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Voces: ARDID ~ ENGAO ~ ENGAO ~ ESTAFA ~ ESTAFA ~ EXTORSION ~ EXTORSION ~PRIVACION ILEGITIMA DE LA LIBERTAD ~ PRIVACION ILEGITIMA DE LA LIBERTAD ~TENTATIVA~TENTATIVATribunal:CmaraFederaldeApelacionesdeLaPlata,salaII(CFedLaPlata)(SalaII)Fecha:03/09/2009Partes:N.,F.E.-M.,N.A.Publicadoen:LLBA2009(octubre),1005CitaOnline:AR/JUR/31016/2009

Hechos:Un interno alojado en una unidad penitenciaria se comunic, desde un telfono pblico, con una persona a la

cual le hizo creer que un familiar suyo haba sido secuestrado, y que como rescate deba comprar tarjetastelefnicas, cuyas claves deban ser transferidas al interlocutor. El juez de instruccin proces al imputado comoautor del delito de extorsin. La Cmara confirm el auto apelado.

Sumarios:1. Corresponde procesar como autor del delito de extorsin, y no del de estafa, a quien se habra comunicadotelefnicamente con una persona para hacerle creer que tena secuestrado a un familiar suyo, y obtener latransferencia a su favor de claves de tarjetas de telfono como pago del rescate ya que, la disposicinpatrimonial de la vctima no fue voluntaria como sucede en la estafa, sino que tuvo como causa la intimidacinsufrida, que dobleg su voluntad.

JurisprudenciaRelacionada(*)VerTambienCmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VI, "Cisneros, Mara Cristina", 13/05/2008, LA LEY26/06/2008, 26/06/2008, 4 - LA LEY 2008-D, 195 - DJ 08/10/2008, 1650 - DJ 2008-II, 1650.

(*) Informacin a la poca del fallo

2. Los casos de secuestros virtuales encuadran en el delito de estafa, y no en el de extorsin pues, laintimidacin a la que alude el art. 168 del Cdigo Penal consiste en el anuncio de un mal cuya produccin esposible. (Del voto en disidencia del Dr. lvarez)

TextoCompleto: 2 Instancia. La Plata, septiembre 3 de 2009.

El juez Fleicher dijo:I. Llegan estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelacin deducido a fs.271 por el imputado N. y

motivado a fs.281/284 por la Sra. Defensora Oficial, doctora La Rivera de Del Prado, contra la resolucinobrante a fs.266/269 y vta., que decret el procesamiento y prisin preventiva del nombrado F. E. N. en orden aldelito de extorsin previsto y penado por el art. 168 del Cdigo Penal, por el que fuera indagado. El recurso fueconcedido a fs.303.

II. Previo a resolver las cuestiones planteadas, cabe efectuar, una breve resea de los acontecimientos que serefieren en la presente causa.

Los hechos origen de autos, tuvieron inicio con la denuncia incoada por la Seora A. S. L. S., el da 5 demayo de 2006 ante la Comisara N 15 de la Polica Federal Argentina en la Ciudad Autnoma de BuenosAires. De la misma surge que la denunciante se desempeaba como secretaria de la Fundacin X, sita en X, dela Ciudad Autnoma de Buenos Aires, cuyo director era su padre H. S., manifestando que el da 3 de mayo de

2006, siendo las 16.30 hora, recibi una llamada telefnica donde una voz masculina de un desconocido lerefiri que tena secuestrado a su padre, indicndole que deba comprar cinco tarjetas telefnicas de cobrorevertido y que en unos minutos volvera a comunicarse con ella.

Seguidamente, tras no hallar a su padre en su celular ni en el abonado de su domicilio, y teniendo en cuentaque tampoco el mismo se encontraba en la fundacin, la misma se preocup y decidi ir a comprar las tarjetas.

Posteriormente recibi un segundo llamado del mismo individuo quien inmediatamente le pas con otrosujeto, tambin con voz masculina, el que le requiri rpidamente le pasara las claves de las tarjetas,comenzando por dictarle la primera de ellas. Pero al dudar sobre la veracidad del secuestro, se le ocurrisolicitar a su interlocultor le dejara hablar con "Jorge" -nombre inventado por ella a propsito- a efectos deconstatar si tenan cautivo a su padre, quien se llamaba H.

Ante ello, el sujeto le contest que "Jorge estaba bien, pero no vas a poder hablar con l ahora" (sic), por locual se convenci que todo ello era una farsa, pudiendo verificar luego, que a su progenitor no le haba ocurrido

nada anormal.III. Arribadas las actuaciones a sede judicial, se logr determinar que las llamadas en cuestin fueron

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efectuadas desde la lnea 4XXX-XXXX, correspondiente al telfono pblico sito en el Mdulo III, pabelln B,del Complejo Penitenciario Federal N 1, perteneciente a la localidad de Ezeiza, Provincia e Buenos Aires, yque el crdito de la tarjeta cuya clave dictara la denunciante S., fue imputado 35 minutos despus a la lnea n15- XXXX-XXXX, registrada a nombre de N. A. M., con domicilio en calle X, de la localidad de Bernal Oeste.

Por otro lado, el Servicio Penitenciario Federal, inform a fs.56, que la mencionada M., era la pareja delinterno F. E. N., quien precisamente en el momento del hecho, se alojaba en el sector donde estaba ubicado eltelfono pblico desde el cual se efectuaron las llamadas extorsivas en autos.

IV. Despus de dirimirse los distintos planteos de incompetencia en el presente sumario (v.fs.149/150,fs.158 y vta., 159/160), el expediente qued radicado en el Juzgado Federal n 2 de Lomas de Zamora.Recibidas las actuaciones en esa jurisdiccin, y previo correr vista al Fiscal Federal de conformidad al art. 180del C.P.P.N. y en base a lo dictaminado por el mismo (v. fs.162/163) el juez de grado, luego de reunir distintoselementos de prueba, cit a prestar declaracin indagatoria a los imputados F. E. N. y a N. A. M., paraposteriormente dictar el procesamiento con prisin preventiva del primero de los nombrados en orden al delitode extorsin, previsto y penado por el art. 168 del Cdigo Penal, y en relacin a M., decret su procesamientoen orden al delito de encubrimiento doblemente agravado, previsto y penado por el artculo 277 inc. 1ro. ap. c) einc. 3), ap. a) y b) del Cdigo Penal, confirmando su libertad provisional. Para ello, el a quo fund su decisinen distintos elementos de prueba, entre los que cabe destacar: informe actuarial de fs.53 y fs.114, informe defs56, mediante el cual se determin que a la fecha de los hechos el interno N. se hallaba alojado en el mduloIII, pabelln B, del Complejo Federal N 1 de Ezeiza, lugar donde se encuentra el telfono publico 4XXX-XXXX del cual se produjeron los llamados extorsivos; la tarjeta telefnica obtenida cargada en el abonado

celular n 11XXXXXXXX, a nombre de N. M., quien se hallaba registrada como visita del nombrado N., segninforme de fs.56, el cotejo de los informes brindados por las empresas de Telefona de los que surge el brevelapso -35 minutos-transcurridos entre la obtencin de la clave por parte de la vctima hasta la efectiva carga deella en el abonado de M. V. En cuanto a los agravios expuestos por la defensa de N., la Seora DefensoraOficial, comenz criticando la decisin adoptada por el a quo, sosteniendo que no se encuentra acreditadadebidamente la responsabilidad de su asistido en el hecho ilcito que se le imputa. En tal sentido, la SeoraDefensora Oficial destac que conforme surge de las constancias del expediente, la vctima de autos, converstelefnicamente con dos personas de sexo masculino al momento de ser extorsionada, no pudiendo determinarseque alguno de ellos haya sido su pupilo. Subraya la defensa que no obran en autos escuchas telefnicas quepermitan sostener con certeza, a travs de una pericia fnica, que al menos una de las voces que efectuaron losllamados corresponda categricamente a N.

Tambin, seala que no median filmaciones en las que pueda observarse a N. haciendo uso del aparatotelefnico instalado en el pabelln.

Sostiene que tales circunstancias ameritan el dictado del sobreseimiento a favor de su pupilo.

Por otra parte, la asistencia letrada manifest, que en todo caso, la conducta imputada no se habraconsumado, quedando en grado de tentativa inidnea, toda vez que el hecho no tuvo la entidad suficiente parainfundir temor a la vctima de autos, que inmediatamente se dio cuenta de que todo era falso, tornndose as endelito imposible. Por ltimo, y de no prosperar las defensas esgrimida, la defensa de N. requiri un cambio decalificacin, ya que en su opinin, la conducta desplegada por N. ha sido constitutiva del delito de estafa,previsto y reprimido por el art. 172 del Cdigo Penal, citando jurisprudencia en apoyo de su postura.

VI. Ahora bien, en mi opinin, corresponde confirmar la resolucin apelada, en cuanto dispone elprocesamiento y prisin preventiva de F. E. N., en orden a la comisin del delito de extorsin, previsto yreprimido por el art. 168 del Cdigo Penal.

Analizadas las actuaciones respecto del investigado N., cabe decir que con los elementos colectados en

autos, su responsabilidad en los hechos imputados, para la presente etapa procesal, se encuentra debidamenteacreditada.

Ello es as, al encontrarse comprobados a travs de los distintos informes brindados por la empresas detelefona, que un interno alojado en el mdulo III, pabelln B del Complejo Penitenciario Federal de Ezeiza,efectu desde el telfono publico instalado en el mencionado pabelln, con nmero de abonado 4XXX-XXXX,dos llamadas a la Fundacin X, siendo atendido por la denunciante S. A su vez, se ha establecido que en laprimera comunicacin, el interlocultor le manifest la vctima que el que hablaba era un "Comisario" y quetenan secuestrado al Director de esa entidad -quien era el padre de S.-, siendo que el mismo necesitaba atencinmdica ya que tena fracturada una rodilla, para luego requerirle que adquiera cinco tarjetas telefnicas.

Asimismo, tambin surge de autos que A. S., al no hallar a su padre, tom como verdadera la intimidacinefectuada y al recibir un el segundo llamado, que se identific como proveniente del servicio penitenciario,primero una persona y luego otra, bajo insultos le ordenaron que les transmita los nmeros de las mencionadas

tarjetas prepagas y ante tal situacin, la denunciante, ante error por parte del interlocutor de la persona quesupuestamente tenan secuestrado, cort la comunicacin. Por otra parte, de los informes sealadosprecedentemente, se verific que la clave de la tarjeta que A. S. haba transmitido al malhechor, fue cargada al

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telfono celular n 15-XXXX-XXXX, propiedad de N. A. M., quien conforme los registros del ServicioPenitenciario Federal, era la pareja y visitante del detenido F. E. N., alojado en el mdulo III, pabelln B delComplejo Penitenciario Federal de Ezeiza, donde se encontraba instalado el telfono pblico desde donde serealizaron las llamadas intimidatorias. A su vez, otro de los elementos incriminantes al imputados N., es que lacarga del crdito en el telfono de M., fue en un corto lapso de tiempo desde que fuera trasmitido por la vctima.Vale la pena recordar, que los dos llamados efectuados desde la Unidad Carcelaria de Ezeiza fueron a las 16:36y 17:15 horas del da 3 de mayo de 2006 y la mencionada carga en el telfono de la pareja de N., fue a las 17:51de ese mismo da. En fin, mas all de los intentos por deslindar su responsabilidad, el cuadro probatorio hasta

aqu existente, tiene entidad para confirmar la imputacin efectuada a F. E. N. por el juez de grado.VII. Por ltimo, en relacin al cambio de calificacin solicitado por la defensa en su escrito de apelacin,

proponiendo el reemplazo de la figura legal electa por el a quo -extorsin-, por la del delito de estafa, previsto yreprimido por el art. 172 del Cdigo Penal, no puede prosperar. En tal sentido la defensa entiende que laexigencia efectuada a la vctima no se trat mas que de una maniobra ardidosa nica tendiente a afectar a lavctima y hacerla incurrir en un error e inducirlo a concretar una disposicin patrimonial, tpicas del delitos deestafa. No debe soslayarse que la novedosa modalidad de estos hechos delictivos y su denominacin vulgarcomo "secuestro virtual", puede llevar a la confusin en cuanto a su tipificacin. En ese orden de ideas, tambindebe tenerse presente las distintas particularidades que caracterizan a hechos como el aqu investigado, llevadosa cabo, en gran parte, por algunas de las personas detenidas que se hallan alojadas en establecimientospenitenciarios, que lejos de intentar reinsertarse en la sociedad han cimentado esta nueva forma de cometerdelitos, utilizando medios que dificultan en numerosos casos identificar a sus responsables y la pesquisa (ver eloportuno artculo "Secuestros Virtuales", de Gabriel Tobares Catal, publicado en La Ley On Line, Sup. Act.del 30.05.2006). Sin embargo, en este caso la vctima cumpli con la requisitoria del imputado porque estabaatemorizada o intimidada y no como sucede habitualmente en las defraudaciones, al pensar que se est obrandodebidamente o que con ello obtiene algn beneficio para s o para un tercero (ver en coincidencia con loexpuesto el artculo "Una nueva modalidad delictiva: el secuestro virtual: estafa o extorsin?, de Alexis L.Simaz, en Sup. Penal, abril de 2009). De su lado, cabe decir, que la disposicin patrimonial de la vctima, en elcaso de la estafa, y en virtud del engao, es voluntaria. En el hecho investigado, surge claramente que ello notranscurri de esa forma, sino que tuvo como causa la intimidacin sufrida, doblegando la voluntad de lavctima. Por todo ello, propongo al Acuerdo: Confirmar la resolucin apelada, obrante a fs.266/269. As lo voto.

El juez Schiffrin dijo:

Que adhiere al voto del Juez Fleicher.

El juez lvarez dijo:

Adhiero al voto precedente con excepcin del considerando VII, toda vez que estimo debe procederse en elcaso a la modificacin de la calificacin legal. La figura del artculo 168 del Cdigo Penal contempla laexistencia de intimidacin por parte del autor en orden a conseguir de la vctima un determinado acto dedisposicin patrimonial. Pues bien, esta intimidacin es el resultado de la amenaza de realizacin de unaconducta daosa para quien es intimidado, sin que resulte determinante el carcter ilcito de la conducta con laque se amenaza. No pareciera razonable que la idoneidad de la intimidacin se independice absolutamente deparmetros objetivos y regulares y que slo se determine en virtud del resultado constatado. Por otro lado y enidntico sentido se ha dicho que: "la "intimidacin" a la que hace alusin el art. 168 del cdigo sustantivo,consiste en el anuncio de un mal que se perpetrar en caso de no accederse a lo requerido, extremo de imposiblecumplimiento en los supuestos de autos por tratarse de un 'secuestro virtual'" (Voto de la jueza Garrigs deRbori en la causa 34800 del 22 de julio de 2008 CNCC, Sala VI).

Es esencial en el delito de extorsin obligar a otro mediante intimidacin. Esta intimidacin es el resultadode amenazas. Aqu debe precisarse que para que haya una amenaza debe haber un dao cuya produccin esposible, esto con independencia de su licitud o ilicitud, ya que amenaza no es otra cosa que el anuncio de undao futuro y en este caso condicionado a la no realizacin de lo exigido por quien extorsiona. Esta posibilidadno se puede dar en un caso de secuestro virtual como el de autos (conf. voto de los Jueces Bunge y Lucini en lacausa 35666 del 5 de septiembre de 2008 CNCC Sala VI).

Por lo expuesto considero que debe modificarse el encuadre legal de la conducta endilgada en el presentesumario calificndola provisionalmente como estafa, art. 172 CP, toda vez que "que la exigencia dinerariarealizada por el sujeto, enmarcada en amenazas y simulando un secuestro, forman parte de una maniobraardidosa nica, tendiente a afectar el psiquismo del destinatario como para hacerlo incurrir en un error einducirlo a concretar la disposicin patrimonial pretendida" (voto de los jueces Bunge y Lucini citado).

As lo voto.

Por ello, el Tribunal resuelve: I. Confirmar la resolucin apelada, obrante a fs. 266/269. Gregorio Julio

Fleicher Leopoldo Hctor Schiffrin Csar lvarez.

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