Fallo Pugelj

5/11/2018 Fallo Pugelj - slidepdf.com

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Voces: AUTOMOTOR ~ COSA AJENA ~ DELITO ~ DOLO ~ ELEMENTO OBJETIVO DEL TIPO PENAL~ ERROR ~ HURTO ~ PATENTE DE AUTOMOTOR ~ SOBRESEIMIENTO ~ TIPICIDADTribunal: Cámara Nacional de Casación Penal, sala II(CNCasacionPenal)(SalaII)Fecha: 08/03/2010Partes: Pugelj, Tomás Alejandro s/rec. de casaciónPublicado en: LLO;

Cita Online: AR/JUR/33406/2010

Sumarios:

1. Corresponde casar la sentencia que condenó como autor penalmente responsable del delito de hurto simple — art. 162 Cód. Penal— a quien tras chocar con otro vehículo extrajo la chapa patente del rodado con la finalidadde luego provocar un encuentro con el dueño para que le diera los datos del seguro, pues si bien sabía que estabadestornillando una chapa patente ajena que luego llevó consigo no tuvo la efectiva comprensión de la“ilegitimidad” del comportamiento como constitutivo del tipo, lo cual indica un error sobre uno de loselementos objetivos del tipo.2. Corresponde confirmar la sentencia que condenó como autor penalmente responsable del delito de hurtosimple —art. 162, Cód. Penal— a quien tras chocar con otro vehículo extrajo la chapa patente del rodado con lafinalidad de poder luego provocar un encuentro con el dueño para que le diera los datos del seguro, pues con elhurto el imputado no perseguía impedir o repeler una agresión actual, sino obtener datos para ponerse encondiciones de ejercer eventualmente una reclamación civil por reparación de daños, finalidades esta que noestán amparadas bajo el art. 34, inc. 6) del Cód. Penal (del voto en disidencia del doctor García).

Texto Completo: 2ª Instancia. — Buenos Aires, marzo 8 de 2010.El doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:I- 1) Que el Juzgado Correccional nº 13 resolvió, en lo que aquí interesa, condenar a Tomás Alejandro

Pugelj como autor penalmente responsable del delito de hurto simple -arts. 45 y 162 del Código Penal- a la penade un mes de prisión de cumplimiento en suspenso y costas (arts. 26, 29, inc. 3º del Código Penal y arts. 530 y531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Contra dicha decisión, la defensa particular interpuso recurso de casación a fs. 212/243 vta., el queconcedido a fs. 244 y vta., fue mantenido en esta instancia a fs. 249.

2) Que la recurrente se agravió, en primer lugar, por considerar que la conducta llevada a cabo por Pugelj esatípica toda vez que no puede sostenerse con certeza constituyó un desapoderamiento de la cosa en virtud deque "... fue dejada a metros del lugar donde el interesado volvería verosímilmente", así como que "... la mismase halla a la vista del mismo".

Por otro lado, expresó que no podía sostenerse que "... haya mediado ‘fuerza’ en el sentido del art. 164 delC.P., -ni ‘violencia’- ejercida para retirar la cosa de su localización originaria" por cuanto "... en la ley penal esfuerza en un grado socialmente relevante en el sentido de constituir fundamento para agravar la punición de lasconductas de apropiación ilegítima".

En otro orden de ideas, y refiriéndose al elemento subjetivo del tipo, expuso que "... en el caso -admitidocomo cierto en todos sus aspectos a los fines del análisis- el sujeto no quiere ‘desapoderar’ sino ‘llamar laatención’", agregando que "No quiere privar al titular de la posesión de la cosa, sino utilizar su deslocalizacióncircunstancial... para inducir un comportamiento a que el agente ‘deslocalizador’ se creía con derecho".

Asimismo, manifestó que "Tampoco hay conciencia de la antijuridicidad, porque el agente cree obrar en

ejercicio de un derecho, cual es, obtener los datos de su agresor en un incidente de tránsito", concluyendo que encaso de no haber obrado en legítima defensa, habría un exceso pero no una ausencia de tal derecho de defensa,toda vez que sufrió una agresión ilegítima a sus derechos y utilizó, a su criterio, un medio racional paraneutralizarla, por lo que solicita el sobreseimiento de su asistido.

4) Que se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 del Código ProcesalPenal de la Nación.

II- Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que el recurso de casación interpuesto con invocación delo normado en el art. 456, inc. 1 del C.P.P.N. es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestiónsometida a inspección jurisdiccional surge que la defensa invocó la errónea aplicación de la ley sustancial;además el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457 del CódigoProcesal Penal de la Nación.

III- Para atender a los agravios del recurrente corresponde distinguir entre los aspectos objetivos y

subjetivos del tipo de injusto atribuido a Pugelj por la sentencia bajo análisis.En tal sentido, la defensa planteó que propiamente no se habría conformado un desapoderamiento del objeto

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pues el imputado había dejado la chapa patente a la vista y muy cerca del lugar al cual el dueño de la mismaregresaría con certidumbre. Agregó que en esa línea no era la finalidad perseguida por Pugelj sustraer la chapa patente sino "llamar la atención" y obtener el encuentro con Alonso.

Sin embargo esta circunstancia no resulta congruente ni con la versión del propio acusado ni con lascircunstancias que se tuvieron por demostradas en el decisorio. De las mismas surge sin lugar a dudas quePugelj sacó la chapa patente de su instalación en el vehículo del denunciante de modo tal que este fue

efectivamente desapoderado del objeto, sin perjuicio de la nota que anunciaba su restitución una vez realizado elencuentro para resolver el incidente vial.

De esa forma, la chapa patente pasó efectivamente a poder del imputado sin consultar ni atender a lavoluntad de su dueño, por lo que la conducta llevada a cabo en el caso bajo examen constituye unadesapoderamiento de la cosa mueble ajena. La capacidad de disposición sobre el objeto tampoco ofrece dudas pues basta con consultar el desenvolvimiento de los hechos a partir de la extracción de la patente -reconocidos por el imputado y el denunciante- para verificar que hubo de parte de Pugelj un efectivo control del objeto endetrimento de los derechos de Alonso.

En ese punto es ilustrativa la referencia de la sentencia que indicó que:... "solamente con posterioridad ahaber tomado conocimiento de la denuncia concretada por Alonso devolvió el efecto, luego de haber transcurrido dos meses desde que se produjera el desapoderamiento".

La calidad de cosa mueble y su ajenidad no pueden ser válidamente discutidos atendiendo a las

características de la patente y el modo en que se desarrollaron los sucesos. Por eso resulta procedente laafirmación del a quo en punto a que: "... la patente es un elemento exigido por la ley para circular y por tantoobtener un duplicado demanda un costo dinerario...".

La reconstrucción del suceso habilita además a considerar que Pugelj no estaba autorizado, ni se encontrabaen una situación de justificación que permitiera desenvolver esa sustracción. Sea como fuere el acontecimientoque en principio derivó en su actitud (en su versión el daño padecido por su rodado a raíz del estacionamientodel automóvil conducido por Alonso) lo cierto es que no estaba dentro de sus facultades quitarle la patente a unautomotor ajeno, más allá de su finalidad última.

En ese orden pues, las críticas de la defensa no son de recibo y debe tenerse por probado objetivamente quese ha consumado un desapoderamiento de cosa mueble ajena ilegítimo.

El resto de los agravios del recurrente giran entorno a la comprensión de parte de Pugelj de que eseapoderamiento resultaba contrario al orden jurídico. Más allá de la nomenclatura dogmática con la que seidentificó la cuestión tanto en la sentencia como en el recurso bajo estudio, el tema remite al análisis de aspectosde naturaleza subjetiva vinculados explícitamente con el conocimiento del carácter ilegítimo del apoderamiento,que resulta una exigencia del injusto típico.

La sentencia consideró esas circunstancias en distintos párrafos e incluso concedió que, de admitirse lasreflexiones desenvueltas en su oportunidad por la Cámara del Crimen sobre el particular, se estaría ante un error de prohibición que, por sus características, resultaría vencible y con ello -según referencias doctrinarias- notraería más que aparejada una reducción de la punibilidad.

Así, en el fallo se advierte que "Pugelj al observar que la víctima se alejaba del lugar no adoptótemperamento alguno al respecto, pese al amplio espectro de posibilidades que disponía para lograr esecometido (formular denuncia de choque, ubicar al propietario de la chapa que detentaba en su poder, consultar con un letrado para que lo asesorara en el camino a seguir)".

En igual sentido y en relación con lo manifestado por la defensa en cuanto a que la finalidad de Pugelj noconsistía en el desapoderamiento de la cosa sino de un medio para retener a Alonso y así poder obtener sus

datos para realizar la respectiva denuncia, la sentencia descartó la oponibilidad del argumento. Por eso expresóque no había propiamente de parte del imputado derecho alguno a ese comportamiento y que no podría haber incurrido en un desconocimiento invencible sobre la antijurídicidad del mismo.

En consecuencia afirmó que "Lo cierto es que el incuso se apoderó de una cosa ajena y tuvo poder dedisposición sobre ella, ya sea que su finalidad fuera su uso, su venta o la obtención de otro beneficio personal,como pudo ser el acercamiento del damnificado".

En esa misma perspectiva y en relación con un hipotético exceso en la legítima defensa vinculado al parecer con un error en las causas de justificación, la magistrada entendió que "...el sujeto de la imputación es una persona de clase media, con un nivel cultural alto, que posee estudios terciarios -estudiante de ingeniería-...", locual impedía eliminar su culpabilidad.

Ahora bien, la cuestión a determinar como se adelantó más arriba, es la del efectivo conocimiento que elacusado tuvo sobre el carácter ilegítimo de su apoderamiento de la chapa patente para obtener de Alonso una

conversación relacionada con el daño padecido por su vehículo.Como parte del tipo, el elemento "ilegítimamente" debe ser abarcado por el dolo que requiere la figura bajoanálisis. En efecto ya sea que se considere a ese elemento como de naturaleza normativa o, con mayor precisión

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como un adelanto de antijuridicidad, lo cierto es que forma parte de aquella estructura que debe ser abarcadasubjetivamente por el dolo.

Todo aquello que constituye la identidad objetiva del tipo y que en términos subjetivos remite a su necesarioconocimiento para tener por demostrado el dolo, configura lo que suele llamarse el "tipo de error". Es decir,aquella parte de la estructura típica que es determinante en cuanto fundamento de la imputación subjetiva a punto tal que, una falla cognitiva en alguno de sus aspectos, pone en crisis la existencia plena del dolo.

La técnica legislativa se vale en algunos supuestos -como en el caso aquí tratado- de la construcción de tiposque integran un juicio de antinormatividad que, sin agotar la ponderación total de la antijuridicidad, requieren desu análisis para sostener la tipicidad del comportamiento. Esto lleva a la consideración de la desaprobación jurídica del riesgo suscitado como presupuesto de la imputación del tipo.

Según quedó indicado en el acta de debate -fs. 199vta./200-, el acusado expresó en su indagatoria que si bien destornilló la chapa patente del rodado de Alonso, lo hizo con la finalidad de que éste le brindara sus datos para el seguro. Por eso incluso, le dejó escrita la nota en el parabrisas para poder encontrarse. Afirmó de seguidoque "actuó de esa manera sin intentar cometer ningún delito, simplemente para conseguir los datos... jamás pensó que iba a tener un problema judicial". Agregó además que su amigo le sugirió que desinflara las ruedasdel automóvil de Alonso, pero que no estuvo de acuerdo pues "no quería molestar a nadie... que dejó todos susdatos en la nota y que en el momento pensó que lo llamaría de inmediato y no se dio cuenta que le estabacausando un perjuicio".

De esas manifestaciones surge que Pugelj planteó ante la magistrada que no había considerado ilegítimo elsacar la patente trasera del automóvil que supuestamente, al ser estacionado por su conductor, había dañado surodado. Esto es así pues al parecer lo consideró un medio jurídicamente irrelevante para obtener los datos dequien estaba a cargo del vehículo. En términos normativos, apreció que no había concretado un riesgo jurídicamente desaprobado que, en relación con el tipo penal que se le imputa, hace referencia a lo "ilegítimo"del apoderamiento -en este caso la chapa patente-.

Lo primero que debe evaluarse sobre esa alegación es su veracidad, esto es, si el error que se ha expuestocomo explicación del comportamiento es creíble. Advierto en este punto que la sentencia no pone en crisis queefectivamente Pugelj pudiera haber incurrido en un error vinculado a la relevancia jurídica de su conducta. Sinembargo asumió esa situación desde una consideración doctrinaria que la llevó a ponderar su carácter vencibley, a partir de allí, entender que sólo reducía la reprochabilidad del sujeto.

Así, la sentencia expresa luego de entender que existió una actuación dolosa de parte del imputado -fs.208,final del tercer párrafo- que compartía la opinión de la segunda instancia "en cuanto sostuvo que debe analizarse

el hecho como un error sobre las circunstancias de una causa de justificación", agregando que "el único caso enque el error elimina la culpabilidad es cuando es invencible" -fs. 209-.

Dejando de lado la adscripción doctrinaria del error al que alude el fallo, una vez aceptada su existencia loque importa es definir sus consecuencias. Entiendo por lo dicho más arriba sobre la configuración del tipo penaldel art. 162 del CP -escogido en la condena-, que ese error afecta de contrario a la opinión de la magistrada, eldolo típico. Esto es, aquel conocimiento que abarca todas las exigencias de la figura penal relevantes para laimputación objetiva del hecho.

Es evidente que Pugelj sabía que estaba destornillando una chapa patente ajena que luego llevó consigo. Sinembargo eso es sólo una parte del conocimiento con significación típica. Resta aquélla que resulta decisiva entérminos de comprobación del riesgo jurídicamernte desaprobado y que remite en este caso particular a laefectiva comprensión de la "ilegitimidad" del comportamiento como constitutivo del tipo.

En este aspecto justamente, reside el error argüido y aceptado en el fallo, de manera que el dolo queda

puesto en crisis. Su inevitabilidad o no resulta en este caso intrascendente en virtud de la imputación subjetivacon la que el legislador penal ha discernido los delitos de apoderamiento ilegítimo.En consecuencia lleva la razón el recurrente en punto ha que no se ha podido demostrar que Pugelj, en

virtud de su error, hubiera incurrido en una conducta penalmente imputable en términos del tipo de injusto por el que fuera denunciado. Así, los agravios sobre este particular han de tener favorable acogida.

IV- Por lo expuesto, propicio hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 212/243 vta. por la defensa particular de Tomás Alejandro Pugelj y en consecuencia casar la sentencia de fs. 204/211, disponiendo laabsolución del nombrado por el delito que fuera juzgado, sin costas (arts. 470, 530 y concordantes delC.P.P.N.). Tal es mi voto.

El doctor W. Gustavo Mitchell dijo:Que adhiere al voto del colega preopinante.El doctor Luis M. García dijo:

I- Que la jueza en lo correccional ha tenido por suficientemente probada la acusación formulada por elMinisterio Público, en cuanto imputó a Tomás Alejandro Pugelj, haberse apoderado el día 6 de agosto de 2005,

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entre las 18:00 y las 18:50 hs., de la chapa patente trasera del rodado Peugeot 405, dominio AIR 299, propiedadde Martha Nélida Avena de Alonso, que Matías Alonso había dejado estacionado frente al número 2227 de laavenida Santa Fe de esta ciudad, dejando en el parabrisas una nota que decía "Estimado: En su maniobra deestacionamiento en Avda. Santa Fe 2227 marcó el capot de mi vehículo. Tenga a bien comunicarse conmigo:…, …, Avda Santa Fe… planta baja ‘B’. Cuando nos encontremos le devolveré su chapa patente". En definitivacondenó al acusado como autor del delito de hurto (art. 162 C.P.).

II- Comparto con el juez doctor Yacobucci que al remover la chapa patente del automóvil el imputado se haapoderado de una cosa mueble ajena.

La defensa pretende que el imputado no se apoderó, ni obró con ánimo de apoderamiento, pues la notadejada ponía en evidencia su voluntad de devolverla al conductor cuando éste se pusiese en contacto con elimputado.

Desde el punto de vista objetivo ha habido apoderamiento, y éste tuvo lugar cuando el imputado removió lachapa patente ajena, del automóvil ajeno, y de ese modo constituyó el poder fáctico de disponer de la cosa enque consiste el apoderamiento. Con la remoción de la cosa ha quebrado la relación de disponibilidad que teníael tenedor del auto. La defensa alega que en verdad tal poder no se quebró porque el imputado dejó la nota, yexpuso a la vista la chapa dentro de su propio automóvil. En el primer voto se ha señalado que esasafirmaciones de hecho no se compadecen ni con la declaración del imputado, ni con las determinaciones dehecho de la sentencia. En cualquier caso, si se anuncia la intención de devolver o reintegrar sólo cuando el

conductor se presente, ello implica la voluntad de mantener la cosa bajo el propio poder. Por otra parte, aunque por hipótesis se admitiese que el imputado dejó la cosa en exhibición en su propio auto, ello nada cambia, puesel auto representa su propia esfera de custodia, y por ende, la continuidad de ejercicio de poder sobre las cosasdejadas en el interior del automóvil.

Desde el punto de vista subjetivo es indiscutible que el imputado obró con conciencia de que constituía un poder sobre la cosa mueble ajena. Con ello ha satisfecho el supuesto de hecho objetivo de la figura legal. A esterespecto es irrelevante indagar si el imputado conocía exactamente los términos con los que la ley construye elsupuesto objetivo de la figura legal, basta con que tuviera conciencia de que removía una chapa patente ajena,colocada en un automóvil ajeno que no presentaba indicio alguno de abandono, y que ponía esa chapa bajo su propia custodia, aunque más no fuese temporariamente. La inexistencia de ánimo de apropiación en el sentidodel derecho civil no afecta la existencia de ánimo de apoderamiento. Así, por ejemplo, al tratar la cuestión delllamado hurto de uso, se explica que hay apoderamiento cuando el autor, por medio de la ablatio emplea la cosacomo dueño aunque sea con la idea de devolverla después, y se afirma que no hay fundamento alguno para

requerir que el ánimo del autor deba consistir en el propósito de tener la cosa indefinidamente (Soler, Sebastián,Derecho penal argentino, Parte Especial, 3ª edic., TEA, Bs. As., 1973, tomo IV, pág. 205). El animus rem sibihabendi no es componente constitutivo del hurto, pues basta para la configuración del tipo subjetivo que elagente sepa que la cosa es ajena y asuma sobre ella el poder de hecho que significa la disposición material, sinque interese una vez consumado lo que haga o intente hacer con la cosa. Todos los argumentos que la defensaexpone, de la mano de los ejemplos que propone en el recurso de casación, tienden a demostrar, en definitiva,que la voluntad de devolución de la cosa excluye el significado social de apoderamiento. El significado socialrelevante está sin embargo recogido por el legislador en la figura legal de hurto. Lo relevante, como lesión jurídica, no es que el ladrón se apodere de la cosa ajena con ansias de perdurabilidad en ese poder. La sustanciade la lesión jurídica radica en el quiebre de la disponibilidad de la cosa por parte del propietario o tenedor, o enotros términos, el quiebre del poder que éste mantenía sobre ella, constituyendo uno nuevo. No se tratatampoco, como pretende la defensa, de conjeturar qué habría sucedido si el imputado recibía el llamado delconductor del auto y le devolvía, como anunciaba, la chapa patente que él mismo había removido. La efectiva

devolución bajo esas condiciones no quitaría carácter típico al apoderamiento, con independencia de que laconducta fuese punible o su punibilidad eventualmente cancelada por otras razones.

Por las mismas razones, es irrelevante que el conductor del vehículo hubiese decidido, contra la previsióndel imputado, retirarse circulando en él, a pesar de faltarle una chapa patente, dificultando la devolución, porqueel apoderamiento no se consumó cuando el conductor se retiró, sino que se había consumado antes, cuando elimputado removió la chapa y la puso bajo su poder discrecional.

Objeta también la defensa que las chapas patente no están comprendidas en el concepto de cosa mueble delsupuesto de hecho del art. 162 C.P., porque no son cosas que estén en el comercio, no se pueden comprar yvender, y por ende no tienen valor económico. Argumenta que el costo de fabricación o reposición no debe ser confundido con el valor patrimonial.

Su contención reposa en una argumentación que no se atiene a las reglas del Código Civil. Éste define a lascosas como "objetos materiales susceptibles de tener un valor" (art. 2311 C.C.). Las cosas que no están en el

comercio no dejan de ser cosas para la ley civil (art. 2336 C.C.) y son cosas susceptibles de posesión protegidas por la ley (arts. 2351, 2469, 2470 y concordantes, C.C.) y objeto del derecho real de dominio (art. 2506 C.C.), propiedad y posesión que integran en el acervo sucesorio y se transmiten en la sucesión (arts. 3417 y 3418

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C.C.). Ninguna disposición del Código Penal conduce a asignar a las cosas un significado más restrictivo. Se

entiende que como bien susceptible de un valor, la ley se refiere a aquellos objetos que pueden servir parasatisfacer las necesidades, usos o placeres, es decir, aquellos que son aptos para servir económicamente oafectivamente a las personas (Núñez, Ricardo C., Tratado de derecho penal. Parte especial, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1978, t. IV, pág. 173). Se aclara al respecto que en vista de su valor para satisfacer

necesidades, puede contemplarse el valor de cambio, y el valor de uso, "correspondiendo al primero el valor objetivo, que hace la cosa apreciable para sujetos indeterminados y el segundo a una relación que puede tener hasta un puro carácter afectivo para el propietario", y se señala que "prevalece [...] la opinión que acuerda altérmino valor un significado muy genérico, comprensivo de toda clase de valores, incluso los puramenteafectivos" (Soler, op. cit., tomo IV, pág. 192). A mi juicio resulta decisivo que el hurto no es un delito contra el patrimonio, sino un delito contra la propiedad (en el sent. del art. 17 C.N.), y el derecho de propiedad sobre lascosas del Código Civil es independiente de su valor de cambio, tan pronto se advierte que "incluso desde el punto de vista civil, [...] la presencia o la ausencia de valor de cambio en una cosa no altera la relacióndominical [...]" (Soler, op cit., tomo IV, pág. 193).

De tal suerte, no importa que la cosa esté fuera del comercio, o que su enajenación esté prohibida, basta entodo caso que, aunque no tenga valor de cambio, tenga valor de uso para quien la tiene legítimamente enrelación real de disponibilidad, pues el hurto, como sustracción, afecta esa relación real de disponibilidad protegida por la ley. La distinción entre valor de cambio de la cosa y valor de uso no afecta la tipicidad, sino,según se tome como determinante uno u otro, la cuantía del injusto del hurto al momento de medir en concretola lesión que se ha ocasionado con su despojo.

Concuerdo así, con el primer voto, que la chapa patente es objeto idóneo del hurto, porque su valor de usoestá fuera de discusión, en el caso, por constituir un signo identificador necesario para la circulación deautomóviles, y por ende, el apoderamiento ilegítimo de las chapas ajenas es típico a tenor del art. 164 C.P.

III- La defensa alega que Tomás Alejandro Pugelj obró en el legítimo ejercicio de un derecho para obtener los datos que todo conductor involucrado en un accidente de tránsito debe proveer. En confusos argumentos,alega ora el ejercicio de un derecho, ora un caso de defensa necesaria frente a una "agresión ilegítima que estaríaconstituida por la omisión del conductor del rodado agresor en proporcionarle los datos y dejarlos en su rodadoen caso de no haberlo hallado".

Esta alegación impone algunas distinciones desde el nivel de la tipicidad, y desde el nivel de las causas de justificación, distinciones que son arduas en la medida en que la ley no castiga a quien se apodera de cosas

muebles ajenas, sino a quien se apodera ilegítimamente de ellas.A) El reconocimiento de los "elementos normativos" del tipo, vino inicialmente asociado al descubrimiento

de que el supuesto de hecho de la figura legal no estaba constituido solamente, en verdad simplemente, por elementos que el agente puede conocer por pura percepción sensorial, elementos que, en teoría, no requieren devaloración, pues la instancia de valoración correspondería al examen ulterior, bajo la categoría de la"antijuridicidad". Estos elementos normativos no constituyen ya una pura descripción de objetos, sino que"contienen una valoración que en parte prejuzga sobre la antijuridicidad" (Roxin, Claus, Derecho Penal. ParteGeneral, traducción de la 2ª edic. alemana, Thomson-Civitas, Madrid, 1997, tomo I, p. 281, nro. 10). Con estedescubrimiento se puso en crisis la idea de Beling de un tipo desprovisto de valoraciones sociales o jurídicas, yquedó a la luz que ciertos elementos constituyen el supuesto de hecho de la figura legal sobre la base de unarelación valorativa. Por ejemplo en el hurto la ajenidad de la cosa no sólo es aprehensible sobre la base deciertas relaciones normativas, de modo tal que el elemento normativo recorta jurídicamente el número deobjetos idóneos de la acción del apoderamiento. En verdad, es difícil encontrar casos en los que los llamadoselementos descriptivos sean puramente descriptivos, el concepto de cosa implica relaciones normativas, tambiénel de ser humano las implica en punto al comienzo y fin de la vida, por ejemplo. Lo normativo precisa pues elobjeto idóneo de la acción en numerosos, si no en todos los casos.

La cuestión radica en indagar cuándo el agente se apodera ilegítimamente, y en su caso, si el carácter ilegítimo del apoderamiento tiene alguna relevancia para el juicio de tipicidad, o para el de antijuridicidad. Demodo introductorio puede aprovecharse de las argumentaciones que se hacen en el derecho comparadoalrededor del art. 242 StGB alemán, que castiga el hurto, cuya acción consiste en la sustracción a otro de unacosa mueble ajena "con la finalidad de apropiarse de ella de modo contrario a la ley -o de modo antijurídico-"("in der Absicht sich rechtswidrig zuzueignen", donde en sentido literal "rechtswidrig" es un adverbio que puedeser traducido como o de modo contrario a la ley o antijurídicamente).

Se señala que "allí donde la palabra ‘antijurídica(mente)’ caracterice de modo más preciso un elementoconcreto del tipo (p. ej. la antijuridicidad de la apropiación en el § 242 [...]), los presupuestos del juicio de

antijuridicidad son componentes de la clase de injusto y pertenecen al tipo [...]" (Roxin, op. cit., p. 291, nro. 30).En la doctrina dominante se entiende que la apropiación perseguida es contraria a la ley "cuando contradice laregulación material de la propiedad" (confr. Lackner, Karl, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 22a. edic., Beck,

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Munich, 1997, nota al § 242, p. 1061, nro. 27). Se entiende que falta la contrariedad a la ley cuando se presentael consentimiento previo del propietario, o en los casos reglados por el derecho de apropiación, así como en loscasos de la existencia de un derecho debido e inobjetable a la transferencia de una cosa fungible (ibídem; videtambién Eser, Albin, en Schönke, Adolf / Schröder, Horst, Strafgesetzbuch Kommentar, 23a. edic., Beck,Munich, 1988, p. 1604, nro. 59). Si bien la ordenación sistemática de la "contrariedad a la ley" está discutida, pues algunos la ordenan entre las causas de justificación, mientras que parte de la doctrina y la jurisprudencia

entienden como componente de un elemento normativo del tipo, y por ende tratan el error sobre la contrariedada la regulación material sobre la propiedad, con indiferencia si el error recae sobre una falsa representación dehechos o sobre una falsa apreciación jurídica (ibídem, p. 1061, § 28). De estas opiniones puede destacarse lasque entienden que la contrariedad a la ley sirve sólo a la caracterización de un elemento del tipo subjetivo (asíWarda), y las que entienden que la contrariedad a la ley es un elemento del concepto de apropiación, y de allídistinguen el error sobre los aspectos fácticos que fundamentan la contrariedad a la ley como error de tipo, yerror de prohibición la errónea asunción de que la apropiación como tal estaría permitida (Hirsch) (ibídem, p.1061, § 28).

Esta observación de cómo se argumenta en el derecho comparado, permite volver sobre lo dicho antes en elsentido de que en muchos, sino en todos los casos, la relación normativa precisa pues el objeto idóneo de laacción. Este pasaje servirá para aclarar el punto: "Es casi tradicional la afirmación de que los elementosnormativos deben ser distinguidos de las referencias a la antijuricidad, que eventualmente formula la ley,mencionando como tales expresiones como ilícitamente, indebidamente, ilegalmente. En general se afirma que

se trata de elementos normativos del tipo cuando sirven para individualizar conductas o pragmas, y que sonreferencias a la antijuridicidad (que no pertenecen al tipo) cuando implican un desvalor definitivo de lasacciones. El código penal argentino, a diferencia de otros muy antiguos, no suele contener redundanciasreferidas a la antijuridicidad. Si bien hay expresiones que parecen implicar un juicio de valor definitivo, por regla general no se trata de redundancias que remiten a la antijuridicidad sino que desempeñan la función deelementos individualizadores típicos o, por lo menos, cumplen una doble función, pues sirven para completar una definición que conceptualmente requiere el componente de falta de aquiescencia o acuerdo del sujeto pasivoo una precisa referencia a la antinormatividad; no se define completamente el hurto como el apoderamiento deuna cosa ajena, ni la violación de domicilio como entrada en domicilio ajeno, ni el secuestro como la mera privación de libertad de otro. Se trata de acciones que, los particulares en el primer caso y los funcionarios enlos dos restantes, realizan a diario en forma habitual, de modo que el tipo demanda, como elemento normativo,la precisión de que no haya acuerdo del titular o una referencia precisa a la antinormatividad. Son elementosnormativos de recorte, cuya naturaleza (de referencia a la antinormatividad) y función los distingue dereferencias a la antijuridicidad. [...]" (Zaffaroni, Eugenio Raúl / Alagia, Alejandro / Slokar, Alejandro, DerechoPenal. Parte General, 2ª edic., Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 462).

En este marco de argumentación corresponde distinguir la antinormatividad, o si se quiere la ilegalidad ocontrariedad al orden jurídico del apoderamiento de la cosa mueble ajena, de la antijuridicidad. En efecto, no eslógicamente consistente una interpretación que comprendiese en el adverbio "ilegítimamente" del art. 162 C.P.todas las causas de exclusión de la antijuridicidad, llamadas de justificación (Núñez, op. cit., tomo V, p. 184), pues en ese caso se renunciaría al nivel de análisis separado de tipicidad y antijuridicidad, sin explicaciónconsistente acerca de por qué esos niveles quedarían unificados en la tipicidad cuando se trata del hurto, y sinembargo persistirían respecto de otros delitos del Código Penal. En otros términos, por qué el juicio de punibilidad deberá efectuarse respecto del hurto con estándares distintos. La idea de "elemento de recorte" de latipicidad expresa algo distinto: excluye la tipicidad apoderamientos de cosas ajenas -en el sentido de cosas queno están bajo la propiedad y posesión del agente- cuando el apoderamiento se realiza con el acuerdo del

propietario o poseedor, o cuando el apoderamiento responde a casos en los que la ley autoriza el apoderamientode la cosa ajena. El primer supuesto es unánime en la doctrina, el apoderamiento con acuerdo o consentimientodel poseedor o propietario excluye la tipicidad, porque éste no es ilegítimo (confr. Moreno, Rodolfo (h.), ElCódigo Penal y sus antecedentes, Edit. M. A. Tommasi, Buenos Aires, 1923, tomo V, p. 95; Soler, Sebastián,Derecho Penal Argentino, 3ª edic. TEA, Buenos Aires, 1973, vol. IV, p. 202). El autor citado señalaexpresamente que "la ilegitimidad puede quedar excluida también en sentido objetivo, y ello ocurre cuandoquien tomó la cosa tenía efectivamente derecho a hacerlo, ya sea porque era suya o no era de nadie o porquemediaba consentimiento del propietario. Estas relaciones [...] se determinan de acuerdo con el derecho civil, porque no existe ningún concepto específicamente penal de propiedad" (Soler, op. y loc. cit.).

La cuestión aparece expuesta por claridad en estos términos: "El concepto de cosa ajena es de relación,desde que el mismo objeto es ajeno para unos y propio para su dueño. Las cosas tiene o no un dueñodeterminado, siendo ajenas para quien no tenga ese carácter susceptible de propiedad, y las que, siendoapropiables, no pertenecen a persona determinada" (Moreno, op. cit., tomo V, p. 103). De allí se sigue que, si se

trata del apoderamiento de cosas que no son propias, pero susceptibles de apropiación privada (arts. 2343 y2525 a 2570 C.C.) el apoderamiento es legítimo y no se satisface el supuesto de hecho objetivo de la figura del

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art. 162 C.P., mientras que, si se trata de la errónea representación sobre la calidad relacional de la cosa(relación normativa), calidad que es decisiva para la tipicidad del apoderamiento ilegítimo, entonces el error afecta el dolo.

Sentado cuál es el alcance que entiendo corresponde dar al adverbio "ilegítimamente" en el art. 162 C.P.,observo que en cualquier caso, de la declaración del imputado que ha sido relevada en la sentencia recurrida, no puede sostenerse la alegación de un error sobre la legitimidad del apoderamiento. La versión defensiva no ha

consistido en afirmar que se creía con derecho a apoderarse de la chapa patente, sino en sostener que estabadispuesto a devolverla cuando el conductor del automóvil respondiera a su nota y le proporcionara sus datos deidentificación y seguro. El argumento que desarrolla la defensa alrededor a lo expresado por Tomás AlejandroPugelj en punto a que "jamás pensó que iba a tener un problema judicial" es una interpretación que no se infieredel contexto de los dichos del imputado. En efecto, dijo el imputado que "para evitar que [el conductor del otroauto] se diera a la fuga, desatornilló con sus manos la chapa patente trasera del rodado [...] su única intenciónfue la de lograr que el otro conductor le diera sus datos, cosa que no ocurrió" y después de exponer sobre cómoel conductor se habría dado a la fuga, "con la patente en su poder no supo como ubicar al otro sujeto ya que noconocía el trámite que debía realizar [...] Agregó que "actuó de esta manera sin intentar cometer ningún delito,simplemente para conseguir los datos que le eran necesarios para realizar la denuncia [...] tampoco realizóninguna medida para ubicar al dueño de las patentes, simplemente esperó que este se comunicara con él" yconcluyó diciendo que "jamás pensó que iba a tener un problema judicial, tomó conocimiento de ello cuando seallanó su casa" (acta del debate, fs. 199 vta./200). El hecho de que había concebido la remoción de la chapa

como seguro idóneo para contactarse con el conductor del otro auto da sentido a su frase en cuanto a que noesperaba tener problemas judiciales. Esta afirmación -en ese contexto- no permite inferir que obró en la errónearepresentación de que actuaba amparado por algún permiso legal, error que por lo demás no ha alegado.

En efecto, no hay en estos dichos atisbo de error acerca de la legitimidad de la remoción de la chapa patente. No hay manifestación alguna, por parte del imputado dirigida a demostrar por qué creía que la ley autoriza acualquier persona que se cree patrimonialmente lesionada, a remover la chapa patente de un auto, poniendo unobstáculo jurídico a su circulación, a fin de obtener datos del conductor, que se reputa embistente y civilmenteresponsable y que se ha retirado, tomando la chapa como prenda de canje. En todo caso, que no se representaraque la cuestión acabaría con la intervención de un juez penal, y con una orden de allanamiento, no esequivalente a afirmar que creía, por alguna razón que en todo caso no explica, que tenía derecho a remover lachapa patente de cuya ajenidad era consciente.

En este examen disiento con el criterio que se ha sentado en el primer voto, y sobre cuya base se postula la

absolución del imputado.B) La defensa pretende que el señor Alonso fue quien actuó en contrariedad al derecho, pues se retiró dellugar del accidente sin dejar sus datos, omisión que constituía una agresión ilegítima de las comprendidas en elart. 34, inc. 6, C.P., según su particular punto de vista. Argumenta también que se comportó de modo contrario ala ley, cuando más tarde se retiró del lugar con el vehículo aun cuando le faltaba la chapa patente, lo queimportó circular con éste en infracción.

Debe descartarse toda posibilidad de encuadrar el caso en la hipótesis de la defensa necesaria de un derecho(art. 34, inc. 6, C.P.). Ello es así por varias razones.

En primer lugar, porque la alegada maniobra imprudente del conductor, que habría ocasionado daños en lachapa no era un agresión ilegítima de las comprendidas en esa disposición legal, y si por hipótesis, bajocondiciones adicionales se la tuviese por tal, había cesado cuando el automovilista completó su maniobra, demodo que el imputado no tenía a mano ya ninguna acción defensiva para impedirla o repelerla.

El incumplimiento de deberes legales generales no está comprendido bajo el término "agresión ilegítima"que constituye el presupuesto del art. 34, inc. 6, C.P., porque tal interpretación extensiva proporciona un permiso legal sin límite para defender los propios derechos o las propias razones. En particular, si la ley nogarantiza al acreedor a satisfacer su crédito por propia mano, cuando el deudor está en mora, o no cumple consus obligaciones, sería inadmisible que se lo autorizase a la realización de acciones típicas para preparar la víade satisfacción del presunto crédito.

A todo evento, si por hipótesis se admitiese que la infracción al deber administrativo de los conductores de proporcionar sus datos en caso de accidente constituye una agresión ilegítima a tenor del art. 34, inc. 6, C.P.,también en este caso la omisión se habría perfeccionado al retirarse el conductor del vehículo. Cualquier medidade auto-satisfacción o auto defensa que hubiese realizado el imputado, no tenía por fin impedir o repeler unaagresión en curso, y por ende, no caía bajo el permiso del art. 34, inc. 6, C.P.

No debe pasarse por alto una consideración adicional que suscita la versión del imputado. En verdad éste no pretendía obtener el conocimiento de ciertos datos para efectuar una exposición (o denuncia) de choque, sino la

identificación del conductor y los datos del seguro, para realizar un reclamo por reparación de daños ante lacompañía aseguradora del otro conductor. En este sentido es concluyente lo declarado por el imputado al decir

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que "finalmente no hizo [la denuncia] ya que como la abolladura estaba en la parte delantera, nadie le creeríaque no fue su responsabilidad" (acta del debate, fs. 200). Es evidente que el carácter de embistente o embestido,sólo podría ser relevante para un reclamo de responsabilidad civil a la aseguradora del otro conductor, pues si elimputado hubiese tenido seguro contra todo riesgo su responsabilidad no era decisiva para obtener la reparacióndel daño. En suma, con el hurto el imputado perseguía impedir o repeler una agresión actual, sino obtener datos para ponerse en condiciones de ejercer eventualmente una reclamación civil por reparación de daños. Estas

finalidades de auto-satisfacción no están amparadas bajo el art.34, inc. 6, C.P.C) En estas condiciones, concluyo en que el a quo no ha incurrido en error o defecto al rechazar los

argumentos de la defensa y condenar a Tomás Alejandro Pugelj, como autor responsable del delito de hurto.III- Por ello, entiendo que debe rechazarse el recurso de casación, y confirmarse la sentencia en todo cuanto

ha sido objeto de impugnación.Tal es mi voto.En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación

Penal, por mayoría, Resuelve: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 212/243 vta. por la defensa particular de Tomás Alejandro Pugelj y en consecuencia confirmar la sentencia de fs. 204/211, con costas (arts.470 a contrario sensu, 530 y concordantes del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese en la audiencia designada a los fines del artículo 400, primera parte, del CódigoProcesal Penal de la Nación en función del artículo 469, tercer párrafo, del mismo ordenamiento legal y

remítase al tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de estilo. — Guillermo J. Yacobucci. — W. Gustavo Mitchell. — Luis M. García.

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Fallo Pugelj

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