Lectura 1.RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO

En un sistema jurídico casi totalmente legislado, como el colombiano1, resulta cuando menos curioso encontrar una teoría cuyo origen y desarrollo pertenecen a la iniciativa del juez.

Es lo que ha ocurrido con la teoría de la responsabilidad extracontractual del Estado, de corte netamente pretoriano, cuyos fundamentos, principios y proyecciones obedecen a la capacidad creadora de la jurisdicción contencioso administrativa, apoyada – claro está – en principios y preceptos constitucionales, en deducciones de la jurisprudencia extranjera y en logros de la doctrina.

Para tener una idea cabal de este aserto inicial, es menester advertir que ni la Constitución Política de 1.886 –bajo cuya vigencia se inicia la jurisdicción especializada y se consolida la teoría -, ni la ley, establecían norma alguna que, de manera general, dispusiese la indemnización de los perjuicios que el Estado causara con su actividad a una persona cualquiera.2

1 De allí que el artículo 230 de la Constitución Política prescriba: “Los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.”.2 Existían sí normas atinentes a puntos específicos, tales como las siguientes: a) el artículo 30 de la Constitución Política de 1886, luego de la reforma del Acto egislativo No. 1 de 1936, sobre indemnización en los casos de expropiación por motivos utilidad pública; b) el artículo 31 de la Constitución Política de 1886, que establecía indemnización en favor de las personas que fueran privadas del ejercicio de una actividad lícita como consecuencia de la creación de un monopolio estatal; c) el artículo 33 de la Constitución Política de 1886, que preveía la indemnización para la expropiación en los casos de guerra para atender el restablecimiento del orden púbico; d) la ley 38 de 1918, que contemplaba la responsabilidad por los daños producidos con la ocupación de inmuebles por motivo de trabajos públicos.

1.- LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

La Corte Suprema de Justicia – en sus Salas de Casación Civil y de Negocios Generales – fue la encargada – por la atribución general de competencia que detentó hasta 1964-, de dirimir los conflictos atinentes a este tema3, siendo, por consiguiente, la primera corporación judicial que enfrentó el problema de la carencia normativa sobre el particular.

Puesta en tal circunstancia y teniendo presente que la falencia anotada no podía servirle de pretexto para negarse a decidir4, acudió a la aplicación de las normas que, en el código civil, regulan la responsabilidad extracontractual de los particulares5, constituyendo este procedimiento una primera época en la evolución de la responsabilidad extracontractual del Estado, la cual – según lo reconoció la propia Corte y lo dedujo la doctrina nacional -, comprendió dos períodos sucesivos en el tiempo y en la evolución de la teoría.

1.Inicialmente, la Corte encontró el fundamento normativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en los

3 De conformidad con lo reglado en los artículos 261 a 269 de la ley 167 de 1941, la Jurisdicción Contencioso administrativa tenía competencias para conocer los casos de responsabilidad por por los daños producidos con la ocupación de temporal o permanente de inmuebles por motivo de trabajos públicos (mediante sentencia del 20 de junio de 1995 de la Corte Suprema de Justicia, dictada en ejercicio de funciones de tribunal de control de constitucionalidad, declaró la inexequibilidad parcial de tales normas, en aquella parte relacionada con la ocupación permanente, por estimar que tales eventos debían ser competencia de la jurisdicción oridinaria).4 De una parte, el artículo 8º de la ley 153 de 1.887 dispone: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina cosntitucional y las reglas generales de derecho.”; y de otra, de modo explícito el artículo 48 ibídem establece: “Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia.”.5 Artículos 2341 al 2359 del Código Civil.

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artículos 2347 y 2349 del código civil6, tesis que también aplicó a la responsabilidad civil extracontractual de las personas jurídicas de derecho privado, lo cual equivale a decir que el sustento de la obligación indemnizatoria estuvo constituido por las llamadas culpa in eligendo y culpa in vigilando de la administración, las cuales, por lo demás, se presumían.7

2.Con posterioridad, La Corte estimó que la del Estado era una responsabilidad directa fundada, por consiguiente, en el artículo 2341 del código civil8, y, en consecuencia, de naturaleza subjetiva.

Aunque las líneas jurisprudenciales no se trazan con la limpieza que quisiera la doctrina, pues se trata de esquemas que van surgiendo de una manera natural y progresiva, se puede sostener que a esta tesis llegó la Corte por un doble camino que, poco a poco, fue separando la responsabilidad de las personas jurídicas de derecho privado de la correspondiente a las de derecho

6 El artículo 2347 del Código Civil preceptúa: “Responsabilidad por el hecho ajeno. Toda persona es responsable, no solo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cargo”; por su parte, el artículo 2349 ibídem dispone: “Daños causados por los criados o sirvientes. Los amos responderán del daño causado por sus criados o sirvientes, con ocasión del servicio prestado por estos a aquellos; pero no respondían si se probare o apareciere que en tal ocasión los criados o sirvientes se han comportado de un modo impropio, que los amos no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre dichos criados o sirvientes.”.7 Al respecto pueden consultarse los textos de Antonio José de Irisarri R.”La Responsabilidad de la Administración Pública por falla o culpa del servicio en Colombia” , en la obra colectiva “La Responsabilidad de la Administración Pública” U. Externado de Colombia - 1986;Juan Carlos Henao “Presentación General de la Responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia” en la obra “Jornadas Colombo-Venezolanas de Derecho Público” U. Externado de Colombia 1996., y la sentencia del 28 de octubre de 1976 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 1482, Actor Banco Bananero del Magdalena vs. Nación. Esta tesis se mantuvo, aproximadamente hasta 1.938.8 Esta norma del Código Civil dice textualmente: “Responsabilidad extracontractual. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.”.

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público: la denominada “teoria organicista”9, y la “falla del servicio”.10

Sin duda, el tránsito que hiciera la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sienta las bases indispensables para que el Consejo de Estado – a partir de 1.964 -, prosiguiera su construcción; vale la pena hacer notar, en este recorrido, que la Corte, pese a descubrir y aplicar la “falla del servicio” como instrumento a través del cual fue posible comprometer, directamente, la responsabilidad civil del Estado abandonando las culpas “in eligendo” e 9 La reponsabilidad directa del Estado, fundada en la llamada tesis organicista, fue incorporada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de mayo de 1944, y reiterada luego en sentencias del 27 de octubre de 1947, 16 de abril de 1955, 6 de diciembre de 1959, 1º de septiembre de 1960, 14 de abril de 1961 y 30 de junio de 1962, providencia ésta última en la cual se señalaron como características de este régimen de la responsabilidad estatal, las siguientes: “a) En toda entidad jurídica, privada o pública, hay agentes representativos, depositarios de la voluntad de la persona moral y agentes auxiliares, no representativos ni depositarios de esa voluntad; b) Sólo la culpa de los primeros repercute directamente sobre la entidad moral, dado el carácter representativo que ostentan; en tanto que la culpa de los agentes auxiliares, por carecer de dicho carácter, no genera sino un responsabilidad del ente colectivo; c) Subsiste el factor culpa como causa generadora de la responsabilidad, y debe por lo tanto, probarse el hecho dañoso concreto de un agente determinado; d) Para exonerar, la persona jurídica de la responsabilidad por el daño se debe probar un factor extraño (caso fortuito, hecho de un tercero o culpa de la víctima); se de un agente auxiliar, le basta demostrar ausencia de culpa; e) Prescribe la acción contra la persona moral, en el primer caso, conforme a las reglas comunes, y en el segundo, en tres años. En este, contra el subalterno o auxiliar según las normas ordinarias; y f) Se funda esta tesis, en lo que atañe a los agentes representativos, en el artículo 2341 del C.C., que ordena responder por el perjuicio causado a otro, y en lo que respecta a los demás, en los premencionados artículos 2347 y 2349, asiento de la responsabilidad indirecta”.

10 La responsabilidad directa del Estado sobre la base de la falla del servicio, fue adpotada por primera vez en sentencia del 21 de agosto de 1939 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la que se afirmó, que la responsabilidad derivaba del deber del Estado de prestar a la comunidad los servicios públicos, y por ende, el daño originado en irregularidades o deficiencias de éstos debía ser reparado por la administración, porque para tal deducción la consideración de la culpa imputable al agente encargado de poner en actividad dichos servicios es secundaria; la base de la responsabilidad no consiste en la falta de selección del personal o en la vigilancia de éste. En sentencia del 30 de junio de 1962, esa misma Corporación identificó las siguientes características de la responsabilidad del Estado: a) Se sustituye la noción de culpa individual del agente por la de falla del servicio o culpa de la administración; por lo tanto, desaparece la necesidad de probar la acción u omisión del agente, porque se aplica un concepto de culpa anónima; b) se presume la culpa de la persona jurídica, no por el deber de elegir y vigilar a sus agentes, sino por el deber primario que le corresponde de prestar los servicios públicos; c) a la víctima le es suficiente con con demostrar la falla y el daño; d) si el daño se produce por un agente determinado, la responsabilidad es solidaria con la administración, con derecho de repetición de ésta frente a aquél; e) los eximentes de la responsabilidad serán: el caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa de la víctima; f) los actos u omisiones del agente por fuera del servicio generan responsabilidad exclusiva del agente; g) no se trata de una responsabilidad de carácter objetivo, sino basada en el concepto de culpa; h) su fundamento jurídico es el artículo 2341 del Código Civil.

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“in vigilando” propias de la responsabilidad civil por el hecho ajeno, no superó – sin embargo – la aplicación del código civil como fundamento normativo de la obligación indemnizatoria; esta conclusión es muestra adicional del carácter eminentemente legislado que reviste el derecho colombiano, característica que hizo más difícil la búsqueda de un fundamento de derecho público para la responsabilidad del Estado y que hace más meritoria la tarea cumplida por el Consejo de Estado – y, en general, por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo- como pasa a verse enseguida.

2.- LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO.

Este capítulo requiere de varias advertencias iniciales.En primer lugar, si bien en el año de 1.96411 se trasladan, de una manera general, las competencias atinentes a la responsabilidad extracontractual del Estado de la sede de la jurisdicción civil ordinaria a la de lo contencioso administrativo, tal cosa no significa que antes de ese año esta última careciera de atribuciones en esta materia,12 ni que, con posterioridad al mismo, tales asuntos fuesen de su conocimiento exclusivo.13

11 El artículo 20 del decreto 528 de 1964 (dictado con base en las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República mediante la ley 27 de 1963), dispuso: “La jurisdicción contencioso administrativa está instituida para definir los negocios originados en las decisiones que toma la administración, en las operaciones que ejecute y en los hechos que ocurran con motivo de sus actividades, sin excepción de los casos contemplados en los numerales 2º y 3º del artículo 73 de la ley 167 de 1941.”. 12 Cfr. nota 3.13 En efecto, según el artículo 31 del decreto 3130 de 1968 (cuya vigencia se mantuvo hasta la expedición de la ley 489 de 1998), los actos y hechos que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta realizaran para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, estaban sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, según las reglas de competencia previstas en el Código de Procedimiento Civil.

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En segundo término, que varias de las diversas Secciones que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, cinco en total,14conocen de fenómenos propios de la responsabilidad estatal, sobre todo, a través de la denominada “acción de nulidad y restablecimiento del derecho”, o lo que es lo mismo, de la responsabilidad del Estado fundada en la ilegalidad del acto administrativo unilateral;15sin embargo, la que tiene más estrecha relación con el tema es sin duda la Sección Tercera16, amen de la propia Sala Plena, esta última a 14 La Sala de Consulta y Servicio Civil carece de funciones jurisdiccionales15 El artículo 85 del Código Contencioso Administrativo expedido den 1984, con la modificación implementada por el artículo 15 del decreto-ley 2304 de 1989 señala: “Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente.” Sobre esa precisa materia, para efectos de la distribución de los negocios de competencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, el Reglamento del Consejo de Estado en el artículo 1º del Acuerdo No. 39 de 1990, en concordancia con lo señalado en el artículo 10º del Acuerdo No. 2 de 1971, modificado por el Acuerdo No. 1º de 1978, entre otros asuntos, asigna los siguientes a cada una de sus cinco Secciones: Sección Primera: a) Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que vesrsen sobre materias no asignadas a otras Secciones; b) el recurso de extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos en asuntos relacionados con la competencia de esta Sección; Sección Segunda: a) los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral no provenientes de un contrato de trabajo; b) el recurso de extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos en asuntos relacionados con la competencia de esta Sección; Sección Tercera: a) los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en materia contractual, minera, petróleos y agraria; b) el recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta Sección; Sección Cuarta: a) los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre actos administrativos relacionados con impuestos y contribuciones; b) los precesos de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, distintos a los de carácter laboral, relacionados con actos administrativos expedidos por las siguientes entidades y organismos: Consejo de Política Económica y Fiscal (COMPES), Junta Monetaria, Superintendencia Bancaria y de Control de Cambios, Comisión de Valores, Banco de la República y su Oficina de Cambios, Instituto Colombiano de Comercio Exterior (suprimido por el decreto ----) y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; c) el recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta Sección.16 De conformidad con lo establecido en el Reglamento Interno del Consejo de Estado (Acuerdos Nos. 2 de 1971 y 1º de 1978), en particular por lo preceptuado en el artículo 1º del Acuerdo No. 39 de 1990, a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo le corresponde conocer de los siguientes asuntos: “1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos contractuales, mineros, petroleros y agrarios. 2. Los procesos de expropiación en materia agraria. 3. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre las materias enunciadas en el numeral primero. 4. Las controversias de naturaleza contractual. 5. Los preocesos de reparación directa por hechos, omisiones u operaciones administrativas a que se refieren el artículo 86 del C.C.A. y el inciso 3º del artículo 35 de la Ley 30 de 1988. 6. Los procesos relacionados con la extinción de la condición resolutoria de los baldíos nacionales, conforme al artículo 7º de la ley 52 de 1931. 7. Los procesos relacionados con la declaración administrativa de extinción del dominio de predios agrarios. 8. Los procesos de nulidad de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos administrativos, o de derecho

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través de los recursos extraordinarios y de otras fórmulas legales.17

Finalmente – y como se ha expuesto hasta ahora -, la Constitución Política de 1.886 no contenía una norma que sirviera de fundamento general a la obligación del Estado de indemnizar los perjuicios que causara con su actividad o que se produjeran con ocasión de la misma, circunstancia que determinó un notable esfuerzo jurisprudencial que finalmente logró la necesaria autonomía de esta institución respecto de la similar existente en el derecho privado en relación con los daños causados entre particulares, dotándola de reglas propias extraidas, fundamentalmente, de los principios de la Constitución Política de 1886.

El Consejo de Estado, desde el año de 1947, había mostrado, con suma claridad, la tendencia de apartarse, en materia de responsabilidad estatal, de las normas del

privado de la administración en que se haya incluido cláusula de caducidad. 9. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección.”. 17 Ségun lo reglado en el artículo 185 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la ley 446 de 1998, “El recursos extraordinario de revisión procede contra la sentencias ejecutoridadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por los tribunales administrativos, en única o segunda instancias”, recurso éste que, por disposición del artículo 186 ibídem, corresponde decidir a la Sala Plena de esa Corporación. Así mismo, en cuanto al recurso extraordinario de súplica, el artículo 194 de la codificación en referencia, igualmente modificado por el artículo 57 de la ley 446 de 1998, señala que éste “procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónera de las mismas (…) Si la Sala hallare procedente la causal invocada, infirmará la sentencia recurrida y dictará la que deba reemplazarla (…).”. Por su parte, el artículo 37 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (ley 270 de 1996) le asigna, entre otras, las siguientes competencias a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: “(…) 2. Conocer de todos los procesos contencioso administrativos cuyo juzgamiento atribuya la ley al Consejo de Estado y que específicamente no se hayan asignado a las Secciones; (…) 4. Resolver los recursos extraordinarios que sean de su competencia; (…) 5. Resolver los asuntos que le remitan las secciones por su importancia jurídica y trasecendencia social si, por estimar fundado el motivo, resueleve asumir competencia; (…) 6. Conocer de los procesos que le remitan las secciones para cambiar o reformar la jurisprudencia de la corporación; (…).”.

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código civil, porque encontró suficientes las que consagraba la ley 167 de 1.941.18,para determinar la indemnización de los perjuicios que el Estado causaba, incluso, si su conducta estuvo ajustada a derecho. Dijo el Consejo en esa oportunidad :

“No quiere (La Nación) que nadie sufra perjuicios, pero si las circunstancias de un momento dado determinan fatalmente a obrar, así sea con aplicación del principio según el cual el interés general prevalece sobre el interés individual, viéndose el Estado en la necesidad de realizar actuaciones capaces de lesionar a alguien, aunque involuntariamente, establece la forma de dejarlo completamente indemne. Y tal es lo que sucede con el Código Contencioso Administrativo en vigor”19

Luego de distinguir entre vía de hecho, entendida como una actuación ilegítima, y operación administrativa, entendida como una actuación legítima del Estado, llega a la conclusión de que la causa del daño reclamado en el caso concreto es una conducta de esta última naturaleza, lo cual le permite formular el principio según el cual “...el derecho de obrar no excluye la indemnización.”

De modo que, tanto por las reglas allí trazadas, como por la época en que se profiere, en este fallo “Aparece consagrada... la responsabilidad del Estado, por los hechos y las operaciones administrativas, jurisprudencialmente, en forma que no podrá encontrar fundamentos en el código civil, sino que ellos surgen, para el Consejo de Estado, por interpretación del C.C.A. y de las 18 Los arts. 67 y 68 del C.C.A. de 1.941 disponían: “Artículo 67. La persona que se crea lesionada en un derecho suyo establecido o reconocido por una norma de carácter civil o administrativo podrá pedir que además de la anulación del acto se le restablezca en su derecho. La misma acción tendrá todo aquel que se hubiere hecho parte en el juicio y demostrado su derecho.“Artículo 68. También puede pedirse el restablecimiento del derecho cuando la causa de la violación es un hecho o una operación administrativa. En este caso no será necesario ejercitar la acción de nulidad, sino demandar directamente de la administración las indemnizaciones o prestaciones correspondientes,19 Sentencia del 29 de julio de 1947. Actor : El Siglo S.A., C.P. Dr.Gustavo A. Balvuena.

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normas tutelares de la Constitución Política”, como lo reconociera la propia Corporación en la sentencia del 28 de octubre de 1976, que hace una interesante reconstrucción del camino recorrido por la jurisprudencia hasta ese año.20

El esfuerzo por fundar la responsabilidad del Estado en reglas distintas de las establecidas en el Código Civil para los particulares, sin que tal formulación significara – para todos los casos – una oposición normativa, constituyó, a partir de entonces, una constante en la jurisprudencia del Consejo.

Así, por ejemplo, en sentencia de 30 de septiembre de 1.960, sostuvo:

“...La responsabilidad del Estado... no puede ser estudiada y decidida con base en las normas civiles que regulan la responsabilidad extracontractual sino a la luz de los principios y doctrinas del Derecho Administrativo en vista de las diferencias sustanciales existentes entre éste y el derecho civil, dadas las materias que regulan ambos derechos, los fines perseguidos y el plano en que se encuentran colocados”21.

Posteriormente22, el Consejo mostraría más claramente, el entramado constitucional y legal que servía de base a la obligación indemnizatoria del Estado, al dejar establecido que:

“En la Constitución Nacional se echaron las bases de las ideas analizadas y en el código contencioso administrativo se desarrollaron ampliamente,

20 Este trabajo seguirá de cerca el dicho fallo de la Sección Tercera, cuyo ponente fue el Dr. Jorge Valencia Arango, y el actor el Banco Bananero del Magdalena.21 Citada en el fallo antes mencionado.22 Sentencia de 2 de nov. de 1.960. C.P. Dr. Carlos Gustavo Arrieta.

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estructurándose así un sistema jurídico autónomo y congruente sobre responsabilidad del Estado, que hizo inoperante en estas materias, la reglamentación del derecho privado.”23

En cuanto a las anunciadas bases constitucionales, comenzó por el art. 2º que determinaba que “los poderes públicos se ejercerán en los términos que la Constitución señala”,24 el cual, dijo, consagraba las tesis más importantes del derecho público moderno, a saber, el principio de legalidad, la autolimitación del poder público y el del Estado de Derecho, “cuya contrapartida necesaria es la responsabilidad.” Prosiguió con el art. 16, por el cual “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”25, del cual dijo que allí “...se consagran en términos generales, los deberes, derechos y obligaciones de la administración pública frente a los deberes, derechos y obligaciones de los particulares, y se establece un régimen jurídico de equilibrio entre aquéllas y éstos. Se estructura así la típica relación de derecho público que la Constitución desarrolla en los artículos siguientes. El deber de la administración es proteger a las personas contra la agresión jurídica proveniente de los particulares, pero con mayor razón aún tutelarlas contra los actos y hechos de las propias autoridades. Si la lesión ocasionada por un tercero implica la indemnización del daño, la que es causada por el mismo protector de ese derecho, ha de 23 idem24 En la Constitución vigente, hay una norma equivalente en el art. 3º., según el cual.......copiarlo.25 La norma equivalente está consagrada hoy en el inciso 2º. Del art. 2º. De la Constitución de 1.991, que establece.......copiarlo.

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determinar, por lo menos, idénticas consecuencias jurídicas.”; extendió sus reflexiones al Título Tercero de la Constitución, relativo a los derechos civiles y garantías sociales, trajo a cuento el art. 33 del que, dijo, consagraba una responsabilidad objetiva del Estado26,y concluyó : “En los textos analizados se echan las bases de la responsabilidad del Estado en razón de sus actos y de sus hechos, en los artículos 136 y siguientes de la Constitución se crea una jurisdicción especial para conocer de esta clase de negocios, y en el código contencioso administrativo se complementan aquellos principios, se adiciona esa organización y se establecen las acciones y procedimientos aplicables. Queda así consagrado el derecho adjetivo, y una jurisdicción autónoma para decidir de las controversias de derecho público.”

La importancia de la labor jurisprudencial en esta época inicial surge evidente, pues desligó la deducción de responsabilidad patrimonial del Estado, sobre todo la extracontractual, de las regulaciones del Código Civil y la situó en preceptos de derecho público contenidos en la Constitución Política de 1886 y en el Código Contencioso Administrativo para entonces vigente, en los cuales – en realidad – nunca fue consagrada tal obligación indemnizatoria. Sin embargo, sólo las bases trazadas por el esfuerzo interpretativo del juez permitieron, 26 Dicha disposición establecía: “Artículo 33.- En caso de guerra y sólo para atender al restablecimiento del orden público, la necesidad de una expropiación podrá ser decretada por autoridades que no pertenezcan al orden judicial y no ser previa la indemnización.En el expresado caso la propiedad inmueble sólo podrá ser temporalmente ocupada, ya para atender a las necesidades de la guerra, ya para destinar a ella sus productos, como pena pecuniaria impuesta a sus dueños conforme a las leyes. “La Nación será siempre responsable por las expropiaciones que el gobierno haga por si o por medio de sus agentes.

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inicialmente, la construcción de diversos regímenes de responsabilidad patrimonial del Estado y, luego, facilitaron el camino para que tuviese entrada fácil una cláusula general de responsabilidad de naturaleza constitucional, cosa que vino a ocurrir en la Constitución Política de 1991, cuyo artículo 90 dispone :

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.”

Sin embargo, entre esta disposición constitucional y el trabajo inicial para lograr una adecuada autonomía entre el fundamento de la responsabilidad del Estado y la de los particulares, transcurrió una larga y ardua tarea del juez que se tradujo en la deducción de diversos regímenes de responsabilidad estatal. De igual manera, luego de la vigencia de la norma constitucional que he citado, los esfuerzos del juez han continuado en orden a imprimirle una adecuada y justa inteligencia.

De estas dos etapas me ocuparé en seguida, brevemente.

LOS REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO, CON ANTERIORIDAD A LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1.991.

Dos regímenes de responsabilidad estatal había visto nuestro ordenamiento jurídico como los de mayor importancia, a saber : un régimen de responsabilidad subjetiva y otro de responsabilidad objetiva. Siendo los dos sistemas de responsabilidad directa, siempre se

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encontró que el primero, caracterizado porque la declaración de responsabilidad patrimonial requería que la causa del daño constituyese una falla del servicio imputable al Estado, representaba la regla general de la responsabilidad estatal, en tanto que todos los demás, entre los cuales por supuesto el de responsabilidad objetiva, eran regímenes de excepción.

Tal circunstancia, fruto del carácter de contralor jurisdiccional del juez administrativo en relación con la administración pública, determinaba que, en muchas oportunidades, en que un asunto podía resolverse por las reglas de la responsabilidad sin falta u objetiva, se decidieran, al final, subjetivamente, cuando se encontraba probada la falla del Estado.

Bajo tal régimen, cuya calificación de “subjetivo” ha sido cuestionado por algún sector de la doctrina27, la responsabilidad estatal quedaba comprometida siempre que concurrieran estos elementos :

“a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta o falla de que se trata, no es la personal del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración.

b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o ha dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano.

c) Un Daño, que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho, bien sea civil, administrativo, etc., con las características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc.

27 Hernan Guillermo Aldana Duque pgs. “La responsabilidad objetiva de la Administración Pública en Colombia”, en “La Responsabilidad de la Administración Pública”, citada.

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d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual aun demostrada la falta o falla del servicio, no habrá lugar a indemnización.”28

Resulta interesante destacar cómo el art. 16 de la C.P. de 1.886 tuvo una doble utilización por la jurisprudencia; en primer término constituyó el eje normativo alrededor del cual se diseñó la base de derecho público que debería soportar la institución de la responsabilidad extracontractual del Estado; en segundo lugar, sirvió – en buena parte de los casos en que el Consejo de Estado no encontraba una regla legal clara que estableciera una obligación a cargo del Estado para deducir, de su transgresión, una falla del servicio-, para encontrar el deber estatal incumplido en el caso concreto.29

Quizás por la poca o nula aplicación de las normas que establecían la responsabilidad civil del funcionario público, cuando la condena se debiera a una culpa personal suya en nexo con el servicio y no a una falla del servicio propiamente dicha, la diferencia entre estas dos figuras, sin duda existente y con efectos prácticos indiscutibles, en la jurisprudencia había desaparecido.30

Pese al concurso de las exigencias atrás descritas, el Estado podía exonerarse cuando se demostraba que el daño había sido causado por el hecho exclusivo de la

28 Sentencia de 28 de octubre de 1.976, citada.29 Hoy ha desaparecido el primero de tales roles que se cumple por el art. 90 de la C.P. vigente, pero se conserva el segundo con el texto del inciso 2º. del art. 2º. de la misma Constitución.30 Hoy, el inciso segundo del art. 90 de la C.P. dispone :”En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel debera repetir contra este”. Con anterioridad a esta disposición ya existían los arts. 77 y 78 del C.C.A. de 1.984, los cuales, sin embargo, en la práctica quedaron sin aplicación en cuanto se refiere a la responsabilidad civil del funcionario público.

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víctima o de un tercero, por la fuerza mayor, el caso fortuito, o por el agente público en actos completamente desligados del servicio y sin conexión con él.31

Dentro de la responsabilidad subjetiva del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado distinguió un régimen de falla probada del servicio y otro de falla del servicio presunta, según que el actor corriese con la carga de probar la falla o que estuviese exonerado de su demostración, bastándole probar, en este último caso, el hecho dañoso para que surgiera en su favor y en contra del Estado la presunción de falla y, por consiguiente, para que se invirtiera la carga de la prueba.

El primero, es decir el de falla probada, constituyó la regla general, al paso que el régimen de falla presunta del servicio se aplicó a unas cuantas actividades, casi todas ellas “actividades peligrosas”, así como a los actos médicos, mereciendo finalmente sólo estos últimos ese calificativo, pues los daños causados por riesgo se juzgaban y se juzgan definitivamente por sistemas de responsabilidad sin falla, como más adelante se precisará.32

31 De Irisarri...op cit. pgs. 15632 El Dr. Ricardo Hoyos D. Precisa sobre el particular : “Es a partir del año 1989 cuando se consolida en forma definitiva y como principio la presunción de falla del servicio en relación con las siguientes actividades:a) Daños causados a personas sometidas a la prestación del servicio militar obligatorio: sentencia

del 3 de marzo de 1989 (Exp. No. 5290); sentencia del 28 de abril de 1989 (Exp. No. 3852); sentencia del 25 de octubre de 1991 (Exp. No. 6465).

b) Daños causados con armas de fuego: sentencia de 31 de julio de 1989 (exp. No. 2852 (252)c) Daños causados con vehículos automotores: sentencia del 19 de diciembre de 1989 (Exp. No.

4484).d) Muertes y lesiones de personas detenidas en las cárceles: sentencia del 5 de marzo de 1991 (Exp.

No. 6691).e) Daños derivados de la prestación de servicios médicos y hospitalarios: sentencias del 24 de

octubre de 1990 (exp. No. 5902) y 30 de julio de 1992 (Exp. No. 6987)”. “Balance Jurisprudencial del Consejo de Estado en materia de responsabilidad, a partir de la Constitución Política de 1991” en la Revista “Derechos y Valores de la U. Militar Nueva Granada - Julio -

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En estos últimos regímenes, caracterizados porque no requieren que el Estado haya incurrido en una falla del servicio para que vea comprometida su responsabilidad patrimonial, al actor le basta probar el hecho dañoso, el daño sufrido y el nexo causal entre uno y otro, en tanto que la exoneración para el Estado quedará sujeta a la prueba de una causa externa, entendida ésta como la fuerza mayor o el hecho exclusivo de la víctima o de un tercero.

Varias clases de daños quedaron sujetas a esta fórmula, de las cuales se pueden destacar las siguientes :

a) Por la propia disposición legal, desde la ley 38 de 1.918 el juez administrativo determinó que “El Estado responde cuando daña u ocupa temporalmente una propiedad inmueble, por razón de trabajos públicos, sin necesidad de investigar falta o falla de la administración, es, pues, caso de responsabilidad objetiva. Probado el título para pedir, la ocupación o daño, la orden de funcionario o agente público y la causa de los mismos, los trabajos públicos que son aquéllos ejecutados directa o indirectamente por una entidad de derecho público, sobre un bien inmueble y con fines de utilidad o servicio público, deviene consecuencialmente, para el Estado, la obligación de indemnizar.”33

2000.33 Sent. De 28 de octubre de 1.976, cit.

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La aplicación de un sistema objetivo de indemnización, en este caso, no es, claro está, de creación jurisprudencial como que se trata de una simple aplicación de la norma legal34, como tampoco lo es el régimen que establecía el art. 33 Constitucional, conocido como la responsabilidad por expropiación u ocupación de inmuebles en casos de guerra, eventos en los cuales el Estado era “siempre” responsable.

A propósito de esta última disposición, señaló el Consejo de Estado :

“Se estructura en ese mandamiento constitucional una responsabilidad objetiva y concreta cuyo fundamento único es el hecho de la ocupación de la expropiación temporal, sin mezcla alguna de elemento de culpabilidad...”35

b) La responsabilidad por riesgo.- Si bien es cierta la afirmación contenida en el fallo de 28 de octubre de 1.976, según la cual “...el Consejo de Estado no ha reconocido la responsabilidad por riesgo y que cuando tangencialmente hace relación a tal figura, lo hace para relievar o destacar una falla o falta de servicio”, a partir de 1.984 tal reconocimiento es indudable.36

Esbozada en sus inicios únicamente para los daños causados por el servicio de energía eléctrica, bajo el

34 Así lo advierte el profesor Juán C. Henao, op cit. Pgs. 747. Hay que señalar que el art. 86 del actual C.C.A. dispone “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.Las Entidades Públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex-servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo. O cuando resulten perjudicados cpor la actuación de un particular o de otra Entidad Pública.”35 Citada por Aldana Duque, op. Cit. Pgs. 13436 J.C.Henao. op. Cit. Pgs.756 y ss.

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enunciado del “riesgo excepcional”, entendiendo por tal aquél que excede las cargas que normalmente deben soportar los particulares, rápidamente se extendió a todos los casos en que la actividad del Estado se catalogaba de “peligrosa”, tales como el uso de las armas de fuego, las aeronaves, los vehículos automotores....etc.

Pese a que con frecuencia se utilizó, para estos casos, la denominación del “régimen de presunción de falla del servicio”, inicialmente y, luego, la de “presunción de responsabilidad”, siempre se entendió que se trataba de una responsabilidad objetiva, teniendo en cuenta que el Estado –para exonerar su responsabilidad -, debía probar, además de la ausencia de falla, la causa externa.

Curiosamente, se involucró, al mismo tiempo que el riesgo, el principio de igualdad de las personas ante las cargas públicas, como razones jurídicas que hacían responder al Estado por los daños que causaba su actividad legítima, lo cual sembró alguna confusión entre los regímenes de responsabilidad por riesgo y el llamado daño especial que abordamos enseguida.c) El daño especial.- Bajo esta denominación funcionó un régimen de responsabilidad en virtud del cual el juez obligaba al Estado, por razones de equidad, a indemnizar los daños especiales y anormales que causara con su actividad a los particulares, sin que dicha actividad pudiese reprocharse de ilegal.

“Responde el Estado – dijo el Consejo -, a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando el obrar de tal modo, en beneficio de la

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comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado.”

Y más adelante, prosiguió:

“Es que la responsabilidad sin falta, por daño especial, encuentra su respaldo en la equidad que campea como espíritu general en la Constitución y tiene especial repercusión en los artículos 30 y 33 de dicho estatuto, constitutivos de derecho público interno suficientes para configurar la responsabilidad”37

A este sistema pertenece uno de los primeros fallos del Consejo de Estado que se recuerda, tendiente a indemnizar los perjuicios sufridos por un periódico cuya circulación fue imposible por la acción de la fuerza pública,38y que luego se extendió a muchos otros casos, algunos de los cuales responden perfectamente al diseño inicial, tales como la indemnización por la desvalorización de la propiedad inmobiliaria particular causada por la construcción de un puente peatonal39, y otros que se sitúan mejor en la teoría del riesgo, como es el caso de la reparación por la destrucción de una casa de la demandante por la acción armada del ejército que perseguía un peligroso delincuente40.

37 Fallo de 28 de octubre de 1.976, citado.38 Fallo del 29 de julio de 1.947, Actor : El Siglo S.A.39 Fallo de 30 de enero de 1987 Exp. 4493 C.P. Carlos Betancur J.40 Sent. De 27 de mayo de 1.973, Sección Tercera, Actor: Vitalia Duarte.

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d) Aunque también tuvo fundamento legal41, merece mencionarse la indemnización por la pérdida o disminución de bienes o mercancías que, por obligación legal, debían permanecer en bodegas oficiales mientras se surtían trámites legales, por ejemplo, de internación al mercado nacional.

El Estado respondía objetivamente si los daños ocurrían mientras persistía la obligación legal; más allá de ese término su responsabilidad sólo quedaba comprometida si el actor demostraba la falla del servicio.

De esta responsabilidad, se dijo inicialmente, que se derivaba del depósito necesario, tesis que luego se revisó teniendo en consideración que se trataba de una responsabilidad extracontractual.

Además de estas dos grandes categorías en que la jurisprudencia había dividido la responsabilidad del Estado, existían – al margen de ellas–, algunos regímenes especiales, de los cuales vale la pena destacar por su importancia y su frecuencia el denominado “régimen de responsabilidad del Estado por el acto administrativo unilateral ilegal”.

Con la expedición del código contencioso administrativo de 1.941 – e incluso, antes de él -, fue y es muy importante establecer la causa o fuente del daño que se

41 El art. 2º. Del decreto ley 630 de 1.942 disponía que el Estado era responsable por las mercancías almacenadas en bodegas oficiales, desde la fecha de su recibo hasta la de su retiro en forma legal o su abandono voluntario o legal, salvo fuerza mayor o culpa de la víctima derivada del empaque defectuoso o inadecuado, inconsistente o mal confeccionado.

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reclama, para efectos de determinar con exactitud la acción procesal idónea para satisfacer ese propósito.

De modo tal que, en tratándose de la responsabilidad extracontractual del Estado, si el daño nace de un hecho o de una operación administrativos (antes se agregaban aquí las vías de hecho), la acción procedente será la llamada “de reparación directa”, evento en el cual tienen plena operancia los regímenes que acabamos de describir someramente; en cambio, si el origen del perjuicio es un acto administrativo unilateral, la víctima deberá acudir a la acción “de nulidad y restablecimiento del derecho” (antes “de plena jurisdicción”), lo cual significa que sólo podrá satisfacer su pretensión indemnizatoria si, previamente, ha logrado desvirtuar la presunción de legalidad que favorece al acto, obteniendo, por consiguiente, la declaración de nulidad por el juez administrativo.

Si bien, en estricta lógica, se pudiera sostener que la ilegalidad del acto administrativo es, en sí misma, constitutiva de una falla del servicio, es lo cierto que, por tratarse de una manifestación distinta y muy particular de la función administrativa, queda sometido su juzgamiento a un régimen diverso.

Este vistazo rápido de cuanto había ocurrido, en la materia de la que nos ocupamos, con anterioridad a la Constitución Política que hoy nos rige, permite extraer algunas ideas que concluyan esta primera etapa e introduzcan la que se inicia con una clara regla

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constitucional sobre la responsabilidad patrimonial del Estado.

En primer lugar, que la jurisprudencia, quizás un poco tímida de la Corte Suprema de Justicia, pero absolutamente decidida del Consejo de Estado, permitió construir una base normativa de derecho público, fundada en la interpretación de la Constitución de 1.886, sobre todo en su artículo 16, que alejó, definitivamente, todo fundamento de derecho privado para la construcción de la institución reparatoria de los perjuicios a cargo del Estado y dejó el camino franco para que la nueva Constitución consagrara, sin dificultades, una cláusula general como la que hoy se contiene en el inciso primero del artículo 90.

En segundo término, que los diversos regímenes de responsabilidad del Estado, establecidos, casi en su totalidad, por la jurisprudencia y plausibles por las razones que ha tratado de exponer este trabajo y otras que, por sus limitaciones se han dejado al margen, resultaban, sin embargo, insuficientes, por cuanto no comprendían los daños causados por la totalidad de las actividades estatales, pues se había diseñado, tal vez no exclusiva pero sí fundamentalmente, para la función administrativa.

La diversidad en los regímenes de responsabilidad, que obedecía, en gran parte, a las diferentes épocas en que se fueron estableciendo como lo imponía el carácter evolutivo de la institución, dificultaban –en muchas oportunidades -, la reclamación de la víctima, por motivos

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de orden simplemente procesal, pese a los esfuerzos de la Sección Tercera por aplicar, sin limitaciones, el principio del jura novit curia.42

Estas circunstancias imponían que, mediante una regla constitucional, se recogiera y sistematizara una construcción jurisprudencial que había mostrado ampliamente sus bondades, pero también sus insuficiencias y que permitiera, al mismo tiempo, el crecimiento de la institución con el propósito de satisfacer mejor los cometidos de justicia respecto de la víctima.

3. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991.

La Constitución Política de 1991 dispuso, en su artículo 90, lo siguiente:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

A partir de su entrada en vigencia, comenzó la Sección Tercera del Consejo de Estado la labor de interpretación del nuevo precepto. En una primera etapa, notablemente influenciada por la doctrina española, se produjeron numerosos pronunciamientos en los que se consideró que la responsabilidad del Estado se había tornado objetiva,

42 Fallos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de febrero de 1995 Exp. S-123 C:P: Consuelo Sarria Olcos.

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por lo cual había desaparecido, en todos los casos, la necesidad de demostrar la existencia de una falla en el servicio. En efecto, se dijo que la norma citada no había calificado la acción y la omisión de las autoridades públicas, lo que sí hizo, en cambio, al regular la acción de repetición, cuando aludió, expresamente, a la conducta “dolosa o gravemente culposa” del agente estatal.

Resulta especialmente representativa la sentencia del 31 de octubre de 199143, por la cual se decidió, en segunda instancia, un proceso en el que se solicitó la indemnización de los perjuicios sufridos por una familia que viajaba por carretera, cuando se desprendió una piedra de la montaña que queda al borde y penetró por el parabrisas del vehículo en el que aquélla se transportaba.

Consideró el Consejo de Estado que el proceso no debía resolverse bajo la perspectiva de la falla en el servicio, sino con fundamento en la filosofía de la lesión, la cual, según se expresó allí mismo, encuentra apoyo en el artículo 90 de la Constitución Política. Citó las opiniones de los autores españoles más representativos, en relación con el tema de la responsabilidad del Estado, así como el fallo del 27 de marzo de 1980, proferido por el Tribunal Supremo Español, y concluyó que, dentro de este nuevo planteamiento, la responsabilidad se torna objetiva ya que no se exige que el perjuicio haya sido causado antijurídicamente, sino que exista un perjuicio antijurídico en sí mismo, desvinculado de la licitud o ilicitud de la actuación. Insistió en la importancia atribuida por el 43 Expediente 6515. Actores Fabio Ruíz Ospina y otros.

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constituyente a la antijuridicidad del daño, haciendo evidente el traslado de la atención, en materia de responsabilidad, del autor del daño a la víctima.

Debe advertirse que este enfoque ya había sido expuesto por el Consejo de Estado Colombiano, en sentencia del 27 de junio de 199144, esto es, antes de que comenzara a regir la nueva Constitución Política, en un caso en el que resultó lesionado un transeúnte, como consecuencia del desprendimiento de las losas del sexto piso de un edificio, donde funcionaban las oficinas de una entidad estatal.

En esta oportunidad, el Consejo de Estado, luego de referirse al artículo 2350 del Código Civil, que regula la responsabilidad en caso de ruina de edificio y que, en el entendimiento de la corporación, consagra un régimen de responsabilidad de carácter subjetivo, fundado en la culpa, consideró que, tratándose de una entidad estatal, la situación debía manejarse a la luz de la idea de la lesión. Concluyó que, en el caso concreto, se probó la existencia de un resultado dañoso, que causó un perjuicio efectivo al lesionado, por lo cual surgió para aquélla la obligación de indemnizar, prescindiendo, en absoluto, de cualquier análisis sobre la licitud o ilicitud del hecho que originó el daño.

Llama la atención especialmente, lo expresado en esta sentencia, en el sentido de que la tesis planteada encuentra sustento en el artículo 16 de la anterior Constitución Política, que, como se vio, constituyó el 44 Expediente 6454. Actores Edgar Pérez Rodríguez y otra.

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precepto normativo básico con fundamento en el cual la jurisprudencia nacional elaboró la teoría general de la responsabilidad del Estado y construyó los distintos regímenes de responsabilidad, considerando siempre la falla del servicio probada como el régimen común.

En una segunda etapa, se expidieron pronunciamientos en los que se atenuó el planteamiento inicial. Se consideró, entonces, que, en algunos eventos, debía exigirse la demostración de la falla en el servicio.

Así, en sentencia del 30 de julio de 199245, el Consejo de Estado expresó que, conforme al artículo 90 de la Constitución Política de 1991, la responsabilidad del Estado es directa y objetiva, de manera que la parte demandante deberá probar la conducta de la administración – activa u omisiva–, el daño que produjo y la relación de causalidad adecuada entre aquélla y este, al tiempo que la entidad demandada sólo podrá exonerarse demostrando fuerza mayor, o un hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero, lo cual implica que no podrá exonerarse acreditando diligencia y cuidado, ni caso fortuito.

Expresó el Consejo que, en principio, no entra en juego la culpa, o mejor, la falla del servicio, dado que el artículo 90 desplaza el problema de la antijuridicidad de la conducta de la administración (funcionamiento irregular del servicio público) a la antijuridicidad del daño; sin embargo, precisó que pueden existir hipótesis que no permiten el manejo 45 Expediente 6941. Actores Ninfa Rubio vda. De Celis y otros.

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de la responsabilidad exclusivamente desde esa perspectiva del daño antijurídico como ocurre cuando se trata de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones de medio, caso en el cual aquélla sólo nacerá cuando, dentro de la infraestructura del servicio, no se pusieron en funcionamiento todos los instrumentos o elementos adecuados e idóneos para evitar el perjuicio.

Resulta interesante el planteamiento expuesto por la misma Sala en sentido similar, en fallo del 24 de agosto de 199246, en el que se hizo un análisis detallado de los casos resueltos con fundamento en el régimen denominado de falla del servicio presunta, para establecer una diferencia radical entre ellos. Así, se dijo que mientras en el caso de daños causados en desarrollo del servicio médico oficial, se presume la falla, en otros, en los que también se ha hablado de falla del servicio presunta –relativos a daños causados con armas de dotación oficial, vehículos automotores y líneas de conducción de energía–, ya no juega la falla, sino sólo el daño antijurídico, previsto en el artículo 90 de la Constitución Política, lo que supone una presunción de responsabilidad, más que de falta, según se expresó en el mismo fallo.

A partir de esta sentencia, el régimen subjetivo, en su variante de falla presunta, quedó reducido, en la práctica, a los casos de responsabilidad del Estado por daños causados en la prestación del servicio de salud. Se precisó que en los demás eventos en los que se dijo, inicialmente, que se aplicaba dicho régimen, la falla del 46 Expediente 6754. Actor Enrique Saltarín Monroy.

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servicio no entraba en juego. Y es obvio que el régimen aplicable en estos últimos casos era de carácter objetivo; así se había entendido inclusive con anterioridad a la expedición de la nueva Constitución, al definirse los alcances del régimen fundado en el riesgo excepcional.47

En este caso, sin embargo, la Sala prefirió usar la equívoca expresión “presunción de responsabilidad”, tomada de la vieja jurisprudencia francesa, que ha sido objeto de crítica por la doctrina nacional48 y extranjera49

desde hace mucho tiempo y aun por el Consejo de Estado colombiano en pronunciamientos recientes.50

Quizás no resulta exacta la afirmación contenida en los dos últimos fallos citados, en el sentido de que, en algunas hipótesis, el problema de la responsabilidad del Estado no puede resolverse desde la perspectiva del daño antijurídico. En efecto, una vez expedida la Constitución de 1991, cualquier caso relativo a tal problema debe resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 90, que consagra el principio general que rige la materia. Cosa diferente es que, tratándose del incumplimiento de determinadas obligaciones del Estado frente a los particulares, si la entidad demandada demuestra que cumplió el deber respectivo, puede concluirse, a la luz de

47 Ver, entre otras, sentencia del 20 de febrero de 1989, expediente 4655.48 Ver, entre otros, TAMAYO JARAMILLO, Javier. La responsabilidad del Estado. Ed. Temis S.A., Santafé de Bogotá, 1997, p. 10, 11; NEWMAN, Vivian. La responsabilidad extracontractual de la administración pública derivada del uso de armas de dotación oficial. En Revista Universitas No. 85, Noviembre de 1993, Pontificia Universidad Javeriana, Santafé de Bogotá, 1993, p. 411 y ss.49 Ver, entre otros, MOSSET ITURRASPE, Jorge. “Presunciones de culpa y presunciones de responsabilidad”, en Responsabilidad Civil. Jornadas en homenaje al profesor doctor Roberto H. Brebbia, Ed. Vélez Sársfield, Rosario, 1988, p. 115. Citado por BUERES, Alberto J.. Responsabilidad Civil de los Médicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, p. 308 y ss.50 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 2 de marzo de 2000, expediente 11.401, y septiembre 21 del mismo año, expediente 11.766.

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la norma citada, que el daño no le es imputable a ésta última o que el demandante está obligado a soportarlo.51

Continuando con la tendencia atenuante de la responsabilidad objetiva expuesta en los fallos mencionados, el Consejo de Estado, en sentencia del 13 de julio de 199352, al decidir un proceso originado en un hecho ocurrido en un establecimiento carcelario, cuando se disparó accidentalmente una ametralladora portada por un sargento y la bala hirió a un compañero de éste, encontró demostrada la falla del servicio de la administración, y expresó que, pese a la tendencia objetivizante que se aprecia en el artículo 90 de la Constitución Política, la responsabilidad patrimonial extracontractual de la administración continúa siendo, por regla general, de naturaleza subjetiva, ya que la falla del servicio sigue constituyendo el título jurídico de imputación por excelencia, sin perjuicio de que, por razones jurídicas o motivos de equidad, existan otros

51 A esta forma de razonar podría caberle, sin embargo, la crítica formulada por Mariano Magide Herrero frente a la postura adoptada por la jurisprudencia española, en los casos de responsabilidad de la administración por actos de terceros, allí denominada responsabilidad in vigilando. En efecto, plantea Magide que, en tales eventos, la jurisprudencia actúa como si no fuera posible imaginar la responsabilidad de la administración por el funcionamiento normal del servicio, mas no por considerar que se trata de una excepción al régimen objetivo, sino porque estima que, si la actividad de la administración no fue negligente, ésta no puede ser considerada causa de la lesión o el daño no tiene carácter antijurídico. (Ver, al respecto, MAGIDE HERRERO, Mariano. “El criterio de imputación de la responsabilidad in vigilando a la Administración; especial referencia a la responsabilidad de la Administración en su actividad de supervisión de sectores económicos”. En MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. Luis y CALONGE VELÁSQUEZ, Antonio. La Responsabilidad Patrimonial de los Poderes Públicos. II Coloquio Hispono-Luso de Derecho Administrativo, Valladolid, 16-18 de octubre de 1997. Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 373 y ss.) Puede replicarse, sin embargo, en cuanto a la imputabilidad, que ella supone la existencia de una relación de causalidad y de un factor de atribución. En efecto, el análisis de la imputabilidad permite establecer quién es el responsable, de modo que si la obligación de indemnizar pretende derivarse de una acción u omisión del Estado y ésta realmente existió, pero se realizó en cumplimiento de las normas que regulaban su funcionamiento, es claro que no existirá factor de atribución suficiente, salvo que resulte roto el equilibrio de los ciudadanos frente a las cargas públicas y la reparación se imponga, a fin de asegurar su restablecimiento. Y si tal ruptura no existe, el daño no tendrá carácter antijurídico.52 Expediente 8163. Actores José Elías Rivera Arenas y otros.

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títulos –de uso excepcional–, que determinan formas de responsabilidad sin falla.

Se alude, sin embargo, en este fallo, a la importancia de la norma constitucional, cuyo valor fundamental es el de dar asiento general a la responsabilidad patrimonial de la administración, tanto contractual como extracontractual, que debía buscarse antes, con esfuerzo, en el artículo 16 y en otras normas de la Constitución de 1886.

A partir de este momento, al resolver casos concretos, comenzó a hacer referencia, de nuevo, a algunos de los regímenes construidos con anterioridad a la nueva Constitución. El proceso avanzó hasta la formulación del criterio según el cual, en el citado artículo 90, cabían todos los regímenes de responsabilidad elaborados por la jurisprudencia antes de la nueva Constitución. Así lo entendió, también, la Corte Constitucional, en Sentencia C-333 del 1º de agosto de 1993, en la que, a más de reiterar lo expresado por el Consejo de Estado, en el sentido de que dicha norma consagra una cláusula general de responsabilidad del Estado y constituye un mandato imperativo, que no distingue los ámbitos de actuación de las autoridades públicas, dado que comprende la responsabilidad precontractual, contractual y extracontractual del Estado, agregó que los títulos y regímenes de responsabilidad patrimonial del Estado no son siempre idénticos. En efecto –se dijo–, en la actual práctica jurisprudencial, continúan existiendo regímenes diferenciados: en algunos casos se exige la prueba de la culpa de la autoridad, en otros se presume, y en otros la

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responsabilidad es objetiva, de manera que, en el fondo, el daño antijurídico es aquél que se subsume en cualquiera de los regímenes tradicionales de responsabilidad del Estado.

El 8 de mayo de 199553, se produjo uno de los pronunciamientos más importantes de esta época, en el que se intentó un acercamiento más profundo al tema de la responsabilidad del Estado, aunque con una marcada influencia de la doctrina española. El aporte fundamental se encuentra, tal vez, en el estudio del elemento imputabilidad. Así, se expresó que el daño antijurídico consiste siempre en una lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar, y que la diferencia, en cada caso, está marcada por los títulos jurídicos de imputación del daño, que determinan la imputabilidad jurídica, más allá de la causalidad material, que se deriva del nexo causal.

Se indicó, entonces, que mientras en la responsabilidad contractual son títulos de imputación los mandatos de la buena fe, la igualdad y el equilibrio entre prestaciones y derechos, característica de los contratos conmutativos, en la extracontractual lo son, además de la falla del servicio, que se calificó de “título de imputación más frecuente”, la culpa personal en nexo con el servicio, la igualdad de las personas ante la ley, la proporcionalidad de la distribución de las cargas públicas, el riesgo excepcional, el error judicial y el anormal funcionamiento de la administración

53 Expediente 8118. Actora Sociedad Constructora Cárdenas y Maya Ltda..

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de justicia, así como principios de justicia y equidad, entre ellos el no enriquecimiento sin causa.

Se fortaleció, así, el criterio según el cual, con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, pueden aplicarse todos los regímenes construidos por la jurisprudencia antes de su vigencia, criterio que ha llegado a considerarse tan definitivo que, en muchos fallos, se alude directamente a la falla del servicio, al daño especial o al riesgo excepcional, entre otros, sin mencionar siquiera el citado artículo 90.54

Esta tendencia podría afectar la evolución de la jurisprudencia, en la medida en que, poco a poco, se van haciendo de lado los elementos de la responsabilidad consagrados en dicha norma. Y no puede pasarse por alto, además, que subsiste un problema fundamental, que parece haberse olvidado. En efecto, a partir de este planteamiento, fruto de una primera evolución de la jurisprudencia posterior a la Carta Política de 1991, en el sentido de que el artículo 90 puede recoger los distintos regímenes de responsabilidad construidos antes de su entrada en vigencia, podría pensarse que tales regímenes constituyen fórmulas alternativas, de modo que, en cualquier caso en que no estuviera probada la falla del servicio, la responsabilidad podría declararse con fundamento en otro cualquiera de los denominados títulos de imputación, aun aquéllos que encuentran sustento en la teoría objetiva, como el riesgo excepcional o el daño 54 Ver, entre otras, sentencias del 25 de febrero de 1993, expediente 7703; 11 de abril de 1994, expediente 8528; 5 de agosto de 1994, expediente 9172; 11 de agosto de 1994, expediente 9106; 13 de febrero de 1997, expediente 9912.

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especial. No obstante, éste no pareció ser el criterio de la Sección Tercera, que al morigerar la tendencia objetiva expuesta en los primeros fallos, precisó que, en algunos eventos, la responsabilidad sólo podría imputarse a título de falla. En uno de los pronunciamientos citados, se refirió, concretamente, a los casos relativos al incumplimiento de obligaciones de medio, lo que genera ciertos problemas cuando se trata de responsabilidad extracontractual del Estado; en otros, no estableció criterios diferenciadores.

Así las cosas, la determinación del régimen aplicable queda, generalmente, en manos del juzgador, quien establecerá en qué eventos debe el demandante acreditar, necesariamente, la existencia de una falla en el servicio, y en cuáles le basta demostrar el daño y la relación de causalidad entre éste y la acción u omisión de la entidad pública demandada, sin que esté obligado a acreditar la ilicitud de éstas últimas. Volveríamos, sin mayor esfuerzo, a la situación anterior, y el aporte de la nueva norma constitucional resultaría disminuido.

Sin duda, esta conclusión no está precedida de un análisis suficiente del artículo 90, cuyo alcance ha resultado, posiblemente, recortado, en virtud de la reacción de la jurisprudencia –que parece haberse consolidado– frente a la postura tajantemente objetiva, adoptada inicialmente por ella misma. Seguramente, el transcurso del tiempo hará que se logre conformar una nueva teoría de la responsabilidad del Estado en Colombia, función principalísima de la Sección Tercera del Consejo de

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Estado, a la cual se ha atribuido la competencia para conocer los procesos de reparación directa y las controversias de naturaleza contractual.

Consciente de ello, ha retomado esta Sala, en los últimos años, la tarea de replantear el fundamento de la responsabilidad del Estado en Colombia, partiendo del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, como norma que consagra un principio general, que debe ser atendido en todos los casos. Esta tarea se ha abordado, nuevamente, tratando de explicar, en primer lugar, el contenido y el alcance de los dos elementos estructurales de dicha responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y su imputabilidad al Estado, y de precisar, en segundo lugar, la naturaleza del régimen de responsabilidad que dicha norma contiene. Hasta hoy, sin embargo, la mayor parte del análisis ha estado referida a la solución de casos concretos, lo que dificulta la obtención de conclusiones definitivas, pero permite, de alguna manera, el estudio del problema.

Debe advertirse, desde ahora, que, en este esfuerzo casuístico, se ha encontrado suficiente sustento en la norma constitucional para mantener algunos de los criterios que, con anterioridad a su vigencia, sirvieron para atribuirle responsabilidad al Estado. Así sucede, especialmente, con aquéllos que permitieron dar fundamento a las denominadas teorías objetivas, utilizando factores de imputación tales como el riesgo excepcional o el daño especial. También se ha logrado precisar el fundamento de la responsabilidad estatal, a la

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luz de la nueva norma, que había seguido encontrándose, en ciertos casos, en criterios extraídos del derecho civil, relativos a la asunción de obligaciones de resultado por parte del Estado.

Así, se han expedido pronunciamientos en casos referidos al daño causado con ocasión de la conducción de vehículos automotores, en los que se ha expresado que la creación de un riesgo excepcional por parte del Estado, en desarrollo de una actividad lícita y en beneficio de los administrados, constituye factor de imputación suficiente para atribuir responsabilidad a aquél, con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, en los eventos en que tal riesgo se realice y éstos resulten dañados en su persona o en su patrimonio.55

De igual manera, se ha seguido considerando que el riesgo creado por las armas de dotación oficial, cuya utilización por la Fuerza Pública y otros organismos del Estado resulta necesaria para garantizar la seguridad de los ciudadanos, constituye título de imputación idóneo para asignar responsabilidad al Estado, cuando se causa un daño antijurídico a alguna persona.56

Se han hecho precisiones en torno a la prueba de la naturaleza del arma que causó el daño. En sentencias del 17 de agosto de 1993 y el 21 de abril de 199457, se había

55 Ver, entre otras, sentencias del 16 de marzo de 2000, expediente 11.670, actores: Martiniano Rojas y otros; 25 de mayo de 2000, expediente 11.253, actores: Milton Gamboa Patiño y otros; 15 de junio de 2000, expediente 11.688, actores Hernando Miranda González y otros; 19 de julio de 2000, expediente 11.842, actores José Manuel Gutiérrez Sepúlveda y otros.56 Ver, entre otras, sentencia del 18 de mayo de 2000, expediente 12.053.57 Expedientes 7717 y 6991, respectivamente.

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dicho que cuando un miembro de un organismo armado hiere o mata a alguien con un arma de fuego, se presume que ésta es de dotación oficial, por lo cual corresponde a la entidad destruir la presunción, demostrando que el arma es de propiedad particular. El 11 de noviembre de 199958, sin embargo, la Sala expresó que si bien debe hacerse operar una presunción, es necesario distinguir dos situaciones: la primera, cuando el agente estatal porta el arma en horas de servicio; la segunda, cuando la porta por fuera del mismo. En aquélla, debe presumirse que el arma que porta el funcionario es de dotación oficial; en ésta, no hay lugar a presumir tal hecho, que debe ser acreditado por el demandante.

Esta posición ha sido mantenida por la Sala en pronunciamientos posteriores. Debe advertirse, sin embargo, que de ella no se deriva ninguna modificación del régimen de responsabilidad objetivo aplicable en estos casos. En efecto, se trata, simplemente, de la formulación general de un criterio de valoración probatoria, en relación con hechos que apuntan a la demostración de la imputabilidad del daño al Estado.

Al respecto, es necesario aclarar que, en realidad, en estos casos en los que, según el fallo citado, opera una presunción, estamos siempre ante hechos probados mediante indicios. Así, con fundamento en el hecho probado de que un miembro de un cuerpo armado del Estado causa daño con un arma, en horas de servicio, puede inferirse que ésta es de dotación oficial. Esta 58 Expediente 12.700.

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inferencia está fundada, por lo demás, en clarísimas reglas de la experiencia y aun en disposiciones legales, dado que, en principio, las armas de dotación oficial no pueden ser utilizadas por los mencionados agentes estatales cuando no se encuentran en servicio. El indicio construido por el juez puede constituir, en estos eventos, prueba suficiente para establecer la naturaleza del arma con la cual se causó el daño y, por lo tanto, la imputabilidad de éste al Estado. En el otro caso, esto es, cuando el agresor se encontraba fuera de servicio, ha considerado la Sala que el hecho probado de su condición de agente estatal no constituye indicio suficiente para inferir que el arma utilizada es de dotación oficial.59

Lo anterior resulta muy importante, teniendo en cuenta que el juez debe valorar las pruebas obrantes en el proceso, conforme a la sana crítica, salvo que se trate de la demostración de hechos que requieren de una prueba específica, conforme a la ley. Así, como lo ha expresado la misma Sala, al explicar la diferencia que existe entre las presunciones legales y los indicios, es claro que, cuando se trata de éstos últimos, “la presunción será construida por el juez, en cada caso concreto, según su

59 La misma Sala ha hecho una precisión similar, en relación con la presunción del daño moral sufrido por los parientes cercanos de la persona directamente afectada. En sentencia del 21 de septiembre de 2000 (expediente11.766) expresó, al respecto, lo siguiente: “...debe decirse que si bien la jurisprudencia de esta Sala ha recurrido tradicionalmente a la elaboración de presunciones para efectos de la demostración del perjuicio moral, en relación con los parientes cercanos, es claro que aquéllas se fundan en un hecho probado, esto es, la relación de parentesco, de manera que a partir de ella –que constituye el hecho indicador, o el indicio propiamente dicho, según la definición contenida en el artículo 248 del Código de procedimiento Civil–, y con fundamento en las reglas de la experiencia, se construye una presunción, que permite establecer un hecho distinto, esto es, la existencia de relaciones afectivas y el sufrimiento consecuente por el daño causado a un pariente, cuando éste no se encuentra probado por otros medios dentro del proceso. Y tal indicio puede resultar suficiente para la demostración del perjuicio moral sufrido, en la mayor parte de los casos; en otros, en cambio, pueden existir elementos de convicción en el expediente que impidan la aplicación llana de la correspondiente regla de la experiencia”.

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libre criterio, siempre que existan los elementos necesarios para aplicar la respectiva regla de la experiencia y no obre en el proceso otra prueba que permita concluir que se trata de una situación especial, que se aparta de la generalidad”.60

Debe considerarse, entonces, que la tesis expuesta por la Sala, en relación con la valoración del indicio, en los casos referidos, constituye simplemente un criterio de apreciación probatoria, que no puede vincular a los jueces inferiores.

Por lo demás, es obvio que estando demostrado que el agente estatal se encontraba en servicio, el nexo que permite imputar al Estado el daño causado se encuentra también suficientemente acreditado, de manera que la prueba de que el arma utilizada era de dotación oficial, mediante el indicio mencionado, adquiere relevancia práctica, exclusivamente, para posibilitar la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad, fundado en el riesgo excepcional. En efecto, la guarda de tal instrumento corresponde al Estado.

Interesantes resultan también las consideraciones hechas por la jurisprudencia reciente, en relación con la responsabilidad del Estado por actos de terrorismo. En fallo del 10 de agosto de 200061, la Sala hizo una presentación de la evolución de la jurisprudencia colombiana al respecto, que ha resuelto el problema,

60 Sentencia del 21 de septiembre de 2000, expediente 11.766.61 Expediente 11.585. Actores Noemí Revelo de Otálvaro y otros.

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tradicionalmente, haciendo referencia a los regímenes de falla del servicio y riesgo excepcional.62

Expresó que, con fundamento en el análisis de fallos anteriores, podía concluirse que el punto central de la discusión, en todos los procesos, estuvo situado en uno de los elementos fundamentales de la responsabilidad: la imputabilidad del daño al Estado. En efecto, éste sólo fue condenado en aquéllos en los que la conducta del agresor no pudo ser considerada como hecho de un tercero, ajeno a la acción u omisión de la administración, para lo cual debió establecerse, en unos casos, cuál era el alcance de su deber de vigilancia y protección; en otros, la imputabilidad surgió de la creación de un riesgo excepcional para un grupo especial de ciudadanos, como consecuencia del desarrollo de una actividad dirigida a proteger a la comunidad en general, caso en el cual no se exigió la prueba de una acción u omisión reprochable de la administración; bastó la producción de un daño, que si bien fue causado por un tercero, constituyó la realización de un riesgo excepcional, que había sido conscientemente creado por el Estado, en cumplimiento de sus funciones, siendo la excepcionalidad del riesgo lo que posibilita el surgimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado.

Sin duda, el planteamiento anterior permite aclarar algunos aspectos relacionados con la responsabilidad del

62 Ver, entre otras, sentencias del 25 de octubre de 1991, expediente 6680; 25 de marzo de 1993, expediente 7641; 12 de noviembre de 1993, expediente 8233; 28 de abril de 1994, expediente 7733; 29 de abril de 1994, expediente 7136; 23 de septiembre de 1994, expediente 8577; 16 de junio de 1995, expediente 9392; 16 de noviembre de 1995, expediente 10.309; 15 de marzo de 1996, expediente 9034; 18 de abril de 1996, expediente 10.230; 22 de julio de 1996, expediente 11.934; 15 de abril de 1999, expediente 11.461.

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Estado por actos de terrorismo, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política. Lo primero que hay que advertir es que, en estos eventos, estamos siempre ante el hecho de un tercero, que, sin embargo, dadas las circunstancias especiales en que suceden los hechos, puede no ser ajeno a la acción u omisión del Estado, lo que permite atribuir a éste responsabilidad patrimonial. Es ésta la razón por la cual en el fallo se precisa que el problema central, en todos los casos, lo constituye la demostración de que el daño es imputable al Estado.

Ahora bien, en algunos eventos, la imputabilidad podrá resultar del incumplimiento, por parte de la administración, de su deber de protección frente a los ciudadanos, como ocurre, por ejemplo, cuando uno de ellos se encuentra en situación de grave peligro, que aquélla conoce –sea que se le haya solicitado protección o que ésta debiera prestarse espontáneamente, dadas las circunstancias particulares del caso–; son estas las situaciones que obligan a evaluar el alcance del deber estatal.

En otros casos, la imputabilidad puede resultar, como se ha dicho, de la creación de un riesgo por parte del Estado, que se realiza, causando daño a un particular; es ésta la situación que se presenta, por ejemplo, cuando son atacadas instalaciones o personas que deben ser protegidas por las autoridades de manera especial, o inmuebles donde tienen sede dependencias u organismos del Estado, que pueden ser considerados objetivos militares por parte de la subversión o de otros grupos al

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margen de la ley, de manera que su sola existencia puede poner en situación especial de riesgo a quienes se encuentran en los alrededores, por ser habitantes del sector donde se produce el atentado o por encontrarse fortuitamente en dicho lugar, quienes resultan sometidos a un sacrificio mayor al de los demás ciudadanos, no obstante que la presencia del Estado, por medio de oficinas, cuarteles, inspecciones, etc, o la acción de determinadas autoridades, se hace necesaria en beneficio de todos.

Otro tema que merece resaltarse es el relacionado con el régimen de responsabilidad aplicable en caso de daño causado a quienes se encuentran prestando el servicio militar obligatorio. Tradicionalmente, la Sala había considerado que el Estado asumía la obligación de devolverlos sanos y salvos, una vez terminado el período de conscripción. Se dijo, inclusive, que ésta era una obligación de resultado, cuyo incumplimiento, por lo tanto, hacía responsable al Estado objetivamente. El fundamento de esta responsabilidad se hizo consistir en el hecho de que dicha conscripción no es voluntaria y se realiza en beneficio de la comunidad, además de que implica el desarrollo de actividades de gran peligrosidad.

En sentencia del 2 de marzo del presente año63, reiterada en pronunciamiento del 21 de septiembre siguiente64, la Sección Tercera consideró que reflexiones similares a las anteriores, sobre las circunstancias especiales en que se

63 Expediente 11.401. Actores: María Nuby López y otros.64 Expediente 11.706. Actores: José Epigmenio López Gómez y otros.

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encuentran los conscriptos, permiten afirmar, con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, que el régimen de responsabilidad aplicable en caso de daño causado a ellos sigue siendo objetivo.

En cuanto al daño, consideró la Sala que, tratándose de la citada situación, será antijurídico cuando, en virtud de él resulte roto el equilibrio frente a las cargas públicas, es decir, cuando, dada su anormalidad, implique la imposición de una carga especial e injusta al conscripto o a sus familiares, en relación con las demás personas. Respecto de la imputabilidad, se expresó que, demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, es claro que corresponde al Estado la protección de los conscriptos y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable el daño al Estado cuando éste haya ocurrido por una causa extraña, cuya demostración corresponderá a la parte demandada. Se agregó que la situación es aún más clara cuando el daño es causado con arma de dotación oficial, teniendo en cuenta que su sola manipulación implica un riesgo, al cual se expone la víctima por imposición del Estado.

Se concluye, entonces, en cuanto atañe al problema de la imputabilidad del perjuicio sufrido por los conscriptos, que

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tanto el daño especial como el riesgo excepcional sirven como factores de atribución de responsabilidad, y en ambos subyace el principio de restablecimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, dada la situación de sacrificio y peligro a que son sometidos, en beneficio de toda la comunidad, quienes deben cumplir la obligación de prestar el servicio militar. Y ello da lugar a la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad, que se extiende a aquellos casos en que los familiares del soldado sometido a conscripción reclaman la indemnización del perjuicio directamente sufrido.

Se resuelve la situación planteada, de esta manera, con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, sin necesidad de acudir a la doctrina elaborada por los civilistas en torno a las obligaciones de medio y de resultado. Puede argumentarse que la conclusión obtenida es la misma, en cuanto al régimen de responsabilidad, frente a lo cual debe decirse que el nuevo planteamiento implica, sin duda, un avance importante, dada la dificultad que supone la clasificación de los deberes extracontractuales asumidos por el Estado. La imputabilidad, por lo demás, no surge, necesariamente, del incumplimiento de un deber, dado el carácter objetivo del régimen aplicable.

Más ardua ha resultado la labor cuando se trata de situaciones que, con fundamento en la elaboración jurisprudencial anterior a la nueva Carta Política, debían resolverse partiendo de la existencia de una falla en el servicio, sea que ésta debiera ser probada por el

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demandante o que hubiera lugar a aplicar el régimen de presunción que imponía a la entidad demandada el deber de desvirtuarla.

Se recuerda que la presunción de falla había quedado limitada, desde el 24 de agosto de 1992, a los casos de responsabilidad por daños causados en la prestación del servicio de salud. Y el criterio que permitió su aplicación general, en estos eventos, había sido adoptado de manera definitiva por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 30 de julio de 199265, en la que se dijo que, si bien, en principio, corresponde al actor la demostración de los hechos de la demanda, con frecuencia se presentan situaciones que le hacen muy difícil o imposible cumplir con dicha carga, lo que ocurre, precisamente, cuando se trata de probar circunstancias ocurridas en desarrollo de intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que, por su especialidad y privacidad, y también por encontrarse en juego intereses personales e institucionales, se convierten en una especie de barreras infranqueables para el paciente. Así, dijo la Corporación en esa oportunidad, que resultaría beneficioso para la administración de justicia que los expertos, satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan, en vez de exigir a los pacientes la demostración de las fallas en los servicios prestados y las técnicas científicas utilizadas por los especialistas.

65 Expediente 6897.

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A partir de este pronunciamiento, se aplicó la presunción de falla del servicio en todos los casos de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial. Puede decirse, sin embargo, que, hoy, como régimen de responsabilidad que supone su aplicación general en tales casos, se ha desdibujado. En efecto, en sentencia de 10 de febrero del presente año66, la misma Sala expresó que la adopción de dicho régimen, conforme a las consideraciones antes expuestas, tuvo origen en el denominado principio de las cargas probatorias dinámicas, cuya aplicación podría tener asidero suficiente en las normas constitucionales que consagran el principio de equidad, lo que supondría la inaplicación, en algunos eventos, de la norma procesal civil que consagra, a su vez, el principio del onus probandi.

No obstante, dijo que la aplicación del régimen de falla presunta en todos los casos de responsabilidad derivada de la prestación del servicio médico asistencial ha puesto en peligro su propio fundamento, dado que en realidad, no todos los hechos relevantes para establecer si las entidades públicas demandadas obraron debidamente en la prestación de dicho servicio, tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, entonces, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. En algunas situaciones será, sin duda, el paciente quien se encuentre en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la conducta de la entidad respectiva. Y allí se encuentra, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación 66 Expediente 11.878. Actores: Josué Reinaldo Durán Serrano y otros.

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se hace imposible, agregó el Consejo, ante el recurso obligado al régimen citado, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio.

Así las cosas, el régimen de presunción de falla del servicio, entendido como una regla general, fue desechado en este caso, lo cual podría indicar que, como régimen general no resulta aplicable en la totalidad de los eventos de responsabilidad por daños causados en la prestación del servicio de salud. En ellos, conforme al pronunciamiento que acaba de citarse, será el juez quien deba establecer, en cada caso, cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar la falla que produjo el daño cuya indemnización se reclama, de manera que las cargas probatorias podrán invertirse, eventualmente, dadas las condiciones especiales del caso, sin que de ello pueda resultar una regla de aplicación general. Es importante anotar al respecto, que el juez cuenta siempre con el recurso al dictamen pericial, que, como se advierte en el mismo fallo, constituye, generalmente, una prueba fundamental en este tipo de procesos, y su objeto debe ser, precisamente, la aclaración de los puntos dudosos, relacionados con los aspectos científicos que tengan relevancia para establecer los elementos de la responsabilidad.

Parece claro, sin embargo, que la responsabilidad del Estado, en estos eventos, continúa manejándose, por regla general, con fundamento en criterios de carácter

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subjetivo. Tal conclusión puede derivarse de algunas afirmaciones contenidas en el mismo fallo de 10 de febrero de 2000, donde se advierte, respecto del punto concreto allí debatido, relativo a la existencia de un error de diagnóstico, que resulta relativamente fácil juzgar la conducta médica ex post, puesto que normalmente no es difícil encontrar signos que indicaban el diagnóstico correcto. Por esta razón, dijo la Sala, el juez no puede perder de vista que, al momento de evaluar al paciente, el médico está ante un juicio incierto, ya que la actividad médica no puede asimilarse a una operación matemática. Así, en cada caso debe evaluarse si se practicaron todos los procedimientos necesarios y adecuados para llegar a un diagnóstico acertado, lo que obliga, en no pocos eventos, a distinguir entre la responsabilidad de los médicos y la de las instituciones prestadoras del servicio de salud, dada la carencia o insuficiencia de elementos para atender debidamente al paciente.

Sin embargo, en situaciones excepcionales y concretamente en el caso de la obstetricia, el Consejo de Estado ha considerado que la responsabilidad de la administración por daños causados en la prestación del servicio de salud puede comprometerse, aunque no se demuestre la existencia de una falla. En sentencia del 17 de agosto de 200067, se dijo que, en tal caso, la responsabilidad médica tiende a ser objetiva, cuando el proceso de embarazo comienza normalmente, sin complicaciones evidentes o previsibles. Explicó la Corporación que dicho planteamiento se funda en el 67 Expediente 12.123. Actores Jorge Isaac Catalán y otros.

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hecho de que la obstetricia se ocupa de procesos normales y naturales, como son el embarazo, el parto y los fenómenos posteriores al alumbramiento. No se trata de una patología, por lo cual resulta mínima la injerencia que puedan tener factores distintos a la actividad médica en el resultado buscado.

Otro tema interesante abordado recientemente por la jurisprudencia es el referido a las obligaciones asumidas por los establecimientos de salud en relación con la seguridad de los pacientes, mientras permanecen en sus instalaciones.

En fallo del pasado 28 de septiembre68, al decidir un proceso en el que se solicitaba la indemnización de los perjuicios sufridos por los parientes de un herido que fue asesinado cuando se encontraba recluido en un hospital público, por parte de personas ajenas a esta institución, aparentemente miembros de un grupo guerrillero, la Sala precisó que el contenido de la denominada obligación de seguridad y del deber de cuidado y vigilancia, que puede formar parte de aquélla, asumidos por los hospitales y las clínicas en relación con los pacientes –al cual han aludido en reiteradas oportunidades tanto la jurisprudencia civil como la administrativa69–, resulta siempre referido al deber que tienen tales establecimientos de evitar que éstos sufran algún daño mientras permanecen internados, en desarrollo de actividades que, si bien son distintas y 68 Expediente 11.405. Actores: Juan Bautista Guerrero y otros.69 Ver, entre otras, sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 12 de septiembre de 1985, 1º de febrero de 1993 y 8 de septiembre de 1998, y sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del 21 de enero de 1993, expediente 7435

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están separadas del servicio médico propiamente dicho, son necesarias para permitir su prestación. La responsabilidad por el daño causado, en estos eventos, resulta claramente objetiva.

En cambio, cuando se trata de la prestación del servicio de seguridad, pero éste no se encuentra referido, de ninguna manera, a la prestación del servicio médico, la situación es completamente diferente. Por ello, en el caso concreto, el Consejo de Estado abordó el problema partiendo de la necesidad de establecer si, además de la obligación de seguridad antes referida, las clínicas y hospitales asumen una obligación adicional, relativa al deber de protección de los pacientes frente a actos de terceros, o si ésta corresponde a la Policía Nacional o a otros organismos del Estado especializados en la prestación de dicho servicio.

Llamó la atención la Sala, al respecto, sobre la regulación contenida en alguna resolución del Ministerio de Salud, por la cual se imparten instrucciones encaminadas a “garantizar la seguridad, vigilancia, custodia, protección y cuidado de los usuarios del servicio de salud, por la ocurrencia de hechos ajenos o diferentes a las condiciones iniciales de la enfermedad diagnosticada o al motivo de consulta y que atente (sic) contra la integridad personal y la libertad del individuo”. Contiene esta resolución, en efecto, disposiciones dirigidas a garantizar la seguridad de los enfermos, haciendo referencia tanto a casos en que ella puede ponerse en peligro por la realización de actividades relacionadas con la prestación del servicio de

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salud, como a aquellos en que el peligro proviene del hecho de terceras personas, ajenas a la institución.70

No hay duda, pues, de que ambos deberes han sido puestos en cabeza de los establecimientos dedicados a la prestación del servicio de salud. Sin embargo, distintos son su contenido y alcance. Precisó el pronunciamiento citado, que si bien tratándose de las actividades relacionadas, directa o indirectamente, con la realización de las actividades médicas, pero separadas de éstas, puede considerarse que tales establecimientos adquieren un deber de seguridad y asumen una responsabilidad objetiva, es claro que, en lo que se refiere a los deberes de protección frente a actos de terceros, su obligación no puede tener tal carácter. Debe estudiarse siempre, entonces, el caso concreto, a fin de establecer si el hospital o el establecimiento de que se trate incurrió en la violación de dichos deberes, y si el daño sufrido por el paciente puede imputarse a su incumplimiento.

Se trata, entonces, de otro caso de responsabilidad subjetiva, en el que se exige la demostración de la falla del servicio, para tener por establecida la responsabilidad del Estado. Se advierte, además, que el deber de establecer mecanismos y procedimientos de seguridad que protejan a los pacientes frente a hechos de terceros ajenos a la institución respectiva no es un deber típico de los establecimientos encargados de la prestación del servicio de salud. Y el reconocimiento de su existencia por la jurisprudencia administrativa, aun antes de su 70 Ver Resolución 741 del 14 de marzo de 1997.

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previsión expresa en resoluciones expedidas por el Ministerio de Salud71, hace pensar, sin duda, como se observa en el fallo comentado, en la necesidad de encontrar soluciones a algunas situaciones que, lejos de ser insólitas o excepcionales en nuestro país, se presentan con cierta frecuencia, y por lo tanto, exigen la adopción de medidas concretas, a fin de garantizar debidamente los derechos de quienes se encuentran en circunstancias especiales de riesgo.

Por último, es necesario hacer referencia a dos temas que han tenido, a partir de 1991, un tratamiento completamente diferente al de épocas anteriores. Me refiero a la responsabilidad del Estado por el hecho de los jueces y por el hecho de la ley. Respecto del primero, debe decirse que el desarrollo de la jurisprudencia partió de la interpretación, en un primer momento, tanto del artículo 90 de la Constitución Política, como de los artículos 242 y 414 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), que comenzó a regir el 1º de julio de 1992, y luego de los artículos 65 y siguientes de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia. En cuanto al segundo, su tratamiento por la jurisprudencia fue posterior y prácticamente se reduce a dos pronunciamientos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, ambos de 1998.

Paso, entonces, a estudiar el tema relativo a la responsabilidad del Estado por el hecho de los jueces, advirtiendo que se dejará de lado el aspecto referido a la 71 Ver sentencia del 21 de enero de 1993, expediente 7435, ya citada.

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responsabilidad por el anormal funcionamiento de la administración de justicia, que constituye, en realidad, una forma de responsabilidad del Estado por el desarrollo de actividades de carácter administrativo.72

El artículo 242 del C.P.P. regula las consecuencias de la cesación de procedimiento y la sentencia absolutoria proferidas dentro del trámite de la acción de revisión, y dispone que, en tales casos, el sindicado o sus herederos podrán demandar la restitución de lo pagado, sin perjuicio de las demás acciones que se deriven del acto injusto, y que habrá lugar a solicitar la responsabilidad del Estado.

Teniendo en cuenta que la acción de revisión procede contra sentencias ejecutoriadas, en casos excepcionales73, y que, por tal razón, constituye una excepción legal a la intangibilidad de la cosa juzgada, es claro que, en estos eventos, la responsabilidad del Estado se abre paso por estar demostrado un típico error judicial. 74

72 Sobre este tema, pueden consultarse las sentencias de 24 de mayo de 1990, expediente 5451; 8 de noviembre de 1991, expediente 6380; 1º de octubre de 1992, expediente 7058; 11 de agosto de 1993, expediente 8079, y 10 de septiembre de 1993, expedientes 7947 y 8211.73 El artículo 232 del Código de Procedimiento Penal dispone que la acción de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos: a) Cuando se haya condenado o impuesto medida de seguridad a dos o más personas por un mismo delito que no hubiese podido ser cometido sino por una o por un número menor de sentenciadas. 2) Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal. 3) Cuando después de la sentencia condenatoria, aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado o su imputabilidad. 4) Cuando con posterioridad a la sentencia, se demuestre, mediante decisión en firme, que el fallo fue determinado por un hecho delictivo del juez o de un tercero. 5) Cuando se demuestre, en sentencia en firme, que el fallo objeto de pedimento de revisión se fundamentó en prueba falsa. 6) Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria. Prevé esta norma, además, que lo dispuesto en los numerales 4 y 5 se aplicará también en los casos de cesación de procedimiento y preclusión de la investigación.74 Ver, al respecto, HOYOS DUQUE, Ricardo. La responsabilidad del Estado y de los jueces por la actividad jurisdiccional en Colombia. En Revista Vasca de Administración Pública No. 49, septiembre – diciembre de 1997, Ed. Iraila Abendua, p. 117.

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Más interesante resulta la previsión contenida en el artículo 414 del mismo código, que dispone lo siguiente:

“Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”.

Sobre el alcance de esta norma, se pronunció la Sección Tercera del Consejo de Estado el 1º de octubre de 199275

y el 30 de junio de 199476. En fallo del 15 de septiembre de 199477, se precisó que el error judicial puede surgir de una errónea apreciación de los hechos, una desfasada subsunción de la realidad fáctica en la hipótesis normativa, o de una grosera utilización de la normatividad jurídica, en el caso sometido a consideración del juez, y que el error de hecho, por sí solo, jamás será determinante de la responsabilidad del Estado. Se dijo, además, que la responsabilidad del Estado en estos casos no opera solamente en los eventos previstos en el artículo 414 del C.P.P., sino en todos aquéllos en que se demuestre la existencia de una manifiesta equivocación, teniendo en cuenta la amplitud del artículo 90 de la Constitución Política.

No obstante la claridad del planteamiento anterior, que supone la adopción de un criterio restrictivo en relación con la responsabilidad del Estado en este tipo de

75 Expediente 7058.76 Expediente 9734.77 Expediente 9391. Actor: Alberto Uribe Oñate.

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situaciones, dada la exigencia de una equivocación, se expresó también, en la citada sentencia, que la responsabilidad que se deduce del artículo 414 del C.P.P. es objetiva, por lo cual resulta irrelevante el estudio de la conducta del juez o magistrado, para tratar de definir si por parte de él hubo dolo o culpa, y se dijo:

“...En la legislación colombiana este es uno de los pocos casos en que el legislador ha resuelto, por ley, la situación fáctica, no dejándole al juez ninguna alternativa distinta de valoración jurídica. En otras palabras, a él no le está permitido manejar la faceta RELATIVA que tiene la falla del servicio, ora para indagar lo que podía demandarse de éste, ora para analizar las circunstancias variables en que ella se puede presentar, ora para hablar de la responsabilidad patrimonial, desde una CONCRETA REALIDAD...”.

Con fundamento en lo anterior, se ha dicho que, en los tres supuestos previstos en la norma citada, la ley presume que se configura la privación injusta de la libertad.78 Podría decirse, sin embargo, que no se trata de una presunción legal, sino de un hecho probado79, de cuya demostración da cuenta la misma ley. En efecto, es evidente que cuando se produce la exoneración del sindicado, por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente, por estar probado que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible, y aquél estuvo sometido a privación de la libertad en el curso del proceso, ésta resulta siempre injusta. Dicho de otra manera, quien estuvo, en tales circunstancias, privado de la libertad, sufrió un daño anormal, que no estaba en la obligación de soportar y 78 Ver sentencia del 17 de noviembre de 1995, expediente 10.056. En el mismo sentido, HOYOS DUQUE, Ricardo, op. cit., p. 120.79 Debe recordarse que las presunciones suponen la realización de una inferencia lógica, a partir de un hecho debidamente acreditado en el proceso, para lograr la demostración de otro diferente, que no encuentra sustento en otros medios de convicción.

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debe, por lo tanto, ser indemnizado. La importancia de la norma radica, entonces, en que el análisis que permite al juez concluir que, en estos casos, hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado, es innecesario e improcedente, dado que la ley ha previsto la consecuencia jurídica, que no podrá ser soslayada por aquél, en ningún caso, lo que no sucedería si se tratara de una presunción legal, teniendo en cuenta que ésta admite prueba en contrario.

De otra parte, resulta curioso el planteamiento según el cual la responsabilidad es, en estos casos, objetiva, por lo cual es irrelevante el estudio de la conducta del juez o magistrado, para tratar de definir si obró con dolo o culpa. En realidad, se produce una decisión equivocada, aunque no necesariamente ilegal, que causa a una persona un daño antijurídico, y de ello se deriva la responsabilidad del Estado.

Lo anterior es perfectamente posible, si se tiene en cuenta que, en las distintas etapas del proceso, el juez penal está autorizado para privar de la libertad a una persona, a pesar de que no esté acreditada su responsabilidad de manera definitiva. Así por ejemplo, para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, basta, tratándose de ciertos delitos, previstos en el artículo 397 del C.P.P., que resulte contra el sindicado un indicio grave de responsabilidad (artículo 388 C.P.P.). Puede, entonces, ordenarse la detención preventiva de una persona, acatando las normas citadas, y no obstante, establecerse posteriormente, en el curso

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del proceso y con fundamento en nuevas pruebas, que el hecho no existió o que el sindicado no lo cometió, por lo cual se impone su absolución. La equivocación se hace, entonces, evidente.

Se trata, si se quiere, de una responsabilidad subjetiva ex post, que no implica, necesariamente, un reproche a la conducta del funcionario judicial. No puede olvidarse que la responsabilidad del Estado es directa, y si bien estamos ante una situación en que la ley autoriza la vulneración del derecho fundamental a la libertad, a pesar de no estar demostrada la responsabilidad del sindicado, con el fin de proteger a la comunidad y garantizar el cumplimiento posterior de una sentencia eventualmente condenatoria, cuando ésta no se produce, sino que, por el contrario, la decisión es absolutoria, el yerro salta a la vista y el daño resulta anormal.

Hubo, sin embargo, cierta resistencia por parte de la jurisprudencia para declarar la responsabilidad del Estado, en aquellos casos en que la privación de la libertad se produce en virtud de una decisión atenida a la ley. En sentencia del 25 de julio de 199480, la Sección Tercera expresó que “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual”, de manera que “la absolución final... no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención”. Este planteamiento fue reiterado en sentencia del 17 de

80 Expediente 8666. Actores maría Berenice Martínez de Bolívar y otros.

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noviembre de 199581, donde se precisó que, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del C.P.P. –en los que la ley presume que se presenta privación injusta de la libertad–, el demandante debe demostrar no sólo que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta, sino que fue injustificada, y se agregó que, por tal razón, “habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no sería otra que el error jurisdiccional”.

Se reiteró también, en la misma sentencia, lo expuesto el 1º de octubre de 199282, en el sentido de que la providencia que causa el daño debe contener una decisión abiertamente ilegal. Se había dicho, en esa ocasión, que la responsabilidad del Estado sólo podía surgir en situaciones muy especiales, en las que, por ser tan ostensible y manifiestamente errado el comportamiento del juez, con su proyección hacia los asociados, ocasionara perjuicios graves, “como el fallecimiento de una persona y su significación patrimonial, económica y moral en su parentela”.

Parece evidente la confusión que existe en estos pronunciamientos entre la decisión ilegal y la decisión errónea. Conforme a lo expuesto, es claro que una providencia judicial proferida conforme a la ley, puede resultar equivocada, cuando, en virtud de pruebas adicionales, se demuestra la inocencia del investigado

81 Expediente 10.056. Actores Ferney Gualteros Ñungo y otros.82 Expediente 7058.

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que, en cumplimiento de dicha providencia, ha sido privado de la libertad.

Por lo demás, debe decirse que considerar la privación de la libertad como una “carga que todas las personas deben soportar por igual”, como se hace en el fallo del 25 de julio de 1994, implica imponer a los ciudadanos una carga desproporcionada. No es cierto, además, que se trate de un daño que afecte, en igual medida, a todos los ciudadanos; por el contrario, estamos ante un caso típico de sometimiento a un sacrificio especial, en desarrollo de una actividad lícita –la administración de justicia–, que se realiza en beneficio de toda la sociedad.

Esta posición ha sido rectificada en fallos posteriores. Resulta especialmente relevante el proferido el 18 de septiembre de 199783, en el que se hizo referencia a la responsabilidad del Estado, en aquellos casos en que la absolución se funda en la aplicación del principio in dubio pro reo. En efecto, expresó la Sala que la necesidad de adoptar una decisión definitiva, aplicando tal principio, evidencia la deficiencia de la actuación estatal en el desarrollo de la labor probatoria, lo que no puede servir de base, ni por asomo, para su exoneración por la privación de la libertad de una persona. Y en pronunciamiento reciente, del 27 de septiembre de este año84, se expresó lo siguiente:

“No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder siempre que cause inconvenientes a los

83 Expediente 11.754. Actor Jairo Hernán Martínez Nieves.84 Expediente 11.601. Actor Ana Ethel Moncayo de Rojas y otros.

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particulares, en desarrollo de su función de administrar justicia; en efecto, la ley le permite a los fiscales y jueces adoptar determinadas decisiones, en el curso de los respectivos procesos, en aras de avanzar en el esclarecimiento de la verdad, y los ciudadanos deben soportar algunas de las incomodidades que tales decisiones les causen. Sin embargo, tampoco pueden hacerse afirmaciones categóricas, para suponer que, en determinados casos, será siempre inexistente el daño antijurídico, mucho menos cuando ha habido lugar a la privación de la libertad de una persona, así sea por corto tiempo, dado que se trata de la vulneración de un derecho fundamental, cuya injusticia, al margen de la licitud o ilicitud de la decisión que le sirvió de fundamento, puede hacerse evidente como consecuencia de una decisión definitiva de carácter absolutorio. He aquí la demostración de que la injusticia del perjuicio no se deriva de la ilicitud de la conducta del agente del Estado”. (Se subraya).

El 15 de marzo de 1996, fue promulgada la Ley 270 de ese año, estatutaria de la administración de justicia, que dispuso, en su artículo 65, lo siguiente:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.

En los términos del inciso anterior, el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad”.

Nos interesa el análisis de los dos últimos supuestos previstos en la norma citada. Así, el artículo 66 de la misma ley definió el error jurisdiccional como aquél que comete “una autoridad investida de la facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley”, y el artículo 67 dispuso que tal error se sujetará a dos presupuestos: 1) el afectado debe haber interpuesto los recursos de ley, excepto en los casos de privación de la libertad cuando esta se produzca en virtud

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de una providencia judicial, y 2) La providencia contentiva del error deberá estar en firme. En concordancia con esta norma, el artículo 70 dispone que el daño se entiende causado por la culpa exclusiva de la víctima, cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley, y prevé que en estos eventos, el Estado quedará exonerado de responsabilidad.

En cuanto a la privación injusta de la libertad, establece el artículo 68 que quien la haya sufrido podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

Se observa que la regulación de la responsabilidad del Estado, por error jurisdiccional, contenida en la citada ley, es sumamente restrictiva. En efecto, por una parte, prevé que el error jurisdiccional se materializa por medio de una providencia contraria a la ley, con lo cual excluye los casos –ya vistos– de responsabilidad por daños causados en virtud de providencias proferidas con arreglo a la ley, que resultan, sin embargo, erradas, conforme a pruebas practicadas con posterioridad. Además, establece que la providencia errada debe estar en firme, lo que deja por fuera todos los casos en que el yerro se evidencia, precisamente, con la revocatoria de la decisión que dio lugar al perjuicio. Y esto ocurre, especialmente, cuando se ha ordenado la privación de la libertad de una persona, que luego resulta absuelta, situación que ya se ha analizado en esta exposición.

De otra parte, prevé expresamente la exoneración de responsabilidad, cuando la víctima haya actuado con

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culpa grave o dolo o no haya interpuesto los recursos de ley. Al respecto, comparto las observaciones formuladas por el Dr. Ricardo Hoyos Duque, quien llama la atención sobre la calificación legal del grado de culpabilidad que debe revestir la actuación de la víctima para que se produzca la exoneración del Estado, aspecto que debería dejarse a la valoración libre del juez, de acuerdo con las circunstancias del caso. Por lo demás, como lo advierte también el autor citado, la intervención de la víctima no exonera al demandado cuando su actuación es dolosa o gravemente culposa, sino cuando es exclusiva, de manera que, si no lo es, estaríamos ante una situación de concurrencia de culpas, conforme al artículo 2.357 del Código Civil, que autoriza una reducción proporcional de la condena, mas no la exoneración de responsabilidad.85

Desafortunadamente, al controlar la constitucionalidad de la referida ley estatutaria, la Corte Constitucional restringió aún más el contenido de las normas, condicionando la exequibilidad del artículo 66. En efecto, consideró, por una parte, que el error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de los mismos presupuestos que la jurisprudencia de dicha Corporación, en sede de tutela, ha definido para la vía de hecho, y por otra, que no es posible solicitar la indemnización de perjuicios causados como consecuencia de providencias proferidas por las altas cortes, dado que ellas emiten los últimos pronunciamientos dentro de cada jurisdicción, de manera que, para garantizar la seguridad jurídica de los

85 HOYOS DUQUE, Ricardo. Op. cit., p.135, 145 a 149.

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asociados, los procesos respectivos no pueden ser revividos.

No obstante lo anterior, a partir de la sentencia del 4 de septiembre de 199786, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que la exequibilidad condicionada declarada por la Corte Constitucional debe entenderse desde la misma perspectiva que ha manejado dicha corporación respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando la autoridad pública investida de la potestad de administrar justicia, ha incurrido en vía de hecho, de manera que “sólo excepcionalmente será admisible la responsabilidad patrimonial del Estado derivada del error judicial cometido por las altas corporaciones de justicia y demás tribunales y juzgados en los eventos en que éste sea absolutamente evidente y no se requiera realizar ninguna labor hermenéutica para hallarlo configurado”.

Así, se abrió la posibilidad de condenar al Estado por los perjuicios causados como consecuencia de decisiones judiciales proferidas por las altas cortes. En el fallo citado, precisamente, se declaró la responsabilidad de la Nación, por los perjuicios ocasionados al demandante como consecuencia del error jurisdiccional cometido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Se expresó, además, en la sentencia del 4 de septiembre de 1997, que si el error jurisdiccional se identificara con el 86 Expediente 10.285. Actor Efraín Campo Trujillo.

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concepto que ha elaborado la Corte Constitucional de vía de hecho, se desconocería la fuente constitucional de la responsabilidad del Estado, esto es, el artículo 90 de la Carta Política, según el cual éste debe indemnizar todo daño antijurídico que le sea imputable, independientemente de que exista falta personal del agente que lo causa. Agrega que, esta norma se refiere, en general, a las “autoridades públicas”, sin excluir a los magistrados de las altas cortes.

Se precisó, finalmente, que, contrario a lo expresado por la Corte, la facultad de declarar la existencia de un error jurisdiccional, que se deriva directamente de la Constitución, no supone interferencia del juez contencioso administrativo en las decisiones judiciales, dado que la providencia errada conserva su valor, por lo cual no se vulnera la intangibilidad de la cosa juzgada.

Así las cosas, debe entenderse que la responsabilidad del Estado por el denominado “error jurisdiccional”, ha sido manejada por el Consejo de Estado con fundamento, directamente, en el artículo 90 de la Constitución Política. Ha considerado esta corporación que las disposiciones contenidas en la ley estatutaria de la administración de justicia resultan restrictivas frente a la norma superior, que concede a los jueces la facultad de declarar la responsabilidad del Estado siempre que se cause un daño a un particular, por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, sin excepción alguna, y se acredite que tal daño es antijurídico y resulte imputable al Estado, aunque el acto judicial haya sido proferido conforme a la

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ley y ya no se encuentre vigente, por haber sido revocado con posterioridad.

Paso ahora a referirme al tema de la responsabilidad del Estado por el hecho de la ley, que antes de la Constitución Política de 1991, parecía reducido al evento en que se establecieran monopolios y, por tal causa, resultara privado algún particular del ejercicio de una industria lícita.87 Se advirtió ya que este tópico se ha abordado en dos oportunidades por el Consejo de Estado, mediante sentencias del 25 de agosto88 y el 8 de septiembre de 199889, al decidir asuntos de los que conoció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por su importancia jurídica. Dada la similitud de los hechos que dieron lugar a estos pronunciamientos, así como de los argumentos que les sirvieron de fundamento90, analizaré sólo el primero de ellos.

87 La reforma constitucional de 1910 incluyó en la Constitución Política de 1886 la siguiente disposición: “Art. 31. Ninguna ley que establezca un monopolio podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una industria lícita”. Esta norma se encuentra recogida hoy en el artículo 336 de la Constitución Política de 1991.88 Expediente IJ-001. Actores Vitelina Rojas Robles y otros.89 Expediente IJ-002. Actores Leonor Judith Fandiño de Tarazona y otros.90 En el proceso decidido mediante fallo del 8 de septiembre de 1998, se solicitaba la indemnización de los perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia de las lesiones ocasionadas a uno de ellos, al colisionar el vehículo en que se transportaba, con otro de placa diplomática, conducido por un miembro de la Misión Diplomática de Estados Unidos. Al igual que en el proceso decidido el 25 de agosto de 1998, se alegó el traslado de la responsabilidad al Estado colombiano, en virtud del “acto legislativo”, consistente en la expedición de la Ley 6ª de 1972, por la cual se aprobó la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, que consagra la inmunidad de jurisdicción diplomática. El caso fue resuelto con fundamento en argumentos similares a los expuestos en el fallo del 25 de agosto de 1998, sin embargo, a fin de rebatir la argumentación del demandante, se llamó la atención sobre la inexistencia de un error legislativo, y se agregó que tampoco incurrió el legislador colombiano en omisión, al no hacer reservas en relación con las normas que establecen la citada inmunidad. Al respecto se explicó que el tratado fue suscrito y ratificado conforme a las normas constitucionales y, por lo demás, se indicó que una reserva de tal naturaleza resultaría incompatible con el objeto y el fin del tratado, que resultaría, entonces, inoperante. No obstante, encontró la Sala demostrado que su aplicación en el territorio colombiano, en el caso concreto, causó un daño antijurídico a los demandantes, materializado en la imposibilidad de perseguir, ante el juez nacional competente –juez natural–, la correspondiente indemnización contra el directo causante del daño.

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Se solicitaba, en él, la indemnización de los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la muerte de una persona, que fue arrollada por un auto de placa diplomática, de propiedad de la Embajada de los Estados Unidos, conducido por un Coronel del Ejército de ese país.

Se demandó a la Nación, para que se la declarase responsable de los perjuicios sufridos “como consecuencia del acto legislativo consistente en haber expedido, sancionado y promulgado la Ley 6ª de 1972, la cual aprobó la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, ley que estableció la inmunidad de jurisdicción diplomática”, por cuya aplicación se les impide a los actores accionar para obtener la reparación, aunque se deja a salvo la posibilidad de demandar ante la justicia del estado acreditante.

Accedió el Consejo de Estado a las pretensiones de la demanda y, en relación con el fundamento de la responsabilidad de la Nación, en el caso concreto, hizo algunas precisiones, dentro de las cuales resultan especialmente interesantes las siguientes:

1. Indicó que la responsabilidad del Estado, por el hecho de la ley, no supone que ésta última vulnere mandatos superiores. En efecto, aquélla se deriva de la antijuridicidad del daño sufrido por el demandante, al margen de la licitud o ilicitud de la conducta que lo causa.

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2. Manifestó que la imposibilidad de demandar directamente ante la justicia ordinaria al agente productor del daño, en que se encuentran los actores, no obsta para que éstos acudan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con fundamento en el desequilibrio de las cargas públicas ante la ley, formulando demanda contra el Estado Colombiano, lo que permite garantizar su derecho de acceso a la justicia nacional y el “derecho que tiene todo ciudadano a demandar en reparación, en igualdad de condiciones en su territorio y ante jueces nacionales”.

3. En cuanto al factor de imputación del daño al Estado, expresó que éste resulta de la titularidad jurídica exclusiva y excluyente que tiene aquél para el manejo de las relaciones internacionales, que implican una operación compleja, con participación de las tres ramas del poder público: el ejecutivo, encabezado por el Presidente de la República, a quien corresponde la dirección de las relaciones internacionales y, por ende, la negociación de los tratados; el legislativo, que expide la ley que incorpora el tratado, y el judicial (Corte Constitucional), que realiza el control automático de la ley.

4. Respecto del fundamento normativo, expresó que, conforme al artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe asumir las consecuencias de las actuaciones realizadas como titular de las relaciones internacionales, y dado que en el caso concreto, en virtud de la aprobación de la Convención de Viena, los afectados perdieron la oportunidad de demandar ante el juez natural al autor

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material del daño y al propietario del vehículo, surge para aquél la obligación de indemnizar los perjuicios sufridos por éstos. Y manifestó: “En todo caso, la garantía de acceder a la administración de justicia (art. 229 de la C.P.) no puede sufrir excepción y para que se haga efectiva en el caso sub-judice se abre paso la demanda contra el Estado Colombiano...”.

5. Finalmente, indicó que debe aplicarse el regimen del daño especial, que procede cuando la actividad legítima del Estado causa un daño. Así, en el caso objeto de discusión, la incorporación a la legislación nacional del texto de la Convención de Viena, “en desarrollo de una operación compleja de naturaleza pública, consistente en la negociación y firma de dicho tratado, su incorporación como ley nacional y la sujeción a los controles jurisdiccionales...”, produjo un daño consistente en el desequilibrio de las cargas públicas, que los actores no están en la obligación de soportar.

En efecto, la aplicación del texto normativo trae como consecuencia el enfrentamiento de derechos reconocidos por el ordenamiento colombiano: de un lado, la inmunidad diplomática, y de otro, el derecho que tienen todos los residentes en Colombia de accionar ante sus jueces naturales. Dado que, excepcionalmente, por causa del tratamiento privilegiado conferido por el Estado a una persona, atendidas sus calidades, se produce un desequilibrio en su favor y en contra de otra persona, que resulta perjudicada y sin la posibilidad de demandar ante su juez natural la reparación respectiva, es claro que hay

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un desequilibrio frente a las cargas públicas, por lo cual el particular está habilitado para demandar al Estado.

En relación con las consideraciones de la Sala Plena, es necesario llamar la atención, en primer lugar, sobre el recurso al artículo 90 de la Constitución Política de 1991, para fundar la responsabilidad del Estado. Se analizan, para ello, tanto el factor de imputación del daño, como la antijuridicidad del mismo.

Se encuentra, en el caso concreto, que el factor de imputación surge de la titularidad exclusiva del manejo de las relaciones internacionales que corresponde al Estado, con lo cual se rescata el sentido verdadero de este elemento de la responsabilidad, que, sin duda, apunta a la determinación de quién debe responder por el perjuicio cuya indemnización se solicita, al margen de la causa del mismo. Y en cuanto a la antijuridicidad, se deriva, sin duda, de la anormalidad del daño, que supone el análisis de la situación de la víctima, una vez ocurrido el hecho. En efecto, es su realización la que puede implicar para el ciudadano el sometimiento a un sacrificio especial, que no soportan los demás. Si bien el establecimiento de la inmunidad diplomática crea la contingencia de un perjuicio para todos los ciudadanos colombianos, que pueden resultar damnificados como consecuencia de la actuación de una persona amparada por ella, es claro que su anormalidad sólo puede ser valorada cuando el mismo se realiza.

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No parece atinada, en cambio, la opinión de algunos de los Magistrados, que aclararon su voto, en el sentido de que la inmunidad establecida en la Convención de Viena es una carga que deben soportar todas las personas, por igual, de manera que el fundamento de la responsabilidad, en este caso, no podía ser el rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, como expresión del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, sino el daño antijurídico causado por la conducta de las autoridades públicas, que consiste en la privación de su derecho a acceder a la administración de justicia91, o la condición de garante que adquiere el Estado, al conferir, por razones de Estado y en virtud del principio de reciprocidad, un status privilegiado a algunos ciudadanos extranjeros.92

Considero que la antijuridicidad del daño se deriva, precisamente, de su anormalidad, lo que supone el rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, y, como lo acabo de expresar, la comparación entre la situación del afectado y la de los demás ciudadanos no puede hacerse sino cuando el perjuicio se ha producido.

De otra parte, es claro el carácter objetivo del régimen aplicable en caso de responsabilidad por el hecho de la ley cuando esta es constitucional. Se ocupa la Sala de precisar que, en tal caso, no es necesario que ésta última vulnere la Constitución. Y en el asunto debatido, esta circunstancia resultó especialmente relevante, dado que, en ejercicio de sus funciones y con arreglo a lo dispuesto

91 Ver aclaración de voto del Magistrado Mario Alario Méndez.92 Ver aclaración de voto del Magistrado Juan de Dios Montes Hernández.

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en el artículo 9 de la Carta Política, el Estado colombiano suscribió la Convención de Viena y realizó los trámites internos e internacionales necesarios para su entrada en vigencia. Sin embargo, como consecuencia de la consagración de la inmunidad diplomática, creó la contingencia antes referida, que se realizó, al producirse un hecho concreto, y dio lugar a que se causara un daño antijurídico a un particular. Este daño resultó, entonces, imputable al Estado, quien quedó obligado a responder patrimonialmente.

Guarda relación con este punto la observación formulada por una de las aclaraciones de voto según la cual no es correcta la afirmación contenida en el fallo, en el sentido de que el derecho a acceder a la administración de justicia, previsto en el artículo 229 de la Constitución Política, no puede tener excepciones, de manera que, para hacerlo efectivo, en el caso concreto se abre la posibilidad de demandar el Estado Colombiano93. Expresa el Magistrado que tal afirmación desconoce que la inmunidad de jurisdicción es un principio general de derecho internacional, y equivale a decir que la ley que la consagre es inconstitucional, lo que, en su opinión, no es cierto.

Acertada resulta la observación del Magistrado. Sin duda, es claro que el derecho a acceder a la administración de justicia puede ser válidamente restringido, como ocurre en este caso, en el que, aplicando un principio de derecho internacional aceptado por Colombia, se consagró la 93 Ver aclaración de voto del magistrado Ricardo Hoyos Duque.

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inmunidad de jurisdicción para los agentes diplomáticos acreditados ante el gobierno de este país, de modo que quienes resulten dañados por un hecho de éstos, no pueden demandar ante los jueces nacionales, la indemnización respectiva, sino que deben accionar ante las autoridades judiciales del país acreditante.

La validez de esta restricción es lo que explica, además, la advertencia hecha en el mismo fallo en el sentido de que la responsabilidad del Estado por el hecho de la ley no supone, necesariamente que ésta última vulnere mandatos superiores. El fundamento de la responsabilidad no se encuentra, entonces, en la circunstancia de que el derecho aludido no pueda ser restringido, sino en el carácter antijurídico del daño sufrido por quien resulta efectivamente perjudicado con tal restricción.

Por último, las observaciones de otra de las aclaraciones de voto94 se expresaron en el sentido de que, en el caso estudiado, no existe responsabilidad patrimonial del Estado colombiano por el hecho del legislador, teniendo en cuenta que se trata de un acto complejo, en el que intervienen, de una parte, varios Estados, y de otra, a nivel interno, las distintas ramas del poder público, cuyas voluntades se funden en una sola.

Ningún reparo merece la explicación sobre el procedimiento que supone la entrada en vigencia de los tratados internacionales, contenida tanto en la citada 94 Ver aclaración de voto del Magistrado Manuel Urueta.

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aclaración de voto como en el fallo analizado. Sin embargo, en mi opinión, la contingencia de un daño antijurídico, que cuando se realiza da lugar a la responsabilidad del Estado, surge para el particular directamente de la obligación de dar cumplimiento a la norma de inmunidad diplomática, contenida en una ley de la República. Por esta razón, considero que, al margen de las reflexiones que puedan hacerse respecto del surgimiento de obligaciones internacionales para los Estados, en el asunto debatido, la restricción impuesta al ciudadano encuentra su causa inmediata en la ley aprobatoria del tratado, por lo cual la situación planteada constituye un caso típico de responsabilidad del Estado por el hecho del legislador.

Aspiro a que la descripción que se acaba de hacer haya recogido al menos los puntos más sobresalientes de la evolución en el Derecho Colombiano, de una de las instituciones con mayor trascendencia en el derecho administrativo contemporáneo, como es la responsabilidad patrimonial del estado, en su modalidad extracontrato.

En el camino recorrido hay un mérito indiscutible y reconocido del Juez administrativo, aunque, por supuesto y como corresponde a toda institución jurídica en tanto construcción humana, subsisten imperfecciones y falencias que el quehacer cotidiano de la jurisprudencia busca resolver siempre con la mirada puesta en los superiores intereses de la justicia.

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Muchas gracias.

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, noviembre de 2000

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