Voces: CASACION ~ COBERTURA MEDICA ~ CUESTION DE HECHO ~ DEFRAUDACION ~ ERROR ~ ESTAFA ~ OPERACION QUIRURGICA ~ SILENCIOTribunal: Cámara Nacional de Casación Penal, sala II(CNCasacionPenal)(SalaII)Fecha: 29/05/2000Partes: Juri, Carlos A.Publicado en: LA LEY2001-A, 569 - Sup. Penal2001 (febrero), 57Cita Online: AR/JUR/2431/2000

Sumarios: 1. El engaño tipificante de la estafa- en el caso el imputado ocultó al damnificado que el centro médico dirigido por él carecía de habilitación para llevar a cabo la cirugía contratada y efectivamente realizada consiste en hacer creer como verdadero lo que es falso, causando el perjuicio patrimonial sobre la base de la voluntad de la víctima alterada por el error provocado por el victimario. 2. No es necesario que el engaño tipificante de la estafa -en el caso el imputado ocultó a la damnificada que el centro médico dirigido por él carecía de habilitación para llevar a cabo la cirugía contratada lipoaspiración- y efectivamente realizada resultando la muerte de aquélla consista en actos materiales o en fingidas escenas corroboradoras de las aseveraciones del reo, bastando que se produzca mediante palabras engañosas. 3. La disposición patrimonial -tipificante del delito de estafa- motivada por el error en la víctima, comprende tanto las acciones positivas como las omisiones que produzcan el perjuicio, pudiendo consistir tanto en hacer entrega de o gravar una cosa, como en prestar un servicio -en el caso el imputado ocultó a la damnificada que el centro médico dirigido por él carecía de habilitación para llevar a cabo la cirugía contratadalipoaspiración- y efectivamente realizada resultando la muerte de aquélla. 4. En el delito de estafa, el perjuicio provocado por la disposición patrimonial motivada por el error en la víctima -en el caso el imputado ocultó a la damnificada que el centro médico dirigido por él carecía de habilitación para llevar a cabo la cirugía contratadalipoaspiración- y efectivamente realizada resultando la muerte de aquélla-, implica una disminución del patrimonio del engañado o de un tercero, en tanto que ni el perjuicio ni el lucro necesitan circunscribirse a cosas materiales o dinero, pudiendo versar sobre créditos o derechos, con tal que tengan un significado económico. 5. En la configuración del delito de estafa, el silencio asume carácter ardidoso cuando existe el deber de no guardarlo por disposición de la ley, en virtud de una convención o de un hecho precedente atribuible al propio agente, pues sólo en esos casos se podrá afirmar que aquél implica una omisión determinante del error de quien debió saber la verdad -en el caso el imputado ocultó a la damnificada que el centro médico dirigido por él carecía de habilitación para llevar a cabo la cirugía contratadalipoaspiración- y efectivamente realizada resultando la muerte de aquélla. 6. Si el imputado no advirtió a la occisa que el centro médico dirigido por él no contaba con las condiciones requeridas para llevar a cabo la intervención quirúrgica requerida -lipoaspiración-, el delito de estafa se consumó con anterioridad al fallecimiento de aquélla y con independencia de dicho evento, toda vez que aunque tal desenlace no se hubiera producido, el ilícito se habría consumado cuando el sujeto pasivo realizó la disposición patrimonial perjudicial. 7. Constituye una cuestión fáctica ajena a la vía del recurso de casación, la efectiva comprobación del acto de disposición patrimonial tipificante del delito de estafa, motivado por el error en la víctima -en el caso el imputado ocultó a la damnificada que el centro médico dirigido por él carecía de habilitación para llevar a cabo la cirugía contratada -lipoaspiración- y efectivamente realizada provocando su fallecimiento-, pues si aquella asumió la obligación de realizar la prestación y no la efectivizó, la acción no supera la faz de tentativa.

Texto Completo: Ciudad de Buenos Aires, mayo 20 de 2000.El doctor Madueño dijo:1. La sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal

resolvió a fs. 107 confirmar la resolución de fs. 70/71 del juez de grado en tanto desestimó la querella que encabezó el sumario por considerar que los hechos denunciados no constituyen delito, al no verificarse los requisitos exigidos por la figura tipificada en el art. 172 del Cód. Penal.

Para así resolver, consideró que del hecho descripto por el querellante R. P. F., -en tanto sostuvo que al contratar los servicios del "Centro Médico de Cirugía Plástica Dr. Carlos Juri S.A." presumió que éste contaba con todos los servicios y medios pertinentes a los efectos de realizar a su esposa M. C. C. una intervención y lipoaspiración, y que luego del fallecimiento de esta última constató que en realidad el instituto carecía de los servicios complementarios para efectuar cirugía con internación y no contaba con la habilitación de quirófanos, habitaciones para internación ni de clínica- no se desprende el despliegue de una "mise en scéne" montada a través de una conducta ardidosa o engañosa tendiente a producir error en el damnificado con el consiguiente

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perjuicio patrimonial.Contra dicho decisorio, la querella interpuso recurso de casación a fs. 113/135, que fue concedido a fs. 138 y

mantenido en la instancia a fs. 144.2. Los agravios traídos a estudio por el recurrente pueden sintetizarse como sigue:a) En punto al motivo casacional previsto por el art. 456 inciso 1° del Cód. adjetivo, afirmó que la alzada

incurrió en inobservancia de la ley sustantiva -art. 172 del ordenamiento de fondo-, en tanto concluyó erróneamente que en las presentes actuaciones no aparece configurado que se haya desplegado una "mise en scéne" montada a través de una conducta ardidosa o engañosa, tendiente a producir error en el sujeto pasivo.

Al respecto, señaló que el silencio y la ocultación, al paciente relativas a que los centros corno el que dirige el querellado tienen prohibida la cirugía con internación, a lo que se añade la realización de los actos propios de una clínica, componen el ardid que requiere la figura preceptuada en el art. 172 antes citado. Entiende que el encanado obró con ánimo de lucro y obtuvo efectivamente de las víctimas el pago de sus honorarios profesionales; y con sustento en profusas citas doctrinarias y jurisprudenciales, que el querellado incurrió en un "silencio engañosos o calificado" en virtud de su deber jurídico de actuar -remitiendo sus pacientes a otros establecimientos habilitados- y de decir la verdad -informando al paciente que ese centro, como tal, tenía prohibida la cirugía con internación contratada por la occisa-.

b) En lo que respecta al motivo de casación previsto en el art. 456 inc. 2° del ordenamiento ritual, sostuvo que la motivación dada en el decisorio recurrido es incompleta, a la vez que viola el principio de congruencia, el de razón suficiente y el de logicidad, lo que torna el decisorio arbitrario. Al respecto, sostuvo que cuando el a quo asevera que el hecho endilgado no constituye una conducta ardidosa o engañosa, omite considerar cuestiones esenciales y decisivas para la solución del caso expresamente planteadas por la querella en su presentación, en especial la alegada circunstancia de que el ardid idóneo utilizado por el imputado consistió en simular que el establecimiento de investigación y docencia que dirigía era una clínica, cuando en realidad debido a su categorización sanitaria tenía expresamente prohibida la internación de pacientes.

Agregó que la motivación del decisorio deviene incompleta en tanto el a quo efectuó una remisión a las constancias del proceso al señalar que el querellante contrató el simulado servicio "debido a las razones que expuso en su presentación ...", razones que no fueron consignadas en la resolución impugnada, lo cual la torna inmotivada.

3. Habiéndose celebrado la audiencia prevista por el art. 468 del Cód. Procesal Penal, con la presencia del querellante R. F. y su letrado patrocinante doctor O. T., las actuaciones quedaron en condiciones de ser resueltas.

4. Con carácter previo, es dable señalar que la vía extraordinaria ensayada resulta formalmente procedente en virtud de integrar el decisorio cuestionado el elenco de resoluciones que el art. 457 del ordenamiento ritual asimila a sentencia definitiva, en la medida que el pronunciamiento del tribunal de alzada confirmatorio del auto que desestima la querella por inexistencia de delito pone fin a la acción haciendo imposible la continuación de las actuaciones.

5. En lo que concierne al motivo de casación descripto en el punto a) del acápite 2°, el eje del debate propuesto por el recurrente estriba en dilucidar si la ocultación al damnificado de que el centro médico dirigido por el imputado carecía de habilitación para llevar a cabo una cirugía como la contratada y efectivamente realizada, constituye una conducta ardidosa encuadrable en la figura descripta por el art. 172 del ordenamiento sustantivo.

Al respecto adelanto desde ya que -de adverso a lo sostenido por el tribunal de alzada en la decisión cuestionada- encuentro que el evento relatado por el querellante en la presentación que encabeza este legajo queda atrapado en el tipo penal descripto por el precepto de mención, por lo que -a mi Juicio- la vía recursiva ensayada habrá de tener favorable acogida.

Liminarmente estimo oportuno delinear -en prieta síntesis- el marco dogmático en el que se inscribe la figura bajo análisis.

Tanto la doctrina nacional como la extranjera -y a su turno los tribunales- se han ocupado in extenso de delimitar los elementos que integran la secuencia causal del delito. Al respecto, encuentro esclarecedor el aporte de Gladys Romero en tanto extrae -de las diversas definiciones de estafa elaboradas principalmente por la doctrina argentina- los elementos comunes a todas ellas, a saber: la acción de engañar -núcleo de este delito-; la producción de un error en la víctima; la disposición patrimonial motivada por el error y el daño patrimonial consecuencia de la disposición. (Confr. Gladys Romero, "Los elementos de tipo de estafa", p. 103, Buenos Aires, 1985).

En lo atinente al engaño -primer elemento descripto y eje del agravio traído a estudio- adscribo a la definición propuesta por Rojas Pellerano, en tanto sostiene que en esencia consiste en hacer creer como verdadero lo que es falso, causando el perjuicio patrimonial sobre la base de la voluntad, de la víctima alterada

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por el error provocado por el victimario desde que a los ojos de la víctima se hace aparecer como verdadera una situación que no es tal, pues se finge ante la víctima algo que no es. (Héctor F. Rojas Pellerano, "El engaño en la estafa", LA LEY, 107-1097).

A mayor abundamiento, y toda vez que entre los antecedentes del art. 172 del Cód. Penal se encuentra el Código Penal Español (confr. Rodolfo Moreno, "El Código Penal y sus antecedentes", t. V, Buenos Aires. 1923 p. 179), resulta ilustrativa la rica elaboración jurisprudencial del Tribunal Supremo en torno al concepto de engaño extractada por Federico Puig Peña; así, sostiene que no resulta necesario que consista en actos materiales o en fingidas escenas corroboradoras de las aseveraciones del reo, sino que basta que se produzca mediante palabras engañosas; también afirmó que lo que tipifica a la estafa es la maquinación insidiosa que se emplea para obtener un consentimiento o un desplazamiento patrimonial que de otra manera no se hubiera conseguido (sentencias del 8/7/1933 y 4/12/1980 citadas en "Derecho Penal Parte Especial séptima edición, España, 1988, p 626).

En lo tocante al error producido en la víctima -y prosiguiendo con la elaboración formulada por la doctrina española- observa Bajo Fernández que el error es un conocimiento viciado de la realidad que ha de ser consecuencia de un engaño bastante y que, por otro lado, ha de ser el motivo por el cual el engañado realiza el acto de disposición patrimonial. En cuanto a este último el vocablo "acto" comprende tanto las acciones positivas como las omisiones que produzcan el perjuicio, y la disposición puede consistir tanto en hacer entrega de o gravar una cosa, como en prestar un servicio. El mismo autor, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo del 11/11/77 sostiene que por perjuicio debe entenderse una disminución del patrimonio del engañado o de un tercero, en tanto que ni el perjuicio ni el lucro necesitan circunscribirse a cosas materiales o dinero, pudiendo versar sobre créditos o derechos, con ta1 que tengan un significado económico. (Miguel Bajo Fernández, "Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Delitos patrimoniales y económicos, Madrid, p. 171/175).

Trazados así los lineamientos cardinales de la figura, he de volver sobre el tópico del engaño para abordar específicamente lo atinente a su estructuración en casos de silencio u ocultación como el que aquí se plantea.

La cuestión acerca de si la omisión exhibe las características de la conducta descripta en el tipo penal de comisión y por ende, si tal forma omisiva es apta para realizar el contenido del ilícito ha sido objeto de amplio debate.

En tal sentido, la jurisprudencia de nuestros tribunales en torno a la simple mentira es coincidente en señalar que el silencio debe estar acompañado de una exteriorización que autorice el engaño; el que calle cuando debe hablar o conducirse con la verdad puede incurrir en la incriminación estafatoria, pues dicho silencio es determinante de la conducta de la víctima (confr. Juan H. Sproviero, "Delitos de estafas y otras defraudaciones", t. 1, Buenos Aires, 1992, p. 41).

En idéntico sentido, expresa Creus que el silencio asume carácter ardidoso cuando existe el deber de no guardarlo por disposición de la ley, en virtud de una convención o de un hecho o precedente atribuible al propio agente, pues sólo en esos casos se podrá afirmar que el silencio implica una omisión determinante del error de quien debió saber la verdad y no el simple aprovechamiento del error que no originó la conducta del agente y que no encuadra dentro del marco de la estafa. (Confr. Carlos Creus, "Derecho Penal Parte Especial, t. 1, Buenos Aires, 1992, p. 484).

Con arreglo a los principios que se han venido delineando, y cotejado el evento descripto por la querella con la doctrina y jurisprudencia elaborada en torno a la figura examinada, encuentro que la conducta atribuida al encausado contiene los elementos del ardid ejecutado a través de su forma omisiva.

En efecto, resulta a mi juicio inobjetable que pesaba sobre el imputado el deber de advertir a la occisa que el Centro Médico que dirige no contaba con las condiciones requeridas para llevar a cabo una intervención quirúrgica como la realizada, siendo que dicho silencio generó el error en el sujeto pasivo determinante a su vez de la disposición patrimonial perjudicial.

Desde tal perspectiva, se verifica -a mi juicio sin esfuerzo- la relación causal existente entre la trama ardidosa -por vía de silencio-, el error de la víctima -que creyó como verdadera una situación falsa-, y el consiguiente desplazamiento patrimonial que de otra forma no se hubiera realizado.

En tal sentido, no puede soslayarse el hecho de que si la víctima hubiera conocido la circunstancia que el Centro no era apto para realizar la tarea médica que contrató -con el consiguiente riesgo que ello involucraba para su salud- no hubiera consentido la operación quirúrgica ni efectuado la contraprestación.

En este orden de ideas, discrepo con la conclusión a que arriba el tribunal de alzada en el decisorio recurrido en tanto señala que el perjuicio ocasionado no se reflejó en un perfil de índole pecuniario sino en el fallecimiento de la víctima.

Al respecto, encuentro que el tribunal a quo identifica -errónearnente a mi modo de ver- el resultado "muerte" proveniente del delito de homicidio culposo que investiga la justicia correccional, con el resultado

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pecuniario -disposición patrimonial disvaliosa- originado en la estafa que la querella endilga al encartado en este legajo; o en otras palabras, la consumación del delito de estafa se produciría -desde mi perspectiva- con anterioridad al fallecimiento de la víctima y aún con independencia de dicho evento, toda vez que aunque el lamentable desenlace no se hubiera producido, el ilícito se habría consumado cuando el sujeto pasivo realizó la disposición patrimonial perjudicial (confr. Carlos Creus, ob. cit. p. 498). Huelga aquí aclarar que constituye una cuestión fáctica obviamente ajena a esta vía la efectiva comprobación del acto de disposición patrimonial -lo cual surgirá de la investigación- de momento que si el damnificado asumió la obligación de realizar la prestación y no la efectivizó, la acción no supera la faz de tentativa.

En virtud de las consideraciones expuestas considero que se ha verificado en autos una errónea aplicación de la ley sustantiva -art. 172, Cód. Penal- lo cual -habida cuenta la solución que he de propiciar- me exime de ingresar al tratamiento de los restantes agravios relacionados con el motivo casacional previsto en el art. 456 inc. 2° del. Cód. Procesal Penal.

Por ello, si mis colegas comparten mi opinión, considero que corresponde casar el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal de fs. 107/vta. por errónea interpretación de la ley sustantiva, pudiendo constituir el hecho descripto por la querella el delito de estafa -art. 172, Cód. Penal-. Así lo voto.

El doctor Fégoli dijo:Que adhiere a las conclusiones y solución propuesta por el doctor Madueño y da su voto en igual sentido.El doctor David dijo:Que adhiere al voto del doctor Madueño y expide el suyo en idéntico sentido.

En mérito al resultado habido de la votación que antecede, la sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal resuelve: I) Casar el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal de fs. 107/vta. por errónea interpretación de la ley sustantiva, pudiendo constituir el hecho descripto por la querella el delito de estafa -art. 172, Cód. Penal- (art. 470, Cód. Procesal Penal); II) Regístrese, notifíquese en la oportunidad prevista en el último párrafo del art. 469 en función del art. 400 ambos del Cód. Procesal Penal y remítase a su procedencia sirviendo la presente de atenta nota de envío. - Raúl R. Madueño. - Juan E. Fégoli. - Pedro R. David.

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