1EVOLUCION E HISTORIA DEL NOTARIADO

Víctor André Bedoya BurgosAgosto 2016

UNIVERSIDAD SAN MARTIN DE PORRESFacultad de Derecho

Seminario de Derecho Notarial

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ÍNDICE GENERAL

Introducción……………………………………………………………………………………...4

1. ¿Quién es el Notario?...........................................................................................................6

2. ¿Cuál es la función del notario?..........................................................................................9

3. ¿Dónde nació la institución del notariado?......................................................................12

4. Evolución del Notariado…………………...…………………………………...………..16

4.1. Cultura Hebrea……………………………………………………………...….……16

4.2. Grecia……………………………………………………………………………..….17

4.3. Imperio Romano………………………………………………………………….….20

4.4. Edad Media………………………………………………………………….……….26

4.5. El notariado en España………………………………….…………………………..28

4.5.1.El Fuero Juzgo…………………………………………………………………29

4.5.2.El Fuero Real……………………...………………………………………..….29

4.5.3.El Espéculo……………………………………………………………...…..…30

4.5.4.Las Siete Partidas……………………………………………………………...31

4.5.5.Las Leyes del Toro…………………………………………………………….31

4.6. El Notariado en América…………………………………….……………………...31

4.6.1.La Constitución Imperial sobre el Notariado………………………….….…32

4.6.2.La Ley del Ventoso……………………………………………………….……33

4.6.3. La Ley Orgánica de 1862………………………….………………………...33

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4.7. Unión Internacional del Notariado Latino……………………………...………….34

5. Evolución del Notariado en el Perú………………………………………..………..…..35

Conclusiones………………….…………………………………………………………………38

Referencias Bibliográficas…………….……………………………………………..................40

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INTRODUCCIÓN. –

Mediante el presente trabajo de investigación, este alumno de la facultad de

derecho de la Universidad San Martín de Porres analizará la historia y evolución del

notariado como institución, el notario como tal y la función notarial, tratando, en la

medida de lo posible de adentrarme lo más posible en la historia de esta institución, como

ha ido evolucionando en el tiempo y lo que se entiende por notariado en estos tiempos.

Veremos sus orígenes en las diferentes culturas que predominaron a lo largo y ancho del

planeta; los comienzos del notario como simples redactores hasta su consolidación con la

tan ansiada adquisición de la fe pública; la evolución de su función y la del notariado

latino que da origen a la institución que conocemos hoy por hoy en el Perú.

Es mi intención, al finalizar este trabajo, encontrar o por lo menos acercarme lo

más posible al origen de la institución para lo cual me valdré de la opinión y de anteriores

investigaciones de diferentes tratadistas de reconocida trayectoria. Asimismo, busco

analizar la evolución de esta institución a lo largo del tiempo y hacer una comparación,

respecto a los inicios del notariado con lo que hoy por hoy entendemos por dicha

institución. Finalmente, trataré brevemente de hacer un análisis comparativo respecto al

notariado peruano, con la de parte del resto del mundo.

No quiero cerrar esta introducción sin antes citar este párrafo que me parece

resume la importancia del notariado en la actualidad

“La vida jurídica está constituida por un entramado de relaciones humanas

que necesitan ser desarrolladas en paz y armonía, con justicia y para el

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bien común. El Derecho tiene precisamente ese cometido; su fin es la

justicia; su objeto es la conducta social, y la pauta que ayuda para lograrlo

son las normas jurídicas. (…). En el ámbito jurídico, la salud social no

sólo se mantiene resolviendo las contiendas o a través de medidas

represivas, sino, procurando que los conflictos no lleguen a producirse, y

que las relaciones jurídicas se desenvuelvan normalmente dentro de un

orden jurídico justo. Este entramado de actos ajustado a derecho, que

constituye una conducta social generalizada, puede ser promovido y

ayudado por instituciones jurídicas adecuadas para facilitar ese bien obrar.

Así pues, sin una vida contractual sana no existe seguridad jurídica, y sin

seguridad jurídica no puede haber prosperidad económica”. (GONZÁLES

citando a VALLET DE GOYTISOLO, 2012: p.1169)

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1. ¿QUIÉN ES EL NOTARIO?

No puedo iniciar una investigación respecto a la evolución del notariado sin antes

iniciar una breve conceptualización de lo que hoy entendemos por este personaje que con

el pasar del tiempo, el incremento del tráfico jurídico, la necesidad de formalización y las

diferentes legislaciones, se ha vuelto pieza fundamental de nuestros actos con contenido

patrimonial y no patrimonial; siendo que hoy en día un notario puede desde certificar

firmas y coadyuvar para la elaboración de minutas de compraventa, constitución de

hipoteca, etc., hasta declarar la separación convencional y otros actos de índole

extrapatrimonial. Sobre el particular, como bien señala Gunther Gonzáles (2012), “las

instituciones jurídicas normalmente no nacen por la impronta del legislador; por el

contrario, responden a una sentida necesidad social, la misma que requiere ser cubierta a

través de principios y normas de derecho” (p.1167). El notariado no escapa de dicha

apreciación, por el contrario, es una de las instituciones que, según iremos analizando, ha

evolucionado más en el tiempo.

En cuanto al concepto de notario, se dice que es el “… jurisperito que da

perfección y garantía de verdad a los actos civiles y documentos que se consignan”

(RUIZ GOMEZ; citado por VILLAVICENCIO CÁRDENAS, 2012: p.10)

Para Giménez-Arnau:

“el Notario es un profesional del Derecho que ejerce una función pública

para robustecer, con una presunción de verdad, los actos en que interviene,

para colaborar en la formación correcta del negocio jurídico y para

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solemnizar y dar forma legal a los negocios jurídicos, y de cuya

competencia, solo por razones históricas están sustraídos los actos de la

llamada jurisdicción voluntaria” (GIMÉNEZ citado por

VILLAVICENCIO; 2012; p. 44).

Una concepción moderna es la que asevera Mónica Tambini cuando señala que:

el Notario es el abogado que al asumir el cargo de Notario, adquiere la

calidad de funcionario público investido de fe pública, facultado para

autenticar y dar forma, de acuerdo a ley, a los actos y contratos que ante él

se celebran, asesorando imparcialmente a las partes, formalizando su

voluntad al redactar los instrumentos notariales, conservando los

originales en su archivo, en caso fueran instrumentos públicos

protocolares, y expidiendo las copias de los mismos al ser requeridas por

los interesados (TAMBINI; 2006;pp.54-55).

Una concepción más técnica y funcional del notario es la que señalan que:

“el notario asiste como cosa natural a la génesis y desarrollo del negocio

jurídico que se somete a su autorización y despliega una labor de dirección

y ajuste, a fin de adecuar el acto al interés de las partes y a la ley.

Llamamos configuración jurídica a esta labor, es decir, a la acción de

aplicar a un determinado hecho previsto en la ley, conforme al interés de

las partes. Es condición previa o simultánea a la autenticación del acto.

Mediante ella el notario imprime en la materia económica o moral que se

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le ofrece, la forma jurídica interna que constituye la base de la forma

externa o instrumental” (SANAHUJA Y SOLER citado por

VILLAVICENCIO CÁRDENAS, 2012: p.10).

De los conceptos doctrinales extraídos de los autores citados se aprecia que, si

bien no hay consenso respecto a lo que el notario es, o a lo que el notario representa, toda

vez que, algunos señalan que el notario es un experto en las materias jurídicas, otros

añaden que ejercer la función pública, alguna autora se va más allá y lo nombra

funcionario público y hay quien va mucho más allá y señala que el notario es el génesis

del negocio jurídico; lo cierto es, que todos acuerda que el notario ejerce la función

notarial: dar fe pública.

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2. ¿CUÁL ES LA FUNCIÓN DEL NOTARIO?

Tal como hemos aseverado precedentemente, la función notarial o la función del

notario, la ratio del notario es dotar a los actos jurídicos presentes o pasados de forma y

de fe pública. Ahora bien, analicemos la conceptualización que le dan los tratadistas a la

función notarial.

Para Gunther Gonzáles (2012) la función notarial no solamente importa o consiste

en dar forma a un determinado acto o negocio jurídico, sino además en dar fe de dicho

acto. Por tal motivo, la función puede resumirse en dar forma pública (p.1173). Vemos

que en el concepto que le da el autor, une los conceptos de dar forma y dar fe

convirtiéndolo en un solo término: dar forma pública.

Guillermo Cabanellas (2008), en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual

conceptúa el término dar fe como “declarar, testificar, al servicio de la justicia, la verdad

de lo presenciado. Afirmar la autenticidad de un hecho. Legalizar un documento o las

firmas del mismo” (Tomo III: p.13). Es esa línea, observamos que por dar fe se entiende

además de autenticar un acto, servir a la justicia; es decir, el notario con su función, tal

como señalé con el primer párrafo de la introducción, el notario sirve a la justicia.

Respecto al término dar fe, el cual significa confiar o creer en lo que el notario narra

en el documento. Si bien la función notarial se concreta o resume en la autorización del

documento público, sin embargo, tal autorización es un punto culminante al cual se

desemboca tras una serie de actos que exigen una actividad funcional complementaria.

Para ese efecto, el notario deberá:

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- Recibir o indagar la voluntad de las partes.

- Dar forma jurídica a esa voluntad.

- Autorizar el documento público con el que se formaliza el acto o negocio,

dotándole de fe, es decir, afirmando que los hechos narrados por el notario son

ciertos, y admitiendo la ley esa peculiar característica.

- Conservar el documento a fin que en cualquier momento pueda conocerse su

contenido.

- Expedir copias del documento” (GONZÁLES; 2012, pp.1173-1174).

Delgado De Miguel (1995), acerca de la función notarial, manifiesta lo siguiente:

“… Hay en el Notario tres aspectos que no es posible escindir o separar.

Por un lado, el aspecto que podríamos denominar documentador. El

Notario es el redactor del documento cuya autorización se solicita. Un

documento en el que el Notario no se limita a dar fe del mismo, sino que

elabora el documento vertiendo en el mismo toda su ciencia y experiencia,

de forma que no sólo es un documento sino un documento notarial. A su

vez el Notario es fedatario pues da fe, desempeña una función

autenticadora del documento con su intervención… finalmente el Notario

es un intérprete, un tercero, un mediador, un operador jurídico que actúa

como profesional del Derecho, como jurista, indagando, a través de la

voluntad manifestada de las partes, qué es lo verdaderamente querido por

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éstas” (DELGADO DE MIGUEL; citado por VILLAVICENCIO,2012,

pp.32-33).

En resumen, podemos decir que la función notarial sirve a la justicia a través de la

fe pública, revestir de forma a los actos jurídicos para que estos sean eficientes y otras

funciones alternas como las de documentador e intérprete. Esta, es la concepción que se

tiene de la función del notario moderno, del notario latino; no obstante, el motivo de esta

investigación es indagar respecto de la historia y evolución del notariado, para lo cual,

como hemos dicho al inicio, nos valdremos de investigaciones precedentes.

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3. ¿DÓNDE NACIÓ LA INSTITUCIÓN DEL NOTARIADO?

El notariado como todas las instituciones de derecho y de las civilizaciones en

general, es producto de una evolución; no obstante, constituye una obra casi imposible el

encontrar su origen, lo cual de ninguna manera significa que no podamos conocer

respecto de sus antecedentes que, a lo largo de la evolución de la humanidad, han servido

como base para lograr la creación de una disciplina jurídica propia.

Se ha dicho a sobremanera que la esencia de la función notarial radica en la fe

pública que posee el Notario; es decir, consiste en la investidura de credibilidad que estos

ostentan, así como la confianza y certeza que poseen los actos que este autorice. En el

principio de las agrupaciones humanas y de la civilización, tales funciones no se

encontraban confiadas a una persona en particular, que podría constituir el antecedente

del actual Notario. (RIVAS NORIEGA, 2014)

Es motivo de especulación para los notarialistas, ubicar en el tiempo y lugar, el

nacimiento de la fe pública. Sin embargo, puede argumentarse que tal o cual legislación

empieza a dar valor probatorio a lo redactado y hecho constar por algunos artesanos de la

escritura (PEREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, pág. 33).

Sobre los orígenes de la institución notarial subsiste gran polémica, destacándose

en la doctrina dos tendencias bien diferenciadas: un primer sector, encabezado por

Durando, afirma que el Notariado surge con reales caracteres no más allá del Imperio

Romano y dentro de éste en el Derecho Bizantino. El sector contrario (Mengial y

Mengual, FERNÁNDEZ CASADO, MICHOT, etc.) considera que aquellas referencias o

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vestigios que se encuentran en épocas más antiguas a Roma son, aunque imperfectas,

reales organizaciones del notariado en la antigüedad prerromana. (Revista Peruana de

Derecho Registral y Notarial; 2003; p.199)

Para Gunther Gonzáles (2012):

“en la ley de las XII Tablas, todavía no se menciona la escritura, pues los

actos o negocios jurídicos de la época auroral romano se materializaban en forma

oral, con un marcado tinte de juramento religioso. Sin embargo, con efecto de

prueba se preparaban documentos primitivos, en los que solamente se recogía la

voluntad de las partes, a los que se añadía un sello (sigillatio) y el nombre de los

otorgantes. El término tabellio, tan vinculado en el origen histórico del notariado,

deriva de la materia en la que se redactaban los documentos, pues se trataba de

tablillas de madera recubiertas de cera. En las que se hacía la escritura, y luego se

pasó a papiros, y de estos a los pergaminos” (citando a FERNÁNDEZ DE

BUJÁN; p.1196).

Como se observa, el magistrado peruano señala que la institución del notariado

encontraría su origen en la Ley de las XII Tablas, en donde los documentos se

encontraban en tablillas y servían como prueba documental.

Ahora bien, Mateo Azpeitía (1939) afirma que, “la fantasía en orden a los

precursores de los notarios actuales se ha desbordado, hasta el extremo que Fernández de

Otero, y con él muchos otros eruditos, encuentran el abolengo del notariado en el pueblo

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hebreo y más concretamente en los libros de los Reyes, que hacen mención entre los

oficiales del séquito de David, del Escriba Sarías” (Citado por GONZÁLES).

El vocablo ecriba proviene del latín y era utilizado para designar a una clase de

funcionarios con cierta cultura general y específica que los distinguía del común y les

aseguraba privilegios y consideraciones especiales. El contenido de la función del escriba

varía según la época y la región donde llevaba a cabo su función.

Hay otras opiniones que señalan que la primera aparición de lo que se pueden

entender por notario se dio en la cultura egipcia entre los años 2600 y 2400 a.C. con los

denominados escribas egipcios, cuya función elemental era la elaboración de los

documentos relacionados con el Estado, pero también de los particulares. No obstante,

los documentos redactados por el escriba no alcanzaban la plena autenticidad que se

necesitaba para el logro de certeza jurídica y, para conseguirlo, era necesario obtener el

estampado del sello de un superior, que podría ser un sacerdote o bien un magistrado

(RIVAS NORIEGA, 2014).

Esta necesidad de aval de un superior, evidencian un limitado desarrollo de la

función notarial de esa época a través del escriba y el Estado aparecía como el único

dador de autenticidad mediante el sello de sus funcionarios.

En esa misma línea, GOLDEZ CORTIJO señala que

“… la ciudad de Menfis, Egipto, antes de la era cristiana, nos da una

primera señal al pasado del Notario, vía la función del escriba en Egipto.

El Escriba fue un funcionario burocrático indispensable para una

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organización estatal en que la administración se apoyaba en los textos

escritos. Por ello es que se le considera un ilustrado en jeroglíficos,

geografía y cosmografía. Su quehacer más generalizado parece haber sido

las funciones contables, en particular de control de la producción agrícola,

y la confección de documentos escritos. El conocimiento que los escribas

tenían de la escritura y de los números, los cuales adquirían gracias al

estudio y a la educación proporcionada por la casta sacerdotal, les hacían

funcionarios sumamente útiles y necesarios, en razón a su actividad como

redactor de documentos sin ninguna facultad fedante, pues los documentos

debían ser sellados por el Visir a fin de adquirir el carácter de documento

público, en particular durante la época del Imperio Medio, entre 1573 y

712 a.C (GOLDEZ CORTIJO, 2016).

Como se puede apreciar, distintos juristas, investigadores y magistrados han

realizado la labor previa de responderse a la pregunta ¿Dónde se originó el notariado?

Pues bien, como hemos retratado, no hay consenso respecto a su origen; no obstante, el

vestigio más antiguo, o el antecedente más remoto es el de la cultura egipcia con la

existencia de los escribas cuya función, si la comparamos con el notario de hoy, solo era

la de redactor mas no tenía ni fe pública ni sus actos estaban revestidos de autenticidad.

Sin perjuicio de lo expuesto se avecinaba el surgimiento de una institución que con el

tiempo se consolidó, y analizaremos como es que se dio esa consolidación.

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4. EVOLUCIÓN DEL NOTARIADO.

4.1. CULTURA HEBREA. –

Dejando de lado a la cultura egipcia, el segundo antecedente más remoto proviene

de la cultura hebrea. Algunos autores incluso consideran que los primeros vestigios del

notario se dieron en esta cultura. En esta cultura también se hace mención de los escribas,

denominación que como hemos adelantado, proviene del latín. El escriba en la cultura

hebrea era in doctor y, a la vez, un intérprete de la ley de los judíos.

Se dice que en la cultura hebrea existían diferentes clases de escribas:

- Los que hacían constatar las decisiones estatales, así como de los actos

correspondientes al Rey.

- Los que pertenecían a la clase de sacerdotes, y daban testimonio referente a los

libros bíblicos, los cuales debían conservar, reproducir y también interpretar.

- Escribas del Estado, que tenían como responsabilidad desempeñarse en funciones

secretariales en el Consejo Estatal y colaborar en las funciones de los Tribunales

de Justicia.

- Escribas del pueblo, los más próximos a la figura de los actuales notarios, pues

debían redactar con las formalidades correspondientes los contratos privados

(SENAUJA citado por RIVAS NORIEGA; 2014).

Una opinión similar sobre los escribas hebreos la da GOLDEZ CORTIJO (2016) al

señalar que la organización estatal y social de los hebreos también contempló a los

escribas, existiendo los escribas del rey, de la ley, del Estado y del pueblo. (p.2-3)

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Los escribas del Rey tenían como finalidad principal la de autenticar los actos del

Rey; los escribas de la Ley tenían el deber de interpretar los textos legales y el Talmud;

los escribas del pueblo prestaban sus servicios a los ciudadanos que lo requerían

redactando acuerdos entre particulares y los escribas del estado ejercían las funciones de

secretarios del Consejo de Estado, de los Tribunales y de todos los establecimientos

públicos. Mas, como todo aspecto de la vida hebrea, todas estas funciones se encontraban

profundamente entrelazadas con la religión, siendo entendido de una manera general

como un custodio de la ley y un intérprete de la misma.

En síntesis, al igual que en la cultura egipcia, la fe pública de los documentos que

elaboraban se lograba a través del estampado del sello de su superior en jerarquía, quien

la poseía de manera indelegable; no obstante, su presencia en el documento tenía mayor

relevancia, toda vez que era necesario el sello del mismo escriba para que dicho

documento adquiera efectos legales; es decir, el documento debía ser refrendado por

ambos sujetos lo cual eleva a la figura del escriba a una posición más predominante

respecto a su antecesor egipcio.

4.2. GRECIA. –

Una de las culturas más importantes entre las civilizaciones que han habitado la

tierra es la griega; los griegos nos han dejado un legado importantísimo en cuanto a

conocimientos filosóficos, sociológicos y jurídicos, los cuales sirvieron de gran influencia

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para los romanos que, en buena cuenta, constituyen el antecedente más importante de las

formas jurídicas del ordenamiento jurídico peruano.

De lo estudiado, se desprende que, en Grecia, no hubo propiamente escribas como

en la cultura hebrea y egipcia; no obstante, existieron sujetos que por sus funciones se les

podría considerar como tal, pero sin las consideraciones religiosas o morales que fueron

fundamentales en las culturas antes mencionadas.

El establecimiento en Grecia de oficiales públicos encargados de redactar los

contratos de los ciudadanos, fue muy antiguo, y su ministerio considerado tan necesario,

que Aristóteles en el año 360 a.C., ya hablaba de ellos. Aristóteles señaló que estos

oficiales existían en todos los pueblos civilizados (CIRO ESTRADA; 2013).

Sinahuja, citado por Rivas Noriega señala que habrían existido las siguientes

figuras en la cultura griega:

- Singraphos (del lat. Syngripha, y este, del grigo syngraphé, contrato, obligación

por escrito): que tenían por responsabilidad la redacción de contratos privados. El

sustantivo singrafo designaba el “acta privada entre el acreedor y el deudor, para

ser guardados por los dos”.

- Apógrafos (del lat. Apogriphu, y este, del griego apógraphon, transcrito) Eran los

copistas asignados a los tribunales. El sustantivo común designaba la “copia de un

escrito original”.

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- Mnemon (memoria): Que comprendía a los hyermnemon, quienes debían archivar

todos los textos sagrados, pero que también redactaban documentos y que se

encontraban sujetos a la autoridad de los promnemon (RIVAS NORIEGA; 2014).

De lo expuesto, tenemos tres figuras que cumplían funciones que se les puede atribuir

a los notarios modernos: i) el Mnemon que era un funcionario a quien correspondía la

conservación, registro y memoria de los tratados y actos públicos y de los contratos

privados que adquirían de esa manera autenticidad; ii) los Singraphos eran considerados

como verdaderos notarios, cuya principal función consistía en llevar un registro público.

Eran muy comunes en la ciudad de Atenas, en la cual no se otorgaba contrato alguno si

no se inscribía en Registro Público llevados por ellos; iii) los Promnemon, también

conocidos como Sympronemon, se consideraban como representantes de los precedentes

griegos del notario; ya que se encargaban de formalizar y registrar los tratos públicos, las

convenciones y los contratos privados.

Como se observa, en Grecia se encontraban tres figuras que realizaban funciones

notariales y que sirvieron de antecedente de la siguiente cultura, quizás la más importante

y más influyente para nuestro ordenamiento jurídico. Del mismo modo, en la cultura

griega se aprecia que se comienza con el sistema registral mediante el cual, ningún

contrato adquiría validez si no se inscribía ante los registros de los Singraphos; es decir,

se configuró un registro constitutivo de derechos.

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4.3. IMPERIO ROMANO. –

Para Bernardo Pérez:

“puede afirmarse que en el siglo VI de la era cristiana, por primera vez

existe una regulación positiva del notariado, debida a Justiniano que, en su

enorme obra de Compilación y Legislación, conocida como el Corpus Juris

Civilis, dedica en las llamadas Constituciones o Novelas XLV, XLVIII y

LXXVI a regular la actividad del notariado, entonces Tabellio, al Protocolo,

y otorga el carácter de filedigno con pleno valor probatorio al documento

por él redactado. Este personaje era un conocedor de las leyes.” (PEREZ

FERNANDEZ DEL CASTILLO, pág. 33).

En la novela XLIV aparece por primera vez con vinculación notarial el término

protocolo y se habla del encargo, lo que ha determinado que se derive la rogatio.

Asimismo, en la novela XLVII se dictan normas relacionadas con la fecha cierta de los

documentos, expresándose de que manera los notarios y otros funcionarios, al realizar sus

actuaciones, iniciarían sus documentos. Finalmente, la novela LXXIII se refiere a la

intervención del notario y de los testigos en la elaboración de los instrumentos, al cotejo y

a la calidad del notario como testigo privilegiado (GOLDEZ CORTIJO, 2016).

Un resumen interesante e ilustrativo del papel del Notario en las novelas de

Justiniano es el brindado por Joaquín Caro Escallon, quien señala que “En primer

término, no obstante que la designación de los tabeliones dependía del emperador, vale

decir, que el goce del cargo tenía un origen estatal, el servicio que ellos prestaban era

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remunerado por los usuarios, porque se pensaba que esa remuneración correspondía al

servicio prestado profesionalmente. El tabelión debía ser requerido por la rogatio para la

prestación de sus servicios, como correspondía a su carácter de profesional particular,

ajeno al ejercicio de ocupaciones oficiales, las cuales podían desempeñarse, éstas de

manera oficiosa” (GOLDEZ CORTIJO, 2016).

Según Gunther Gonzáles (2012):

“Ulpiano es el primer jurista romano que habla de un antiguo profesional

privado, el Tabellio, que ejercía funciones similares a nuestro actual notario:

redactar documentos, escribir instancias, sellar testimonios, autorizar

testamentos, escribirlos o sellarlos. Sin embargo, se trataba

fundamentalmente de un escriba, con conocimientos jurídicos, pero sin fe

pública, en cuanto esta se delegaba solo en funcionarios o autoridades

gubernativas” (p.1197).

Ahora bien, en el Derecho Romano post clásico, existieron diversos personajes que

ejercieron la función notarial; estos eran tanto públicos como privados y ejercían

funciones que se asemejan a la del actual notario. Estos funcionarios eran: el escriba, el

notarii, el tabullarius, el tabulaii y el tabellio.

Fernández Casado, citado por Rivas Noriega describe a los personajes indicados

en el párrafo precedente y agrega algunos otros de la siguiente manera:

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- Los Escriba: Dentro de sus funciones se encontraba la conservación de los

archivos de tipo judicial, pero también debían dar forma, por escrito, a las

resoluciones que dictaran los magistrados.

- Los Notarii: Realizaban sus funciones dentro del ámbito de los tribunales. Su

responsabilidad consistía en dejar por escrito, en forma sintética, las declaraciones

de testigos y de las personas ligadas al litigio.

- Los Chartularii: También redactaban los instrumentos, pero adicionalmente,

tenían como responsabilidad la conservación de los documentos.

- Los Tabularii: Tenían asignadas funciones contables y relacionadas con el fisco y

también debían archivar los documentos públicos que por razones de trabajo

manejaban. Paulatinamente, se les asignó la función de elaboración de

testamentos y de contratos, los cuales también debían conservar, al punto que, con

el tiempo, esta fue su única función, conociéndoles como tabellios (GOLDEZ

CORTIJO, 2016)

Según refiere Pérez Fernandez del Castillo, Bernard:

“…en Roma los escribas tuvieron una función similar a la de los escribas

egipcios, en cuanto “copistas y conformadores del Derecho, redactores de

instrumentos públicos y privados y agentes contables, particularmente

aptos para las tareas administrativas y la gestión de gobierno; no obstante,

a diferencia de los escribas egipcios, estos no estuvieron cubiertos de

investidura religiosa, ni fueron adoctrinaron en problemas teologales y

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metafísicos. Eran, sí, hombres ilustrados, tanto por sus estudios cuanto por

el conocimiento que en el ejercicio profesional iban adquiriendo sobre

leyes, procedimientos, administración y, aun, literatura y ciencias”

(p.582).

Los notarii, por su parte, eran copistas y registradores, hábiles en el arte de la

escritura y capaces de escribir sin interrupción siguiendo el curso de la palabra hablada.

Se valían para ello de “notas”, signos o abreviaturas de su invención. Pero el documento

así elaborado no adquiría un valor especial, deducido de la intervención del funcionario.

No obstante ello, su conocimiento era muy apreciado por los magistrados quienes los

tenían por los auxiliares preciosos.

Sucedió, entonces, que -inicialmente- no pasaron de ser simples estenógrados; pero

en atención al hecho de que la experiencia va dormando la especialización, estos notarii

van, poco a poco, convirtiéndose en secretarios de las personalidades a cuyo servicio

trabajaban (CARO ESCALLÓN, citado por GONZÁLES). En esa línea, observamos que,

de un simple estenógrafo, el notarii se convirtió en el secreatrio que venía a autenticar, en

cierto modo, a dar fe en un acto de su superior.

El tabularius tenía la misión de archivar documentos públicos, aunque inicialmente,

cumplía funciones oficiales de censo. El tabularius se origina en la necesidad social de

“conservar los derechos particulares”

En efecto, fue la importancia del censo y el atributo de la custodia de los documentos

oficiales, lo que determinó que se generalizara la práctica de entregarles en custodia

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testamentos, contratos y otros documentos que los particulares tenían interés en proteger.

Sin embargo, la custodia tabular no otorgaba autenticidad al documento.

Los tabulaii eran un cuerpo de esclavos, al servicio de la ciudad, que actuaban

principalmente en el ámbito de la contabilidad, percepción de impuestos y archivos

públicos. Su cargo tenía la condición de officia pública (GONZÁLES BARÓN, 2012).

El tabellio es probablemente el personaje que más se asemeja al notario de nuestra

contemporaneidad, pues su función era redactar el acto o contrato, según el propósito de

las partes, conservaban el documento y expiden copias. El instrumento redactado por el

tabelión nunca tuvo en Derecho pues entre el documento privado y tabeliónico se prefería

a este último por su condición de instrumenta publice confecta (Constitución del

Emperador León, de 472, recogida en CJ.8.17.11). Por su parte, este documento podía

alcanzar la plena fides pública, en los siguientes casos: juramento del redactor,

corroborado por testigos, verificación de las escrituras o insinuación (depósito) en los

archivos públicos. La insinuatio era facultativa, salvo ciertos actos de gran trascendencia:

testamentos solemnes, donaciones de gran valor (GONZÁLES BARÓN, 2012).

Azpetía citado por Pérez Fernandez del Castillo, admite que “fue el tableión quien

mejor presenta la figura del notariado moderno” (p.30). En esa línea, se aprecia que el

tabelión tenía las siguientes funciones (que lo conforman como el verdadero antecesor del

notario actual):

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- El tabelión tenía la obligación de redactar una minuta (Shceda) del acto, es decir,

que se le imponía el deber de intervenir personalmente en el contrato que las

partes estaban celebrando.

- Debía conservar esa minuta bajo su personal custodia, sin poder delegarla en otro,

y expedir copia de ella.

- Su ingreso al servicio no era libre ni arbitrario, sino que estaba sometido a reglas

muy precisas: el aspirante debía tener conocimientos de la ciencia de las leyes,

poseer un buen carácter, no llevar vida disoluta y ser escogido entre gente

prudente, juiciosa e inteligente.

- Finalmente, debía reunir condiciones de buena salud, que lo hicieran apto para el

adecuado desempeño del cargo.

Que, conforme se ha ido señalando, existió una gran evolución de la institución del

notariado en el Imperio Romano, institución cuya función se dividió en varios personajes

o funcionarios, los cuales trabajaban a órdenes del emperador. Esta evolución se

positivizó a través de las novelas de Justiniano lo cual implica un gran avance respecto a

lo que el notariado significó en tiempos más antiguos. Lo más importante, es que el

tabellio el antecedente directo o nieto del notario actual adquirió la tan ansiada fe pública.

25

4.4. EDAD MEDIA. –

De la historia se aprecia que los tableiones romanos sobreviven a la caída del

Imperio en Occidente (y en el Oriente, sin la menor solución de continuidad, perduran en

el Imperio Bizantino), y empiezan a usar en la práctica el título de notaius, conservando

en los siglos de transición a la Alta Edad Media las tradiciones profesionales y

documentales antiguas

Durante la época de Carlomagno, aparecen los llamados scabini, quienes tenían

funciones judiciales que incluía el conocimiento de los llamados “juicios fingidos”, es

decir, aquellos en los que realmente no existía conflicto de derechos, y en los que se

aparentaba un juicio a fin de dotar de seguridad a la adquisición de derechos. Esta ficción

ya se encontraba presente desde el Derecho romano, en donde la in iure cessio consistía

en un juicio fingido por virtud del mejor derecho del adquiriente, con lo que este quedaba

investido automáticamente con la propiedad. Pues bien, esa misma situación se presentó

con los scabini, pues resolvía los actos de jurisdicción voluntaria (sin conflicto) a través

de la expedición de un documento: instrumenta guarentigia, el cual gozaba de fe pública.

Así pues, la escritura pública (típico instrumento notarial) nace casi como una derivación

de la sentencia judicial (GONZÁLES BARÓN, 2012).

En la época del emperador de Oriente León VI, llamado el filósofo, con base en el

estudio que realiza de los tabularis, los cuales son regulados en la Constitución al emitir

algunos aspectos relacionados con el notario y el ejercicio del notariado, los cuales, por

26

su importancia, constituyen valiosas aportaciones de las cuales se mantienen hasta

nuestros días, entre ellas, las siguientes:

- Establece un examen obligatorio para ser tabulari.

- Determina requisitos físicos, jurídicos y morales que debe poseer el aspirante.

- Crea la colegiación obligatoria.

- Limita el número de tabulari que pueden ejercer el notariado (números clausus).

- Establece aranceles (RIVAS NORIEGA, 2014).

En la Edad media, la Universidad de Bolonia tiene el mérito indiscutible de

redescubrir el Derecho romano, y con ello, da un impulso decisivo al conocimiento de la

ciencia jurídica en Europa. Sin embargo, los maestros boloñeses no solamente destacaron

por el estudio dogmático de la compilación de Justiniano, sino, además, fueron prácticos

sobresalientes, y en tal forma moldearon el arte del notariado, consistente en la redacción

cuidadosa y ajustada a derecho de formularios sobre contrato, testamentos y demás actos

jurídicos. Puede mencionarse a ROLANDO PASSAGGERI, SALATIEL y REINERO

DE PERUGIA, catedráticos de la Universidad de Bolonia, quienes por primera vez hacen

notar la importancia de sistematizar los conocimientos notariales en sus tratados y

formularios (modelos de contratos).

ROLANDO escribió la Summa Artis Notariae, Tractatus Notularum y Flos

Testamentorum, en donde se desarrolla con gran técnica el arte notarial, razón por la que

estas obras fueron muy consultadas durante varios siglos después, y se constituyeron en

el texto de consulta base para el aprendizaje del notariado (GONZÁLES BARÓN, 2012).

27

Como se aprecia, en la Edad Media, la institución del notariado adquirió novísimas

funciones y limitaciones; por un lado, con los scabinis el notario de esa época empezó a

conocer, además de los clásicos contratos privados y testamentos, “juicios ficticios” o

juicios no litigiosos. Si lo comparamos con la actualidad, podemos ver que el notario

actual comparte funciones con el juez de paz letrado en cuanto a los procesos sin Litis.

Asimismo, se aprecia la evolución respecto al número de notarios, toda vez que pasó a

ser números clausus, requisitos físicos y morales para ejercer la profesión, entre otras.

4.5. EL NOTARIADO EN ESPAÑA. –

Las instituciones notariales tienen un origen común y un desarrollo paralelo en toda

Europa Latina, razón por la que su desenvolvimiento en España se hace

correlacionándola con la evolución en los demás países. No obstante, para los fines de ese

trabajo, indagaremos sobre la evolución de la institución notarial en España que la

institución notarial en España se trata, por vez primera, en forma orgánica y sistemática,

en el Fuero Real, ya que hasta entonces sólo se tenían normas dispersas en la legislación

foral y el Fuero Juzgo, así como también en otras leyes que estudiaremos brevemente a

continuación.

En la línea de lo expuesto, pasaremos a analizar las instituciones que conocieron la

del notariado en el reino visigodo.

28

4.5.1. EL FUERO JUZGO. –

Bono (Citado por Pérez Fernández del Castillo) señala que todo el sistema de

Derecho privado visigodo está dominado por la idea de escrituralidad y que cada negocio

jurídico puede ser conformado a través de una scriptura, razón por la cual tuvieron que

existir scriptores, con características análogas a los scribas longobardos, a cargo de la

escrituración de los negocios jurídicos.

El código de la legislación hispano-gótica, conocido como Fuero Juzgo, es la

versión al romance castellano del Liber jurídiorum, que se efectúa durante la Baja Edad

Media, en el que se recogen las leyes visigodas, cuyo “uso, autoridad y observancia” se

hacía dentro y fuera de España.

En grandes líneas, los tratadistas califican el contenido del Fuero Juzgo en lo

específicamente notarial, tenue y que no aportó nada especial a lo orgánico notarial.

4.5.2. EL FUERO REAL. –

El Fuero Real fue un código general, que fue extendiendo Alfonso X a muchos

pueblos. En el prólogo se dice: “Porque los corazones son partidos en muchas maneras,

por ende, natural cosa es que lo entendimientos y las obras de homes; no acuerden en

uno e por esta razón vienen muchas discordias e muchas contiendas entre los homes.

Onde conviene el rey, que ha de tener sus pueblos en paz y justicia é a derecho, que faga

leyes porque los Pueblo sepan como han de vivir”. Henao y Muñoz señala que no

constituyó una obra de creación, sino “una obra de actualidad, obra de observación y

29

recopilación, de modo que logró hacer un código nacional, que los pueblos fueron

acogiendo y aceptando sin repugnancia, por lo mismo que no tropezó con tales

dificultades que no pudiera superarla al poco tiempo para su aplicación” (p.1554).

Este Fuero, llamado también “Fuero de Libro, Libro de los Consejos de Castilla,

Fuero de la Corte, Fuero Castellano, Flores de las Leyes o simplemente Flores”, consta

de 550 leyes agrupadas en 4 libros, con 72 títulos, comprendiendo normas sobre materia

religiosa y política, administración de justicia, procedimiento judicial, derecho civil y

derecho penal.

4.5.3. EL ESPÉCULO. –

El espéculo (espejo de todos los derechos), constituyó otro cuerpo de leyes,

compuesto por orden del Alfonso X, “El Sabio”, ante la urgencia de llenar vacíos legales

y ordenar la enmarañada legislación en los varios reinos de España. Del Espéculo “se

dice fue sólo un suplemento de las leyes de las partidas y al igual que éstas fueron normas

supletorias por el localismo de la legislación foral”.

El Espéculo, como anota Pondé, se refiere a los Notarios en el Libro II, Título XII,

Leyes II y IV, vinculándolo a las condiciones de honradez y moralidad; y ya in extenso,

trata de ellos en el Libro IV, Título XII, cuyas 61 leyes se relacionan con los escribanos

(p.216).

30

4.5.4. LAS SIETE PARTIDAS. –

Las Partidas contienen, sin duda, el primer estatuto legal orgánico de la función

notarial y su principal actor, el notario. Bono (1976) hace un análisis al respecto

indicando que se dividían en dos: i) institución notarial que incluía el concepto y

requisitos personales del notario, régimen de creación, función notarial, retribución y

responsabilidad y, ii) sistema documental que incluía la teoría general del instrumento

público y la parte especial o formulario.

4.5.5. LAS LEYES DEL TORO. –

Las Leyes del Toro fueron promulgadas en la ciudad del mismo nombre el 7 de

marzo de 1505. Este cuerpo jurídico compuesto por 83 leyes se enmarca dentro de los

sucesivos intentos de los gobernantes hispanos, de ordenar la enmarañada y frondosa

legislación que origina una caótica situación al darse el caso de leyes contradictorias.

De todas formas, este cuerpo legal importa la institución notarial en cuanto va a

validar y fijar la prioridad de otras leyes españolas, que sí tocan en forma extensa el

notariado.

4.6. EL NOTARIADO EN AMÉRICA. –

La legislación española fue volcada en su integridad a América. España procuró

una ordenación legislativa, utilizando el sistema compilatorio que se ensayó en la

metrópoli. Resultado de ello fueron: La Nueva Recopilación y La Novísima 31

Recopilación. También las leyes que se dictaron expresamente para las Indias, las que

fueron compiladas en la llamada Recopilación de Leyes de Indias, ordenada por el Rey

don Carlos II.

La recopilación de Leyes de Indias se refiere a la Institución de que nos ocupamos

en este trabajo, en el Libro V, Título VIII: “De los escribanos de gobernación, de cabildo,

de número, públicos, reales y de los notarios eclesiásticos”. Como se observa, existieron

distintos tipos de notarios en américa, lo cual, en buena cuenta, hacían confusa o

confundían la fe pública judicial y extrajudicial. Estas legislaciones, al menos las más

importantes son las que desarrollaremos brevemente a continuación.

4.6.1. CONSTITUCIÓN IMPERIAL SOBRE EL NOTARIADO. –

Constituye un ordenamiento legal exclusivo de la función notarial. En dicha

Constitución, la figura de los Tabeliones como se les denominaba a los notarios, eran

útiles para conservar la justicia y la paz. La Constitución se ocupa, además, de normar la

forma de acceso a la función notarial. Se señala la necesidad de la “rogatoria”, y la

obligatoriedad de la prestación de su ministerio profesional. Se determinan los requisitos

del documento notarial, la manera cómo debe llevarse el protocolo, y la actuación del

notariado en la “audiencia”.

32

4.6.2. LA LEY DE VENTOSO. –

Referente a la revolución francesa y al tema que nos interesa, vale decir, el campo

notarial, existe como precedente antes que la revolución pasase a su esta sangrienta, una

norma dictada por la Asamblea Nacional: el 6 de octubre de 1791 se suprime la calidad

de notarios reales, señoriales y apostólicos. Sin embargo, la Ley del 25 de Ventoso

adquiere para el Notariado una enorme importancia, ya que comprenden en tres títulos y

un apartado relacionado con disposiciones generales, una nueva normatividad dedicada,

íntegramente, al campo notarial.

El primer título se refiere a los Notarios, su función, su competencia y sus deberes.

En una segunda parte, a los actos notariales, como la forma de las actas, de las minutas,

certificaciones y protocolo. El segundo título trata en su primera sección, del número,

distribución y fianza de los notarios. En la segunda sección regula acerca de las

condiciones para ser admitidos al notariado y la manera de nombrar Notarios. La sección

tercera reglamenta las cámaras de disciplina; y la sección cuarta, la custodia y

transmisión de las minutas y conservación de éstas. El título tercero se refiere a los

Notarios que se encontraban ejerciendo en ese momento.

4.6.3. LA LEY ORGÁNICA DE 1862. –

La Ley Orgánica de 1862 supone -en España- un cambio substancial y un poner en

orden la organización y el ejercicio de la función notarial; con la ley de 1862 se deja de

33

lado el caos reinante en la enajenación de oficios y se sientan las bases para la concepción

autónoma y específica de la función notarial.

De lo expuesto, se verifica un gran avance en lo que la evolución del notariado

representa. Hemos pasado desde los scribas egipcios cuyas funciones eran limitadas y

estaban supeditadas al referendo de un superior, hasta el notariado positivizado y

reglamentado de los 1800’s. La evolución es constante, su necesidad social se hace cada

vez más imperativa y el notario va tomando cabida en los ordenamientos jurídicos

alrededor del mundo.

4.7. LA UNIÓN INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO. –

Si bien forma parte de la evolución del notariado, le he dedicado un capítulo

diferenciado, toda vez que, a raíz de esta unión es que tenemos al notario de hoy. El dos

de octubre de 1948, a iniciativa del ilustre José Adrián Negri y con la participación de

notariados de Argentina, España, Francia, Perú y de otros países, se constituyó la

Asociación Internacional que agrupa a los organismos nacionales de los notariados de los

diversos países, en donde existe esta institución jurídica, la misma que a la fecha está

integrada por 42 países de Europa, América, África y Asia.

La Unión Internacional del Notariado Latino en el I Congreso Internacional

realizado en Buenos Aires en 1948, acordó declarar, como principios esenciales en la

estructura del Notariado Latino, el mantenimiento de la configuración tradicional del

notario como consejero, perito y asesor en derecho; receptor e intérprete de la voluntad

34

de las partes; redactor de los actos y contratos que debe autorizar y fedatario de los

hechos y declaraciones pasadas en su presencia así como la exigencia para el ejercicio de

la función notarial de estudios jurídicos; selección de orden técnico y moral para el

ingreso a la función notarial por el sistema de concursos y oposiciones; garantía de

inamovilidad para el titular del registro o notaría y autonomía institucional del notariado,

entre otros.

5. EL NOTARIADO EN EL PERÚ. –

El Código de Enjuiciamiento Civil de 1852 derogó disposiciones hispánicas, y

reguló la materia notarial. El código definía al escribano público, o notario, como “el

funcionario que extiende los instrumentos públicos y custodia los archivos” (art. 212).

Para ser escribano se requería (art. 215): ser peruano de nacimiento y ciudadanos en

ejercicio; tener buena conducta comprobada y no haber sido condenado a pena infamante;

tener buena letra; ser cuando menos bachiller en derecho, salvo que no se presenten

bachilleres; prestar fianza de tres mil soles.

Los escribanos se dividían en cuatro clases: escribanos de cámara, escribanos

públicos o de instrumentos, escribanos de estado y escribanos de diligencias. Los

escribanos públicos eran quienes cumplían la función que hoy llamamos notarial

(GONZÁLES BARÓN, 2012).

La reforma de justicia civil que se dio en los inicios del siglo XX, también

arrastró el tema del notariado, pues ambos se encontraban vinculados; en consecuencia,

35

se aprobaron tres normas: i) el Código de Procedimientos Civiles; ii) la Ley Orgánica del

Poder Judicial y; iii) la Ley del Notariado, la misma que introdujo las siguientes

novedades:

- Se acoge el nombre exclusivo de “notario”, y se elimina la equívoca

denominación de “escribano”.

- Separa la función estrictamente notarial de la judicial, ya que la primera se ejerce

estrictamente en el ámbito de normalidad de los derechos (intervolentes).

- Sin embargo, se mantuvo la intervención del Poder Judicial en el nombramiento

de los notarios, y en la inspección y vigilancia de la función.

- Permite que se nombre como notarios a personas que no fueran abogados,

doctores o bachilleres en jurisprudencia, lo que sin duda se debió a la necesidad

de proveer las vacantes en muchas localidades de provincia, en las que no existía

un número mínimo de letrados que pudiesen acceder al cargo.

- Introdujo la distinción entre escrituras públicas y actas, que es de fundamental

importancia en el Derecho Notarial.

- Reguló con mayor precisión los temas de certificaciones, traslados, protocolo,

archivo, etc (GONZÁLES BARÓN, 2012).

La Ley de 1911 fue modificada sustancialmente por el Decreto Ley 22634, del 14 de

agosto de 1979, que introdujo las siguientes novedades:

- Separó definitivamente al Poder Judicial de la inspección y vigilancia de la

función notarial.

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- Impuso el concurso de méritos como única fórmula para el acceso a la función

notarial.

- Se aumentó el número de notarios acorde a la densidad poblacional de ese

momento, y a las nuevas necesidades del tráfico contractual.

- Permitió que algunas escrituras se extiendan sin minuta.

- Suprimió la intervención de testigos instrumentales en las escrituras públicas,

salvo para el caso de los testamentos.

- Autorizó el uso de guarismos, letras y fórmulas técnicas en las escrituras.

(GONZÁLES BARÓN, 2012)

Finalmente, con motivo de la aprobación del Tratado de Libre Comercio entre Perú y

Estados Unidos, el Congreso delegó facultades legislativas en el Poder Ejecutivo para

lograr la facilitación del comercio, la promoción de la inversión privada, el impulso de la

innovación tecnológica, la mejora de la calidad y el desarrollo de las capacidades; y la

promoción de las micro, pequeñas y medianas empresas. Dentro de las múltiples normas

aprobadas en virtud de las facultades delegadas, se encuentra el Decreto Legislativo

1049. La Nueva Ley del Notariado no hace reformas sustanciales; es más, las

modificaciones que realiza son parciales y solo con el ánimo de modernizarla o aclararla

en algunos aspectos, mas no rompe con la tradición.

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CONCLUSIONES. –

Como se mencionó en la introducción del presente trabajo de investigación, se

intentó indagar sobre el origen de la institución del notariado; es decir, la génesis de la

institución. Sobre el particular, si bien no existe consenso respecto del origen de la

institución del notariado, se presume que nació con la escritura, la misma cuyo hallazgo

más antiguo se da en la cultura egipcia con las muy conocidas tablillas. Es así que, el

escriba egipcio, sería el antecedente más remoto del notariado.

Respecto al agente, al funcionario, al personaje, a la persona que ejerce la función

notarial, el antecedente más remoto es el escriba egipcio, este personaje inició como un

funcionario del Estado, sin fe pública y sin autonomía de ejercicio, cuyas funciones

estaban limitadas y en razón a intereses estatales.

La evolución del notariado se dio en primera instancia con la evolución del agente

y sus funciones, mas no con la positivización del notariado. En esa línea, a través de las

diferentes civilizaciones que habitaron la tierra, la persona que ejercía la función notarial

–si cabe el término-, fue adquiriendo mayores funciones y mayores atribuciones,

asemejándose cada vez más al notario que conocemos hoy en día.

En un principio, la religión y la moral fueron principios piramidales de la función

notarial. Con el pasar del tiempo y con el asentamiento de las nuevas civilizaciones, con

sus propias culturas, el tema religioso pasó a una etapa subjetiva de cada agente. Lo que

no ha cambiado a través de la evolución son los principios morales que rigen la

institución notarial.

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Los notarios siempre fueron un agente que trabajó en favor del Estado y en favor

del privado, otorgó seguridad al tráfico jurídico y validó actos de los funcionarios, tales

como magistrados, sacerdotes, etc. Esto último en razón a la evolución de la institución.

Vale resaltar el aporte de la globalización para la cultura notarial, sin ella, no se

habrían firmado los tratados que dieron origen al notariado latino. En esa misma línea,

hoy en día se ha uniformizado los criterios respecto a las funciones del notario, las

mismas que producto de la evolución y con la ayuda de la tecnología, han alcanzado o al

menos se intenta dotar de fe pública las transacciones entre privados.

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