EXTRAPOLACIONES EN LA INVESTIGACIN JURDICA (RESUMEN)SUMARIO: 1.- Introduccin. 2.- Cartesiana 3.- Imputacin y Causalidad 4.- La Asesora realmente existente 5.- El Derecho es una ciencia? 6.- Bloqueos en la investigacin jurdica 7.- El problema es el problema.Desde que enseo el curso de Metodologa de la Investigacin Aplicada al Derecho, o Metodologa de Investigacin Jurdica como se llama ahora, hace veinte aos, he tratado de que mi prctica corresponda plenamente al nombre y contenido del curso. Para ello lo primero que tuve en cuenta es que no se trataba de investigacin en general, sino de investigacin aplicada al Derecho, como se llamaba, es decir, investigacin jurdica en particular. Y frente a eso encontr inicialmente que se utilizaban los manuales llamados de investigacin cientfica y se aplicaban o intentaban aplicar al derecho, sin dudas ni murmuraciones, en base a una idea a priori, indiscutida e indiscutible: que el derecho es una ciencia. Idea asumida no como una hiptesis de trabajo susceptible de investigacin, discusin, prueba, argumentacin, etc., sino como una verdad. Sin embargo, primero tendramos que acordar qu es una ciencia. Porque no hay acuerdo sino mltiples significados: el vocablo ciencia sufre de polisemia. Y hay que tenerlo en cuenta en todo momento. Y luego mostrar que el derecho es, o no, una ciencia.Es lo mismo ciencia y Derecho entonces?, es lo mismo Derecho y Biologa, por ejemplo? Algo tendran que tener en comn (por lo menos algo genrico) para situarlas en la misma familia, en el mismo gnero: ciencia, segn la definicin de la definicin aristotlica. Sin embargo, la ciencia tiene que ver con el conocimiento (disciplina cognitiva) y el Derecho con la regulacin de conductas (disciplina normativa). Donde est el elemento comn a Derecho y Biologa si lo hay?, es suficiente ese elemento para llamarle ciencia al derecho? Se dir que en el caso del Derecho se trata de una ciencia social, no natural, que el Derecho no tiene que ver con la naturaleza sino con el ser humano (si bien queda sin resolver el problema del gnero o familia comn a Derecho y Biologa). Por lo pronto las familias son distintas. El derecho es esencial, bsica o principalmente una disciplina cognitiva?Admitamos, siguiendo a Kelsen, hipotticamente, que el derecho es una ciencia social, no una ciencia natural (ciencia al fin) entonces la pregunta sera: es lo mismo Derecho y ciencias sociales?, el Derecho es una ciencia social causal? Porque cuando se habla de ciencias sociales slo se piensa en ciencias sociales causales y entre ellas se incluye al derecho. De todas maneras, si el derecho es una ciencia social, es necesariamente una ciencia: una actividad cognitiva que intenta explicar o describir algn aspecto de la realidad social a partir de generalizaciones y abstracciones dentro de una especialidad, un campo circunscrito, cerrado y excluyente. Mi hiptesis es que no es lo mismo ciencias sociales causales (que es a lo que se refieren quienes usan el trmino ciencias sociales ) y Derecho, no da lo mismo y no es slo cuestin de palabras.El Derecho no es una actividad bsicamente cognitiva sino organizadora, reguladora y sancionadora de la vida social, aunque, por supuesto, como toda disciplina, requiere del conocimiento de la realidad. Pero eso no lo define esencialmente. Muchas disciplinas no cientficas requieren del conocimiento de algn aspecto de la realidad. La diferencia denaturaleza subsiste con la ciencia. Ni siquiera en general se puede situar al Derecho y la ciencia en la misma familia. Y voy a dar aqu algunas razones en este ensayo. Este punto de vista que entre cientfico y jurdico no hay sinonimia an est en minora en nuestro medio. La mayora de profesores de Derecho y dems operadores consideran al Derecho una ciencia social o una ciencia a secas, sin mayor explicacin o fundamentacin, siguiendo la tradicin positivista legalista pop, es decir, por inercia (tradicionalismo y positivismo se hermanan en la vida acadmica regional, a pesar de sus diferencias de origen). El positivismo (como la escolstica) es, en nuestra la vida acadmica, la tradicin. No es un asunto que se decida o se pueda decidir por mayoras, sino por discusin y argumentacin, es lo civilizado. La segunda denominacin parece no slo ms adecuada (investigacin jurdica) sino tambin ms cauta, porque tendramos primero que saber que entiende cada uno por ciencia y ponernos de acuerdo antes. No es una palabra unvoca, como se dijo. Y la cautela es un requisito de cientificidad (no de cientificismo).Extrapolar es aplicar el (supuesto o real) mtodo de investigacin de una disciplina a otra, donde no es pertinente o adecuado porque no corresponde con su carcter, con su identidad disciplinaria, con su carcter o naturaleza (nada natural por supuesto). Se extrapola el mtodo de una disciplina cognitiva (ciencia social o natural) a una disciplina no cognitiva (normativa, argumentadora, reguladora o sancionadora de conductas: el Derecho). El Derecho no intenta, bsicamente (aunque s aleatoria o secundariamente) conocer o explicar la realidad, los fenmenos de la vida social o de la naturaleza, sino resolver contradicciones de intereses (conflictos, litigios, los, etc.) o incertidumbres jurdicas, en base a la interpretacin y a travs de la argumentacin. Aplicar a priori al Derecho la metodologa de investigacin cientfica (o lo que se toma por eso) sin discutir previamente sobre su carcter, puede caer en eso que Lev Farias y Carlos Ramos Nez llaman talibanismo metodolgico.No es todava una discusin resuelta y creo que s es relevante regionalmente. Afirmar de palabra que lo que uno hace es cientfico, sin mostrarlo, no es una prueba de cientificidad y no es una actitud cientfica. Quien lo muestra ya no necesita decirlo. No est demostrado que lo que se llama investigacin cientfica sea aplicable al derecho, ni siquiera se ha intentado, entre otras cosas, por el evidente dficit de discusin acadmica regional. Ms de una vez en nuestro medio se confunde mtodo cientfico con el cumplimiento de los requisitos formales para elaborar el proyecto de investigacin, sus tems (variables, hiptesis, indicadores, etc). La experiencia de muchos graduandos quejosos y culposos muestra que hay problemas reales a ese respecto: no saben qu, ni cmo hacer, porque creen que el problema est en ellos y no en las impertinencias e inadecuaciones de la extrapolacin. La metodologa no necesita calzador, debe fluir armnicamente. Y para eso tiene que ajustarse a su objeto. Y nuestro objeto es el derecho.Es poco o nada cientfico aceptar dogmticamente que el Derecho es una ciencia, sin examinar lo que es una ciencia, sin tener en cuenta la polisemia del trmino, sin discusin, sin tener en cuenta los diversos puntos de vista y slo porque se ha escuchado a los profesores mayoritariamente positivistas, decir que el Derecho lo es, por tradicin, no por reflexin, sin tener en cuenta que lo que el derecho es en gnero y especie, como disciplina, como actividad humana y sus relaciones o diferencias con otros rdenes normativos sociales y con otras disciplinas, si el mtodo de investigacin debe adecuarse asu objeto. Se olvida tambin que hay respetables juristas en todo el mundo que no creen en la cientificidad del Derecho, de Francesco Carnelutti a Marcial Rubio Correa, que lo ven ms prximo al arte por el papel de la interpretacin, es decir, por la intervencin de la estimacin, de la subjetividad, de la voluntad en suma. A favor de esta postura est la definicin romana de Derecho que sigue vigente desde hace ms de dos mil aos: ars buoni et aequi, arte de lo bueno y equitativo, derivado del conocimiento de las cosas divinas y humanas. Donde ars no significa especialidad cientfica sino arte. Y por eso aqu la intuicin y la interpretacin tienen su papel. Arte y derecho suponen operaciones esenciales de interpretacin-expresin, como todo arte.La actividad jurdica no busca resultados objetivos sino equitativos o razonables y no es lo mismo. es una cuestin de criterio subjetivo y de decisin reguladora de la conducta. La cual parte de estimaciones, valoraciones, o voliciones poco o nada cientficas y objetivas. La objetividad significa correspondencia entre lo que se dice con algn aspecto de la realidad, que es su referente. Es lo que buscan las ciencias, no el derecho. Es objetivo lo que no depende del punto de vista, de la opinin de uno o ms sujetos, sino que, independientemente de ellos, ocurre en la realidad (cosa tambin discutible, por lo dems). En la actividad jurdica es necesaria la objetividad cuando se trata de determinar hechos, pero es aleatoria porque lo que se busca o debe buscarse, frente a los hechos, es una solucin justa a una problema que no es cientfico cognitivo, sino jurdico interpretativo. Es la diferencia entre ser y deber ser. Por eso en el derecho hay casos de puro derecho, sin relacin con los hechos.En este trabajo me propongo examinar mnimamente algunas ideas que hay en el medio regional sobre el sentido de las ciencias y el Derecho en sus relaciones y diferencias, con el fin de intentar un comentario a la enseanza de la metodologa de la investigacin jurdica, las asesoras, los dictmenes, y las concepciones subyacentes. Lo que se diga de una regin, probablemente no ser ajeno al resto. Me parece que los problemas acadmicos son ms bien nacionales y salvo excepciones (sobre todo en la capital) bastante homogneos. Esperamos contribuir con un grano de crtica a la comprensin de la necesidad de adecuacin del mtodo de investigacin al objeto de investigacin jurdica, si el problema principal en la enseanza de la investigacin jurdica es, como se sostiene aqu, la extrapolacin de los mtodos y fines de las ciencias en general y de las ciencias sociales causales en particular al Derecho. En la hiptesis negada que haya mtodos a priori en una investigacin especfica, donde es menester la novedad u originalidad: el aporte. Este slo es posible por la visin personal del investigador.2.- CARTESIANASe supone que un elemento imprescindible del espritu cientfico, que nace con la modernidad europea, es la cartesiana actitud escptica, prudente y hasta metdicamente desconfiada. Omnibus dubitantum (dudo de todo) deca Descartes en el amanecer de esa poca. Es la primera clave de su Discurso del mtodo. Investigar es ante todo cuestionar, plantear problemas, dudar, desconfiar, hacer preguntas; es ejercicio crtico por excelencia. Y, en criterio de Octavio Paz, el ejercicio crtico (y auto crtico, que es su fundamento) es lo que mejor define la modernidad, ms que las chimeneas o la tecnologa de punta, que son consecuencia del espritu moderno y no su causa.Acaso hay mtodo cientfico general para todas las disciplinas cientficas? Acaso hay un mtodo general para cada ciencia en particular, por ejemplo la biologa? Acaso hay ciencia en general siquiera? Galileo Galilei no utiliz un mtodo sino que lo invent. Los mtodos no se aplican; se crean al investigar, sobre la marcha Es correcto partir del supuesto que el Derecho es una ciencia sin discusin alguna? No es una actitud dogmtica, acrtica o anti cientfica y anti moderna? No es prejuiciosa? No se construye el mtodo al andar, a medida que se resuelven los diversos problemas que se presentan en la investigacin, en el afn de lograr los objetivos? No lo han hecho as los ms grandes creadores cientficos? Ni Newton, ni Einstein, etc., siguieron mtodos sino que los crearon a la medida de los problemas que investigaban, previo planteamiento (formal o informalmente, explcita o tcitamente). S hay mtodo especfico y debe haberlo, pero se construye con cada investigacin adecundose a su objeto y sin perder de vista los fines que se ha planteado. Lo que no significa que los manuales de investigacin no sirvan, si se les lee crticamente y se les aplica con creatividad. Si faltan estos ltimos ingredientes, el dogmatismo es inevitable. Dogmatismo: mdula de la educacin tradicionalista o escolstica que predomina.Todo lo cual no niega tampoco la utilidad del proyecto y de las pautas o consejos o reglas metodolgicas generales, si no se les asume dogmtica o mecnicamente. Lo que no est ocurriendo en la enseanza de la metodologa de investigacin jurdica regional. Eso produce actitudes formalistas, exigencias impertinentes, bloqueos en la investigacin, relaciones tensas entre asesor y asesorado, perplejidades metodolgicas y la frustrante angustia de querer hacer las cosas bien y no poder debido a las absurdas exigencias extrapoladas: talibanismo metodolgico. Es importante la discusin porque puede desbloquear esta actividad y permitir el desarrollo ms fluido en las investigaciones de aprendizaje de los novatos, menos sangre sudor y lgrimas, promoviendo la adecuacin al objeto mediante proyectos de investigacin ms plsticos, ms armnicos, a la medida del problema jurdico de investigacin. Proyectos ad hoc. Sin que eso signifique menos rigurosidad, menos disciplina, sino mayor razonabilidad, mayor precisin y consistencia.Muchas investigaciones jurdicas, en sentido estricto, no necesitan muestras, ni poblaciones, ni matrices, ni indicadores, ni variables independientes y dependientes, porque no son investigaciones cognoscitivas causales sino normativas o imputativas. En derecho se puede hacer una tesis sobre un solo caso, sin generalizaciones, por ejemplo Ciriaco de Urtecho, litigante por amor de Fernando de Trazegnies. No decimos que no hay variables en las investigaciones jurdicas, porque eso depende de cmo se defina esa palabra. Pero para qu exigir variables causales si la investigacin no es causal sino estrictamente jurdica? Peor an: hay asesores que obligan al tesista al cumplimiento de alguna condicin solo porque lo pide el reglamento, sin dar ninguna razn. Esto no es crtico, ni auto crtico, ni cientfico, ni jurdico. Una orden no es una razn. Es ms talibanismo. Como no se ha dado discusin respecto de lo que se entiende por ciencia, no saltan los desacuerdos o diferencias y la noche de los gatos pardos continua. El hecho que en otras latitudes s se haya dado esa discusin no nos exonera de hacerlo nosotros. Por ejemplo, Marcial Rubio Correa seala que una ciencia (en sentido moderno) debe tener por lo menos objeto indiscutible, unidad de mtodos y presupuestos comunes. Y el Derecho no rene ninguna de esas tres condiciones. (El Sistema Jurdico, Fondo EditorialPUCP). Y no le faltan razones.Mientras tanto, Mario Bunge plantea diez condiciones para caracterizar a la ciencia. Y ninguna se ajusta completamente a lo que el Derecho tiene de especfico. Lo que hace que tampoco el mismo Bunge considere al Derecho como ciencia. No son los nicos casos, los citamos como ejemplo, no como prueba de nuestros asertos. Y cmo no hay consenso respecto a lo que es esencialmente una ciencia, el que sostiene que el Derecho lo es debe sealar con qu concepto de ciencia le atribuye cientificidad, porque de eso depender la posicin que cada uno adopte. Tal vez haya acuerdo mnimo en que se trata de una actividad cognitiva que implica especialidad? o ni siquiera eso?.El Derecho tampoco parece una pura tcnica. Si lo fuera dnde colocar por ejemplo de Ulpiano a Norberto Bobbio ms de dos mil aos de jusfilosofa, de filosofa jurdica? Bunge reconoce una tica y una lgica al Derecho. Y esos ingredientes lo hacen filosfico. La jus filosofa nace con el Derecho. Por eso hay una Filosofa del Derecho y no encontramos una Filosofa de la contabilidad, de la medicina, de la ingeniera, hablando acadmicamente. Y no porque no sea posible sino porque en el Derecho la filosofa es imprescindible e inseparable. Cualquier problema jurdico relevante puede revelarse como problema jus filosfico si se trata de llegar a su fundamento, a los valores jurdicos en discusin. Y en los casos difciles hay que hacerlo, llegar al fondo de la colisin de valores que subyace al conflicto legal o judicial.Todo eso muestra lo poco prudente que puede ser la aplicacin de lo que se llama mtodo cientfico a la investigacin jurdica, sin una discusin previa sobre los rasgos especficos del Derecho, sobre lo que es ciencia y sobre lo que es investigacin cientfica. Y aunque la discusin sobre la cientificidad del Derecho pueda parecer ociosa o bizantina, no lo es en el medio acadmico regional porque nunca se ha dado y porque sufrimos las consecuencias de estas omisiones, de no dar este tipo de discusiones: actitudes escolsticas que son poco motivadoras. Si no esclarecemos todo lo posible el objeto jurdico no se puede crear un mtodo a la medida del caso de Derecho: un mtodo ad hoc. La discusin tambin es necesaria en nuestro medio porque, como se dijo, la mayora de agentes jurdicos lo cree una ciencia, a priori, sin fundamento ni discusin; o una ciencia social en general. Y eso tiene ms de una consecuencia pedaggica.El argumento subyacente es que tratndose de una ciencia social ciencia al fin al Derecho le corresponde el mtodo cientfico de investigacin, como si hubiera uno slo para todas las ciencias. Sin embargo, aun aceptando la hiptesis que el derecho fuera una ciencia social, Kelsen advierte y recuerda que no es una ciencia social a secas, una ciencia social causal en general, sino una ciencia social normativa. Y eso significa, en este caso, que el mtodo es cualitativamente distinto (la imputacin, no la causalidad) y que el objeto jurdico es sui generis (normas, conductas, valores, instituciones y conceptos jurdicos en relacin). No es un detalle irrelevante porque de eso depende el destino de la investigacin jurdica especfica: el mtodo y el objeto. Luego, la pregunta previa no es si el Derecho es ciencia o no, aunque esta discusin sea conveniente, sino qu tipo de disciplina es el Derecho, dentro y fuera del mbito acadmico. Por lo pronto podemos decir, con Kelsen, que el Derecho no es una disciplina ni causal, ni cognitiva ( no busca explicar fenmenos sociales o naturales, por qu se producen? cul es su causa?) sinoprescriptiva, porque intenta afectar la conducta humana regulndola mediante normas y principios. Por tanto tiene que investigar sobre este deber ser. No busca esencialmente lo que es. Lo que importa aqu no es tanto la causalidad como la imputacin, la sociedad y no la naturaleza, lo que debe ser y no, bsicamente, lo que es, aunque lo que es tambin sea imprescindible en el Derecho, obviamente: el Derecho es indiscernible de la vida social. Es social. No por eso tiene que ser ciencia, salvo en un sentido siempre a precisar. Y algunos se pueden considerar vlidos.3.- IMPUTACIN Y CAUSALIDADLos conceptos slo tienen valor instrumental, sirven o no, nada ms. Por eso adoptamos instrumentalmente, como herramienta, sin afn de verdad sino de utilidad, la hiptesis kelseniana segn la cual la naturaleza es un conjunto de elementos que se vinculan causalmente y la sociedad un conjunto de personas vinculadas por normas. En la primera rige el Principio de Causalidad, en la segunda el Principio de Imputacin. La frmula del Principio de Causalidad es: si se produce una condicin llamada causa, tiene que producirse necesariamente una consecuencia llamada efecto. La frmula del Principio de Imputacin es: si se produce una condicin establecida por una norma, debe producirse una consecuencia llamada sancin, aunque no siempre se produzca. Sancin se entiende no slo como punicin, como castigo, sino tambin como premio o reconocimiento. Son consecuencias de un supuesto en ambos casos.La causalidad puede referirse a hechos naturales, como la lluvia, o al Principio de Causalidad, que es creacin o resultado de la humana capacidad de hacer relaciones (relacin de causalidad). Es un principio o criterio de conocimiento, una forma de entender la realidad. Si se calienta un metal, se dilatar. La causalidad intenta explicar por qu se produce un fenmeno natural o social, que se considera la consecuencia (el efecto) necesaria de una condicin cumplida (la causa). En este caso no interviene la voluntad. Los rayos no caen por voluntad de alguien, sino por causas naturales. Kelsen cree que la naturaleza es un encadenamiento circular de causas y efectos, donde una primera causa es inconcebible. Lo que caracteriza a la causalidad es su inevitable necesidad: si se produce la causa, se produce siempre y de todas maneras el efecto. Como en el poema de Borges, en la causalidad hay un encadenamiento infinito de causas y de efectos. No as la imputacin.Imputacin viene del verbo imputar, que quiere decir atribuir las consecuencias de un hecho a alguien o a algo. Es una operacin de interpretacin de la realidad, no un principio de conocimiento: por ejemplo considerar que se pierde una guerra por castigo de alguna divinidad, o se gana por premio, es imputar. Se atribuye a la divinidad el poder de decidir sobre el poder de decidir sobre el resultado de una guerra. Aqu, en la imputacin, interviene la voluntad, alguien decide, alguien ejercita su voluntad, y crea una norma para comparar la conducta con ella y luego sanciona. En el fondo lo que hace es contrastarla con un valor subyacente a cada norma. En este caso no rige el inexorable principio de necesidad. Esto tiene su particularidad, porque si se produce en la realidad la condicin prevista por el supuesto de una norma debe pero no siempre se produce la consecuencia llamada sancin. No siempre que se cometen delitos se aplica un castigo necesariamente. Especialmente en el Per.Aqu no hay encadenamientos de causas y efectos porque en el mundo social no hay causas y efectos, sino normas que pueden cumplirse o no. El crimen no es la causa de la sancin; la sancin no es efecto del crimen, como dice Kelsen. En el mundo social no rige la necesidad sino la libertad, uno es libre de cumplir la norma, o no (pero se atiene a las consecuencias jurdicas). Imputar no es explicar sino interpretar. El hombre no tiene una naturaleza sino una historia, algo propio de un ser consciente y libre que decide su destino todos los das y a cada momento (Antonio Gramsci).4.- LA ASESORIA REALMENTE EXISTENTECuando el asesor no tiene en cuenta que el graduando en derecho plantea o puede plantear un problema jurdico, sensu strictu, y hace exigencias como si de una ciencia natural o social causal se tratara, extrapola, es decir, cae en la inadecuacin o impertinencia metodolgica y consecuentemente en las demandas o exigencias disforzadas, porque no tiene en cuenta que no se trata de un problema causal y tampoco de un problema bsicamente cognoscitivo (lo cual no significa que el jurista deba taparse los ojos frente a la realidad). Cmo el mtodo cientfico no se ajusta con fluidez y claridad al problema jurdico, se terminan imponiendo obligaciones en lugar de persuadir. Esto transgrede el principio de libertad en la investigacin, que es un modo del derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de creencia Eso no es talibanismo metodolgico?La relacin educativa moderna, y con ms urgencia entre asesor y asesorado, debe ser horizontal, no vertical. No se investiga siguiendo un reglamento sino tratando de cumplir los objetivos, demostrar, o revocar, las hiptesis. Por supuesto que todo proyecto requiere el planteamiento de un problema y unos objetivos son imprescindibles, etc. Es necesario. Pero necesario no significa obligatorio y el tesista requiere explicaciones cuando le hacen sugerencias que parecen rdenes, es decir, normas obligatorias, sobre todo cuando no est muy clara la necesidad. Y, como deca Karl Marx, las necesidades humanas son las ltimas justificaciones. Esas exigencias extrapoladas de las ciencias causales al Derecho tienen consecuencias, como se dijo. Por ejemplo: llevan a algunos a exigir con carcter obligatorio variables causales, es decir: independiente (causa) y dependiente (efecto), an en los proyectos estrictamente jurdicos o ciencias sociales normativas como las llama Kelsen. Aunque para l el Derecho es una ciencia (por algo es el rey de los positivistas) no la confunde con las ciencias sociales causales, como ocurre entre nosotros. Y aqu est el problema, en esta confusin. Con Kelsen no hay problema en el fondo, porque hay consenso en que no es una ciencia causal. Si fuera ciencia. Pero aplicar los mtodos y criterios de las ciencias sociales causales al Derecho, es una extrapolacin metodolgica.Las variables causales no son necesarias en una investigacin jurdica estrictamente hablando. Aqu no se trata de establecer explicaciones de fenmenos sociales o naturales. Puede ser pertinente la bsqueda de causas, por excepcin, cuando se trata de investigaciones socio-jurdicas, que son un mixto de problema social con problema legal, verbi gratia: por qu aumentan los juicios de alimentos en el pueblo joven Ciudad de Dios?. Esto es un asunto causal-socio jurdico. Lo jurdico en sentido estricto es imputativo (este podra ser un criterio para evaluar un proyecto jurdico: que ste plantee un problema estrictamente jurdico y no socio-jurdico, que es ms sociolgico que jurdico por ser causal). El problema en Derecho es cmo y por qu razones jurdicas un conflicto oincertidumbre jurdica debe ser solucionado jurdicamente de tal o cual forma. No el ser sino el cmo deben ser jurdicamente las cosas es el objeto del Derecho. Se busca la verdad aleatoriamente, como medio para tomar decisiones jurdicas (en asuntos criminales por ejemplo). Esto es lo ms importante Es una actividad estimativa, valorativa, ponderativa, prescriptiva, sancionadora o reguladora y organizadora de la conducta humana. Por eso no es igual y no da igual que sean o no causales, que sean o no cientficas: sociologa y derecho, por ejemplo. Las diferencias son cualitativas: el objeto y el mtodo son distintos. Y si el Derecho no es bsicamente cognitivo, como ya se dijo por qu y para qu llamarle ciencia? en qu sentido?5.- EL DERECHO ES UNA CIENCIA?En realidad, estrictamente, no hay respuesta, porque depende totalmente del sentido que le demos a la palabra ciencia, que no tiene sentido unvoco. Debido a la polisemia de la palabra, es pedaggicamente indispensable hacer explicito, clara y distintamente, lo que cada uno entiende por ciencia, antes de afirmar o negar cientificidad al Derecho u otra disciplina. Reconocer que hay muchas definiciones y no acuerdo general, tanto de ciencia como de Derecho. Cuando hablan de ciencias, Mario Bunge o Marcial Rubio, creo que estn pensando en su sentido moderno (que es en el que pensamos espontneamente la mayora: la fsica, la biologa, etc.) desde Coprnico.Hasta que lleg Comte, que introdujo involuntariamente la mana de querer aplicar los mtodos de las ciencias (disciplinas diseadas para la naturaleza) a lo que en esa poca comenz a llamarse ciencias del espritu o ciencias humanas, sin tener muy en cuenta la enorme diferencia (que no niega la relacin) y la complejidad de lo humano en relacin a lo natural. Inauguraba as, Comte, la influyente ideologa positivista, que hasta ahora subsiste en nuestro mundo acadmico regional, no siempre muy cientfico ni muy moderno, que hace un siglo desapareci de su lugar de origen. sta ideologa oculta lo especfico, lo particular, del Derecho, en el saco de las ciencias sociales en general. Demasiado general.Ms all de la animalidad o la naturaleza, hay algo que complica estas ciencias: la presencia del espritu humano, que se expresa por la libertad y la imprevisibilidad, la conciencia, el valor, los valores, el lenguaje, el sentido del humor, la razn, el sentido artstico, tico, etc. Ninguna ciencia, ninguna especialidad es capaz de abrazar esta complejidad integralmente, porque ellas parten de la eleccin de un campo particular de la realidad, bien circunscrito y limitado, encerrado en hitos o mojones abstractos o concretos: una especialidad. Ser especialidad no es un rasgo contingente sino necesario de lo que hoy entendemos consciente o inconscientemente por ciencia, referida a esa disciplina del conocimiento que va de Galileo a Einstein o Hawking. Por eso hablar de ciencias especializadas es una tautologa. Toda ciencia lo es. No hay ciencia en general.El Derecho parece muchas cosas, pero no una especialidad cientfica, ni siquiera en el mbito puramente acadmico: aqu no se trata solamente de conocer el Derecho sino de aprender a aplicarlo a la realidad. Para eso aprender a interpretarlo, y a tomar decisiones o adoptar posiciones frente a los problemas jurdicos. Las operaciones jurdicas no son operaciones de conocimiento, aunque sean inseparables de ellas. Es que el Derecho esmucho ms de lo que les hacen creer los profesores positivistas a sus alumnos. Son decisivas la perspectiva jurdica del profesor y su calidad. Como cuenta, autobiogrfico, Mario Vargas Llosa, en El pez en el agua: en las clases del doctor Gulman el Derecho pareca ms profundo o importante que lo meramente asociado a los litigios: una puerta abierta a la Filosofa, a la Economa, a las ciencias sociales. Pero no dice que tenemos que aplicar los mtodos de estas ltimas ciencias al derecho. Ese carcter de apertura del Derecho impide que pueda ser una especialidad, porque sta circunscribe o asla su campo. En un problema jurdico como el de Conga, por ejemplo, el especialista en Derecho Minero no entendera el problema si no tuviera claro su inseparabilidad con el problema econmico y poltico por ejemplo. Pero subsiste el afn por considerar que el Derecho es ciencia, porque subsisten las condiciones que producen esa supersticin derivada de un obsoleto racionalismo unido al tradicionalismo, ms obsoleto an. El cientificismo, muy bien aclarado por Ernesto Sbato en Hombres y Engranajes: Lo que quiere destacarse es cmo lleg a dominar la mentalidad de la ciencia y cmo cay en los extremos ms grotescos cuando se aplic en las regiones alejadas de la materia bruta. Y la curiosa pero explicable paradoja que sus ms fanticos defensores sean los hombres que menos la conocen (Alianza Editorial, Madrid, pg. 32). Lo que no ven los positivistas es eso: que la ciencia no se ha hecho para las regiones alejadas de la materia bruta.La ideologa positivista aparece en la poca del esplendor liberal con Comte. Sin embargo, ideologa positivista e ideologa escolstica se hacen uno en nosotros, en una yuxtaposicin, (que no fusin) debido a la incompatibilidad de fondo.6.- BLOQUEOS EN LA INVESTIGACIN JURDICAA la enseanza de la investigacin jurdica se pueden aplicar algunos criterios o exigencias de la investigacin en general: la capacidad crtica y autocrtica, la creatividad, el rigor, la honestidad intelectual, la capacidad de asombro, el espritu de aventura, la curiosidad, etc. Eso no implica la existencia de un mtodo cientfico a priori. Todas esas cualidades deben estar puestas al servicio de un objetivo: la adecuacin al objeto de investigacin, como un guante de seda bien diseado. Al ser humano, considerado ntegramente, como sujeto y objeto de investigacin, ninguna ciencia, ninguna especialidad lo puede comprehender Disciplinas integras, humanistas son, por ejemplo, Derecho, Literatura, Filosofa, Historia, etc.Derecho: un mixto heterogneo con su propia lgica, sus propios conceptos, sus propias instituciones, su propia tica, sus propias normas y principios, sus propios mtodos y tcnicas. Y no ha sido derogada todava la regla kantiana de adecuacin del mtodo al objeto de investigacin. Antonio Gramsci, gran pensador marxista italiano de los aos veinte, deca algo decisivo a ese respecto: que no hay mtodo a priori en la investigacin cuando es investigacin de verdad, lo que implica, entre otras, punto de vista original. Debe dejarse claro que toda investigacin tiene su mtodo determinado y construye su ciencia determinada, y que el mtodo se ha desarrollado y se ha elaborado con dicha investigacin y dicha ciencia y forman un todo con stas. Creer que se puede hacer una investigacin cientfica aplicndole un mtodo tipo, elegido porque ha dado buenos resultados en otra investigacin a la que se adaptaba naturalmente, es una extraaalucinacin que tiene que ver muy poco con la ciencia. (La Poltica y el Estado Moderno, Ed. Pennsula, Pg. 29)Aquella alucinada extrapolacin de mtodo (el de la ciencia natural a la ciencia social causal, desde Comte, y de la ciencia social causal al Derecho y otras disciplinas, entre nosotros) provoca que al aprendiz de investigador en Derecho, al momento de la elaboracin del proyecto de investigacin, se le hagan exigencias derivadas de una concepcin de las ciencias demasiado dependientes y deudoras de las ciencias naturales, positivas o causales, que poco tienen que ver con el Derecho. Es grave, adems, que se acostumbre a dar carcter obligatorio (oficialmente o no) a esas exigencias, como la de plantear poblaciones, muestreos, matrices, sub indicadores, variables causales, en proyectos estrictamente jurdicos. Problema jurdico es, por ejemplo, si los petro-audios Len-Qumper-Canan, etctera, deben ser considerados, o no, prueba judicial vlida. Se trata de determinar la legitimidad (y no slo la legalidad) de una prueba judicial. No se busca explicar por qu se producen estos problemas su causa sino cmo se resuelvenjurdicamente. No es cognitivo sino decisional. En los Proyectos de investigacin jurdica, en sentido estricto, derivados de conflictos de intereses o incertidumbres jurdicas, las variables no tienen ese carcter causal, lo cual no quiere decir que no haya variables en derecho, a condicin de definir bien ese trmino previamente.En el Derecho la pregunta no es: por qu se produce tal o cual fenmeno, sino: qu relacin tienen ciertos hechos, normas, conceptos, instituciones, principios, en referencia a un problema jurdico y qu solucin se le puede dar? No hay mtodo de investigacin general, ni dentro ni fuera del derecho, que se pueda aplicar a cada caso jurdico especfico y obtener la solucin como por arte de magia. . Y cmo lo que existen en Derecho son puros casos especficos e incertidumbres jurdicas especficas, que adems deben ser originales cuando pretenden ser propuesta de investigacin, se puede decir que no hay mtodo a priori (aunque el mtodo sea indispensable y hasta se pueda hacer explcito o formalizar a posteriori). Si ya tuviramos la respuesta antes de empezar a buscar, si ya en el Proyecto tuviramos el mtodo y la solucin, la investigacin dejara de ser una aventura, dejara de ser una investigacin. Lo que hay son pautas, lineamientos metodolgicos generales, consejos que siempre son bienvenidos pero insuficientes para los casos concretos de investigacin siempre ms complejos. El mtodo se inventa. Estas pautas no pueden tener carcter obligatorio institucional, se asumen como recomendaciones fundamentadas y persuasivas. Dentro de una disciplina que se basa en la inteligencia, en el pensamiento, en la razn, en la libertad y en la creatividad, es absurdo obligar a hacer.La investigacin, actividad moderna por excelencia, se basa en ese principio: libertad de pensamiento, de respeto a la opinin del otro, que es tolerancia. Al otro no se le puede considerar y tratar como enemigo porque piensa diferente. Eso puede ocurrir entre asesor y asesorado, entre dictaminador y dictaminado, etc. Su clima ms adecuado (el de la investigacin) es el de la democracia: Como la democracia es por su naturaleza ntima libertad y la libertad significa tolerancia, no existe otra forma de gobierno ms favorable para la ciencia que la democracia. (Hans Kelsen, Sobre la justicia).El investigador (o aprendiz) considera, o no, en su proyecto, la necesidad de un ingrediente, (indicadores, matrices, etc.) que es un instrumento en relacin a sus objetivos particulares.Justificando o explicando con claridad, claro est, cuando omite algo que le exigen institucionalmente y cuando considera lo que no se le exige, justificando debidamente dicha omisin o dicha consideracin. Pedir a un aprendiz, que hace sus pininos en investigacin, que elabore un proyecto, de buenas a primeras, con todos sus requisitos, condiciones y recutecos, tal vez es prematuro e innecesario. Tengamos en cuenta el contexto educativo regional y lo que supone plantear un problema jurdico relevante: crtica, conocimiento del tema, nivel de formacin, etc. Creo que aqu hay que detenerse, el Proyecto completo puede ser una exigencia posterior.El tesista debe poder plantear un problema jurdico relevante, con la orientacin adecuada (eso significa examen crtico detallado de los borradores de proyecto por el asesor). Una tesis requiere un problema relevante frente al cul se adopta una posicin determinada. La perspectiva, el punto de vista, son inevitables: el papel del sujeto, la subjetividad. Pero debe haber sido educado para pensar crticamente y eso no es evidente en la regin. No hay indicador ms claro de la capacidad crtica de un investigador, que la capacidad de plantear problemas relevantes en forma clara y precisa.Es fundamental que se escuche con cuidado al tesista cuando impugna, verbalmente o por escrito, una exigencia que se le hace sin razn ni fundamento claro, ni necesidad aparente. En casos como estos, de discrepancia o incertidumbre entre asesor y asesorado, las posiciones deberan expresarse por escrito. Es una garanta que una institucin educativa respetuosa de sus estudiantes debe ofrecer. Y la experiencia acadmica se acumula mejor por escrito.7.- EL PROBLEMA ES EL PROBLEMAHay que ayudar al alumno a desarrollar su espritu crtico para que haga investigacin de calidad y cantidad. Eso no se puede lograr por el camino de la fuerza o la obligacin. Es punto de llegada, no de partida. Hay muchas formas de desarrollar ese espritu en el estudiante, pero ninguna tiene que ver con sermones u obligaciones. La elaboracin de una tesis, como requisito acadmico, sirve como referente (humanamente) objetivo para comprobar si el alumno aprendi a plantear problemas jurdicos relevantes, a elaborar proyectos jurdicos, a desarrollarlos, a pensar jurdicamente. Para eso tiene que ser preparado por su institucin educativa. Elaborando una sola tesis se puede aprender a investigar, a condicin de preparar y asesorar al estudiante para ello, tratando de estimular su sentido (auto) crtico. No es un asunto esencial o exclusivamente emprico. Empieza siendo terico. Empieza siendo metodolgico. Es esencial la pregunta leninista: por dnde empezar?, qu hacer?La tesis parte de la invencin o descubrimiento o simple explicitacin de un problema evidente que nadie plantea acadmicamente o uno oculto que el investigador hace visible, etc. Puede ser muy conocido pero nunca (bien) formulado. Y la formulacin no es slo menester formal. Para descubrir o inventar o hacer explcitos problemas relevantes de investigacin hay que estar preparado. Y no nos referimos a la capacitacin sino a la buena formacin. Y lo que uno comprueba dentro de las universidades en la regin es que, en general, los alumnos no estn preparados para plantear problemas, cuestionar, poner en tela de juicio ciertos aspectos de la realidad jurdica o no jurdica; pareciera ms bien que seles ha educado para bloquearles esa capacidad. Una hiptesis es que esto tiene que ver con la txica simbiosis entre positivismo pop y paradigmas escolsticos en la vida acadmica regional. Eso da cientificismo (o positivismo) no ciencia. Son consecuencia de ello las inadecuadas exigencias y el exceso de importancia respecto a las formalidades del proyecto, en detrimento de la investigacin misma, de su contenido, objetivos, sustancia y relevancia jurdica, en nuestro caso.A demasiados peruanos se les educa en la sumisin y obediencia acrtica a la autoridad, desde la primera infancia, con diferentes estilos, que pueden ir de la brutalidad manifiesta a la sutileza psicolgica (la escolstica es una concepcin educativa que, adems de dogmtica, acrtica y memorstica es autoritaria. Se perenniza la mentalidad dependiente arraigada desde la Colonia y nunca superada del todo: copiar, imitar o seguir las formas. No crear. Eso se expresa ms claro en el campo psicopedaggico. (Todo poder genera cierta forma de saber y todo saber genera poder. Toda forma de saber representa ciertas relaciones de poder muy especficas y concretas). Como la mayora no puede plantear problemas que ameriten un trabajo de investigacin jurdica relevante, la consecuencia es que el alumno tiene que copiar cualquier proyecto de por ah, o se har "asesorar" por un alma caritativa que pasar a remplazarlo en la tarea que se supone a l y slo a l corresponde.La pregunta pendiente era: por qu una mayora de estudiantes de Derecho no pueden plantear problemas jurdicos relevantes al egresar de la Facultad? ( y eso se ve hasta en los post grados) Y de paso por qu muy pocos se animan a graduarse con tesis en pre y post grado? Es evidente que tiene que ver la pobre capacidad crtica y auto crtica y esto con la visin del mundo que el educador transmite y especialmente la baja calidad. La crtica y la autocrtica hemos dicho, resumen el espritu moderno, la mentalidad moderna.Al parecer, no est muy claro para muchos en qu consiste el planteamiento de un problema, la explicitacin de una contradiccin en su raz fundamental. Esta radicalidad se dificulta incluso con la satanizacin de la palabra radical, asociada equvocamente a terrorismos y extremismos polticos. Esa radicalidad, el esfuerzo por llegar al fundamento de los problemas, su raz, es insoslayable en Derecho y filosofa; o mejor, fusiona el Derecho con la Filosofa. Se hacen uno: jus filosofa Leopoldo Chiappo define la filosofa como una crtica de los fundamentos. Y el Derecho, por lo menos en los casos importantes o algo complejos tambin es eso: una crtica de los fundamentos jurdicos. Qu principios colisionan, cules son aplicables en cada caso especfico de ponderacin? Entre Filosofa y Derecho no hay diferencia de natura sino slo de tema, de objeto, (ambas constituyen y se fundan en una tica. La tica es tan filosfica como jurdica).Llegar a la raz de los problemas es tocar lo fundamental. Es triste ver como se ignora o se ningunea a la filosofa desde una visin especializada del Derecho, que ha perdido la gana por verlo en su complejidad, integralmente, como es.