EUTANASIA ÚLTIMO.docx

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOSFACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

derecho a la vida y eutanasia

CURSO:

DERECHO CONSTITUCIONAL IV (DERECHOS HUMANOS)

PROFESOR:

MARCO ANTONIO HUACO PALOMINO

INTEGRANTES:

- CAMACHO RODRIGUEZ, ANDREA PAOLA- LEON TOMASTO, JEAN MARCO- ORMEÑO FLORES, CAROLINA DEL PILAR- ORTEGA CARLOS, NOELIA CRISTEL- PEREZ LOPEZ, LINCOLH- VERÁSTEGUI GUIZADO, IVÁN RICARDO

“¿Por qué morir? Porque todo viaje tiene su hora de partida. Y todo el que va de viaje tiene

el privilegio, y el derecho, de escoger el mejor día de salida”.

“Cartas desde el Infierno”

Ramón Sampedro.

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ÍNDICE

INTRODUCCIÓN………………………………………………………………….….….9

DESARROLLO DEL TEMA…………………………………………………….……..11

PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN……………………………………………..……11

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA………………………………………...11

2. HIPÓTESIS………………………………………………………………………...11

3. OBJETIVOS………………………………………………………………………..11

4. JUSTIFICACIÓN…………………………………………………………...……..12

5. DISEÑO METODOLÓGICO………………………………………………..……12

MARCO TEÓRICO

1. DERECHO A LA VIDA…………………………………………………….……..14

1.1. CONFLICTOS QUE SUELEN PRESENTARSE EN TORNO AL

DERECHO A LA VIDA………………………………………………………..15

1.2. PRINCIPALES INSTRUMENTOS NORMATIVOS QUE REGULAN EL

DERECHO HUMANO A LA VIDA…………………………………………..16

1.2.1. DERECHO A LA VIDA EN LOS INSTRUMENTOS

INTERNACIONALES. ANÁLISIS COMPARATIVO ENTRE EL

SISTEMA UNIVERSAL Y EL SISTEMA INTERAMERICANO DE

DERECHOS HUMANOS………………………………………………..16

1.2.1.1. DERECHO A LA VIDA EN EL SISTEMA UNIVERSAL DE LOS

DERECHOS HUMANOS………………………………………….....20

1.2.1.2. DERECHO A LA VIDA EN EL SISTEMA INTERAMERICANO

DE LOS DERECHOS HUMANOS…………………………………22

3

1.2.2. DERECHO A LA VIDA EN LOS INSTRUMENTOS

NACIONALES…………………………………………………………...28

1.2.2.1. DERECHO A LA VIDA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL

PERÚ DE 1993………………………………………………………...28

1.2.2.2. DERECHO A LA VIDA EN EL CÓDIGO PENAL DE 1991……...30

1.2.2.3. DERECHO A LA VIDA EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1984……….31

2. EUTANASIA……………………………………………………………………….32

2.1. ORÍGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA EUTANASIA……………33

2.1.1. SOCIEDADES PRIMITIVAS……………………………………….…..33

2.1.2. ÉPOCA GRECO – ROMANA…………………………………………..34

2.1.3. EDAD MEDIA……………………………………………………………34

2.1.4. LA ILUSTRACIÓN……………………………………………………....35

2.1.5. EVOLUCIÓN EN EL PERÚ……………………………………….……35

2.1.6. OTRA CORRIENTES O POSICIONES………………………………..36

2.2. ETIMOLOGÍA Y DEFINICIONES DE LA EUTANASIA…………………38

2.2.1. ASPECTOS MÉDICOS………………………………………………….40

2.2.1.1. CONCEPTOS RELACIONADOS A LA EUTANASIA……………41

2.2.1.1.2. DISTANASIA………...………………………………………….41

2.2.1.1.3. ORTOTANASIA…………………………………………….......41

2.2.1.1.4. EUGENESIA…………………………………………………….41

2.2.1.1.5. CACOTANASIA………………………………………………...41

2.2.2. DEFINICIÓN JURÍDICA………………………………………………..42

2.3. CLASIFICACIÓN DE LA EUTANASIA…………………………………….44

2.3.1. EUTANASIA DIRECTA………………………………………………...44

2.3.2. EUTANASIA INDIRECTA……………………………………………...44

4

2.4. POSICIÓN DE LAS RELIGIONES RESPECTO A LA EUTANASIA…...45

2.4.1. IGLESIA CATÓLICA…………………………………………………...45

2.4.2. IGLESIA PROTESTANTE……………………………………………...46

2.4.3. ISLAM……………………………………………………………………..46

2.4.4. JUDAISMO………………………………………………………..............47

MARCO JURÍDICO

1. LA EUTANASIA FRENTE A LOS DERECHO HUMANOS………………….48

1.1. LA EUTANASIA Y EL DERECHO A LA VIDA……………………………50

1.2. LA EUTANASIA Y EL DERECHO A LA DIGNIDAD…………………….52

1.3. LA EUTANASIA Y EL DERECHO A LA LIBERTAD…………………….54

2. LEGISLACIÓN INTERNACIONAL…………………………………………….56

2.1. MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL……………………………….57

2.1.1. SISTEMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS

DERECHOS HUMANOS………………………………………………….57

2.1.1.1. SISTEMA UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS…….57

2.1.1.2. SISTEMA INTERAMERICANO DE LOS DERECHOS

HUMANOS…………………………………………………………...…59

2.1.1.3. SISTEMA EUROPEO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL

MARCO DE LA ASAMBLEA PARLAMENTARIA DEL CONSEJO

DE EUROPA…………………………………………………………….59

2.1.1.3.1. “RECOMENDACIÓN RELATIVA A LOS DERECHOS DE

LOS ENFERMOS Y LOS MORIBUNDOS (1976)"…………59

2.1.1.3.2. “PROTECCIÓN DE LOS ENFERMOS EN LA ETAPA

FINAL DE SU VIDA (1999)”………………………………….61

2.1.2. DOCUMENTOS, DECLARACIONES Y PRONUNCIAMIENTOS

MÉDICOS A NIVEL MUNDIAL…………………………………………63

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2.1.2.1. CÓDIGO INTERNACIONAL DE ÉTICA MÉDICA (1949)………63

2.1.2.2. DECLARACIÓN DE VENECIA SOBRE LA ENFERMEDAD

TERMINAL (1983) …………………………………………………...64

2.1.2.3. DECLARACIÓN DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA

SALUD. GINEBRA (1990) …………………………………………...64

2.1.2.4. DECLARACIÓN DE LA ASOCIACIÓN MÉDICA MUNDIAL

SOBRE LA ATENCIÓN DE PACIENTES CON FUERTES

DOLORES CRÓNICOS EN LAS ENFERMEDADES

TERMINALES (1990)………………………………………………...65


SOBRE LA EUTANASIA (ADOPTADA EN 1987 Y REAFIRMADA

EN 2005). ………………………………………………………………66


SOBRE EL SUICIDIO CON AYUDA MÉDICA (1992)…………...66

2.2. DERECHO COMPARADO……………………………………………………66

2.2.1. HOLANDA………………………………………………………………….66

2.2.1.1. LEY DE COMPROBACIÓN DE LA TERMINACIÓN DE LA

VIDA A PETICIÓN PROPIA Y DEL AUXILIO AL SUICIDIO.

LEY N°26691…………………………………………………………..66

2.2.2. LUXEMBURGO…………………………………………………………...72

2.2.2.1. LEY DE 16 DE MARZO DE 2009 SOBRE LA EUTANASIA Y LA

ASISTENCIA AL SUICIDIO………………………………………...72

2.2.2.2. LEY DE 16 DE MARZO 2009 RELATIVA A LOS CUIDADOS

PALIATIVOS, A LA DIRECTIVA ANTICIPADA Y AL A

ACOMPAÑAMIENTO FINAL………………………………………76

2.2.3. BÉLGICA…………………………………………………………………...78

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2.2.3.1. LEY RELATIVA A LA EUTANASIA (LOI RELATIVE À

L'EUTHANASIE) - 28 MAYO 2002…………………………………78

2.2.3.2. LEY PARA ENMENDAR LA LEY RELATIVA A LA

EUTANASIA, PARA EXTENDER LA EUTANASIA A MENORES

DE EDAD - 28 FEBRERO 2014. …………………………………….81

2.2.4. SUIZA……………………………………………………………………….81

2.2.5. EEUU……………………………………………………………………......83

2.2.6. URUGUAY…………………………………………………………………84

2.2.7. COLOMBIA……………………………………………………………......85

2.2.8. ARGENTINA………………………………………………………………88

2.2.9. ESPAÑA………………………………………………………………….…88

3. LEGISLACIÓN NACIONAL…………………………………………………….90

3.1. HOMICIDIO PIADOSO…………………………………………………….….90

3.1.1. BIEN JURÍDICO…………………………………………………………92

3.1.2. TIPICIDAD OBJETIVA…………………………………………………92

3.1.2.1. LA INCURABILIDAD DE LA ENFERMEDAD………………..92

3.1.2.2. EL CONCEPTO DE ENFERMEDAD……………………………93

3.1.2.3. APRECIACIÓN DE LOS DOLORES……………………………93

3.1.2.4. SOLICITUD EXPRESA Y CONSCIENTE……………………..94

3.1.2.5. COMPORTAMIENTO TÍPICO………………………………….95

3.1.2.6. SUJETO ACTIVO…………………..…………………..…………96

3.1.2.7. SUJETO PASIVO…………………..……………………………...96

3.1.3. TIPICIDAD SUBJETIVA…………………..……………………….…..96

3.1.4. ANTIJURICIDAD…………………..……………………………………96

3.1.5. CULPABILIDAD…………………..…………………………………….97

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3.1.6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN……………………………………...97

3.2. INSTIGACIÓN O AYUDA AL SUICIDIO…………………………………..98

3.2.1. DELIMITACIÓN CON EL HOMICIDIO PIADOSO………………....98

3.3. PROYECTO DE LEY QUE DESPENALIZA EL HOMICIDIO PIADOSO Y

DECLARA DE NECESIDAD PÚBLICA E INTERÉS NACIONAL LA

IMPLEMENTACIÓN DE LA EUTANASIA. …………………………….…99

3.4. TOMA DE POSTURA Y COMENTARIO…………………..……………...100

3.5. NUESTRA PROPUESTA…………………..………………………………...101

CONCLUSIONES…………………..…………………..…………………..…………..103

BIBLIOGRAFÍA…………………..…………………..…………………..……………107

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INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación tiene como propósito incidir sobre la problemática existente en torno a la eutanasia y el trato que se le da desde el campo de los derechos humanos. Pronunciarse sobre la eutanasia implica entrar en un tema complejo que reviste matices éticos, jurídicos, médicos y sociológicos, que lo convierten en un asunto de compleja solución. El análisis efectuado aborda el debate alrededor de las cuestiones jurídicas y consideraciones sociales implicadas en el tema, tales como derecho a la vida digna y el derecho a morir dignamente, con una detallada descripción de estos.

Al margen de cualquier convicción moral, sabemos que la persona humana es, indiscutiblemente, el soporte físico de todos los derechos puesto que la vida es un bien intrínsecamente valioso situado por encima del criterio valorativo del legislador, al considerarse elemento básico de la conformación de la sociedad y fundamento de su existencia. Por lo tanto, todo individuo está autorizado a exigir que su subsistencia sea protegida y garantizada contra las amenazas externas, así como de disponer de los medios indispensables para poder conservar este bien primario.

La eutanasia, tal como veremos más adelante, es un término que si bien en nuestra sociedad tiene una carga emotiva de tipo negativo, paradójicamente, deriva de dos voces griegas: Eu (buena) y thanatos (muerte). Es decir, hace alusión a un bien morir, lo cual, desde nuestro punto de vista, se entiende como una muerte digna sin sufrimientos innecesarios y en las mejores condiciones que cada caso permita.

Se entiende que el cuerpo es el elemento central en una teoría sobre la vida digna, y por ello un cuerpo sufriente y enfermo es un cuerpo limitado y condicionado a muchas variables, incluso sicológicas. Por ello, la eutanasia es una decisión extrema y dolorosa, nadie puede recomendarla como una medida ideal, pero forma parte de una necesidad social que no es razonable soslayar.

La discusión comprende conceptos como “el derecho a decidir sobre la propia vida”, así como “el derecho a una muerte digna”. Algunos opinan que la eutanasia es una forma de ocultar el intento de suicidio, dignificándolo y cooperando entonces de manera homicida

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con el suicida, sin analizar realmente qué es lo que desea un enfermo terminal. Es así que, la sociedad establece ciertos patrones de comportamientos en los que imponen una correcta, idónea y ordenada forma responsable de vivir, pero si esta no se secunda en las condiciones necesarias para llevarla de manera digna y por ende tener una vida de calidad, la que no solo supone aspectos de tipo material sino también social, cultural y psicológico; cabe en este sentido preguntarnos: ¿no podemos elegir cómo morir? si la muerte es el fin de ciclo de nuestra existencia, y una persona ya cumplió durante su vida con los parámetros establecidos por la sociedad pero ahora solo padece de dolores que no lo permiten vivir sino más bien prolongan su agonía ¿no podemos atribuirle su deseo de morir bajo condiciones dignas? Trataremos de resolver estas interrogantes desde diferentes ópticas y panoramas, centrándonos especialmente en lo referente al derecho a la vida, la dignidad y la libertad.

Para resolver nuestros cuestionamientos y alcanzar los objetivos planteados en nuestra investigación en torno a si la eutanasia sería una solución óptima e idónea para ser aplicada en la sociedad en que vivimos, profundizaremos su tratamiento dentro de dos campos: teórico y jurídico. Para ello, inicialmente analizaremos las connotaciones que tiene la vida, los conflictos que suelen presentarse en torno a ella y también los principales instrumentos normativos que la regulan, con la finalidad de relacionar su contenido con reflexión sobre la eutanasia. Seguidamente, desarrollaremos el origen, la evolución, definiciones y todo lo demás referente a esta, incluyendo el tratamiento que se le da desde la ciencia médica y religiosa.

En el aspecto jurídico, explicaremos y ahondaremos todo concerniente a la eutanasia frente a los derechos humanos, tema principal de nuestro trabajo para verificar su viabilidad en el ámbito normativo. Luego, evaluaremos su aplicación en la legislación internacional, observando primero los distintos sistemas internacionales de protección de los derechos humanos, abarcando el sistema universal de los derechos humanos, el sistema interamericano así como el sistema europeo. Asimismo, veremos el trato que se le ha dado a la eutanasia en el Derecho comparado tanto en países americanos como europeos. Finalmente, y no menos importante incidiremos sobre la problemática en torno al trato que le da nuestra Legislación al delito de homicidio piadoso, seguidamente del proyecto de ley que intenta despenalizarlo y declarar la necesidad pública de implementar la eutanasia.

Cabe señalar que uno de los aspecto resaltantes de nuestra investigación radica en analizar e interpretar las diferentes posiciones de la legislación comparada, tanto países americanos, tales como Uruguay, Argentina y Estados Unidos, y europeos, como Holanda, Luxemburgo y Suiza; llegando a percatarnos que otros países están debatiendo el tema y tomando postura sobre aquel, desglosando las distintas perspectivas y enfoques, en especial, el de los derechos humanos.

En el caso peruano, nuestro planteamiento, es el de legislar la justificación o exclusión de la pena para este tipo de acciones, teniendo en consideración la circunstancias que rodeen la comisión del hecho concreto y como elemento indispensable el consentimiento de la víctima, en pleno uso de sus facultades, a fin que no continúe con el padecimiento de terribles e insoportable dolores, debiendo por tanto, hacerse una modificación del Artículo 112 de nuestro Penal Vigente.

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PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

En el presente trabajo trataremos de responder a las siguientes interrogantes:

- ¿Es justificable la eutanasia desde la óptica de los derechos humanos?- ¿El Proyecto de Ley N° 4215/2014-CR, Proyecto de ley que despenaliza el

homicidio piadoso y declara de necesidad pública e interés nacional la implementación de la eutanasia es viable desde la óptica de los derechos humanos?

2. HIPÓTESIS

La hipótesis que sostenemos como grupo y que defenderemos en el presente trabajo de investigación es la siguiente:

La eutanasia es justificable desde la óptica de los derechos humanos, por lo tanto debe implementarse en nuestro país.

3. OBJETIVOS

A fin de demostrar nuestra hipótesis, trazamos como nuestros objetivos principales los siguientes:

- Demostrar que la eutanasia es justificable desde le óptica de los derechos humanos- Analizar de manera crítica, el Proyecto de Ley N° 4215/2014-CR, Proyecto de ley

que despenaliza el homicidio piadoso y declara de necesidad pública e interés nacional la implementación de la eutanasia.

Asimismo, como objetivos secundarios nos trazamos los siguientes:

- Desarrollar el Derecho a la Vida en el Sistema Universal e Interamericano de Derechos Humanos.

- Realizar un análisis comparado de la Legislación Internacional sobre la Eutanasia.- Conocer y dar a conocer las opiniones de aquellos profesionales relacionados con el

tema de la Eutanasia.

4. JUSTIFICACIÓN

El tema de la eutanasia es actual en nuestros tiempos, puesto que no hay un consenso acerca de qué postura tomar frente a ella. Se ve pues, opiniones divididas y contradictorias,

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que se basan en distintos argumentos, entre ellos religiosos. Sin embargo, consideramos como nuestro principal propósito dilucidar el tema en torno a la óptica de los derechos humanos.

Nuestra preocupación sobre el tema se debe al estado en que se encuentran los enfermos terminales, moribundos, totalmente vulnerables y la poca tolerancia que se tiene con respecto a su decisión de preferir acelerar su muerte que muchas veces se ve negada, tanto por los propios médicos como por la justicia de sus países y la internacional, so pretexto de que la vida es el derecho humano por excelencia, condición indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos y que arrebatarle a alguien la vida significa una violación a los derechos humanos, que debe ser castigada. No pretendemos negar la protección que se le da al derecho a la vida en el sistema de los derechos humanos, sería absurdo, más bien la afirmamos, somos postores de que su protección debe ser primordial función del Estado, pero no podemos dejar de mencionar, también, que la situación especial en la que nos encontramos frente a la eutanasia nos obliga a tener en consideración otros derechos humanos como son la dignidad, la libertad, la integridad, etc., tan importantes como el derecho a la vida.

De esta manera, vemos pertinente el desarrollo de este tema para dar a conocer, y generar el interés de un tema que necesita replantearse en nuestro país, que, pese a los intentos (como se podrá notar con el Proyecto de Ley N° 4215/2014-CR, Proyecto de Ley que despenaliza el homicidio piadoso y declara de necesidad pública e interés nacional la implementación de la eutanasia), no ha dado frutos aún.

5. DISEÑO METODOLÓGICO

Se inicio por definir las diferentes etapas en que se llevaría a cabo el desarrollo de nuestro trabajo. El primer paso se enfoca en el análisis del derecho a la vida, que es una revisión completa y comprensiva del tema general, haciendo énfasis en lo que respecta al derecho a la vida digna, y de esta manera, derivar nuestra atención hacia un enfoque paralelo, el derecho a morir dignamente. Como resultado de este análisis, nos concentramos en desarrollar toda concepción que refiere a la Eutanasia desde una perspectiva teórica para luego analizarla bajo una perspectiva jurídica.

Para trabajar en la obtención de nuestros objetivos planteados y justificados, reunimos documentos de distintas fuentes, todas con un alto contenido de información alrededor del tema específico: El Derecho a la vida y la Eutanasia; y, al mismo tiempo, se inició el proceso de registrar la información y encontrar autores expertos en el tema para lograr contextualizarlo. Nos hemos agenciado del internet para efectos de realizar este trabajo, en donde hemos podido recopilar material de significante valor. Recolectada dicha información se hizo necesario clasificarla para aplicar sus contenidos y resolver el problema y los objetivos.

El segundo paso, como criterio fundamental en el diseño del problema y el de los objetivos, era el estar estrechamente relacionados para lograr enfocar el tema específico, objeto de estudio del presente trabajo; y de esta forma determinar la factibilidad o no

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factibilidad de desarrollar esta temática. En general se comenzó a partir de la necesidad de dar una respuesta a nuestro problema formulado: ¿Es justificable la eutanasia desde la óptica de los derechos humanos? ¿El Proyecto de Ley N° 4215/2014-CR, Proyecto de ley que despenaliza el homicidio piadoso y declara de necesidad pública e interés nacional la implementación de la eutanasia es viable desde la óptica de los derechos humanos?

Para resolver el segundo cuestionamiento, revisaremos y analizaremos a profundidad el proyecto de ley planteado, tanto sus justificaciones y como su viabilidad; esto nos permitirá tomar postura sobre aquel teniendo en cuenta el estudio dado a la eutanasia bajo el marco teórico y jurídico.

Finalmente, en esta etapa, el problema formulado deberá conducir a un estudio más amplio del tema propuesto, que a su vez lleva a la generación de un nuevo conocimiento después de hacer un análisis completo de todos los hechos que afectaron al problema.

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MARCO TEÓRICO

1. DERECHO A LA VIDA

El derecho a la vida ha sido desarrollado ampliamente, tanto en el Sistema Universal de los Derechos Humanos como en el Interamericano. Labor nuestra será, principalmente, esbozar las diferencias y similitudes en el tratamiento del derecho a la vida entre uno y otro sistema, teniendo en cuenta la máxima protección que merece este derecho, como todos los derechos humanos.

Asimismo, cabe resaltar que haremos mayor énfasis en el tratamiento del derecho a la vida que gire en torno a la eutanasia, objeto del presente trabajo; por lo que, como veremos más adelante, prescindiremos, no por no ser importante, sino por no ser pertinente a efectos del desarrollo de nuestro tema, diversos aspectos del derecho a la vida como el tan controvertido tema del aborto, suicidio y de la pena capital.

El Diccionario de la Lengua Española define la vida como: “Estado de Actividad de los seres orgánicos”; el Diccionario Cabanellas la define así: “La manifestación y la actividad del ser”, “Estado de funcionamiento orgánico de los seres”; y el Diccionario jurídico Flores Polo, al respecto señala lo siguiente: “Manifestación y actividad del ser. Tiempo que transcurre desde que el sujeto nace hasta que muere” (Gómez 2008: 98)

Como veremos al comentar los Tratados de Derechos Internacionales, el derecho a la vida tiene distintas acepciones, interpretaciones y comprende diversas garantías de las personas frente al Estado.

Teniendo en cuenta ello, Rodolfo Figueroa, realiza un análisis y nos dice que existen cinco conceptos o acepciones acerca del derecho a la vida, estos son: “como el derecho a vivir o a permanecer vivo; como el derecho a vivir bien o vivir con dignidad; como el derecho a recibir todo lo mínimamente necesario para no morir en lo inmediato; como el derecho a que no nos maten y, finalmente, como el derecho a que no nos maten arbitrariamente” (2008: 261)

Con respecto a la acepción de vivir bien o vivir con dignidad, cita a Cea, quien menciona lo siguiente:

‘Por último, en su sentido pleno y no sólo biológico, orgánico o vegetativo, pertinente es entender también incluido en el derecho a la vida cuanto se haga para que ella transcurra en un ambiente, material y espiritualmente comprendidos, que sean coherentes con la dignidad del ser humano. El derecho a la vida no es (…) sinónimo de subsistencia en la miseria o menesterosidad, en el miedo o el riesgo. De esta condición subhumana emanan múltiples patologías, individuales y colectivas, que provocan o facilitan atentados contra la vida en las más diversas ocasiones.’ [Cea 2004: 89]

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Como podemos apreciar, esta acepción supera el concepto que se tiene del derecho a la vida en su sentido meramente orgánico, contemplando, además, las condiciones básicas necesarias para una vida digna. Sin embargo, el mismo autor nos señala que no significa lo mismo “vivir bien” que “vida digna”, pues el primero es una idea imprecisa (Figueroa 2008: 271) puesto que “vivir bien es algo distinto para una persona religiosa, para un liberal, para un utilitarista, para un hedonista, etc. Sostener que el derecho a la vida consiste en el derecho a vivir bien tornaría este derecho en inasible y por esa razón debemos rechazar esta concepción.” (2008: 272)

Por otro lado, vida digna implica tener una calidad de vida, es decir contar con las condiciones básicas de subsistencia digna. Al respecto:

“Cuando se habla de calidad de vida, no se está haciendo alusión a otra cosa que a condiciones que proporcionen felicidad, concepto éste demasiado amplio y subjetivo para entrar a discutir en un trabajo sobre derecho, porque se requeriría, además, acudir necesariamente a la filosofía, la sociología y la psicología. Sin embargo, (…) sí es aceptable que se establezcan unos límites mínimos comunes a todo ser humano, en los que pueda hablarse de vida en condiciones dignas y se establezcan bases sobre las cuales pueda desarrollarse una teoría sobre una vida de calidad. Es indiscutible que la alimentación, la salud, la autoestima, la familia, el respeto, la libertad y la seguridad son factores exigibles en todos los aspectos y culturas. El concepto de calidad de vida es un término, que como todos los valores, supone una visión multidimensional, esto es, una visión de todas las realidades y posibilidades que conforman la realización de dicho valor en la existencia concreta del ser humano.” (García 2007: 19) (El subrayado es nuestro)

En el ámbito nacional, Juan Espinoza define el derecho a la vida como aquella “situación jurídica en la que se tutela no solo el reconocimiento biológico a existir, sino el tener condiciones dignas de existencia” (2012: 229). En el mismo sentido, Fernández Sessarego, lo define como “el primordial entre todos los derechos atinentes a la persona y el presupuesto indispensable de todos los demás” (Espinoza 2012: 230). En la misma línea de pensamiento, García Toma, nos dice que es el derecho que “se identifica como el atributo natural por excelencia, por cuanto de su respeto depende la realización de los demás derechos o libertades” (2013: 122).

En base a lo mencionado, y tal como lo afirma Faúndez, “uno podría esperar que el derecho a la vida tuviera cierto tipo de primacía en el código internacional (de Derechos Humanos); que de algún modo tuviera un rango preeminente sobre los otros (…) Pero, en realidad, uno no encuentra nada de esa naturaleza; el derecho a la vida es como cualquier otro derecho humano” (1992: 39). Veremos, más adelante, cómo se encuentra reconocido el derecho humano a la vida a comparación de los demás derechos humanos reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos.

1.1. CONFLICTOS QUE SUELEN PRESENTARSE EN TORNO AL DERECHO A LA VIDA

Con acierto señala que “el derecho a la vida no implica una protección y garantía absoluta de la vida humana y en toda circunstancia; además, este derecho tampoco impide que, eventualmente, se pueda privar de la vida a un individuo, ni parece constituir una garantía de una cierta calidad de vida” (Faúndez 1992: 41)

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En efecto, el derecho a la vida, como se podrá apreciar con la lectura de los diversos tratados de derechos humanos, no es un derecho absoluto, y en la actualidad se presentan algunos problemas (o tal vez sea más prudente llamarlas situaciones controvertidas) que, pese a los intentos, aún no han sido resueltos. En específico, nos referimos al aborto, pena de muerte, esterilización, y hacemos especial énfasis en la eutanasia, por ser el objeto del presente trabajo.

La toma de postura a favor o en contra con respecto a las situaciones mencionadas anteriormente dependerá de los aspectos bioéticos que se tomen en cuenta, y de las valoraciones que se den en torno a los otros derechos que entran en conflicto con el derecho a la vida, incluyendo en esta valoración, la interpretación de los diversos tratados sobre los derechos humanos.

1.2. PRINCIPALES INSTRUMENTOS NORMATIVOS QUE REGULAN EL DERECHO HUMANO A LA VIDA

1.2.1. DERECHO A LA VIDA EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES. ANÁLISIS COMPARATIVO ENTRE EL SISTEMA UNIVERSAL Y EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

Debemos tener en cuenta que el derecho a la vida, como derecho humano, ha sido desarrollado en diversos tratados sobre Derechos Humanos, siendo los principales y pertinentes para el presente trabajo los siguientes:

- Sistema Universal de los Derechos Humanos; en donde el derecho a la vida se encuentra reconocido en el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (en adelante, DUDH), y el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, PIDCP).

- Sistema Interamericano de los Derechos Humanos; en donde el derecho a la vida se encuentra reconocido en el artículo I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (en adelante, DADH), y el artículo 4 de la Convención Americana de los Derechos Humanos (en adelante, CADH).

Las similitudes y diferencias entre un sistema y otro en cuanto a la protección del derecho a la vida se analizarán en el presente trabajo en dos aspectos. Primero, nos centraremos en la redacción de dichos artículos en los tratados; y segundo, nos centraremos en lo primordial que viene a ser la interpretación de dichos tratados realizada por los órganos encargados de su cumplimiento, pues es en base a dichas interpretaciones en donde podremos esbozar realmente el significado del derecho a la vida, y por tanto, las diferencias y similitudes entre el sistema universal e interamericano de derechos humanos, puesto que, el análisis con respecto a su redacción es meramente especulativo.

A fin de realizar el primero de nuestros propósitos, atendamos a los siguientes cuadros comparativos:

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SISTEMA UNIVERSAL SISTEMA INTERAMERICANO

Art. 3 DUDH Art. I DADH

Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

Como se aprecia, la redacción de la DUDH y la DADH sobre el derecho a la vida es igual, encontrándose diferencia en cuanto a que la DUDH se refiere a individuo como el sujeto titular del derecho mientras que la DADH se refiere a ser humano; pero con respecto a los derechos que se le reconocen no hay diferencia, pues ambos cuerpos normativos mencionan, en el mismo orden, el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

A continuación, el siguiente cuadro comparativo nos ofrece un contraste entre el PIDCP, perteneciente al sistema universal y la CADH, perteneciente al sistema interamericano, cuyos textos son más amplios con respecto al derecho a la vida:

SISTEMA UNIVERSAL SISTEMA INTERAMERICANO

Art. 6 PIDCP Art. 4 CADH

1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.

2. En los países en que no hayan abolido la pena capital sólo podrá imponerse la pena de muerte por los más graves delitos y de conformidad con leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio. Esta pena sólo podrá imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente.

3. Cuando la privación de la vida constituya delito de genocidio se tendrá entendido que

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.

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nada de lo dispuesto en este artículo excusará en modo alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.

4. Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la pena de muerte. La amnistía, el indulto o la conmutación de la pena capital podrán ser concedidos en todos los casos.

5. No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años de edad, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez.

6. Ninguna disposición de este artículo podrá ser invocada por un Estado Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolición de la pena capital.

3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.

4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos.

5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez.

6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente.

Ambas disposiciones coinciden en varios aspectos (los que se encuentran subrayados en el cuadro comparativo), y a la vez difieren en otros. Veamos:

- Ambos reconocen el derecho a la vida, el PIDCP se refiere a que este derecho es inherente a la persona humana, mientras que la CADH menciona que toda persona tiene derecho a que se le respete su vida. Creemos que, en este aspecto, el PIDCP es más garantista o, mejor dicho, al considerar el derecho a la vida como inherente a la persona humana le da más fuerza, lo que implica una protección superior.

- Ambos señalan que este derecho estará protegido por la ley, sin embargo, la CADH agrega “y, en general, desde el momento de la concepción”. Ello implica que le otorga cierta libertad a los Estados que suscriben dicha Convención para admitir casos de aborto. Por tanto, podríamos decir que el PIDCP, al no hacer referencia expresa sobre el momento en el cual debe protegerse por ley el derecho a la vida, se entiende que es desde el momento de la concepción siempre, y no en general¸ como lo establecido en la CADH, por lo que en este caso, el PIDCP estaría protegiendo con mayor énfasis el derecho a la vida.

- Ambos mencionan explícitamente que nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.

- En cuanto a la pena capital los dos tratados nos dicen que en los países en los cuales no se haya abolido la pena de muerte, solo podrá aplicarse a las personas que

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cometan los delitos más graves, en cumplimiento de una sentencia definitiva según el PIDCP, o en palabras de la CADH, en cumplimiento de una sentencia ejecutoriada; pero la CADH es más específica: podrá aplicarse pena de muerte a los delitos más graves sin embargo, no podrá aplicarse por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos; asimismo señala que tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente, lo que en otras palabras quiere decir que aunque la pena de muerte esté regulada en un país, y esta ha caído en desuso, ya no podrá aplicársele. Por otro lado, también menciona que en los países en los cuales ya se ha abolido la pena de muerte, no podrá ser restituida bajo ningún criterio. Entonces, podremos afirmar que la CADH al ser más específica y ser explícita en algunos casos concretos, podría considerársele como más garantista que el PIDCP, principalmente porque es más restrictiva al aplicar la pena de muerte.

- Nuevamente coinciden en que toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos, pero la CADH hace una aclaración, y esta consiste en que no se aplicará la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente. En este sentido, la CADH es largamente más garantista y protectora del derecho a la vida que el PIDCP; como también lo es en la exclusión de la aplicación de la pena de muerte a determinadas personas, pues, mientras que el PIDCP nos dice que no se le aplicará pena de muerte a los menores de 18 años y a las mujeres en estado de gravidez, la CADH señala que, además de no aplicársele a las mujeres en estado de gravidez, no se le impondrá a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta. Como se aprecia, en este aspecto, la CADH también restringe la aplicación de la pena de muerte con mayor severidad, puesto que una cosa es no aplicarle la pena de muerte a los menores de 18 años y otra es no aplicársele a las personas que cometieron el delito siendo menores de 18 años y mayores de setenta, gran diferencia considerando que los juicios de este tipo duran años y podría aplicársele la pena, injustamente, a una persona que en el proceso que se llevó a cabo en su contra cumplió los 18 años (en este caso, siguiendo lo establecido por el PIDCP, igualmente se le aplicaría la pena de muerte puesto que es mayor de 18 años, de lo contrario, siguiendo lo establecido por la CADH, de ninguna manera importará la edad al finalizar el juicio mediante sentencia firme, puesto que será primordial tener en cuenta la edad al momento de cometer el delito, de tal manera que si lo comete siendo menor de edad, no podrá ser castigado con pena de muerte).

- Por último, el PIDCP hace referencia al delito de genocidio, el cual no es mencionado en el artículo 4 de la CADH. Se establece que cuando la privación de la vida constituya delito de genocidio se tendrá entendido que nada de lo dispuesto en el artículo 6 del PIDCP excusará en modo alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.

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De lo esbozado anteriormente concluimos que, desde un punto de vista literal, es decir, atendiendo solamente a las redacciones del artículo 6 del PIDCP y el artículo 4 de la CADH, notamos la mayor protección que se le da al derecho a la vida en el PIDCP en lo referido a su carácter de inherente y al no establecer que la vida se protegerá, en general, desde la concepción; por el contrario, en materia de pena de muerte, el CADH es más amplio al referirse en situaciones específicas que restringirían la aplicación de dicha sanción.

En este mismo sentido se afirma:

“El derecho a la vida está protegido de manera simple y casi en forma idéntica por la Declaración Universal y por la Declaración Americana. El PIDCP y la Convención Americana, por su parte, consagran el derecho a la vida de forma más pormenorizada; de sus disposiciones se desprenden dos tipos de garantías. Una garantía genérica, que prohíbe la privación arbitraria de la vida, y otras más específicas que restringen la aplicación de la pena de muerte.” (O’Donnell 2004: 96)

El segundo de nuestros propósitos es establecer las similitudes y diferencia que tiene el derecho a la vida en las interpretaciones de los órganos del sistema universal e interamericano.

1.2.1.1. DERECHO A LA VIDA EN EL SISTEMA UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

En el presente acápite versaremos sobre el concepto de derecho a la vida que se tiene en el Sistema Universal de los Derechos Humanos y la evolución que ha tenido con el correr del tiempo, sin embargo, una vez más, nos dispensamos de no poder extendernos en todo los aspectos que giran en torno al derecho a la vida, puesto que trataremos de enfocarnos en el derecho a la vida digna, situación que nos importa por tratarse el presente trabajo de la eutanasia.

Los principales instrumentos universales que regulan el derecho a la vida ya han sido mencionados anteriormente, siendo pertinente repetir el artículo 3 de la DUDH que señala:

“Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”

En un comentario realizado a este artículo se menciona que el derecho a la vida “(…) constituye presupuesto indispensable para el desarrollo de la personalidad (…), pues si se priva a una persona de su vida, automáticamente se le priva de todos los demás derechos. Por ello es posible afirmar que el derecho a la vida es presupuesto básico y necesario para los demás derechos humanos” (Salado 1998: 124-125). En el mismo sentido, la Asamblea General de la ONU, en su Resolución N° 37/189 de fecha 18 de diciembre de 1982, al manifestarse sobre los derechos humanos y los progresos científicos y tecnológicos manifiesta contundentemente lo siguiente:

“Recordando que los gobiernos de todos los países del mundo tienen el deber histórico de (…) asegurar a cada ser humano el disfrute de su derecho inherente a la vida.

Convencida de que no existe hoy, para ningún pueblo del mundo, cuestión más esencial que salvaguardar (...) el derecho a la vida.

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1. Expresa su firme convicción de que todos los pueblos y todos los seres humanos tienen el derecho inherente a la vida y de que la salvaguardia de ese derecho primordial es una condición indispensable para la aplicación de todo el conjunto de derechos económicos, sociales y culturales, así como de los derechos civiles y políticos.” (El subrayado es nuestro).

Así también, se afirma que “la condición necesaria para que todos los demás derechos sean efectivos, es la realización del derecho a la vida, y de ahí la necesidad de su efectiva protección por el Estado Democrático. Sólo la protección del derecho a la vida deja la posibilidad de gozar de todos los demás derechos” (Cenedesi 2005:82).

Entonces, rescatamos dos aspectos fundamentales: 1) El deber del todos los Estados de salvaguardar la vida de las personas, y 2) la vida es requisito indispensable, o condición necesaria para que las personas puedan ejercer los demás derechos humanos, esto es, los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, pues, como se menciona: “el derecho a la vida es, antes que nada, el derecho a la propia existencia fisiológica y biológica” (Cenedesi 2005:82)

Podría cuestionarse la simplicidad de la redacción de la DUDH que reconoce el derecho a la vida, sin embargo opinión a la que nos adherimos señala: “los «padres» de la DUDH tuvieron el acierto de proclamar el derecho a la vida en abstracto, lo que ha permitido que pueda ser interpretado en sentido amplio, así como que haya sido definido y concretado su contenido esencial” (Salado 1998: 136)

Por su parte, el artículo 6 inciso 1 del PIDCP:

“Artículo 6

1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente. (…)”

El Comentario General No. 36 sobre el Artículo 6 del PIDCP del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas elaborado por el Centro de Investigación Social Avanzada (CISAV), considera que el artículo 6 del PIDCP:

“Reconoce que el derecho a la vida es inherente a todo ser humano. Es decir, es un atributo que, siguiendo la definición propuesta por la Real Academia de la Lengua Española, es esencial y permanente a su ser, no pudiendo separarse de él pues forma parte de su naturaleza y no depende de algo externo. Concibiendo entonces, al derecho a la vida, como aquél que le corresponde a todo ser humano por el simple hecho de serlo; al pretender negárselo, se le niega también la categoría ontológica a la que pertenece.” (El subrayado es nuestro)

De esta manera, el carácter inherente del derecho a la vida impone a los Estados su protección tal como lo mencionan en el mismo Comentario al que hacemos referencia: “dada la suma importancia de la protección de este derecho (por ser inherente) debe ser protegido adecuadamente por el ordenamiento jurídico. En otras palabras, obliga a cada Estado-Parte del Tratado a que proteja la vida de todos los seres humanos y condene a todo aquél que pretenda violentar esta prescripción.” Una vez más notamos que el Estado es el primer garante del derecho a la vida y el principal obligado a respetarlo.

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Sin embargo, aunque dicha interpretación sea totalmente válida, el derecho a la vida debe entenderse en su máxima expresión, es decir, debe ser interpretado de la manera más amplia posible que sea coherente con los instrumentos de protección de derechos humanos. Ya en 1982 (el mismo año de emitida la Resolución N° 37/189 de la Asamblea General de la ONU a la que hacemos referencia líneas arriba), el Comité de Derechos Humanos, en su Observación General N° 6 sobre el artículo 6 del PIDCP que desarrolla el derecho a la vida:

“(…) ha observado que (…) ha sido con mucha frecuencia interpretado en forma excesivamente restrictiva. La expresión "el derecho a la vida es inherente a la persona humana" no puede entenderse de manera restrictiva y la protección de este derecho exige que los Estados adopten medidas positivas. A este respecto, el Comité considera que sería oportuno que los Estados Partes tomaran todas las medidas posibles para disminuir la mortalidad infantil y aumentar la esperanza de vida, en especial adoptando medidas para eliminar la malnutrición y las epidemias” (El subrayado es nuestro).

Vemos pues que el derecho a la vida no puede ser entendido en su sentido más simple como el derecho a no morir, no solo como el derecho a no morir de forma arbitraria, no solo en su versión negativa, donde el Estado es el primer garante de la vida de las personas y por lo tanto no puede ejecutarlas arbitrariamente, la vida no puede ser concebida como lo contrario a la muerte, sino que debe ser entendida de tal manera que garantice mayor protección, obligando al estado a adoptar medidas positivas, a saber, debe entenderse como aquel derecho en el cual vivir no se refiere solamente a la existencia biológica, sino que implica, además, que esa existencia tenga una cualidad indesligable que es la dignidad. Actualmente no se puede afirmar el derecho a la vida si no se afirma que esa vida debe ser digna.

1.2.1.2. DERECHO A LA VIDA EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE LOS DERECHOS HUMANOS

El artículo I de la DADH ha sido redactado de la misma manera que el artículo 3 de la DUDH, enunciando al derecho a la vida de su manera más pura y simple, ubicándolo al lado de los derechos a la libertad y seguridad de su persona. Sin embargo, su mayor desarrollo lo podemos encontrar en el artículo 4 de la CADH (el cual ha sido mencionado líneas arriba). Al respecto, en su Opinión Consultiva N° 3/38 de fecha 8 de setiembre de 1983, la Corte Interamericana de los Derechos Humanos tiene oportunidad de señalar que:

“El objeto del artículo 4 de la Convención es la protección al derecho a la vida . Pero dicho artículo, después de definir de modo general ese propósito en su primer párrafo, dedica los cinco siguientes al tratamiento de la aplicabilidad de la pena de muerte. En verdad el texto revela una inequívoca tendencia limitativa del ámbito de dicha pena, sea en su imposición, sea en su aplicación.” (El subrayado es nuestro).

En ese mismo sentido Cenedesi afirma que “el objeto legal del artículo 4 del Pacto de San José es la protección del derecho a la vida. Pero dicho artículo, después de definir de un modo general ese propósito, dedica los cinco siguientes párrafos a lo que se refiere a la aplicabilidad de la pena de muerte” (2005: 84). Aunque el presente trabajo no verse específicamente sobre la pena de muerte, es importante señalar dicha Opinión Consultiva en cuanto que, en opinión de Cenedesi (2005: 87), es el antecedente inmediato a la

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adopción del Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, adoptado en Asunción – Paraguay en fecha de 06 de agosto de 1990, Protocolo que a su vez marca el inicio de una evolución del concepto del derecho a la vida, que se vio alimentada también por la Convención Interamericana sobre Desaparición forzada de personas de 1996 que amplía el concepto del derecho a la vida por el hecho de que las desapariciones forzadas implica la violación de varios derechos humanos; y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, que afirma el derecho de toda mujer a vivir sin violencia.

Podemos apreciar que el desarrollo del derecho a la vida y su ámbito de protección, dentro del sistema interamericano de derechos humanos se nutre principalmente con dos tratados que son de suma importancia dentro de la región.

El primero de ellos, en cuestión de tiempos, es el Protocolo adicional a la Convención Interamericana de Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte, que fue aprobado en Asunción, Paraguay en el año de 1990. El preámbulo es el que nos interesa, pues para la adopción de tal Protocolo, la Asamblea General tiene en cuenta que “toda persona tiene el derecho inalienable a que se le respete su vida sin que este derecho pueda ser suspendido por ninguna causa” y que “la abolición de la pena de muerte contribuye a asegurar una protección más efectiva del derecho a la vida”. Sin lugar a dudas, es una afirmación y acaso una mayor protección del derecho a la vida con respecto a lo redactado en el artículo 4 de la CADH. Decimos que se alberga una mayor protección del derecho a la vida porque los Estados que ratifiquen este Protocolo no podrán aplicar la pena de muerte por ningún motivo en su territorio (artículo 1), sin embargo podrán formular una reserva y así aplicar la pena de muerte solamente en tiempo de guerra conforme al derecho internacional por delitos sumamente graves de carácter militar (artículo 2). En la actualidad, son 13 los Estados que han ratificado dicho Protocolo y dos de ellos han formulado la reserva que se menciona en el artículo 2. Cabe resaltar, además, que Perú no ha ratificado hasta el momento el Protocolo.

El segundo instrumento en mención es la Convención Interamericana sobre la desaparición forzada de personas, adoptada en Belém do Pará, Brasil, en 1994. En su artículo II se encuentra la definición de desaparición forzada: “la privación de la libertad a una o más personas, (…), cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona (…)” (El subrayado es nuestro). Como se puede apreciar, la Convención no versa directamente sobre el derecho a la vida, sino que parece tratarse más de una violación al derecho a la libertad, pero debemos tener en cuenta el preámbulo del mismo texto que considera que “viola múltiples derechos esenciales de la persona humana de carácter inderogable”, en el que, entendemos, se incluye al derecho a la vida. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, como ya lo veremos más adelante, también lo ha interpretado en ese sentido: “la desaparición forzada ha sido interpretada como una vulneración al derecho a la vida por la Corte Interamericana, que ha determinado que constituye un incumplimiento de la obligación estatal de garantizar el derecho a la vida de modo preventivo y eficaz.” (Cenedesi 2005: 92). Cabe resaltar que, a diferencia del Protocolo Adicional sobre la abolición de la pena de muerte, el Estado peruano sí ha

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ratificado la Convención Interamericana sobre la desaparición forzada de personas en el año 2002.

En cuanto a la jurisprudencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desempeñado un papel fundamental en la ampliación del concepto de derecho a la vida. Al respecto debemos señalar que “los casos conocidos por la Corte Interamericana referentes al derecho a la vida siempre han sido analizados conjuntamente con la violación de otros derechos. Esto se debe al hecho de que para la Corte la efectividad de la protección al derecho a la vida es un prerrequisito a la protección de otros derechos.” (Cenedesi 2005: 90). Una vez señalado aquel enunciado pasaremos a comentar algunas de decisiones de la Corte con respecto al derecho a la vida, en donde podremos apreciar sus aportes en la evolución del concepto y ampliación del ámbito de protección.

CASO VELÁSQUEZ RODRIGUEZ

La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre este caso es de fecha 29 de julio de 1988, su peculiaridad: es la primera sentencia en que la Corte decide sobre un caso de desaparición forzada (cabe recordar que esta sentencia es anterior a la adopción de la Convención Interamericana sobre las desapariciones forzadas de personas que data de 1994). Los hechos se llevan a cabo “en un contexto en el cual, durante los años de 1981 a 1984, entre 100 y 150 personas desaparecieron (…) Tales desapariciones tenían un patrón muy similar, que se iniciaba mediante el secuestro violento de las víctimas, muchas veces a la luz del día y en lugares poblados, por parte de hombres armados, vestidos de civil y disfrazados, en vehículos sin identificación oficial y con cristales polarizados, sin placas o con placas falsas” (párrafo 147). Una de las víctimas fue Manfredo Velásquez Rodríguez, estudiante universitario que desapareció en 1981 en Tegucigalpa, Honduras.

En este caso se visualiza violaciones de los derechos a la vida (artículo 4 de la CADH), integridad personal (artículo 5) y a la libertad (artículo 7). Con respecto a la violación del derecho a la vida la Corte señala:

“La práctica de desapariciones, en fin, ha implicado con frecuencia la ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron, lo que significa una brutal violación del derecho a la vida, reconocido en el artículo 4 de la Convención ” (párrafo 157). (El subrayado es nuestro)

Asimismo, la Corte se manifiesta en el sentido que es obligación de los Estados garantizar su propia seguridad, sin embargo, no se puede admitir que con tal pretexto se ejerza sin límites legales el poder que posee el propio Estado para lograr tal propósito: “Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana” (párrafo 154). Es por ello que, Cenedesi, a modo de conclusión menciona:

“Semejante a los demás casos de desaparición forzada sentenciados por la Corte a finales de los años 80, éste fallo representa el primer paso a la ampliación del concepto del derecho a la vida por no concebir este derecho de forma restrictiva, exigiendo de los Estados la obligación positiva de tomar todas las providencias necesarias para proteger y preservar la vida. En esta misma línea están los Casos Godínez Cruz contra Honduras, y el caso Aloeboetoe y otros.” (2005: 94) (El subrayado es nuestro)

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CASO NEIRA ALEGRIA Y OTROS

La Corte Interamericana de Derechos Humanos se manifiesta sobre este caso en una sentencia que data de 19 de enero de 1995. Concluye que el Estado peruano había violado artículos: 1 (Obligación de Respetar los Derechos), 5 (derecho a la integridad personal), 4 (Derecho a la Vida), 7 (Derecho a la Libertad Personal), 8 (Garantías Judiciales), 25 (Protección Judicial) y 27 (suspensión de garantías) de la CADH. El contexto es el siguiente: los días 18 y 19 de junio de 1986 se llevó a cabo en el Perú el operativo militar realizado en el penal El Frontón. Los señores Víctor Neira Alegría, Edgar Zenteno Escobar y William Zenteno Escobar se encontraban detenidos en dicho centro penitenciario en calidad de procesados como presuntos autores del delito de terrorismo. Uno de esos dos días, el 18, dichas personas desaparecieron sin tener noticias posteriores sobre sus paraderos producto de las acciones de las Fuerzas Armadas en el lugar.

La Corte Interamericana cuando se refiere a la violación del artículo 4 de la CADH señala que en el presente caso el análisis tiene que ver con el derecho del Estado a usar la fuerza, aunque ella implique la privación de la vida, lo cual nos deja a entrever que de cierta manera está permitido. Sin embargo, manifiesta que “la alta peligrosidad de los detenidos (…) y el hecho de que estuvieren armados, no llegan a constituir, en opinión de esta Corte, elementos suficientes para justificar el volumen de la fuerza que se usó en éste y en los otros penales amotinados y que se entendió como una confrontación política entre el Gobierno y los terroristas reales o presuntos de Sendero Luminoso” (párrafo 74). Asimismo, en su párrafo 76 manifiesta que “el hecho de que ocho años después de ocurrida no se tengan noticias del paradero de las tres personas a que se refiere el presente caso , del reconocimiento del señor Ministro de Relaciones Exteriores en el sentido de que las víctimas no aparecieron dentro de los sobrevivientes y de que “tres de los [cadáveres no identificados] sin duda corresponden a esas tres personas” y del uso desproporcionado de la fuerza, se desprende la conclusión razonable de que ellos fueron privados arbitrariamente de su vida por las fuerzas peruanas en violación del artículo 4.1 de la Convención.” (El subrayado es nuestro).

En el mismo sentido que la sentencia comentada anteriormente, “la Corte reconoce que pese a la existencia de un derecho y un deber, en cabeza del Estado, de mantener la legalidad y del orden interno, (…) este derecho no puede implicar la violación de la obligación de proteger la vida (…). Esta obligación (…) se hace aún más exigente ante las personas que se hallan privadas de su libertad, ya que se encuentran bajo la tutela del propio Estado.” (Cenedesi 2005: 96)

CASO GANGARAM PANDAY

El presente es un caso en el cual, la víctima, el sr. Asok Gangaram Panday fue detenido por la Policía Militar de Surinam en el Aeropuerto Zanderij de Paramaribo, arribando de Holanda producto de una expulsión de dicho país. Fue detenido por tal motivo, con la finalidad de investigar acerca de su expulsión. Dichos hechos se produjeron el 5 de noviembre de 1988, y permaneció detenido en un albergue para deportados ubicado en la Brigada Militar de Zanderij hasta el 8 de noviembre del mismo año, día en el que las autoridades informaron se había ahorcado. Se acusó al Estado de Suriman de haber violado

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los artículos 1 (Obligación de respetar los derechos), 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno), 4.1 (Derecho a la vida), 5.1 y 2 (Derecho a la integridad personal), 7.1, 2 y 3 (Derecho a la libertad personal) y 25.1 y 2 (Protección judicial) de la CADH.

A diferencia de los casos comentados hasta el momento, en el presente, la Corte, en su sentencia del 21 de enero de 1994, no estima la demanda en contra del Estado de Surinam en lo que respecta a la violación del derecho a la vida (artículo 4 de la CADH), básicamente por insuficiencia probatoria, pues nunca se llegó a determinar a ciencia cierta si lo que había ocurrido fue un suicidio o una muerte provocada por las autoridades del país: en la primera autopsia a vista de la Corte se determinó, que efectivamente, Gangaram Panday se había suicidado, sin embargo una segunda autopsia contradijo lo anterior, pues esta indicaba que había muerto por asfixia sin que fuera posible atribuir la responsabilidad por su deceso. La tercera autopsia dictaminó muerte por violencia.

Ahora bien, la sentencia bajo comentario es de suma importancia, a efectos del presente trabajo, por los votos disidentes de los jueces Picado Sotela, Aguiar-Aranguren y Cançado Trindade. Ellos consideran que sí hubo una violación del derecho a la vida por parte del Estado de Surinam. Mencionan que “a partir del momento en que la Corte estableció, aun por inferencia, la responsabilidad del Estado demandado, por detención ilegal del señor Gangaram Panday, era necesario que ella aceptara las consecuencias que dicha determinación conlleva en cuanto a la protección del derecho a la vida de la víctima” (párrafo 2). Asimismo, de manera clara y enfática señalan lo siguiente:

“El derecho a la vida y su garantía y respeto por los Estados no puede ser concebido de modo restrictivo. El mismo, no sólo supone que a nadie se le puede privar arbitrariamente de la vida (obligación negativa). Exige de los Estados, todavía más, tomar todas las providencias apropiadas para protegerla y preservarla (obligación positiva) (párrafo 3)

La protección internacional de los derechos humanos, en relación con el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tiene una dimensión preventiva en donde el deber de debida diligencia asume, en los casos de detención ilegal, connotaciones más severas (…) (párrafo 4)” (El subrayado es nuestro)

De esta manera se hace cada vez más tangible la ampliación del concepto del derecho a la vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ahora no solo se trata de una obligación negativa, de no actuar, de no interferir en el desarrollo de la vida de cada persona bajo su jurisdicción, sino también de una obligación positiva, que lo obliga, valga la redundancia, a garantizar este derecho y prevenir sus afectaciones a fin de preservar la vida. Así, su obligación debe ser mayor cuando ocurran casos de detención ilegal, como en el presente. En el mismo sentido, Cenedesi opina que “este salvamento de voto señala el inicio del cambio de mentalidad dentro de la propia Corte Interamericana por la necesidad de una protección integral de la vida del ser humano.” (2005: 97)

CASO BÁMACA VELÁSQUEZ

Este es otro caso de desaparición forzada de personas, no obstante, resulta innovador en cuanto a los nuevos aspectos en torno al derecho a la vida y la muerte que desarrolla la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia de fondo que data del 25 de diciembre del 2000. Los hechos son los siguientes: Efraín Bámaca Velásquez, conocido

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como el comandante Everardo, desapareció el 12 de marzo de 1992, después de un enfrentamiento entre el ejército y un grupo de guerrilleros que se produzco en la Aldea de Montúfar, Guatemala, en el que fue capturado y trasladado a un destacamento militar. Se sabe que durante su reclusión en dicho centro fue víctima de diversos maltratos. Nunca más se supo algo de él.

En su decisión, la Corte declara haberse violado los derechos de libertad personal (artículo 7), integridad personal (artículo 5), a la vida (artículo 4), a las garantías judiciales y a la protección judicial (artículos 8 y 25). Con respecto a la violación del derecho a la vida se manifiesta en el mismo sentido que las sentencias comentadas anteriormente. Lo innovador lo podemos encontrar en el voto razonado del juez Cançado Trindade, en cuanto a su reflexión en torno al respeto de los restos mortales: “la negligencia y el irrespeto con los restos mortales de las víctimas - desaparecidas o no - de violaciones de derechos humanos, y la imposibilidad de rehaberlos (…) me parecen configurar un malaise de nuestros tiempos, revelando la espantosa pobreza espiritual del mundo deshumanizado en que vivimos” (párrafo 5). (El subrayado es nuestro). Dicho comentario se debió a que, como lo había mencionado la Comisión en sus alegatos alegatos finales, Efraín Bámaca rendía culto a la cultura maya, la cual tiene como costumbre dar sepultura digna a sus restos mortales.

CASO VILLAGRÁN MORALES Y OTROS

También conocido como el caso de los niños de la calle. La sentencia que se manifiesta sobre el tema versa del 19 de noviembre de 1999. Nos ubicamos en un contexto en el cual, en Guatemala, debido al aumento desproporcionado de los niveles de delincuencia y vagancia juvenil, las autoridades del orden estatales detenían a estos jóvenes y les perpetraban tratos cueles e inhumanos, llegando a extremos en los que se cometía homicidios. Así fue como un grupo de adolescentes y o jóvenes, cuyas edades van de entre 15 y 20 años, fueron arrestados por la policía el día 15 de junio de 1990 en un lugar conocido como “Las Casetas” y pocas horas después los ejecutaron. En las mismas condiciones fue asesinado Anstraum Aman Villagrán Morales, quien fue arrestado 10 días después.

En este sentido, la Corte determina que, en efecto, se ha vulnerado el derecho a la vida contenido en el artículo 4 de la CADH puesto que fueron los agentes del Estado quienes perpetraron estos crímenes. Menciona, entre tantas cosas interesantes, que es deber del Estado impedir que sus agentes violen el derecho a la vida:

“El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un pre requisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida, comprende, no solo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él (párrafo 144).” (El subrayado es nuestro)

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Como lo podemos apreciar, esta sentencia se suma a una de las tantas en las cuales la Corte afirma el sentido positivo del derecho a la vida, es decir, la obligación de los Estados de brindarles a sus pobladores condiciones de vida digna.

Podríamos seguir comentando más y más sentencias de la Corte en donde desarrollan el derecho a la vida y la conclusión sería la misma: se debe entender al este derecho en su sentido más amplio posible, es decir, no entenderlo solamente como la prohibición de quitar la vida arbitrariamente, sino, y sobre todo, como la obligación de los Estados de garantizarla, obligación que podría entenderse en dos sentidos: el primero se referiría a fijar condiciones necesarias para que los individuos vivan en condiciones dignas, y, segundo, como la obligación de los Estados de impedir que cualquiera, en especial los agentes del mismo Estado, violen este derecho humano.

Sin embargo, esto no fue siempre así, el concepto y el ámbito de protección del derecho a la vida se ha ido ampliando con el tiempo, ha evolucionado. En esta línea de ideas, coincidimos plenamente con el siguiente comentario:

“El sentido primordial de este derecho (la vida) es el de impedir que el Estado, de manera arbitraria, arrebate la vida a cualquier persona o legalice o autorice la muerte de esta forma arbitraria; se trata, por lo tanto de una obligación de no hacer en cabeza del Estado. Este concepto – tradicional – ha evolucionado, pues la tendencia actual es la de incluir la obligación positiva, rescatando el principio de dignidad humana como parte del derecho a la vida.” (Cenedesi 2005: 82)

1.2.2. DERECHO A LA VIDA EN LOS INSTRUMENTOS NACIONALES

En Perú, el derecho a la vida es reconocido en la actual Constitución Política, en el Código Penal y en el Código Civil, principalmente. Asimismo, ha sido desarrollado jurisprudencialmente tanto a nivel de las Cortes como en el Tribunal Constitucional (sin embargo, a efectos del presente trabajo, solo mencionaremos jurisprudencia del Tribunal Constitucional).

El desarrollo del presente acápite es fundamental para lo que desarrollaremos después con respecto al actual Proyecto de Ley N° 4215/2014-CR, Proyecto de Ley que despenaliza el homicidio piadoso y declara de necesidad pública e interés nacional la implementación de la eutanasia, pues al ser elaborado ha tenido que tener en cuenta la actual legislación en nuestro país.

1.2.2.1. DERECHO A LA VIDA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993

La actual Constitución Política del Perú, en su artículo 2, inciso 1, hace mención al derecho a la vida, de la siguiente manera:

“Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:

1. A la vida , a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece” (el subrayado es nuestro).

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Como podemos apreciar, este derecho es el primer derecho fundamental de la persona enunciado en la Constitución, tal vez por su vital importancia, tal vez porque su protección conlleva a la protección de los demás derechos fundamentales enunciados en nuestra Constitución. Lo cierto es que, tal como lo dice Fernández Sessarego, los derechos que se protegen a través del artículo 2 inciso 1 de la Constitución, son los derechos fundantes, pues estos “constituyen el presupuesto de todos los demás derechos y, a su vez, encuentran su fundamento en la dignidad inherente a la persona humana” (2005:48)

El Tribunal Constitucional no es ajeno a dicha concepción sobre el derecho a la vida. Mediante sentencia recaída en el expediente EXP. N.° 2016-2004-AA/TC, sobre un recurso extraordinario en contra de la sentencia de Corte Superior que declara improcedente una acción de amparo de una persona con VIH/ SIDA que solicita atención integral a cargo del estado como medida de protección de su derecho a la vida y la salud, menciona en su fundamento 26 lo siguiente:

“La Constitución Política de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; en tales términos, la persona está consagrada como un valor superior, y el Estado está obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyección; resulta el de mayor connotación y se erige en el presupuesto ontológico para el goce de los demás derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos.” (El subrayado es nuestro).

Asimismo, se pronuncia en el mismo sentido respecto del expediente N.° 06057-2007-PHC/TC, en el cual señala lo siguiente: “El derecho a la vida es el primero de los derechos fundamentales, ya que sin este no es posible la existencia de los demás derechos. No sólo es un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior del ordenamiento jurídico.” (El subrayado es nuestro)

Entendido el derecho a la vida como aquel presupuesto de los demás derechos de las personas, basado justamente en la dignidad humana, debemos decir que el Tribunal Constitucional no solo se ha pronunciado sobre su importancia y lo fundamental que resulta su protección como valor superior del ordenamiento jurídico peruano, sino que también lo ha definido desde una perspectiva material en el marco de un Estado social y democrático de derecho en contraposición del Estado de derecho, así pues, en el fundamento 26 de la sentencia que recae en el expediente EXP. N.° 2945-2003-AA/TC menciona la obligación (específicamente, obligación de hacer, de acuerdo al fundamento 20 de la misma sentencia) del Estado de tutelar no solo el derecho a la vida, sino el derecho a la vida digna:

“Actualmente, la noción de Estado social y democrático de derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mínimo de posibilidades que tornan digna la vida y, en esas circunstancias, se impone principalmente a los poderes públicos la promoción de esas condiciones. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un límite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que guía la actuación positiva del Estado. Dichos postulados propenden la realización de la justicia que avala los principios de dignidad humana y solidaridad y traspasa el reducido marco de la legalidad con el que se identificaba la noción clásica de Estado de derecho. Ahora el Estado está comprometido a invertir los recursos indispensables para

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desarrollar las tareas necesarias que le permitan cumplir con el encargo social de garantizar el derecho a la vida, la libertad, la seguridad y la propiedad privada.” (El subrayado es nuestro).

De la misma manera, se habrá de pronunciar en el fundamento N° 25 de la sentencia recaída en el expediente, ya mencionado, N.° 2016-2004-AA/TC.

En el mismo sentido, y más explícitamente, el Tribunal Constitucional, se pronuncia en el fundamento 7 de la sentencia que origina el expediente N.° 00925-2009-PHC/TC:

“Debe tenerse presente que la vida no es un concepto circunscrito a la idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se consolida como un concepto más amplio que la simple y limitada posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo de garantizar también una existencia en condiciones dignas. Por esta razón, es indispensable la consideración de la vida en dignidad que, en este caso, se manifiesta como vida saludable.” (El subrayado es nuestro).

Se desprende de dichos apartados, entonces, que no es suficiente una garantía formal en torno al derecho a la vida, que el Estado no puede ser indiferente al respecto y solamente ver al derecho a la vida como un límite a su poder o como el derecho a existir (o no morir); sino que desde un aspecto material, y cabe señalar, más acorde con la realidad y la necesidad del pueblo, debe garantizar el derecho a la vida. Vemos pues, que el garantizar el derecho a la vida implica que las personas tienen derecho a una vida digna y que el estado debe realizar las actuaciones necesarias a fin de promoverlo.

1.2.2.2. DERECHO A LA VIDA EN EL CÓDIGO PENAL DE 1991

El derecho a la vida es protegido en el Código Penal de manera negativa, es decir, sanciona a quien afecta el derecho a la vida de otro, y mediante esta sanción, (se supone) se desincentiva estas acciones.

De esta manera, el Título I del Libro Segundo del actual Código Penal regula los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud en 23 artículos los cuales se refieren al homicidio, aborto, lesiones y exposición a peligro o abandono de personas en peligro; siendo pertinente a efectos del presente trabajo referirnos solamente al homicidio, haciendo mención específica y especial sobre el homicidio piadoso que tipifica como delito el comportamiento de quien, por piedad mata al enfermo incurable que ha consentido su propia muerte.

El delito base del homicidio se encuentra ubicado en el artículo 106 de dicho cuerpo normativo el cual señala que el que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años. A su vez, en el artículo 112 se regula el homicidio piadoso, que menciona:

“Artículo 112.- El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.”

Como se aprecia, este tipo penal comprende un atenuante con respecto al delito base que castiga con pena privativa de libertad de seis a veinte años, puesto que la máxima sanción que se recibirá de configurarse el tipo es de tres años. Y dicha atenuante se justifica por los motivos (humanitarios si podría decirse) que conllevan al sujeto activo a realizar la acción.

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Vemos pues que sujeto activo del delito de homicidio piadoso puede ser cualquier persona, sin distinción alguna, mientras que el sujeto pasivo debe ser necesariamente, para configurarse dicha figura delictiva, una persona con enfermedad incurable que padezca de dolores intolerables y que, además, manifieste su voluntad de poner fin a su vida de manera indubitable; de lo contrario no se configurará el tipo.

Si dicho tipo penal es congruente con los criterios actuales respecto a la eutanasia o no, o si termina siendo obsoleto, será cuestionado más adelante, cuando versemos sobre la (escasa por no decir nula) legislación nacional relativa a la eutanasia.

1.2.2.3. DERECHO A LA VIDA EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1984

El Código Civil Peruano se refiere al derecho a la vida en dos artículos que son de suma importancia: en el artículo 1 señala desde cuando se comienza a computar el inicio de la vida humana, y en el artículo 5 nos habla de la irrenunciabilidad y, por tanto, de la imposibilidad de cesión de un derecho tan fundamental como es el derecho a la vida, veamos:

“Artículo 1.- La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.

La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.” (El subrayado es nuestro).

“Artículo 5.- El derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión. Su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria, salvo lo dispuesto en el artículo 6.” (El subrayado es nuestro).

Al establecer el artículo 1 del Código Civil que la vida humana comienza desde la concepción, se entiende, entonces, que la protección de la vida comenzará desde aquel momento, desterrando así, la idea de un aborto (al menos, uno legal, legítimo).

Por su parte, el artículo 5 nos habla del carácter irrenunciable del derecho a la vida; si se acaba la vida, no podrá ejercerse ninguno de los otros derechos reconocidos a las personas, y ello nos recuerda, nuevamente, el carácter de derecho fundande de la vida, como ya lo hemos mencionado líneas arriba. Por las mismas razones, el derecho a la vida no puede ser objeto de cesión.

El artículo 6 del Código Civil menciona lo siguiente:

“Artículo 6.- Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios.

Los actos de disposición o de utilización de órganos y tejidos de seres humanos son regulados por la ley de la materia.” (El subrayado es nuestro).

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Este artículo se debe tener en cuenta cuando desarrollemos la parte del Proyecto de Ley N° 4215/2014-CR, Proyecto de Ley que despenaliza el homicidio piadoso y declara de necesidad pública e interés nacional la implementación de la eutanasia, pues nos habla de los actos de disposición sobre el propio cuerpo.

De esta manera, podemos notar en nuestro país se proscriben estas conductas, pues tal como ya lo hemos visto legislación penal que castiga con pena privativa de la libertad a quien “quita la vida a otro por motivos humanitarios”; en el mismo sentido la legislación civil prohíbe los actos de disposición “sobre el propio cuerpo” cuando disminuyan la integridad física, sin embargo nos hace una atingencia: los actos de disposición sobre el propio cuerpo serán válidos cuando se funden, entre otros, por motivos humanitarios. ¿Acaso nuestra legislación se contradice? Creemos que no puesto que se habla de dos figuras totalmente distintas: la figura penal se refiere a la conducta que realiza alguien de quitarle la vida a otro por motivos humanitarios; por su parte, el código civil prohíbe los actos de disposición sobre el propio cuerpo cuando estos ocasionen un desmedro en la integridad de la misma persona, y nos menciona además que están permitidos cuando se fundan por motivos humanitarios, es decir, en ningún momento se refiere a la posibilidad de perder la vida a causa de los actos de disposición sobre el propio cuerpo, solo hace alusión a la disminución permanente de la integridad física; por lo que no debemos confundirnos.

2. EUTANASIA

El derecho fundamental y primordial que puede asistir a toda persona es el de la vida, desarrollado ya en el capítulo anterior. Pero, cuando dicha persona se ve afectada por una enfermedad terminal grave y su existencia dependiera de medios extraordinarios como el respirador artificial que no le permitiese realizarse como persona, tener una vida digna y gozar de esta como cualquier otra sin algún tipo de padecimiento, cabe preguntarse si se está cuidando la vida o prolongando la agonía.

Estudiar y conocer el origen, historia y conceptos de la eutanasia, nos permitirá tener una visión amplia de que la eutanasia no es algo nuevo. Esta está ligada no solo a la evolución de las colectividades producida por la actividad social de los seres humanos, dentro del contexto histórico-cultural en el que nos hallamos inmersos, sino también al desarrollo de la medicina moderna, donde además es necesario realizar un análisis profundo y reflexivo al respecto. Cabe mencionar que debemos alejarnos de las influencias dadas por concepciones morales o religiosas, lo cual es sin duda difícil, pero necesario. En atención a esto, Gómez expresa lo siguiente:

“Tenemos conciencia de la complejidad de aspectos que engloba la eutanasia; pero el peor obstáculo que tiene que superar la denominada ‘buena muerte’ es su tabuización, tabú que envuelve todos los actos de disposición de la propia vida. Después de la superación de dogmatismos, tabuizaciones y prejuicios, este tema será más fácil de ser abordado en busca de una solución acorde con la dignidad y la justicia humana. Con mayor razón aún, si nuestro Estado y nuestro derecho, especialmente nuestro derecho penal, se encuentran estructurados para un sociedad pluralista, democrática y abierta, muy alejada de dogmatismos morales y culturales, tal como se encuentra reconocido por nuestras leyes" (Gómez 2008: 16).

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Al final del citado, la autora manifiesta el caso de Estados cuyas sociedades democráticas contienen un pensamiento abierto, encontrándose desligados de dogmatismos religiosos y culturales, tal como lo es el caso de Perú, en el que no habría barreras para la incorporación y reconocimiento de la eutanasia como un derecho en su normativa.

Encontramos, sin embargo, que existe un factor determinante en la posible inclusión y aplicación de la práctica eutanásica, Gutiérrez (2008) lo resumen en las siguientes palabras: “La legalización de la eutanasia en un determinado estado, dependerá de su orientación o sobre la base de qué ideas fuerza éste gire (sobre todo de carácter religioso)” (Gutiérrez 2008). Es así que, para encontrar reconocimiento en las leyes, también debemos tomar la decisión de superar contingencias religiosas para de esta manera poder dar paso a un Estado Laico.

Por otra parte, el objetivo es hacer una concepción propia, además de plantear la aplicación de la eutanasia a la situación de la creación o no de una legislación autónoma o que se adicione a las ya escritas, abordando y haciendo un planteamiento integral incluyente de ideas y posiciones en cuanto a lo ya dicho sobre la eutanasia.

Por lo expuesto, consideramos que al existir un derecho a la vida y todo cuanto ello implica, la dignidad y libertad de la persona humana, es también imprescindible que exista un derecho a morir dignamente y esto se traduce en la eutanasia, que sería una salida válida para un enfermo terminal que decida ya no sufrir más.

2.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA EUTANASIA

Hablar de la eutanasia como tendencia actual no es una novedad en la historia de la humanidad ya que durante mucho tiempo distintas culturas desde los pueblos primitivos han tenido diferentes y prolongadas manifestaciones sobre el tema.

La eutanasia es un problema persistente en el que se enfrentan ideologías diversas y, el solo hecho de que el ser humano esté gravemente enfermo ha hecho que en distintas sociedades la cuestión quede planteada.

2.1.1. EN LAS SOCIEDADES PRIMITIVAS

Los pueblos primitivos practicaban diversos medios para ayudar a morir, por ejemplo, existían tribus araucanas que colocaban al ser humano en la parrilla, prendían fuego debajo y lo ahumaban durante siete o diez días. Otro ejemplo es el remate de los heridos a muerte común en la guerra a lo largo de la historia. “En tiempos pasados, la mayor parte de las personas morían en casa, en medio de sus seres queridos, con atención religiosa, sabiendo que iban a morir y con todas las facilidades para tomar las decisiones pequeñas o grandes” (Rodríguez 2001: 1). Por ello podemos inferir que en los pueblos primitivos se encontraban diversos tipos de prácticas eutanásicas, que van desde la que ayudaba a aliviar los sufrimientos de enfermos incurables, hasta la que hacía librarse al grupo social, de sujetos deformes o incapaces. En esta época el fenómeno de la muerte estaba fuertemente ritualizado y el ejercicio de la eutanasia era simplemente una forma más de ese rito.

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Volviendo a la percepción de la práctica eutanásica como medio de alivio antes del sufrimiento, encontramos otras culturas que la contenían: “Los chinos, australianos y esquimales daban muerte a sus padres ancianos, a veces por razones religiosas (eutanasia), inspirados en la piedad, y otras veces, por la dificultad de sostenerlos (eugenesia) (Citado por Gómez 2008: 25), lo que evidencia un natural sentir de compasión y pena ligada a la colaboración o ayuda con el fin de que la persona con fuertes padecimientos dejara de sufrir.

2.1.2. EN LA ÉPOCA GRECO-ROMANA

Desde tiempos inmemorables saltan a la vista algunos acontecimientos que asoman la práctica eutanásica: “En la evolución histórica de la eutanasia vemos como en Grecia y en la Roma Antigua era frecuente que los enfermos sin cura se quitaran la vida o que incluso el médico les administrase veneno con ese fin” (Rodríguez 2001: 2).

En la cultura griega, Hipócrates afirmaba que no dará medicamento mortal por más que se lo soliciten; contrario a Platón que señalaba que “quien no es capaz de vivir desempeñando las funciones que le son propias, no debe recibir cuidados, por ser una persona inútil tanto para sí mismo como para la sociedad” (Citado por Gómez 2008: 25). Comparten esta idea también Ausín y Peña, argumentando que en las raíces de la cultura occidental, tanto en Grecia como en Roma, las prácticas como la eutanasia y el suicidio eran ampliamente aceptadas. Por su parte, el principio de que la vida humana es sagrada y no debe tomarse deliberadamente se considera normalmente que hunde sus raíces en el judaísmo y el cristianismo, en buena parte por la postura actual que tiene al respecto la iglesia católica (1998: 3). Esto último será desarrollado con mayor precisión al final de este capítulo, en el que se expondrá la eutanasia desde los diferentes puntos de vista de corrientes religiosas.

Así también, en la antigüedad han existido movimientos ético-filosóficas que adquirieron importancia y difusión por cuanto defendían la eutanasia. Una de esas corrientes es la de los estoicos dentro del periodo helenístico que al igual que consideran el suicidio como una alternativa heroica y consecuente contra una existencia excesivamente gravosa y sin sentido, al mismo tiempo defienden que cuando una persona está agobiada por dolores demasiado fuertes en caso de mutilaciones o de enfermedades incurables y el dolor impide todo aquello por lo que se vive se le debe matar.

2.1.3. EN LA EDAD MEDIA

Con la llegada del cristianismo, la visión sobre la eutanasia cambia ya que se adopta una actitud contraria hacía ella. “El surgimiento del cristianismo ayudó a reforzar la tendencia hipocrática de respetar la vida y convirtió el rechazó a la eutanasia en tendencia mayoritaria (Rodríguez 2001: 3). La Biblia no conoce la práctica o el concepto de eutanasia, tanto el Antiguo como el Nuevo Testamento muestran un gran respeto hacia el anciano, una actitud solidaria con el que sufre. La ética cristiana considera al enfermo como una persona cuya atención debe ser privilegiada para el que sigue a Jesús ya que toma como hecho lo que se haga con los enfermos.

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Así, resalta en este periodo la idea de que: “El advenimiento y la evolución posterior de la conciencia cristiana con sus principios de sacralidad de la vida humana, considerada como un don de Dios, produjo un radical cambio en el común sentir y en la actitud de la humanidad en relación con la posibilidad de practicar la eutanasia” (Marcos del Cano 1999: 27). Dicho esto, queda sentado que durante la Edad Media se produjeron cambios frente a la muerte y al acto de morir. La eutanasia, el suicidio y el aborto bajo la óptica de creencias religiosas cristianas son considerados como pecado puesto que la persona no puede disponer libremente sobre la vida que le fue dada por Dios. El arte de la muerte en la cristiandad medieval, es parte del arte de la vida: El que entiende la vida, también debe conocer la muerte. Para esto, se quiere estar plenamente consciente para despedirse de familiares y amigos y poder presentarse en el más allá con un claro conocimiento del fin de la vida.

2.1.4. EN LA ÉPOCA DE LA ILUSTRACIÓN

La ilustración, como sabemos, fue un movimiento cultural e intelectual europeo, especialmente en Francia e Inglaterra, que se desarrolló desde fines del siglo XVII hasta el inicio de la Revolución Francesa y, el que además tuvo una gran influencia en aspectos políticos y sociales de la época. Esto porque pensadores de la Ilustración sostenían que la razón humana podía combatir la ignorancia, la superstición, entre otros, para construir un mundo mejor.

La llegada de la modernidad rompe con el pensamiento medieval, la perspectiva cristiana deja de ser la única y se conocen y se discuten las ideas de la antigüedad clásica. La salud puede ser alcanzada con el apoyo de la técnica, de las ciencias naturales y de la medicina. Es a partir de la época de la Ilustración donde el personal médico comienza a estar presente en el tema de la eutanasia, con el descubrimiento de los analgésicos y de la anestesia, la lucha contra el dolor comienza a ocupar un papel primordial en la acción del médico.

Valadés brinda datos históricos en el contexto de Francia, donde afirma que fue hasta la Revolución cuando se produjo la supresión de sanciones impuestas al suicida y a sus descendientes. Sin embargo, en Inglaterra, desde épocas remotas y la mayor parte del siglo XX prevaleció el castigo para quienes auxiliaran a otra persona en la comisión de un suicidio (2008: 85). En los Estados Laicos como en el caso de Francia, el tema en discusión ha quedado superado, pues ya se discute acerca de la posibilidad de reconocer el Derecho a la muerte en los casos de enfermedades incurables y muy dolorosas.

2.1.5. EVOLUCIÓN EN EL PERÚ

Suprimir la vida en las épocas del Incanato era una práctica común que se llevaba a cabo en determinados casos. “El antropólogo Juan Ossio sostiene que en las tradiciones andinas se contemplaba dar muerte a los illapa churin (hijos del rayo), es decir, los niños nacidos con labio leporino, a los chacpas (los que nacían de pie), los opas (locos) o cualquier persona deforme, desquiciada o moribunda” (Citado por Gómez 2008: 27).

En la evolución del pensamiento eutanásico en distintos contextos del Perú, no podemos dejar de lado la participación activa de la Iglesia Católica y su oposición férrea a este tipo

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https://es.wikipedia.org/wiki/Antig%C3%BCedad_cl%C3%A1sica

https://es.wikipedia.org/wiki/Modernidad

de temas, aquello que como se verá más adelante ha propiciado que en nuestro Código Penal se haya previsto el tipo de homicidio piadoso, pero no debemos dejar de observar que la figura de la eutanasia desde la perspectiva terminológica y desde su contenido dista notablemente del tipo penal aludido. En base a lo mencionado, Gutiérrez (2008) fundamenta lo siguiente:

“Es de verse que el Estado Peruano presenta una orientación secular, o dicho en otros términos, es un estado secular, adscripción que fluye del tenor literal del artículo 50º de la Constitución Política, que establece: “Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración. El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas” (Gutiérrez 2008).

Existen referentes de carácter legislativo, como el Proyecto de despenalización del Homicidio Piadoso que declara de necesidad pública e interés nacional la implementación de la eutanasia, y que a todas luces es una muestra de un intento por cambiar en nuestro país la visión sobre el tema de la eutanasia, aquello que en efecto podría ser difícilmente aceptado por la sociedad, puesto que es por antonomasia: conservadora.

2.1.6. OTRAS CORRIENTES O POSICIONES

Desarrollaremos en este punto, las corrientes más significativas para la evolución del pensamiento y la práctica de la eutanasia:

JUSNATURALISMO: Nos señala en este punto Gómez Hinostroza que según esta corriente, la obligación de respetar la vida humana en toda circunstancia se debe a una voluntad divina en la que existe una prohibición estricta, sustentada en leyes naturales, de disponer de la vida por cuenta propia (2008: 27).

TOMÁS MORO (1478-1535): Pensador, teólogo, político, humanista y escritor inglés, en su más resaltante obra Utopía busca relatar la organización de una sociedad ideal. Al respecto se pronuncian Ausín y Peña al señalar que no se deduce de la Biblia la absoluta intangibilidad de la vida, ni se encuentra en ella apenas un argumento contra la muerte voluntaria y el suicidio (…) Esta visión de la absoluta inviolabilidad de la vida humana se mantuvo sin cambios prácticamente hasta el siglo XVI en la que Tomás Moro nos dice lo siguiente:

‘… Mas si la enfermedad no sólo es inmedicable sino que también veja y atormenta de continuo, entonces los sacerdotes y los magistrados exhortan al hombre a que, pues está ya sobreviviendo a su propia muerte al estar incapacitado para las funciones todas de la vida, ser molesto a los otros y oneroso a sí mismo, no se empeñe en alimentar por más tiempo su ruina y su pena, ni dude en morir, ya que la vida le es un tormento; antes, movido de una esperanza auténtica, o se exima a sí propio de una vida acerba como de una cárcel y castigo o consienta de voluntad que le liberen los otros; que hará esto prudentemente, porque no es el bienestar sino el suplicio lo que interrumpirá con la muerte’ [Tomás Moro: 169].

Ya con posterioridad, serán los filósofos británicos Hume, Bentham y Stuart Mill quienes cuestionen los fundamentos religiosos de la moral y la absoluta prohibición del suicidio y la eutanasia (Ausín y Peña 1998: 3).

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https://es.wikipedia.org/wiki/Inglaterra

https://es.wikipedia.org/wiki/Escritor

https://es.wikipedia.org/wiki/Humanismo

https://es.wikipedia.org/wiki/Pol%C3%ADtico

https://es.wikipedia.org/wiki/Teolog%C3%ADa

HUME (1711-1776): Filósofo que justifica a partir de parámetros pragmáticos, la existencia de la eutanasia, es decir, desde una posición eminentemente moralista del suicidio. Expresa su pensamiento al respecto bajo el fundamento de que “Nuestro horror a la muerte es tan grande que cuando esta se presenta bajo cualquier otra forma distinta de la que un hombre se había esforzado en reconciliar con su imaginación, adquiere nuevos aspectos aterradores y resulta abrumadora para sus pocas fuerzas. Y cuando las amenazas de la superstición se añaden a esta natural timidez, no es extraño que consigan privar a los hombres de todo poder sobre sus vidas” (Citado por Gómez 2008: 28).

David Hume entiende que una vez que la enfermedad, la edad o la desgracia, convierte la vida en una carga, esta se constituye como la peor tortura o aniquilación. De manera lógica, ningún hombre renunciaría a su vida si esta mereciera conservarse, y por tanto quien se quita la vida no produce un agravio a la sociedad sino en él, pero deja de proporcionarle un bien, es decir, en sentido restringido, se trata de un bien social.

KANT (1724-1804): Filósofo de la Ilustración más influyentes de la Europa moderna que se manifiesta abiertamente en contra de la eutanasia, al constituirse esta como una violación de los valores para con uno mismo, un fraude a las responsabilidades inherentes y propias para cada persona. En este sentido, nos dice Gómez que a él no le importa la singularidad puesto que sostiene que el suicidio es malo, al contrario de los que manifiesta Hume, porque viola deberes para consigo mismo y el respeto por nosotros mismos (2008: 25).

FRANCIS BACON (1561-1626), canciller inglés que acuñó el término eutanasia partir de su obra Novum Organum en la que defendía la muerte buena. En efecto, este afirmó que “El médico debe calmar los sufrimientos y los dolores no solo cuando este alivio pueda traer la curación, sino también cuando puede servir para procurar una muerte dulce y tranquila” (Citado en Gómez 2008: 28)

Siguiendo esta idea, señala Gutiérrez (2008): “ En la época del siglo XVII se sostuvo el derecho que asistía a una persona para dar muerte a otra por razones piadosas (…) a) que se trate de un enfermo incurable; b) que padezca de crueles dolores; c) que la muerte se dé a propio pedido de los miembros de su familia; d) que se hagan impulsos de un sentimiento de profunda piedad y humanidad; e) que se le procure una muerte exenta de sufrimiento” (Gutiérrez 2008). Sin embargo, con el paso de los tiempos, la actividad médica restringió su significado dirigido a sólo suavizar muertes de las personas. Pero esta actividad, seguía respetando la concepción primigenia de la muerte dulce.

BENTHAM Y STUART MILL: Grandes exponentes de la Teoría Utilitarista, la cual establece un concepto básicamente económico, a diferencia de iusnaturalismo que posee una idea ética. La teoría utilitarista habla de eficiencia referida a fines, medio, valoraciones y preferencias en la acción humana. Bajo este argumento, se afirma que “todos los hombres obran para conseguir el placer o evitar el dolor (…) Desde esta perspectiva, la eutanasia es buena dados los dolores que se le quitan a quien los está sufriendo, se disminuyen los daños a la sociedad y se termina con una carga para la familia.” (Gómez 2008: 29).

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La otra postura ética es el humanismo, que entiende que la vida es un valor importante, y que constituye intrínsecamente un bien inestimable, que su valor no depende de su perfección o productividad ni de consideraciones sociales o extrínsecas, toda vida de un paciente es un bien aunque sea una vida limitada y sin utilidad, pero que la vida no es un bien absoluto ya que existen valores que pueden equipararse o incluso superar aquella y por consiguiente no debe prolongarse en cualquier circunstancia y a cualquier precio.

Sin embargo desde fines del siglo XIX, diversos enfoques, que señalan una nueva orientación, comienzan a exteriorizarse entre los médicos y pacientes, entre las personas y la sociedad. El darwinismo social y la eugenesia son temas que también comienzan a debatirse pues en la práctica, el comportamiento general de los médicos no siguió las ideas de los filósofos, quienes rechazaron la eutanasia externa, justificaron la eutanasia pasiva y preconizaron la eutanasia interior. En numerosos países europeos se fundan, a comienzos del siglo XX, sociedades para la eutanasia y se promulgan informes para una legalización de la eutanasia activa. En las discusiones toman parte médicos, abogados, filósofos y teólogos.

Luego de resaltar y evaluar los aspectos más importantes de estos pensamientos y corrientes en general, la idea de eutanasia como la conocemos hoy, surgió primeramente de la obra “El derecho a morir”, escrita por Jorst en 1895.Verificamos asimismo otras ciencias, tal como dice Gutiérrez (2008) que “en el campo del Derecho, Karl Binding y en la Medicina Alfred Hoche que publicaron “La licitud de destruir la vida que no merece vivir” y ejercieron notable influencia. Estos autores señalaban que existían seres humanos inútiles, por lo que constituyen ‘un cuerpo extraño en la sociedad humana’. En consecuencia, la muerte resulta ser la medida más urgente y necesaria. (Gutiérrez 2008). Según muestra nuestra historia, sería inmediatamente después de la polémica desatada por este libro que se autorizó la eutanasia en Alemania en la década de los 20.

2.2. ETIMOLOGÍA Y DEFINICIONES DE LA EUTANASIA

La palabra eutanasia procede de dos voces griegas: eu que significa bien y thanatos, que quiere decir muerte en paz o sin dolores. Por lo tanto, su significado etimológico es el de “buena muerte” o el “morir bien”. Y, tal y como mencionamos anteriormente, el vocablo eutanasia fue creado e introducido por primera vez en la obra Novum Organum, escrita por el canciller inglés Francisco Bacon en el siglo XVII. Sin embargo, mucho antes, Tomás Moro, en su célebre obra Utopía, exaltó la necesidad de poner fin al sufrimiento de quienes sobrevivían su propia muerte.

Por otra parte, el Diccionario de la Lengua Española (2014) define la eutanasia como:

1. Acción u omisión que, para evitar sufrimientos a los pacientes desahuciados, acelera su muerte con su consentimiento o sin él.

2. Muerte sin sufrimiento físico.

En sentido lato, la eutanasia es un término, que si bien en nuestra sociedad tiene una carga emotiva de tipo negativo, paradójicamente, hace alusión a un bien morir, lo cual, desde nuestro de vista, se entiende como una muerte digna sin sufrimientos innecesarios y en las

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http://www.monografias.com/trabajos14/informeauditoria/informeauditoria.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/evolucion-sociedades/evolucion-sociedades.shtml

http://www.monografias.com/trabajos2/sintefilos/sintefilos.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/comportamiento-humano/comportamiento-humano.shtml

mejores condiciones que cada caso permita. Adicionalmente, se denota el carácter piadoso que posee la eutanasia en referencia a lo siguiente:

Hoy en día la eutanasia se entiende generalmente como el proporcionar una buena muerte —el asesinato piadoso o compasivo, la muerte misericordiosa—, donde una persona A termina con la vida de otra persona B, en beneficio de B. O también la intervención encaminada a provocar la muerte de un sujeto sin sufrimiento físico. Dos son las principales razones de quienes defienden la moralidad de la eutanasia: (a) la compasión hacia los enfermos sin esperanza de recuperación y con grandes sufrimientos; y (b) el respeto por la autonomía de los individuos. (Ausín y Peña 1998: 1-2).

Una concepción acorde con lo expuesto describiría a la eutanasia como la muerte provocada y sin sufrimiento físico en un enfermo incurable, a fin de evitarle una muerte dolorosa, dicha práctica consistiría en administrar las drogas, fármacos u otras sustancias que alivien el dolor del paciente aunque con ello se abrevie o acorte la vida de este.

Hoy, una visión más reciente y moderna de lo que denota la práctica de la eutanasia la describe como “aquella acción u omisión destinada a provocar la muerte de un enfermo debidamente informado de su estado y pronosticado, a petición libre y voluntaria de éste, y con el fin de evitarle sufrimiento que le resulten insoportables” (Salvador 2008:216). Siguiendo esta línea, Marcos del Cano la define como “aquella acción u omisión que provoca la muerte de una forma indolora a quien, sufriendo una enfermedad terminal de carácter irreversible y muy dolorosa, la solicita para poner fin a sus sufrimiento” (1999: 69).

Al respecto, Gascón explica mejor esta concepción basada en el aspecto activo y omisivo de la práctica eutanásica, en atención a la siguiente distinción, que finalmente remite el mismo sentido u objeto por el que se sustenta la eutanasia:

“A veces se reserva el término eutanasia para las acciones o actos ejecutivos mediante los cuales se causa la muerte de una persona que padece una enfermedad incurable, mientras que no adoptar (o suprimir) las medidas que prolongarían artificialmente la vida de un enfermo cuando no existen esperanzas de recuperación es denominado ortotanasia. Ahora bien, aunque es verdad que distinguir entre conductas activas y omisivas puede ser relevante en el plano de la justificación, circunscribir la definición de eutanasia sólo a las primeras reservando el benévolo término de ortotanasia para las segundas resulta poco útil, pues en el lenguaje común no sólo se llama eutanasia a la modalidad activa sino también a la pasiva, con independencia de cualquier consideración posterior sobre la legitimidad de estas conductas” (Gascón 2003: 16).

En la actualidad, al menos en los países tecnológicamente más avanzados, los avances de la medicina permiten alargar la vida hasta extremos antes insospechados y en este contexto de posible obstinación terapéutica la eutanasia pasiva aparece como una forma de gestión médica de la enfermedad. En suma, hablar de eutanasia pasiva, junto a la activa, tiene sentido, porque existe la posibilidad de una obstinación terapéutica.

Siguiendo la misma línea de Gascón, se manifiesta López, respaldado por el Comité de Ética para la Asistencia Sanitaria de Madrid, en su investigación nos dice que en la eutanasia existe un vínculo causal directo e inmediato entre la acción realizada y la muerte del paciente. Desde la introducción del consentimiento informado no podemos hablar de la

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mal llamada “eutanasia pasiva”. Es obvio que la no instauración de un tratamiento, su suspensión y la eutanasia siempre tienen que ser solicitados (2006: 209).

Paralelamente a la definición de acción u omisión que provoca la muerte sin dolor, también podemos definirla como “acto que causa directamente la muerte, a fin de acabar con el sufrimiento de los enfermos incurables o crónicos; o como toda acción voluntaria que provoca intencionalmente la muerte de un enfermo, niño o anciano, sea o no a petición de éste (Arroyo 2008: 98). En suma, eutanasia viene a ser toda acción u omisión, cuya responsabilidad recae en personal médico o en individuos cercanos al enfermo, y bajo consentimiento expreso debido a las circunstancias razonables que sustenten una enfermedad irreversible o dolorosa, puede poner fin a la vida.

López aclara las circunstancias en las que podría brindarse la conducta eutanásica: Se verifica la situación de una enfermedad irreversible como aquella afectación grave o potencialmente grave que con los conocimientos médicos disponibles no se puede curar; y enfermedad terminal como una enfermedad incurable, en estado avanzado, que en un periodo corto de tiempo, medible en pocos meses, progresará hacia la muerte (2006: 209).

Por otro lado, y con una posición distinta a buscar un concepto que denote con mayor precisión la definición de eutanasia, Gascón Abellán no dice: “El concepto eutanasia adolece de una gran imprecisión; cada cual lo define a conveniencia. El resultado es devastador: el debate sobre la eutanasia deriva muchas veces en un galimatías, donde los que participan en él usan los mismos términos pero hablan de cosas diferentes” (2003: 15). Sin embargo, para efectos prácticos y con la finalidad de corroborar lo antedicho, se hace necesario tener una idea común o un concepto general de lo que eutanasia significa hoy en día.

2.2.1. ASPECTOS MÉDICOS

Desde siempre, los médicos han participado en la toma de decisiones sobre el fin de la vida y actualmente es común suspender o no instaurar tratamientos en determinados casos, aunque ello lleve a la muerte del paciente.

Al respecto, Ausín y Peña nos dicen lo siguiente:

La ciencia médica, sin embargo, que ha realizado contribuciones innegables como reducir la tasa de mortalidad, curar enfermedades, aliviar el dolor, etc., también ha proporcionado realidades nuevas (…) Igualmente, la medicina moderna ha cambiado la relación de los hombres y mujeres occidentales con la muerte: Ya no se es dueño de la propia muerte; se muere normalmente en el hospital y no en casa; el enfermo como totalidad es eludido, en favor de la enfermedad (relación objetal parcial); la muerte es concebida como un fracaso por parte de los profesionales y por ello se intenta postergar lo máximo posible; la muerte en la actualidad es un tabú (Ausín y Peña 1998: 4).

Ante esto, cita Gutiérrez (2008) que con el paso de los tiempos, la actividad médica restringió su significado dirigido a sólo suavizar muertes de las personas. Pero esta actividad, seguía respetando la concepción primigenia de la muerte dulce.

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Aparece entonces el principio de la buena praxis médica que, de acuerdo con el conocimiento científico y práctico ampliamente consensuado, el cual, según dice López Romero debe incluir el respeto a la voluntad expresada por el paciente, o quien le representa, y la aceptación de las limitaciones a la actuación médica que este decida. Este respeto implica que una vez agotados unos niveles razonables de información, se respetará incluso el rechazo de una práctica asistencial que pueda comportar un beneficio para el enfermo o incluso evitarle la muerte. El principio de no-maleficencia incluye también el respeto a la voluntad del paciente” (2006: 208-209). De esto se entiende que es muy importante la voluntad y consentimiento que exprese el paciente, sin ignorar las circunstancias razonables que motivan el padecimiento de la víctima, sustentadas en evaluaciones médicas, para esto, y siguiendo la línea de la buena praxis médica, se deben respetar también las restricciones a la actuación e intervención médica para con los pacientes que manifiestan su decisión de morir de manera digna.

En ese mismo sentido, Joan Vidal (2012) toma posición acerca de la intervención médica en aquellos casos en los que el paciente con padecimientos expresa libremente su voluntad de morir, diciendo lo siguiente:

La pretensión de un derecho a la eutanasia olvida que también el médico tiene su autonomía y que tiene el deber de respetar la vida. Sin insistir en tratamientos superfluos que ya no mejoran la situación y alargan innecesariamente el sufrimiento, el médico debe buscar al enfermo y acompañarlo, sin que pueda traspasar los límites de conciencia y de prudencia legal que definen la buena praxis médica. Nunca puede voluntariamente acabar con su vida (Vidal 2012).

Por los argumentos expuestos, es comprensible y por obvias razones que quienes encabezan la ciencia médica, los profesionales, defiendan y respalden la vida; pero deben hacerlo hasta el límite que dispongan los pacientes, quienes son víctimas de enfermedades irreversibles o dolorosas.

Sin embargo en la actualidad y tal como denotan diversos Estados, en el caso de la práctica médica, los códigos de ética médica prohíben la práctica de la eutanasia, siendo que, los pacientes terminales o en estado de gravedad deben ser atendidos con cuidados paliativos, a fin de que se les garantice la higiene corporal, mantener la posibilidad de libre respiración, una nutrición adecuada, además del tratamiento de los síntomas del dolor y la aplicación del medicamento adecuado. En caso de que el paciente no reciba esa ayuda, el médico puede ser sancionado por el Colegio de Médicos hasta con la suspensión del ejercicio de la medicina, aunado a la responsabilidad penal, pues, se verá expuesto a figuras penales como la omisión de auxilio y, en caso de acortar la expectativa de vida del paciente, el delito de homicidio por piedad.

Al respecto, Maciá Gómez afirma respecto a la práctica médica que:

“No vale la pena ocultar que, pese al juramento hipocrático y al Código Internacional de Ética Médica, desde siempre, los médicos han participado en la toma de decisiones sobre el fin de la vida y actualmente es común suspender o no instaurar tratamientos en determinados casos, aunque ello lleve a la muerte del paciente. Es lo que se conoce como limitación del esfuerzo terapéutico o, simplemente, eutanasia pasiva. Ésta se lleva a cabo con el conocimiento y anuencia de los familiares del paciente. De hecho, hoy en día, en medicina, el respeto a la autonomía de la persona y los derechos de los pacientes son cada vez más ponderados en la toma de decisiones médicas” (Maciá 2008: 8-9)

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Con el paso de los años la discusión sobre la eutanasia se ha vuelto a abrir con nueva fuerza, debido entre otras cosas, a la modificación del “tiempo de morir”, ya que debido a los adelantos médicos el tiempo de agonía es más largo que antes y a que la muerte hospitalaria se ha vuelto en muchos casos en deshumanizante.

2.2.1.1. CONCEPTOS RELACIONADOS A LA EUTANASIA

2.2.1.1.1. DISTANASIA

Lo entendemos como el encarnizamiento o ensañamiento terapéutico: “Es lo contrario de la eutanasia, es decir, la prolongación inútil de la vida que agoniza, la pretensión de alejar todo lo posible el momento de la muerte, utilizando todos los medios técnicos al alcance aunque no exista esperanza de curación” (López 2006: 209), Se procura posponer el momento de la muerte recurriendo a cualquier medio artificial, pese a que haya seguridad que no hay opción alguna de regreso a la vida, con el fin de prolongar su vida a toda costa, llegando a la muerte en condiciones inhumanas, aquí se buscan ventajas para los demás, ajenas al verdadero interés del paciente.

En resumidas cuentas, define Gascón Abellán que con el término distanasia se alude a un retraso desproporcionado de la muerte, a la vida terminal prolongada. Consiste, pues, en impedir o suspender el proceso de muerte biológica (2003: 19).

2.2.1.1.2. ORTOTANASIA

Define López a la ortotanasia como aquel “Término que designa la muerte justa, a su tiempo, en su momento, sin prolongaciones de la vida ni retrasos de la muerte” (2006: 210). Es decir, consiste en dejar morir a tiempo sin emplear medios desproporcionados y extraordinarios. “Con el término ortotanasia se quiere hacer referencia a la muerte a su tiempo, sin acortar la vida ni alargarla innecesariamente con medios extraordinarios o desproporcionados” (Gascón 2003: 19). Se ha sustituido en la terminología práctica por muerte digna, para centrar el concepto en la condición del enfermo terminal y no en la voluntad de morir:

2.2.1.1.3. EUGENESIA

El origen de la eugenesia está fuertemente arraigado al surgimiento del darwinismo social a finales del siglo XIX. La eugenesia que significa “buen origen” es una filosofía social que defiende la mejora de los rasgos hereditarios humanos mediante diversas formas de intervención manipulada y métodos selectivos de humanos.

Se entiende como “una ciencia que busca mantener o fomentar la salud de la descendencia” (Gómez 2008: 33). Ante esto, entendemos que el eugenismo pretendería el aumento de personas más fuertes, sanas, inteligentes o de determinada etnia o grupo social para lo que promueve directa o indirectamente la no procreación de aquellos que no poseen esas cualidades llegando a considerar su aplicación como una ventaja en el ahorro de recursos económicos para los países.

2.2.1.1.4. CACOTANASIA

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Es la eutanasia que se impone sin el consentimiento del afectado. La palabra apunta hacia una mala muerte: “Es un tipo de eutanasia que se impone sin el consentimiento y en contra de la voluntad del afectado, la cacotanasia es considerada inmoral ya que atenta en contra de la vida y este es un derecho fundamental que no debe ser violado por agentes externos” (Gascón 2003: 19). Un ejemplo de cacotanasia se presenta comúnmente en personas de mayor edad con enfermedades terminales a las cuales se les induce la muerte a través de fármacos. Esta decisión es aprobada por médicos y parientes del afectado.

2.2.2. DEFINICIÓN JURÍDICA

Iniciaremos dilucidando en términos generales, el concepto jurídico del dolor desde el derecho constitucional, el que lo ha abarcado en una sola perspectiva: el reconocimiento del derecho fundamental a la vida, en condiciones dignas. De aquí se ha partido para que instancias de diferentes países como Estados Unidos, Colombia, Holanda, entre otros, desarrollen sentencias interesantes en relación con el dolor comprometiendo la responsabilidad del Estado con la calidad de vida de los adoloridos.

Cuando hablamos de calidad de vida, nos referimos tal como se desarrolló en el capítulo precedente, que el derecho a la vida no significa existir de cualquier manera, sino hacerlo en condiciones dignas, lo que implica para llevar una vida normal en todos los aspectos, esto es, vida íntima, familiar y laboral.

El dolor no ha escapado de la mirada humanista en relación con la vida en dichas condiciones. Y de igual manera, desde esta perspectiva, se han emitido pronunciamientos sobre eutanasia. Cuando el dolor no permite llevar una vida equilibrada en todos sus aspectos, merece que haya una protección, y esta es la que deben brindar los Estados cuyo deber es este en principio atendiendo la perspectiva jurídica que posee. Gustavo García se manifiesta en este punto en atención a lo que: “El dolor posee una connotación ontológica, desde la calidad de vida. (...) cuando el individuo tiene todas las condiciones para desarrollar las potencialidades que posee, es cuando puede encaminarse a su plenitud como individuo. Sin embargo, el dolor evita que el sujeto pueda desplegar todas sus facultades” (García 2007: 20).

Ante este dolor irremediable, evidentemente, en multitud de ocasiones el suicidio no es el acto u omisión voluntaria de poner, inmediatamente fin a la vida. “El suicidio, muchas veces, casi siempre, es más una voluntad de no vivir que una voluntad de morir. La única diferencia posible, pues, entre ambas figuras habrá de situarse en la intervención, o no, de una tercera persona en el acto letal” (Maciá 2008: 2-3). Dicho esto, establecemos el aspecto contrario entre una y otra figura, y en el que la eutanasia, sería aplicable a aquella persona cuya voluntad sea la de morir de una manera digna, pero este límite a la prolongación de la vida, debe ser sujeta bajo responsabilidad y verificación de las leyes. La gran profusión de acepciones y clasificaciones de la eutanasia reclama, como necesario en el análisis de esta materia, la delimitación conceptual del término, con el objeto de determinar aquellas conductas eutanásicas cuya realización se encuentra penalmente tipificada.

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Para la persona que no cree en la existencia de la vida después de la muerte ni de un Dios de quien ha recibido la vida y que es él quien en último lugar la puede valorar; la muerte y el sufrimiento físico o psíquico que la acompañan se convierte en un sin sentido, desde una comprensión materialista de la vida y desde la afirmación de la libertad como supremo valor humano, no es fácil negar al hombre la capacidad de decidir morir.

“La muerte digna es, en definitiva, la muerte con todos los alivios médicos adecuados y los consuelos humanos posibles. Pretenden algunos identificarla, equivocadamente según nuestro punto de vista, con la muerte ‘a petición’, provocada por el médico, cuando la vida ya no puede ofrecer un mínimo de confort que sería imprescindible; sería para éstos la muerte provocada por eutanasia” (Maciá 2008: 2). La muerte digna para el enfermo solo será posible si además de los medios técnicos para aliviar legítimamente el dolor físico se crea un ambiente humano con la cercanía de los seres queridos, con la ayuda espiritual y afectiva que necesita el enfermo, la verdadera piedad y compasión no es la que quita la vida sino la que la cuida hasta su final natural.

En la legislación peruana, la eutanasia a modo de conclusión nuestra y para efectos legales también es conocida como el homicidio piadoso, legislado en nuestro Código Penal en el artículo 112°, que consiste en el acto u omisión con la finalidad de producir o anticipar la muerte de un enfermo incurable atendiendo a la petición de este para poner fin a sus intolerables dolores. Dentro de nuestro marco jurídico, podemos verla plasmada de forma negativa en el Código Penal bajo la figura, como ya hemos mencionado, del homicidio piadoso y por ello referirnos a la eutanasia en el campo normativo, es referirse a un tipo penal que conlleva a la previa determinación del estado vital de una persona próxima a morir por causa de una enfermedad terminal o bajo la sensación de dolores insoportables, en la cual este sufrimiento conlleva al agente activo bajo el móvil de piedad a la comisión del tipo penal plasmado a nuestro juicio, de manera inconstitucional bajo el criterio de ponderación de la dignidad humana, la libertad y el controversial derecho a morir, lo que analizaremos en las próximas líneas.

2.3. CLASIFICACIÓN DE LA EUTANASIA

De acuerdo al concepto brindado, en la práctica y doctrina podemos diferenciar distintos tipos de eutanasia, a nuestro considerar la más importante, de acuerdo a la acción u omisión del agente activo que generen, producen o adelantan la muerte de forma inmediata o mediata del sujeto pasivo. Cabe precisar que para el cumplimiento del tipo penal no es necesaria una clasificación, ya que el término empleado en el tipo es de forma genérica.

2.3.1. EUTANASIA DIRECTA

Consiste en adelantar el deceso de una persona que padece una enfermedad incurable y/o dolores insoportables. Esta, a su vez puede clasificarse en activa y pasiva. Cabe resaltar que es una distinción que “tuvo su origen en Estados Unidos para evitar que ciertas actuaciones médicas pudieran ser penalizadas” (Salvador 2001:14)

2.3.1.1. EUTANASIA ACTIVA

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Es aquella en donde la muerte de la persona es provocada tras una acción por parte de un tercero ya sea, por ejemplo, tras una inyección letal o por fármacos. También podemos afirmar que “es sinónimo de matar, el médico accede al pedido explícito de un paciente competente, de realizar un acto que causa la muerte del mismo, la cual se produce usualmente inmediatamente, después de terminarlo”. (Rodríguez 2001:1)

2.3.1.2. EUTANASIA PASIVA

A diferencia de la activa, esta se da cuando a la persona, mediante pedido expreso y claro, se le deja de seguir un tratamiento que permite la continuación de su vida pero este se da en condiciones desfavorables. En otras palabras es “dejar morir, ya que el médico responde al pedido de un paciente competente de no aceptar un tratamiento a sabiendas que al hacerlo, el enfermo morirá más rápido que si el médico no hubiese aceptado la solicitud y hubiera iniciado o continuado dicho tratamiento”. (Rodríguez 2001:1)

2.3.2. EUTANASIA INDIRECTA

Este tipo de eutanasia, a diferencia de la directa que si busca direccionalmente la muerte, engloba a “la muerte no querida en su intención, que sobreviene a causa de los efectos secundarios del tratamiento paliativo del dolor”. (Arroyo 2013:99)

La finalidad de este de eutanasia “no es acortar la vida sino aliviar el sufrimiento, es decir, consiste en procedimientos terapéuticos que tienen como efecto secundario la muerte, por ejemplo la sobredosis de morfina para calmar los dolores, cuyo efecto secundario, como se sabe es la abreviación de la vida”. (Maciá 2008:2)

Tal clasificación carece de relevancia jurídica en materia de Derecho Penal, pero en el ámbito del Derecho Constitucional, la injerencia en un derecho fundamental sea la forma que sea es de suma importancia ya que lo que se tutela es el resultado sobre el mismo y libre desarrollo del mismo.

2.4. POSICIÓN DE LAS RELIGIONES CON RESPECTO A LA EUTANASIA

2.4.1. IGLESIACATÓLICA

Uno de los temas más discutidos a los largo de la historia de la Iglesia es la eutanasia, debido a que se pone a disposición del paciente la facultad que tiene el mismo para poder decidir sobre su vida. A ello, la Iglesia Católica reacciona negativamente ante tal facultad, ya que como argumenta, el hombre no tiene la disposición de poder decidir sobre su propia vida, sino Dios tal como lo menciona sus textos bíblicos “disponer de la vida propia es apropiarse de un derecho que corresponde a Dios”. (Piñero 2011:1)

La Iglesia condena la eutanasia de igual forma, como condena el suicidio y el homicidio, sea cual sea el móvil que la genere. Acabar con la vida de otra persona, hasta incluso la de uno mismo, sería contrario al mandamiento denominado “no matarás”, además se considera que la eutanasia es una falta grave que va en contra del amor que uno debe sentir hacia consigo mismo. Esta concepción se ve evidenciada desde los inicios del debate de la Iglesia Católica en torno a la eutanasia dejando en evidencia la supremacía de la ley divina

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y mediante la creencia que “el dolor en la vida bien llevado es un bien espiritual y se transforma en dolor cristiano. El creyente puede asumirlo voluntariamente a imitación de Cristo y tiene un valor corredentor”. (Piñero 2011:1)

En la conferencia episcopal en Febrero de 1993, se sostiene que más que un problema religioso, es un problema moral, ya que sea la religión que uno profese, el bien a afectar es el mismo y la visión de ella debe estar conjunta al ordenamiento en la cual se rige, por tanto, la Iglesia manifestó que “quienes creemos en un Dios personal que no sólo ha creado al hombre sino que ama a cada hombre o mujer en particular y le espera para un destino eterno de felicidad y, en especial, los católicos, tenemos un motivo más que los que pueda tener cualquier otra persona para rechazar la eutanasia, pues los que así pensamos estamos convencidos de que la eutanasia implica matar a un ser querido por Dios que vela por su vida y su muerte. La eutanasia es así un grave pecado que atenta contra el hombre y, por tanto, contra Dios, que ama al hombre y es ofendido por todo lo que ofende al ser humano; razón por la que Dios en su día pronunció el "no matarás" como exigencia para todo el que quiera estar de acuerdo con Él” (Rodríguez 1997: 308) dejando claro que el derecho a la vida es potestad de Dios y no del hombre, y por tanto el único que puede disponer de él, es Dios.

Entonces hablar de eutanasia para la Iglesia Católica, es sinónimo de homicidio, “es un crimen contra la vida humana y contra la ley divina, del que se hacen corresponsables todos los que intervienen en la decisión y ejecución del acto homicida” (Rodríguez 1997:51). Así, el papa Juan Pablo II con respecto a la eutanasia sostuvo que “de acuerdo con el Magisterio de mis Predecesores y en comunión con los Obispos de la Iglesia Católica, confirmo que la eutanasia es una grave violación de la Ley de Dios en cuanto eliminación deliberada y moralmente inaceptable de una persona humana”. Los católicos bajo ese concepto, se puede concluir que la existencia de una vida es proveniente de Dios; a su vez, podemos colegir que la Iglesia Católica al no admitir la eutanasia admite como creencia que nosotros solo somos depositarios de nuestra vida y que debe haber un dueño de ello, un dueño absoluto. Este dueño es Dios y solo él puede decidir cuando dejamos de vivir aun si estamos agonizando ya que es una vida que él la ha brindado. Por lo tanto, el dueño y señor de nuestras vidas es el, Dios, por lo que el ser humano no puede ni debe abusar de él diciendo cuando quitarse la vida y cuando no.

2.4.2. IGLESIA PROTESTANTE

De igual modo que la Iglesia Católica, los protestantes rechazan la eutanasia bajo el argumento que "con la resurrección de Jesús, los cristianos celebran la victoria sobre la muerte. Ello significa que la vida no debe ser prolongada innecesariamente, pero también significa que el ser humano no puede disponer arbitrariamente de la vida, ni al comienzo ni al final. La vida, con sus límites, es un don divino. Por ello nos negamos a la eutanasia es decir a la muerte provocada conscientemente. La fe cristiana en la resurrección de Jesucristo ayuda a aceptar la caducidad de nuestra vida y a permitir la muerte cuando llega la hora". (Citado por El Mundo) De igual modo los protestantes no permiten la libre disposición del ser humano por su vida, prevaleciendo el destino designado por Dios, las leyes divinas y el igual desarrollo de la vida, culminando por la muerte.

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2.4.3. ISLAM

La regulación para los musulmanes, es igual que la Iglesia Católica y Protestante, rechazan la eutanasia tanto como el suicidio, en similitud de pensamientos, prefieren el designo de la muerte de forma natural y no el acortamiento a manos del hombre.

La concepción negativa de la eutanasia obedece a que “la vida tiene un valor incondicional. En el caso de pacientes en terapia intensiva, la shari’a, integrada por principios morales-religiosos a los cuales se añaden los principios de autonomía del paciente, consiente la suspensión de los tratamientos sólo para evitar el encarnizamiento terapéutico y cuando el médico está seguro de que la muerte será inevitable”. (Citado por Gelsomino)

Cabe precisar, que todo ello es respecto a la eutanasia activa, aquella a la cual el agente debe actuar causando la muerte del paciente incurable, mientras que con la eutanasia pasiva si está permitida parcialmente ya que ante la presencia de una muerte cerebral y la ausencia de respuestas fisiológicas, es dable desconectar la asistencia médica. Ergo, el Islam al igual que las religiones precedentes, no acepta la eutanasia directa tras sostener que la vida humana es sagrada y deben ser atendidos hasta el final de sus días con alimentación y cuidados, esto apoyado de que el hombre no es el adecuado de despojar la vida de otra persona o de ella misma, sino el designio de la muerte natural.

2.4.4. JUDAISMO

El Torá se opone a la eutanasia, pero la discrepancia entre la aceptación de esta, se basa en la determinación de la muerte si es que esta se da a partir de la paralización de la función cerebral o de la función respiratoria. Para el Judaísmo, se le declara muerta a una persona a partir de la paralización de la función respiratoria, es decir, “que la persistencia de la función respiratoria también es un signo inequívoco de que el alma ocupa aún esa envoltura terrenal que llamamos cuerpo (Guf)”. (Cohen 2013:1)

Por tanto una persona agonizante, para el Judaísmo y para la mayoría de las religiones, es considerada aun un ser viviente, pero para el presente, en tal estado está prohibido menoscabar, limitar o acotar la vida del paciente incurable ante la presencia de dolores insoportables, por lo tanto podemos concluir que tampoco se está obligado a preservar la vida de la misma y ante la presencia de terminar con la vida del paciente, será considerado como asesinato.

En la ley del Talmud prevalecen dos principios que dan sentido a la negativa de la eutanasia, primero se sostiene que “cada vida humana individual tiene un valor absoluto, no relativo. Una vez absoluta es igual a 10,000 veces absoluta. Setenta años de valor absoluto es igual a un año de valor absoluto o a una hora”. (Tauber 2009:1)

Es decir, matar a una persona para salvar a cien, por ejemplo, es igual que despreciable como matar a cien para salvar a uno, ya que cada persona lleva consigo un valor que es igual al resto y que acortar la vida faltando 1 hora es igual que acortarla faltando 3 años.

El segundo principio recita que “hay una distinción clara, absoluta, entre tomar acción para terminar una vida y no tomar esa acción, aun cuando el "resultado final" sea el mismo”. (Tauber 2009:1) Aquí se pone de manifiesto la obligación de toda persona de

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poner de su parte para conservar la vida de un enfermo incurable con la concurrencia de dolores insoportables debido a que la vida es un don y no debe importar la “calidad” en la cual se encuentre, sino que debe priorizarse la vida en cualquiera que sea su estado.

Por tanto, la vida tiene un valor divino y acortar dicho don conllevaría a perder de vista tal valor, dejando así libre cabida a la determinación subjetiva de cada sujeto para terminar con una vida, cuando este lo crea conveniente. Ello se pretende evitar las leyes del judaísmo, aceptación similar a la que sostienen diversos juristas nacionales.

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MARCO JURÍDICO

1. LA EUTANASIA FRENTE A LOS DERECHOS HUMANOS

A mediados del siglo pasado, la sociedad occidental, producto de dos cruentas Guerras Mundiales comienza a ser consciente de la importancia de las personas que la conforman y la necesidad de su protección por parte del Estado. En la disciplina económica surgen escuelas como el keynesianismo que es sinónimo de cierta teoría económica que plantea que la buena marcha de la economía es propiciada por la intervención del Estado en la política económica.

En su análisis sobre los factores que intervienen en la recesión y el crecimiento, Keynes se refirió tanto a los temas fiscales como a los monetarios, lo que constituyo, en gran medida, el cuerpo de las nociones y las relaciones conceptuales que se conocen hoy día como Macroeconomía. El planteamiento Keynesiano es que el gobierno debe intervenir en su economía para definir el nivel de demanda, para que el pleno empleo sea posible.

Así en la disciplina del derecho también se toma conciencia del rol Estatal, en 1927 el Convenio de Ginebra prohíbe la esclavitud en todas sus formas. Los llamados “Códigos de Malinas” que abarcan la Moral Internacional (1937), son intentos parciales de la conciencia pública por regular una seguridad mínima de respeto al individuo, habitualmente ignorado por los Estados.

Es en la Declaración Universal de los Derechos humanos que se logra brindar una protección integral a la persona, frente a cualquier tipo de arbitrariedad que tenga como consecuencia el deterioro de la misma.

Al respecto, Michael Ignatieff nos dicen lo siguiente: “El objetivo de los derechos humanos, argumenta, es la protección de la agencia humana, por tanto, la protección de los agentes humanos frente al abuso y opresión. Los derechos humanos protegen el núcleo de las libertades negativas, la libertad frente el abuso, la opresión y la crueldad.” (2003: 11)

Pero nuestro autor señala que los derechos humanos, no solo sirven como una barrera de protección contra los abusos del Estado o los de un tercero hacia una persona, sino además, buscan que el Estado garantice las condiciones materiales, para que la persona pueda desarrollar todas sus potencialidades.

“El derecho a la subsistencia es tan necesario para la agencia humana como el derecho a no ser torturado. El derecho a la subsistencia no es una libertad negativa, mientras que el derecho a no verse sometido a castigos crueles o excesivos si lo es.” (Ignatieff 2003: 11)

Peces – Barba señala la necesidad imperante, de la positivización del reconocimiento de estos derechos en los ordenamientos jurídicos:

“tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material de ordenamiento, y es

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https://es.wikipedia.org/wiki/Convenio_de_Ginebra

instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades” (1999: 37).

Es en este contexto de no solo protección frente arbitrariedades, sino además, garantía plena para el desarrollo de las potencialidades de la persona, que el Estado debe fijar una política clara frente a la eutanasia.

La eutanasia entendida como la muerte de una persona causada por otra, en principio un profesional de la medicina, a petición libre y expresa de la persona que va a morir no es un tema nuevo. En Grecia se le atribuía a Asclepio (dios de la medicina) el consejo de:

“no prolongar la vida en los casos en que los cuerpos están totalmente enfermos por dentro” (Platón: 407)

Ya que consideraba que la prolongación de la vida de una persona en tales condiciones, no era útil para él y, mucho menos, para el Estado.

La Biblia no proscribe el suicidio; por el contrario, su práctica es admitida en diversos textos, como por ejemplo: Samuel, I, 31 (4 y 5) y II, 17 (23); Reyes, I, 16 (18); Mateo, 27(5). Fue en el siglo IV cuando consideraciones teológicas de Agustín implicaron un giro profundo, pues consideraba al suicidio como contrario a la naturaleza suprema de la divinidad.

En nuestro mundo moderno se vienen suscitando casos que nos obligan a reflexionar, si nuestros Estados en su afán de consagrar al sujeto y el respeto al derecho a la vida, no los someten acaso, a las más crueles y humillantes torturas, ya que, con el desarrollo de las ciencia y tecnología médica alargamos el sufrimiento de individuos que padecen dolores insoportables, o peor aún obligan a los familiares que tienen que mantener a un cadáver con el diagnostico de “muerte cerebral”, vivir un verdadero infierno.

A continuación vale la pena mencionar unos cuantos de estos casos:

El primero de estos casos es el de Lord Dawson, médico de la familia real, acelero la muerte del rey Jorge V para que la noticia del deceso pudiera aparecer al día siguiente en el matutino The Times, en lugar de los menos acreditados periódicos vespertinos.

Un segundo caso es el conocido como la Decisión de Nagoya, de la corte suprema Corte. En este caso el hijo de un paciente en estado terminal, accedió a la petición, de su padre y disolvió el veneno en leche; sin prevenir a su madre, la indujo a que la hiciera beber por el enfermo.

Un tercer caso es el del Doctor Kevorkian que es conocido como el “doctor Muerte”, debido a su decisión de correr elevados riesgos judiciales con tal de atender a quienes les solicitaron ser asistidos para suicidarse. Kevorkian ha participado en más de 130 casos. Con motivo de uno de ellos fue acusado y procesado por homicidio, y condenado a 25 años de prisión en 1998. En junio de 2007 fue puesto en libertad, en virtud de su deteriorado estado de salud.

El cuarto y último caso es el de Terri Schiavo, este se convirtió en uno de los temas más polémicos en Estados Unidos, relacionado con la terminación de un tratamiento que

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mantenía la vida artificial de la paciente. La señora Schiavo permaneció inconsciente desde febrero de 1990, hasta el momento en que fueron desconectados los aparatos que la mantenían con vida vegetativa, en marzo del 2005.

1.1. EUTANASIA Y EL DERECHO A LA VIDA

De acuerdo a las concepciones doctrinarias más recibidas, el derecho a la vida es el punto de partida de los demás derechos humanos. Es la base que posibilita que a los humanos se les pueda imputar derechos y deberes.

No tendría objeto garantizar los demás derechos si no se reconociera y garantizara previamente el derecho a la vida.

Cuando nos referimos a los derechos estamos hablando de los derechos humanos, individuales, naturales o fundamentales del hombre, según cual sea la denominación que adoptemos. Se trata de aquellos derechos inherentes al ser humano que, por ínsitos a dicha condición comprometen no sólo su reconocimiento por parte del Estado y la sociedad toda, sino también su preservación y la garantía de su existencia y funcionamiento pleno.

Todos los derechos resultan así ordenados y mediatizados por ese derecho fundante y central, interpretado como garantía posible de los demás. En tal jerarquización, el movimiento de derechos humanos puso el derecho a la vida humana inmediata como central, con relación al cual los otros derechos humanos aparecen como relativos.

Ahora bien, es necesario distinción dentro del concepto de “derechos a la vida” para que el Estado no caiga en arbitrariedades, una distinción a nuestro juicio útil es aquella que entiende dos dimensiones dentro del derecho antes mencionado 1) Dimensión formal o existencial del derecho a la vida y 2) Dimensión material del derecho a la vida.

Se entiende por dimensión formal aquella que hace referencia al intervalo de tiempo que transcurre desde el nacimiento de un ser vivo hasta su muerte, ese “estar ahí” de los entes.

En palabras del profesor Sáenz: “Cuando se habla de la dimensión existencial o formal se quiere, ante todo, indicar el ángulo fisiológico funcional que caracteriza a todo ser vivo” (s.a.: 37 – 55)

La segunda dimensión hace referencia a la cualidad del hombre como persona, al cual se le reconoce como intrínseco ciertos atributos, los cuales son: libertad, dignidad, integridad, etc.

Un conocido constitucionalista ha graficado el derecho comentado, y particularmente por lo que respecta a la dimensión que nos preocupa, en los siguientes términos:

“El derecho a la vida (…) no puede entenderse solo como respeto que los demás deben a mi integridad, ni como discurrir en el mundo mediante satisfacción de necesidades primarias; fundamentalmente habría que comprenderlo como materialización como materialización de la oportunidad de desenvolverse libremente, no sobrevivir en condiciones indignas, precarias , inhumanas”. (Sáenz s.a.: 37 – 55)

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“Vivir es posibilidad de desarrollar facultades humanas y de satisfacer necesidades biológicas, culturales, estéticas. Vivir no es impedir a otro atacar mi ser, vivir es capacidad para realizarse con decoro; vivir es desterrar sobresaltos que provienen de la falta de recursos; vivir en suma, es libertad de poseer, cada uno, su destino”. (Sáenz s.a.: 37 – 55)

Es de la misma opinión el profesor Alfredo Quispe Correa y manifiesta lo siguiente:

“Si el derecho a la vida significara tolerancia ajena, empequeñecería la definición, porque no se puede vivir solamente del respeto a los demás si se carece de trabajo, educación, atención médica oportuna, alimentación. Ello supone la contraparte, ineludible de la acción del Gobierno, el hacer esfuerzos para construir un medio en que las libertades sean algo más que el sueño o inspiración de poetas y filósofos” (1995: 14 – 15).

Hoy esta distinción es especialmente necesaria cuando los avances en medicina, ciertamente, permiten alargar la vida humana, pero no siempre hacen mantener la mínima calidad de vida, es decir mantener una vida digna. Nosotros como parte de la humanidad, tenemos la cualidad intrínseca de la “autoconciencia”, esto implica que somos conocedores de nuestra historia personal y, además, en el desenvolvimiento de nuestra existencia nos fijamos metas las cuales queremos realizar, para sentirnos plenos.

El filósofo Jesús Mosterin explica de mejor manera esta particularidad propia de nuestra naturaleza:

“(…) los humanos añadimos dos niveles suplementarios de integración: la integración consiente de nuestra vida entera (en sentido biográfico), que unifica intencionalmente nuestro pasado, presente y futuro en una biografía única; y la eventual presencia de una vocación o proyecto de vida, de un guion que inventamos para nuestra propia vida, de planes y anticipaciones de lo que queremos hacer y llegar a ser.” (Mosterin 2008: 326)

Sería un grave atentando contra la vida digna, el mantener en la existencia terrenal a una persona que ha quedado imposibilitada de valerse por sí misma, y por lo tanto de cumplir con su proyecto de vida. Obligándola día a día, a sentirse inservible y como una carga para el resto. Esta situación ha llevado a más de uno a suplicar por la muerte.

Luís Jimenes de Asúa ilustra esta situación lamentable con el siguiente caso, que es abordado por primera vez por José Ingenieros.

“En los países sudamericanos estos hechos son frecuentes, y se impone casi como deber de amistad despenar al herido que sufre. En la Argentina, la práctica no era rara en la población rural. José Ingenieros relata un caso que le consulto un Juez de provincia: Un hombre de cuarenta años, tuberculoso pulmonar y con lesiones laringo-esofágicas que le impiden tomar alimentos, comienza a verse a morir de hambre. Durante dos años a recorrido muchos hospitales urbanos vendiendo más tarde un campito para entregarse al pillaje de curanderas y manosantas. Reducido a la mayor miseria, sin ánimo ni recursos para permanecer en la ciudad, regresa a su pueblecito de campaña, donde un viejo amigo de infancia le hospeda caritativamente en un rancho pobrísimo . Al principio el enfermo sobrelleva su situación; come algo, y sus fuerzas le permiten moverse en la cama para satisfacer sus necesidades más premiosas. A poco andar la deglución tornóse, de como de quien se ve morir de hambre difícil y el estado general reduce al enfermo a una reduce inacción, como de quien se ve morir de hambre, día por día, hora por hora.

En tal situación, pide a su buen amigo, a su hermano de toda la vida, que lo despene. El otro se resiste, intenta alentarlo, le dice que tal vez pueda sanar. Después de pocos días, el enfermo renueva su pedido, con igual resultado. La tercera vez se realizó el hecho, que el acusado refiere

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en la forma siguiente: A las 8 p.m. el enfermo lo llamo por señas, y con gemidos, pues desde tiempo atrás tenia gran dificultad para hablar, se le hecho al cuello, llorando y gimiendo en forma tan desesperada, que él también se echó a llorar, hondamente conmovido. En este momento el enfermo cayó de espaldas sofocado por un horrible acceso de tos, que parecía volcar los pulmones por la boca, y mirando fijamente a su amigo, como implorándole, tomo su mano derecha con las dos propias y las llevo hasta su cuello instándole a apretar con muecas desesperadas. El amigo no recuerda más. Dice que estaba llorando, con el corazón partido de pena; apretó un momento, dando vuelta la cara para no ver, pero el infeliz se quedó en seguida tranquilo, como si le estuviesen haciendo un gran bien.”(1984: 348) (El subrayado es nuestro).

1.2. EUTANASIA Y EL DERECHO A LA DIGNIDAD

La dignidad humana es el derecho que tiene cada ser humano, de ser respetado y valorado como ser individual y social, con sus características y condiciones particulares, por el solo hecho de ser persona.

Esta es la opinión del profesor Beuchot, al señalar la evolución de este concepto

“la dignidad humana fue considerada en la Antigüedad, como un modo accidental derivado de la sustancialidad o esencia del hombre. En la modernidad, al revés, la dignidad concebida da origen al ser del hombre. De ser accidente pasa a ser sustancia” (2008: 52)

“(…) ya que enriquecer la noción de dignidad humana supone en el fondo algo inherente al hombre, algo connatural a la persona humana y que sirve de fundamento a los derechos o, al menos, que no necesariamente esta desligado de esto”. (2008: 25)

Además es un concepto jurídico abierto, en la medida que es el principio sobre el cual se asienta el Estado democrático constitucional.

La dignidad se compone de los más altos valores de la autonomía y la libertad – individual y social- social del ser humano. Pero su delimitación se logar en relación con los demás derechos fundamentales y el respeto de otros bienes constitucionales protegidos. No obstante, al no tener la dignidad un contenido jurídico absoluto, un mismo acto podría ser digno para una persona e indigno para otra (Ingo von Munch 1982: 18), motivo por el cual la jurisprudencia tiene la tarea de interpretar la dignidad en casos concretos, a partir de delimitar su naturaleza jurídica. Esta sólo se puede entender a cabalidad en el marco del constitucionalismo o social, que es el modelo que es el modelo que incorpora como principio/ derecho , con status no sólo negativo de la dignidad frente a las violaciones del Estado y de los agentes de la sociedad, sino que también la dignidad expresa un status positivo del ser humano, reconociendo que todas las personas tienen las mismas capacidades y posibilidades sociales de realizarse humanamente para lo cual deben contar con la promoción y auxilio de los poderes públicos y privados.

Entonces es este el derecho llamado a solucionar los casos más complicados que presenta la Eutanasia la cual se subdivide en pasiva y activa. Siendo la primera la más controvertida y poco desarrollada en materia legislativa en todo el mundo.

Se entiende por Eutanasia activa en palabras de los profesores Jorge Carpiazo y Diego Valadés los casos dónde:

“El paciente no siempre depende de un tratamiento invasivo y continuo, y puede o no estar en aptitud de causarse la muerte por sus propios medios.

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El auxilio consiste en allegarle los instrumentos para que su tránsito no sea doloroso, lento ni indigno, e incluso en aplicarle los fármacos necesarios para ese efecto, si el paciente no puede valerse por sí mismo.” (Valadés 2008: 89)

Dentro de este tipo de Eutanasia existen subtipos, los cuales son desarrollados por los autores antes mencionados

“ a) De manera general se admite que un paciente tiene derecho a rechazar un tratamiento ya en curso o propuesto para el futuro

b) (…) la opción solo puede ser tomada por terceras personas, en tanto que el paciente este inconsciente, o cuando por su edad o condición mental no esté en aptitud de asumir esa determinación

c) El siguiente peldaño de dificultades se presenta en el caso de quienes desean ser privados de la vida por terceras personas, porque tienen limitaciones físicas que les imposibilita hacerlo por sí mismos, o solicitan el auxilio profesional para no tenerse que quitar la vida de una manera violenta y dolorosa.” (Valadés 2008: 89).

Actualmente hay países en el mundo que regulan en su ordenamiento jurídico este tipo de eutanasia, tal es el caso de Bélgica

La ley define como “la terminación intencional de la vida de otra persona, a solicitud de quien se verá privada de la vida” (artículo 2) (Valadés 2008: 92). Este es un gran avance en materia legislativa, ya que se toma en cuenta, el impacto y la gravedad, que tiene el mal en la persona concreta y sobre todo si el sufrimiento por el que pasa, frustra sus objetivos personales, haciendo que su existencia pierda dignidad y la norma tiene por objetivo el liberar a la persona de dicho calvario. “Los presupuestos legales para practicar la eutanasia son: que el paciente sea mayor de edad o menor emancipado, y tenga capacidad legal y conciencia en el momento de hacer la petición; que la petición sea voluntaria, bien meditada y reiterada, sin que medie presión externa, y que el paciente se encuentre en una condición precaria, sometido a un sufrimiento constante e insoportable que no pueda ser aliviado, como consecuencia de una enfermedad incurable o de un accidente”.( artículo 3) (Valadés 2008: 92)

La ley belga en su artículo 4 regula la aplicación de la Eutanasia, a pacientes que hayan expresado su voluntad de morir, a través del documento correspondiente y para no caer en arbitrariedades y velar por la real defensa de la dignidad humana establece una institución de especialistas regulada en los artículos 5 y 6, que se encargada de supervisar el procedimiento desde el inicio hasta el fin.

“La legislación belga no distingue entre estado terminal o enfermedad crónica, pero sí precisa que el origen del mal puede ser una enfermedad o un accidente. Determina también que el médico que participe en la fase eutanásica sea independiente del paciente.

La ley regula así mismo lo concerniente a las directivas anticipadas, como una facultad de las personas mayores o de los menores emancipados que les permite dictar las instrucciones dirigidas al personal médico para que realice la eutanasia cuando el facultativo constate que el paciente sufre de un desorden incurable de salud, carece de conciencia y su estado no es reversible conforme a los avances de la ciencia en el momento de la decisión. Tiene derecho opinar la persona la persona quien el paciente haya señalado en sus directivas.” (Artículo 4) (Valadés 2008: 92) (El subrayado es nuestro).

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Asimismo, debemos mencionar que:

“Para regular y supervisar la aplicación de la ley, se prevé una Comisión Federal de Control y de Evaluación, integrada por 16 miembros, designados en atención a sus conocimiento y experiencia. Ocho de ellos son doctores en medicina, de los cuales la mitad deben ser profesores universitarios; otros cuatro deben ser profesores universitarios de derecho, y los cuatro restantes son personas relacionadas con organizaciones involucradas en los problemas de los enfermos terminales o crónicos” (artículo 5 y 6) (Valadés 2008: 92)

EL CASO DE TERRI SCHIAVO

Es importante señalar que si los Estados quieren proteger la dignidad humana, ante el reto de la aplicación de la Eutanasia, se debe conformar una institución deliberativa, conformada por especialistas en la materia y, que este, facultada con la capacidad de emitir la “sentencia de muerte”, cuando las circunstancias lo ameriten. Un caso que pone en evidencia esta afirmación es el que ocurrió en EE. UU y puso en evidencia que no solo el paciente en cuestión es afectado, sino también su círculo más íntimo de relaciones interpersonales e incluso la sociedad misma.

El caso de la señora Theresa Marie Schiavo se convirtió en uno de los temas más polémicos en Estados Unidos, relacionado con la terminación de un tratamiento que mantenía la vida artificial de la paciente. La señorea Schiavo permaneció inconsciente desde febrero de 1990, hasta el momento en que le fueron desconectados los aparatos que la mantenían con vida vegetativa, en marzo de 2005. A lo largo de quince años se produjo un diferendo entre el esposo y los padres de la paciente: el primero solicitaba la suspensión de un tratamiento inútil; los segundos se oponían. El conflicto se tradujo en 19 diferentes acciones judiciales ante tribunales locales de Florida, y federales, incluyendo cuatro solicitudes de certiorari (revisión) ante la Suprema Corte. Además, hubo acciones legislativas gubernativas, estatales y federales, encaminadas a inhibir o a facilitar la desconexión de la paciente.

El caso de la señora Schiavo dio lugar a que posiciones discrepantes entraran en conflicto, y utilizaran todos los instrumentos jurídicos, políticos, y mediáticos para hacer primar sus puntos de vista. Al final se accedió a la desconexión y sobrevino el deceso. “La autopsia demostró que la masa encefálica de la paciente se había reducido en 50%, y que 70% de las células del cortex estaban destruidas. En otras palabras, la paciente pudo continuar en vida vegetativa por un periodo indeterminado, conforme a las medidas técnicas, en constante evolución, que se le hubiera ministrado, pero sin posibilidad alguna de recuperar sus funciones cerebrales.” (Valadés 2008: 98 -99) (El subrayado es nuestro)

1.3. EUTANASIA Y EL DERECHO A LA LIBERTAD

De nuestra comprensión jurídica – doctrinaria de la relación existente de este Derecho y la Eutanasia, se puede deducir nuestra concepción de los Derechos Humanos y por ende el rol que debería sumir el Estado con la ciudadanía. Hay que empezar por la definición de Libertad, aquí se hace referencia a la capacidad de las personas de dar curso al desarrollo de su vida, en el caso específico terminar con ella si es necesario.

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Es a lo que hace referencia el profesor Valadés con el concepto de autonomía vital: “consiste en la libertad que tiene toda persona para conocer y discernir acerca de las implicaciones de un tratamiento médico, y para determinar en qué condiciones y hasta cuando está dispuesta a soportar un padecimiento irremediable, en ocasiones con dolores extremos, y que desde su perspectiva afecté su dignidad personal”. (2008: 90) (El subrayado es nuestro)

Ahora existen a grandes rasgos dos posiciones en cuanto al papel que desempeñará el derecho a la libertad en la aplicación de la eutanasia en un caso concreto, la primera le confiere a este un rol preponderante y la segunda los relaciona con otros derechos del mismo rango, como son la vida y la dignidad.

La primera concepción entiende que el derecho a la vida está supeditado a la libertad, por lo tanto, sólo tiene valor si la persona tiene el deseo de seguir viviendo. Esta postura llega a postular que el profesional de la medicina está obligado a aplicar la Eutanasia aun cuando el paciente tenga una idea errónea de su condición.

Casanova afirma lo siguiente:

“Se afirma que el reconocimiento que el reconocimiento ético y jurídico de la autonomía personal implica la aceptación del principio de que cada ser humano tiene el derecho a determinar su propio destino vital y personal, incluyendo la elección del momento de su propia muerte, aunque se tenga la plena convicción de que sus decisiones son erróneas y de que son potencialmente prejudiciales para él”. (Romeo 2009: 42) (El subrayado es nuestro)

También justifica la Eutanasia en el hecho de que la vida es un derecho individual y por tanto no le compete a nadie distinto de quien la ostente y al cual le correspondería determinar la fecha de su extinción. Punto de vista que niega la obligación del Estado de realizar todo lo necesario para que el “ser humano” despliegue todas sus potencialidades y condena al primero solo a un rol de protección.

Dworkin lo concibe de la siguiente manera: “Dado que la vida no es un valor absoluto, ni supremo, sino que es un bien de carácter privado que pertenece al individuo, es este el que ha de decidir en cada caso si la vida es o no para él superior jerárquicamente a otros valores” (1994: 279). Podemos ver, que tal autor centra la importancia en la voluntad de la propia persona para que sea ella misma quien decida qué valor es superior jerárquicamente y así decidir la aplicación o no de la eutanasia.

Sin embargo, cabe señalar algunas últimas objeciones:

“Resulta muy difícil garantizar la autenticidad plena la libertad dirigida hacia el término de la vida, por culpa del gran deterioro psicofísico en que están sumidos. Por eso, con el fin de garantizar que la decisión sea adoptada por los propios enfermos de forma libre, se han creado una serie de instrumentos que hacen posible la presencia de la decisión individual, aun en los casos en que el enfermo haya perdido irreversiblemente la conciencia.”(Marcos del Cano, 1999: 362) (El subrayado es nuestro)

El mismo autor nos menciona cuales son aquellos instrumentos que plasman la decisión de someterse o no a las prácticas eutanásicas: el testamento vital y las avances directives, sin embargo se cuestiona

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“¿Qué beligerancia jurídica puede atribuirse a estos instrumentos de manifestación de la voluntad? No resulta fácil determinarla. En primer lugar, porque estos standards han surgido en el ámbito médico, no pensando en la eutanasia, sino en relación con el derecho que asiste a todo paciente de rechazar cualquier tratamiento. Por eso, cabe pensar que, si bien puede dotárseles de plena eficacia para este supuesto, será necesario mantener ciertas reservas cuando se habla de eutanasia. En segundo lugar porque plantea una voluntad anticipada y esto acarrea la duda de que si el enfermo en el proceso en si de la enfermedad hubiese tomado la misma decisión.” (Marcos del Cano, 1999: 362)

La segunda posición entiende que el Derecho a la libertad está limitado por la vida y la dignidad, además pone el acento en la necesidad de la superación del concepto vida en su dimensión puramente biológica.

En palabras de Pérez Royo:

“Lo que el constituyente nos dice con su inclusión en el texto constitucional es que la vida la que se refiere el artículo 15 no es una pura realidad biológica, sino que es la vida de los individuos en sociedad, que tienen como presupuesto la dignidad humana y la igualdad en los términos en que hemos visto en la lección anterior. La vida que se protege constitucionalmente es, por tanto, la vida humanamente digna, la vida en cuanto soporte para el ejercicio de los demás derechos fundamentales.” (2009: 330)

Por tanto delimita que el Estado debe cumplir con los procedimientos médicos que determinen si la enfermedad ha desaparecido toda posibilidad de realizar su proyecto de vida, garantizar los mecanismos que proporcionaran una muerte sin sufrimiento y en base a ello el paciente pueda determinar si es preciso terminar con su vida o no. Eliminando el proceso tortuoso de mantener a una persona que perdió la dignidad, esto se conoce también como “ensañamiento terapéutico”

“Esta postura otorga tal importancia al carácter humano de la vida que no duda en concluir que ésta debe vivirse en unas condiciones en las pueda desarrollar lo que de “humano” hay en esa vida, de tal modo que, si las facultades están realmente mermadas, si el enfermo no puede llevar a cabo una vida con un mínimo de calidad estaría justificada la práctica de la eutanasia.”

Por ultimo una representante de esta posición es la Doctora Álvarez Río que manifiesta lo siguiente: “quienes saben que su sufrimiento no tiene solución y aceptan la muerte como el acontecimiento que tarde o temprano ha de llegar, deben poder ejercer la libertad y decidir cómo y hasta cuándo querer vivir.” (2005: 241)

2. LEGISLACIÓN INTERNACIONAL

En esta parte del trabajo de investigación, abordaremos el tema de la regulación jurídica de la Eutanasia desde el punto de vista de los derechos humanos, tanto en el marco normativo internacional, conformada por los diversos tratados internacionales, específicamente analizaremos el Sistema Universal de los Derechos Humanos y el Sistema Interamericano de los Derechos Humanos; y también por documentos, declaraciones y pronunciamientos médicos a nivel mundial; así como también por el derecho comparado, esto es la legislaciones nacionales de diversos países que permiten la eutanasia o algunas formas parecidas a estas, regulados por leyes específicas.

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Asimismo, realizaremos la interpretación de estos cuerpos normativos, desde una perspectiva acorde con los principios y fundamentos que sustentan los Derechos Humanos, para posteriormente poder emitir nuestro comentario, hacer conocer nuestra postura y, por último, plantear propuestas en torno a un tema tan controvertido, polémico, y poco abordado como lo es la Eutanasia.

2.1. MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL

2.1.1. SISTEMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

2.1.1.1. SISTEMA UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

La DUDH, no hace mención, ni expresa ni tácitamente, respecto de la Eutanasia. Por ello, es imposible interpretar en un sentido positivo, menos aún negativo, el carácter que adquiere la Eutanasia en este cuerpo normativo. Ello es comprensible, debido a que el contexto (después de la Segunda Guerra Mundial) y las circunstancias en que se redactó y adoptó fueron muy distintos a las de hoy, donde sí es necesaria una posición concreta en este tipo de documentos internacionales, respecto a un tema muy polémico, como la Eutanasia.

Uno de los primeros casos transcendentales, por no decir el único, presentados ante el Comité de DDHH de la ONU es el de Ramón Sampedro, autor del libro “Cartas desde el Infierno”. Un destino fatídico le esperó a los 25 años tras lanzarse al mar desde un acantilado y cuyo accidente le produjo una tetraplejia: perdió la movilidad en todo el cuerpo, excepto en la cabeza. Debido a esta circunstancia luchó por su derecho a morir dignamente ante la Justicia española desde sus 52 años, pero al no lograr atención por parte de las autoridades del Tribunal Español, decidió acabar con su vida en 1998. Y, por si quedaba alguna duda, de su puño y letra, en su testamento dejó de nuevo constancia de sus deseos: «He decidido poner fin a todo esto de la forma que considero más digna, humana y racional», escribió, porque «vivir es un derecho, no una obligación». A los jueces les envió un mensaje: «El único responsable de mis actos soy yo, y solamente yo». La esperanza de seguir viviendo por muy difíciles que resulten las circunstancias o el derecho a decidir morir libremente cuando nuestra existencia se convierte en un sufrimiento es la elección que debatió a lo largo de veintinueve años Ramón Sampedro.

El Comité no se pronunció sobre los aspectos sustantivos del derecho a morir dignamente, sino a los criterios procesales de admisibilidad de la denuncia. De esta manera, el Comité de Derechos Humanos ha declarado la inadmisibilidad de la Comunicación N° 1024/2001 en atención al artículo 1 del Protocolo Facultativo del PIDCP mencionando que el Comité ha de “considerar comunicaciones de individuos (…) que aleguen ser víctimas de una violación.”

La Comunicación en mención fue presentada por Manuela Sanlés, heredera legal del difunto Ramón Sampedro quien en vida inició una acción de jurisdicción voluntaria ante el Juzgado de Primera Instancia de Noia - La Coruña en España en el año de 1995 alegando su derecho a morir con dignidad y requiriendo se le autorice a su médico suministrarle las sustancias necesarias para poner fin a su vida debido a que desde 1968 padece de

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tetraplejia irreversible, siendo esta denegada debido a que el artículo 143 del Código Penal español sancionaba este hecho como auxilio al suicidio. Asimismo, su recurso de apelación fue rechazado en atención a los mismos fundamentos.

Ya, en 1996 interpuso recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional Español alegando una violación, entre tantos, a su derecho a la vida, a la dignidad y a la integridad física y moral; dicho recurso fue admitido en enero de 1997. Sin embargo, en enero del año siguiente, el Sr. Sampedro se suicidó con ayuda de personas cuya identidad no se pudo definir en el proceso penal que fue abierto posteriormente.

Es así que la autora solicitó ante el Tribunal Constitucional seguir con el proceso, pero dicho pedido se le denegó por considerar que el derecho a morir dignamente es de naturaleza personalísima y que la pretensión del demandante había caducado desde su muerte. En este mismo sentido, el Comité de Derechos Humanos señala lo siguiente:

“El Comité considera que la queja presentada en favor del Sr. Sampedro perdió actualidad antes de que la queja de la autora le fuera sometida, debido a su decisión de suicidarse el 12 de enero de 1988, contando con asistencia de otros, y a la decisión de las autoridades de no continuar con el juicio penal en contra de los involucrados. En consecuencia, el Comité considera que, en el momento en que la comunicación referente a Ramón Sampedro Cameán fue sometida, el 28 de marzo de 2001, este no podía ser considerado víctima de violación alguna de sus derechos contemplados en el Pacto, en el sentido del artículo 1 del Protocolo Facultativo. Por consiguiente, sus alegaciones son inadmisibles de conformidad con esta disposición”.

La autora sostuvo que Ramón Sampedro murió sin el reconocimiento de que su pretensión de morir dignamente, estaba avalada por un derecho humano. Este sería un motivo suficiente para permitir que ella, su heredera legal, sea continuadora de la queja. Afirmó además que el Estado parte le impuso indirectamente a Ramón Sampedro la obligación de vivir el sufrimiento de la inmovilidad, y no debe aceptarse que un Estado de Derecho imponga esa carga a una persona desvalida, supeditando su existencia a convicciones extrañas. Según la autora, la intrusión estatal en el derecho a morir de Ramón Sampedro es incompatible con el Pacto, el cual expresa en su preámbulo que todos los derechos en él reconocidos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana.

En cuanto a la alegación de la autora de que sus derechos contemplados en el artículo 14 del Pacto fueron violados al negársele su derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, y continuar el procedimiento iniciado por el señor Ramón Sampedro ante el Tribunal Constitucional, el Comité consideró que la autora, no habiendo sido parte del procedimiento original de amparo ante el Tribunal Constitucional, no ha fundamentado suficientemente para efectos de la admisibilidad la existencia de una violación del PIDH.

El debate sobre estos asuntos tan trascendentales como delicados para el ser humano estará siempre latente y se reactiva con el recuerdo de casos como el de Sampedro. Aún significa todo un icono para quienes defienden la eutanasia o el suicidio asistido, dos conceptos con diferentes matices, cuyos límites a veces se confunden aunque persigan un mismo fin: el derecho a poder elegir la muerte en determinadas situaciones y condiciones.

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2.1.1.2. SISTEMA INTERAMERICANO DE LOS DERECHOS HUMANOS

Al igual que en los tratados pertenecientes al Sistema Universal de los Derechos Humanos, en el Sistema Interamericano no se hace mención alguna a la eutanasia ni de manera explícita ni de manera implícita. Como ya lo hemos mencionado en el presente trabajo la CADH reconoce el derecho a la vida en el siguiente sentido:

“Artículo 4. Derecho a la Vida

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente (…)”

Como podemos notar, el texto normativo de la CADH, no hace una mención expresa de la eutanasia. Pero haciendo una interpretación extensiva del artículo en mención podemos decir que la CADH no restringe la posibilidad de la privación de la vida de manera voluntaria.

Es decir, la jurisdicción interamericana relativa a los Derechos Humanos (CIDH), tiene la posibilidad de hacer una interpretación, de carácter extensivo, justificada en razón a la naturaleza de los derechos humanos, y consecuentemente arribar a una posibilidad de permitir la realización de la práctica eutanásica, para casos concretos y bajo condiciones de seguridad y efectividad de la misma.

Pero abarcando más allá del texto relativo al derecho a la vida, esto también se puede interpretar como la libertad que da la CADH, para que cada país sea autónomo y regule internamente la eutanasia, sea que la permita o la proscriba. Esto es, le otorga a cada país, cierto margen de soberanía para pronunciarse y regular la práctica de la eutanasia.

Por lo demás, se puede entender que se prohíbe la práctica de la Eutanasia, cuando el paciente no está de acuerdo con ella, esto es, cuando el paciente no tiene la voluntad, a pesar de sus condiciones de salud, de interrumpir su vida. Se establece, tácitamente, como condición que la Eutanasia deba ser voluntaria, mas no impuesta de forma arbitraria.

2.1.1.3. SISTEMA EUROPEO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL MARCO DE LA ASAMBLEA PARLAMENTARIA DEL CONSEJO DE EUROPA

2.1.1.3.1. RECOMENDACIÓN RELATIVA A LOS DERECHOS DE LOS ENFERMOS Y LOS MORIBUNDOS

Dicha recomendación fue adoptada por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en la 27º Sesión Ordinaria de 1976. Al tener en cuenta las consideraciones que lo motivan a realizar la recomendación podemos notar criterios importantes sobre la eutanasia. Veamos:

“La Asamblea

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(…)

4. Considerando que se está de acuerdo en reconocer desde algún tiempo que los médicos deben ante todo respetar la voluntad del interesado en lo que concierne al tratamiento a aplicar;

5. Estimando que el derecho de los enfermos a la dignidad y a la integridad, así como a la información y a los cuidados apropiados, debe estar definido con precisión y concedido a todos;

6. (…) convencida de que la prolongación de la vida no debe ser en sí el propósito exclusivo de la práctica médica, que debe apuntar igualmente en aliviar los sufrimientos;

7. Considerando que el médico debe esforzarse en mitigar los sufrimientos y que él no tiene el derecho aún en los casos que le parecen desesperados, de apresurar intencionalmente el proceso natural de la muerte;

(…)

9. Recalcando que los médicos deben actuar en conformidad a la ciencia y a la experiencia médica admitida y que ningún médico u otro miembro de las profesiones médicas pueden ser compelidos a actuar contra su conciencia en relación con el derecho del enfermo a no sufrir inútilmente.

(…)” (El subrayado es nuestro)

Del texto normativo podemos notar que la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, otorga relevancia a un derecho inherente al ser humano, que va de la mano con el derecho a la vida: la dignidad. Ello debido a que antepone como condición parar la aplicación de cualquier tipo de tratamiento médico, a la voluntad del paciente, la cual debe ser realizada de manera clara, precisa y publica. Y en cuanto al médico, se hace una reserva de conciencia, que le permite aplicar, o no, determinado tratamiento.

“10. Recomienda al Comité de Ministros de invitar a los gobiernos de los Estados miembros:

(…)

b) Llamar la atención de los médicos sobre el hecho que los enfermos tienen el derecho, si ellos lo piden, de ser informados completamente sobre su enfermedad y el tratamiento previsto y a actuar de tal manera que en el momento de la admisión en un hospital ellos sean informados sobre el reglamento y el funcionamiento del equipamiento médico del establecimiento-,

c) A procurar a que todos los enfermos tengan la posibilidad de prepararse psicológicamente a la muerte y a prever la asistencia necesaria a este propósito haciendo un llamado tanto al personal tratante, tales como médicos, enfermeras y ayudantes, que deberán recibir una formación básica para poder discutir estos

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problemas con las personas que se aproximan a su fin, como psiquiatras, ministros de culto, asistentes sociales especializados agregados a los hospitales.

11. A crear comisiones nacionales de encuesta, compuestas de representantes de la profesión médica, de juristas, de teólogos moralistas, de psicólogos y sociólogos, encargados de elaborar reglas éticas, para el tratamiento de los enfermos moribundos, de determinar los principios médicos de orientación en materia de utilización de medidas especiales en vista de prolongar la vida y de examinar entre otros la situación en la cual podrían encontrarse los miembros de la profesión médica -por ejemplo en la eventualidad de sanciones previstas por la legislación civil o penal- cuando ellos han renunciado a tomar medidas artificiales de prolongación del proceso de la muerte en los enfermos en los que la agonía haya comenzado y en los cuales la vida no puede ser salvada en el estado actual de la ciencia médica o cuando ellos han intervenido tomando medidas destinadas ante todo a mitigar los sufrimientos de tales enfermos y susceptibles de tener un efecto secundario en el proceso de la muerte y de examinar la cuestión de las declaraciones escritas hechas por personas jurídicamente capaces, autorizando a los médicos a renunciar a las medidas para prolongar la vida, en particular en el caso de la detención irreversible de las funciones cerebrales;

12. A instituir, si organizaciones comparables no existen todavía, comisiones nacionales encargadas de examinar las denuncias presentadas en contra del personal médico por errores o negligencias profesionales y esto sin perjuicio a la competencia de los tribunales ordinarios.

(…)” (El subrayado es nuestro)

Como vemos, se verifica en los textos citados, las condiciones anticipadas que deben de tenerse en cuenta para el paciente en su dignidad, libertad e integridad, así como la del médico en el ejercicio de su profesión, el que será parte importante en la evaluación e información que se le pueda suscitar al paciente.

2.1.1.3.2. PROTECCIÓN DE LOS ENFERMOS EN LA ETAPA FINAL DE SU VIDA

Esta Recomendación fue adoptada por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. (Recomendación 1418), el 25 de junio de 1999, donde “La Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa ha aprobado una recomendación a los 41 Estados miembros -entre los que figura España - sobre protección de los enfermos en la etapa final de su vida. El texto aboga por la definición de los cuidados paliativos como un derecho subjetivo y una prestación más de la asistencia sanitaria. Por otra parte, subraya que el deseo de morir no genera un derecho legal del paciente ni una justificación jurídica para que un tercero practique la eutanasia.

“La vocación del Consejo de Europa es proteger la dignidad de todos los seres humanos y los derechos que nacen de ella. El progreso médico, que hoy hace posible curar enfermedades hasta ahora intratables, el avance de la técnica y el desarrollo de los sistemas de resucitación, que hacen posible prolongar la vida de una persona, retrasan el momento de la muerte. En consecuencia, con frecuencia se ignora la calidad de vida de los enfermos terminales, la soledad a la que se ven sometidos, su sufrimiento, el de sus familiares y el del personal sanitario que los trata .” (Trejo 2007: 14)

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“Por tanto, la Asamblea recomienda que el Comité de Ministros inste a los Estados miembros del Consejo de Europa a respetar y proteger la dignidad de los enfermos terminales o moribundos en todos los aspectos:

A. Afirmando y protegiendo el derecho de los enfermos terminales o moribundos a los cuidados paliativos integrales, de modo que se adopten las medidas necesarias para:

I. Asegurar que los cuidados paliativos son un derecho legal e individual en todos los Estados miembros.

II. Proporcionar un acceso equitativo a los cuidados paliativos a todas las personas moribundas o en fase terminal.

III. Garantizar que los familiares y amigos son animados a acompañar al enfermo terminal o moribundo y reciben un apoyo profesional en tal empeño.

Si la familia y/o las asociaciones de cualquier tipo resultan ser insuficientes o limitadas, se deben facilitar métodos alternativos o complementarios de asistencia médica.

IV. Contar con organizaciones y equipos de asistencia ambulatoria, que aseguren la asistencia paliativa a domicilio en los casos en que esté indicada.

V. Asegurar la cooperación entre todas las personas y profesionales implicados en la asistencia del moribundo o la persona en fase terminal.

VI. Garantizar el desarrollo y mejora de los estándares de calidad en los cuidados del enfermo terminal o moribundo.

VII. Asegurar que la persona en fase terminal o moribunda recibirá un adecuado tratamiento del dolor (a menos que el interesado se niegue) y cuidados paliativos, incluso si tal tratamiento tiene como efecto secundario el acortamiento de la vida.

VIII. Garantizar que los profesionales sanitarios reciben formación para proporcionar una asistencia médica, de enfermería y psicológica a cualquier enfermo terminal o moribundo, en el seno de un equipo coordinado y según los estándares más altos posibles.

Crear e impulsar centros de investigación, enseñanza y capacitación en los campos de la medicina y los cuidados paliativos, así como en tanatología interdisciplinaria.

X. Garantizar que al menos los grandes hospitales cuentan con unidades especializadas en cuidados paliativos y hospicios, en los que la medicina paliativa pueda desarrollarse como parte integral del tratamiento médico.

XI. Asegurar que la medicina y los cuidados paliativos se asientan en la conciencia pública como un objetivo importante de la medicina.

B. Protegiendo el derecho de las personas en fase terminal, o moribundas a la autodeterminación, al tiempo que se adoptan las medidas necesarias para:

XII. Dar eficacia al derecho de la persona en fase terminal o moribunda a una información veraz y completa, pero proporcionada con compasión, sobre su estado de salud, respetando, en su caso, el deseo del paciente a no ser informado.

XIII. Hacer posible que el enfermo terminal o la persona moribunda pueda consultar a otro médico distinto del que le atiende habitualmente.

XIV. Garantizar que ningún enfermo terminal o persona moribunda sea tratada contra su voluntad y que en esta materia no actúa bajo la influencia o presión de un tercero. Además se debe garantizar que su voluntad no se configura bajo presiones económicas.

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XV. Asegurar que se respetará el rechazo a un tratamiento específico recogido en las directivas avanzadas o testamento vital de un enfermo terminal o persona moribunda serán respetadas.

Por otra parte, se deben definir criterios de validez sobre la coherencia de tales directivas avanzadas, así como sobre la delegación en personas próximas y el alcance de su autoridad para decidir en lugar del enfermo.

También se debe garantizar que las decisiones de las personas próximas que se subrogan en la voluntad del paciente -que habrán de estar basadas en los deseos expresados con anterioridad por el paciente o en presunciones sobre su voluntad-, se adoptan sólo si el paciente implicado en esa situación no ha formulado deseos expresamente o si no hay voluntad reconocible.

En este contexto, siempre debe haber una conexión clara con los deseos expresados por la persona en cuestión en un periodo de tiempo cercano al momento en que se adopte la decisión -deseos referidos específicamente al morir- y en condiciones adecuadas, es decir, en ausencia de presiones o incapacidad mental. Se debe asimismo garantizar que no serán admisibles las decisiones subrogadas que se basen en los juicios de valor generales imperantes en la sociedad, y que, en caso de duda, la decisión se inclinará siempre por la vida y su prolongación. XVI. Garantizar que -no obstante la responsabilidad última del médico en materia terapéutica- se tienen en cuenta los deseos expresados por enfermo terminal o persona moribunda en relación con formas particulares de tratamiento, siempre que no atenten contra la dignidad humana. C. Respaldando la prohibición de poner fin a la vida intencionadamente de los enfermos terminales o las personas moribundas, al tiempo que se adoptan medidas necesarias para:

I. Reconocer que el derecho a la vida, especialmente en relación con los enfermos terminales o las personas moribundas, es garantizado por los Estados miembros, de acuerdo con el artículo 2 de la Convención Europea de Derechos Humanos, según la cual ‘nadie será privado de su vida intencionadamente...’ II. Reconocer que el deseo de morir no genera el derecho a morir a manos de un tercero.III. Reconocer que el deseo de morir de un enfermo terminal o una persona moribunda no puede, por sí mismo, constituir una justificación legal para acciones dirigidas a poner fin a su vida.” (Trejo 2007: 15, 16, 17, 18)

2.1.2. DOCUMENTOS, DECLARACIONES Y PRONUNCIAMIENTOS MÉDICOS A NIVEL MUNDIAL

2.1.2.1. CÓDIGO INTERNACIONAL DE ÉTICA MÉDICA (1949)

En resumen, este cuerpo normativo expresa:

“Deberes de los médicos hacia los enfermos:El médico debe recordar siempre la obligación de preservar la vida humana desde el momento de la concepción. El médico debe a su paciente todos los recursos de su ciencia y toda su devoción. Cuando un examen o tratamiento sobrepase su capacidad, el médico debe llamar a otro médico calificado en la materia.

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El médico debe, aún después que el paciente ha muerto, preservar absoluto secreto en todo lo que se le haya confiado o que él sepa por medio de una confidencia. El médico debe proporcionar el cuidado médico en caso de urgencia, como un deber humanitario, a menos que esté seguro de que otros médicos pueden brindar tal cuidado.” (Trejo 2007: 10)

Recomendamos a científicos, médicos y demás profesionales de la salud que se esfuercen por consensuar la terminología y los protocolos de actuación como forma de garantizar la seguridad ética y jurídica de sus actuaciones en este tipo de situaciones clínicas.

2.1.2.2. DECLARACIÓN DE VENECIA SOBRE LA ENFERMEDAD TERMINAL (1983)

Fue adoptada en la 35ª Asamblea Médica Mundial. Venecia Italia. Octubre 1983, y dice lo siguiente:

“1. El deber del médico es curar y, cuando sea posible, aliviar el sufrimiento y actuar para proteger los intereses de sus pacientes.

2. No habrá ninguna excepción a este principio aún en caso de enfermedad incurable o de malformación.

3. Este principio no excluye la aplicación de las reglas siguientes:

3.1. El médico puede aliviar el sufrimiento de un paciente con enfermedad terminal interrumpiendo el tratamiento curativo con el consentimiento del paciente, o de su familia inmediata en caso de no poder expresar su propia voluntad. La interrupción del tratamiento no exonera al médico de su obligación de asistir al moribundo y darle los medicamentos necesarios para mitigar la fase final de su enfermedad.

3.2. El médico debe evitar emplear cualquier medio extraordinario que no tenga beneficio alguno para el paciente.

El médico puede, cuándo el paciente no puede revertir el proceso final de cesación de las funciones vitales, aplicar tratamientos artificiales que permitan mantener activos los órganos para trasplantes, a condición de que proceda de acuerdo con las leyes del país, o en virtud del consentimiento formal otorgado por la persona responsable, y a condición de que la certificación de la muerte, o de la irreversibilidad de la actividad vital haya sido hecha por médicos ajenos al trasplante y al tratamiento del receptor. Estos medios artificiales no serán pagados por el donante o sus familiares. Los médicos del donante deben ser totalmente independientes de los médicos que tratan al receptor, y del receptor mismo.” (Trejo 2007: 11-12)

2.1.2.3. DECLARACIÓN DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. GINEBRA (1990)

Considera que "con el desarrollo de métodos modernos de tratamiento paliativo, no es necesaria la legalización de la eutanasia. Además, ahora que existe una alternativa viable a la muerte dolorosa, debieran concentrarse los esfuerzos en la implementación de programas de tratamiento paliativos, antes que ceder ante las presiones que tienden a legalizar la eutanasia". (Trejo 2007: 12). Como es obvio, en la administración de los cuidados paliativos resulta fundamental no calificar como enfermo terminal a un paciente potencialmente curable.

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Por ello es fundamental distinguir entre eutanasia y cuidados paliativos desde una perspectiva jurídica. Por lo tanto, lo primero es señalar que lo que conocemos como cuidados paliativos sólo es aplicable en aquellos supuestos en que una persona presenta un cuadro clínico irreversible, debido a enfermedades incurables o a situaciones que traen consigo sufrimientos físicos o psíquicos insoportables para el paciente.

En lo que respecta a la ayuda médica, el apoyo humano, afectivo y social en los cuidados paliativos se constatan normalmente las dificultades, que tienen los profesionales sanitarios en su práctica diaria, para establecer una comunicación abierta con el enfermo en situación terminal. La muerte y el proceso de morir evocan en los cuidadores reacciones psicológicas que conducen, directa o indirectamente, a evitar la comunicación con el paciente y su familia.

La comunicación es una herramienta terapéutica esencial para hacer efectivo el principio de autonomía, el consentimiento informado, la confianza mutua, la seguridad y la información que el enfermo necesita para ser ayudado y ayudarse a sí mismo. También permite la imprescindible coordinación entre el equipo cuidador, la familia y el paciente. Una buena comunicación en el equipo sanitario reduce ostensiblemente el estrés generado en la actividad diaria. Una familia que recibe información clara y fiable, sobre lo que acontece, es más eficaz en el desempeño de su papel de ayuda y apoyo al enfermo.

2.1.2.4. DECLARACIÓN DE LA ASOCIACIÓN MÉDICA MUNDIAL SOBRE LA ATENCIÓN DE PACIENTES CON FUERTES DOLORES CRÓNICOS EN LAS ENFERMEDADES TERMINALES (1990).

“A continuación se presentan los principios generales que deben guiar el tratamiento de fuertes dolores crónicos, en especial con la utilización de medicamentos analgésicos.

1. El tratamiento debe ser individualizado a fin de satisfacer las necesidades del paciente y mantenerlo lo más cómodo posible.

2. Se debe entender que las necesidades de los pacientes con dolores crónicos a menudo son distintas a las de los pacientes con dolores agudos. 3. El médico debe conocer la fuerza, duración del efecto y efectos secundarios de los analgésicos disponibles, a fin de seleccionar el medicamento apropiado, como también la dosis, la vía y el horario para asegurar el mejor alivio del dolor para el paciente.

4. La combinación de analgésicos con opio y sin opio puede proporcionar mayor alivio del dolor a los pacientes para los que los analgésicos sin opio no son suficientes. Esto se puede lograr sin producir un potencial mayor acompañado de efectos secundarios indeseables.

5. La tolerancia de los efectos de un analgésico con agonista de opio, se puede anular cambiando a un agonista de opio alternativo. Esto está basado en la falta de tolerancia cruzada completa entre los distintos analgésicos con opio.

6. La dependencia yatrogénica no debe considerarse como un problema principal en el tratamiento de fuertes dolores de la enfermedad neoplástica y nunca debe ser la causa que elimine los analgésicos fuertes a los pacientes que los pueden aprovechar.

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7. Los gobiernos deben examinar hasta qué punto los sistemas de atención médica y las leyes y reglamentaciones permiten el uso de analgésicos con opio para fines médicos, deben identificar los posibles impedimentos a dicho uso y desarrollar planes de acción, a fin de facilitar el suministro y disponibilidad de analgésicos con opio para todas las indicaciones médicas apropiadas.” (Trejo 2007: 13)

2.1.2.5. DECLARACIÓN DE LA ASOCIACIÓN MÉDICA MUNDIAL SOBRE LA EUTANASIA (ADOPTADA EN 1987 Y REAFIRMADA EN 2005).

Fue adoptada por la 39° Asamblea Médica Mundial Madrid, España, octubre 1987 y reafirmada por la 170° Sesión del Consejo Divonne-les-Bains, Francia, mayo 2005. Expresa que: La eutanasia, es decir, el acto deliberado de poner fin a la vida de un paciente, aunque sea por voluntad propia o a petición de sus familiares, es contraria a la ética. Ello no impide al médico respetar el deseo del paciente de dejar que el proceso natural de la muerte siga su curso en la fase terminal de su enfermedad.

2.1.2.6. DECLARACIÓN DE LA ASOCIACIÓN MÉDICA MUNDIAL SOBRE EL SUICIDIO CON AYUDA MÉDICA (1992)

Adoptada por la 44ª Asamblea Médica Mundial Marbella, España, Septiembre de 1992 y revisada en su redacción por la 170 Sesión del Consejo Divonne-les-Bains, Francia, mayo 2005. En pocas palabras expresa que:

“El suicidio con ayuda médica, como la eutanasia, es contrario a la ética y debe ser condenado por la profesión médica. Cuando el médico ayuda intencional y deliberadamente a la persona a poner fin a su vida, entonces el médico actúa contra la ética. Sin embargo, el derecho de rechazar tratamiento médico es un derecho básico del paciente y el médico actúa éticamente, incluso si al respetar ese deseo el paciente muere”. (Trejo 2007: 18)

Los medios terapéuticos son las medicinas, tratamientos u operaciones aplicados al enfermo. En Algunos casos este tratamiento se convierte en un “encarnizamiento terapéutico” y es consecuencia de un deseo obsesivo de los médicos por tratar de evitar la muerte a toda costa, sin renunciar a ningún medio, sea o no proporcionado y, en ocasiones, empleando técnicas o instrumentos experimentales aunque con ello se torne más angustiosa la situación del paciente. Esta irracional obstinación en los tratamientos que no pueden atender al beneficio del paciente o a un mejoramiento de su calidad de vida, es ampliamente condenada por la ética médica actual.

2.2. DERECHO COMPARADO

A continuación versaremos sobre los países que han regulado afirmativamente la eutanasia, la cual la encontraremos en dos tipos de documentos jurídicos: leyes específicas, tal es el caso de Holanda, Luxemburgo y Bélgica; y por leyes penales, como en Suiza y Uruguay.

2.2.1. HOLANDA

2.2.1.1. ANTECEDENTES

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Prácticamente “en 2001 culminó en Holanda un largo proceso para despenalizar la eutanasia activa. Conforme a las reformas penales, dejó de considerarse un delito la terminación de la vida con asistencia médica, en las circunstancias que la propia legislación precisó.” (Valadés 2008: 101). Remontándonos a los antecedentes y al dato histórico, podemos decir que “La cuestión se plantea de modo significativo en los Países Bajos a partir del caso Postma (1973): una médica que puso fin a la vida de su madre de 78 años de edad a petición de ésta, fue acusada de homicidio y finalmente condenada condicionalmente a una semana de prisión” (Rey 2008: 445). Por ello que se dice que:

“La discusión sobre la regulación de la eutanasia en Holanda comenzó (…) a raíz de una sentencia dictada por el Juzgado de Leeuwarden el 21 de febrero de 1973 que consideró como fundamento jurídico el estado de necesidad y estableció que (…) junto con el dictamen previo de un especialista médico de sanidad estatal (…) las siguientes condiciones:

- que el paciente padeciera de una enfermedad médicamente incurable,- que el paciente experimentara un sufrimiento insoportable,- que el paciente solicitara el deseo de terminar su vida, y - que el acto se realizara por el médico que trata al paciente o que es consultado por éste.” (Silva

Alarcón 2000: 16)

Luego de décadas de práctica de la Eutanasia bajo el amparo de Sentencias Judiciales, y después varios de estudios realizados a cargo del Estado, actualmente, en Holanda, la regulación y la práctica de la Eutanasia están dadas bajo el régimen de la Ley N°26691, denominada Ley de Comprobación de la Terminación de la Vida a Petición propia y del Auxilio al Suicidio.

2.2.1.2. LEY DE COMPROBACIÓN DE LA TERMINACIÓN DE LA VIDA A PETICIÓN PROPIA Y DEL AUXILIO AL SUICIDIO. LEY N°26691

Como bien se sabe, la Eutanasia a nivel nacional, es regulada por las Legislaciones Nacionales, específicamente por las Leyes Penales, esto es, por el Código Penal respectivo. En cambio, en Holanda, esta materia es regulada por una ley específica (Ley de Comprobación de la terminación de la Vida a Petición propia y del Auxilio al Suicidio), la cual fue” aprobada por la Asamblea Nacional el 2000 y el 2001 por el Senado, la ley entró en vigor el 1 de abril de 2002” (Elizari 2008: 389).A causa de esta Ley, se modificó, además de otras leyes, los Artículos 294, 295 y 422 del Código Penal Holandés.

Para empezar el análisis debemos hacer notar que “en los países bajos se entiende por Eutanasia la terminación de la vida que lleva a cabo el medico a petición del paciente, después de un proceso de evaluación muy delicado” (Dornewaard s/f: 51)

Es así que para poder comprender la regulación de la Eutanasia en los Países Bajos, es necesario revisar el Art. 293 del Código Penal Holandés, especialmente el segundo inciso, modificado por la Ley N°26691, cuyo texto expresa lo siguiente:

“Artículo 293

1. El que quitare la vida a otra persona, según el deseo expreso y serio de la misma, será castigado con pena de prisión de hasta doce años o con una pena de multa de la categoría quinta.

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2. El supuesto al que se refiere el párrafo 1 no será punible en el caso de que haya sido cometido por un médico que haya cumplido con los requisitos de cuidado recogidos en el artículo 2 de la Ley sobre comprobación de la terminación de la vida a petición propia y del auxilio al suicidio, y se lo haya comunicado al forense municipal conforme al artículo 7, párrafo segundo de la Ley Reguladora de los Funerales”.

En el primer inciso, de plano se prohíbe la Eutanasia activa, esto es, está penada la interrupción de la vida por parte de un tercero, aunque esta haya sido manifestada de manera expresa.

Pero en el segundo inciso, se establece una excepción, para la regla establecida en el inciso 1, que permite la práctica de la Eutanasia activa siempre y cuando haya sido realizado por un médico, y que este haya cumplido con las condiciones previstas en el Artículo 2 de la Ley de Comprobación de la terminación de la vida a petición propia y del auxilio al suicidio. Esto es, “la Eutanasia sigue siendo castigada, pero que, bajo estrictas condiciones de cuidado, hay excepciones que ofrecen al médico, la posibilidad de ayudar a un paciente con una enfermedad terminal y dolor insoportable, sin repercusiones”. (Dornewaard s/f.: 53).

El texto normativo del artículo 2, que establece ciertas condiciones para la práctica de la eutanasia por parte de un médico, menciona lo siguiente:

“Artículo 2

1. Los requisitos de cuidado a los que se refiere el artículo 293, párrafo segundo, del Código Penal, implican que el médico:

a. ha llegado al convencimiento de que la petición del paciente es voluntaria y bien meditada,

b. ha llegado al convencimiento de que el padecimiento del paciente es insoportable y sin esperanzas de mejora,

c. ha informado al paciente de la situación en que se encuentra y de sus perspectivas de futuro,

d. ha llegado al convencimiento junto con el paciente de que no existe ninguna otra solución razonable para la situación en la que se encuentra este último,

e. ha consultado, por lo menos, con un médico independiente que ha visto al paciente y que ha emitido su dictamen por escrito sobre el cumplimiento de los requisitos de cuidado a los que se refieren los apartados a. al d. y

f. ha llevado a cabo la terminación de la vida o el auxilio al suicidio con el máximo cuidado y esmero profesional posibles.

2. El médico podrá atender la petición de un paciente, que cuente al menos con dieciséis años de edad, que ya no esté en condiciones de expresar su voluntad pero que estuvo en condiciones de realizar una valoración razonable de sus intereses al respecto antes de pasar a encontrarse en el citado estado de incapacidad y que redactó una declaración por escrito que contenga una petición de terminación de su vida. Se aplicarán por analogía los requisitos de cuidado a los que se refiere el párrafo primero.

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3. Si se trata de un paciente menor de edad, cuya edad esté comprendida entre los dieciséis y los dieciocho años, al que se le pueda considerar en condiciones de realizar una valoración razonable de sus intereses en este asunto, el médico podrá atender una petición del paciente de terminación de su vida o una petición de auxilio al suicidio, después de que los padres o el padre o la madre que ejerza(n) la patria potestad o la persona que tenga la tutela sobre el menor, haya(n) participado en la toma de la decisión.

4. En caso de que el paciente menor de edad tenga una edad comprendida entre los doce y los dieciséis años y que se le pueda considerar en condiciones de realizar una valoración razonable de sus intereses en este asunto, el médico podrá atender una petición del paciente de terminación de su vida o a una petición de auxilio al suicidio, en el caso de que los padres o el padre o la madre que ejerza(n) la patria potestad o la persona que tenga la tutela sobre el menor, esté(n) de acuerdo con la terminación de la vida del paciente o con el auxilio al suicidio. Se aplicará por analogía el párrafo segundo.”

En base a ello debemos descomponer la norma para analizarla en todos sus elementos, estos son:

“a) Actos Médicos: La eutanasia y la ayuda al suicidio son, por ley, (…) acciones en la que los médicos tienen un papel destacado. En el recorrido que va desde la petición formulada por el paciente hasta la muerte causada o ayudada por los médicos, al menos dos médicos deben constatar una serie de requisitos exigidos por la ley. Posteriormente a la muerte no natural del enfermo, el médico ha de cumplir también con la debida información a oficiales públicos. La realización de la eutanasia está reservada al médico que atiende al paciente. Esta medida parece no dejar espacio legal para doctores itinerantes, “especializados” en realizar eutanasias y prestar ayuda al suicidio, (…). En el momento actual algunos cuestionan dos puntos de la ley referidos a la participación del médico. Proponen, primeramente, abandonar el monopolio médico en la realización de la eutanasia para dejar la puerta abierta a la colaboración de enfermeras. Por otro lado, algunos aspectos cuya comprobación se pide al médico, por ejemplo, competencia, libertad del enfermo, etc. no parecen tan propios y exclusivos del doctor; podrían confiarse a otras personas.

b) Edad del que muere: el punto más original, llamativo y criticado en la ley holandesa es la disposición referida a la edad del candidato legal a estas prácticas. Ambas (la eutanasia y la ayuda al suicidio) son legales no sólo desde los 18 años, sino mucho antes, a partir de los 12. Respecto a los menores de edad, la ley distingue dos fases. Entre los 12 y 16 años, además del consentimiento voluntario y meditado del menor y de una comprensión razonable de sus intereses por él mismo, la actuación legal exige el consentimiento de padres o tutores. Entre los 16 y 18 años, la última exigencia desaparece y en su lugar la ley pide solamente que padres o tutores estén de algún modo implicados en el proceso decisional del menor.

c) Petición Inmediata o Anticipada: La petición voluntaria y meditada de la persona puede hacerse de dos formas. Por una petición próxima, inmediata en el tiempo, si la persona es capaz. Por medio de voluntades anticipadas en las que por escrito ella pide la muerte, si la persona incapaz ha cumplido los 16 años y previamente a la incapacidad tenía una comprensión razonable de sus intereses.

d) Comunicación posterior: Para la legislación holandesa (...), con posterioridad a la muerte, es preceptivo comunicar los hechos al forense municipal junto a un informe complementario. Los casos notificados pasan al estudio de Comisiones creadas para tal fin y sólo llegan al Ministerio Fiscal si la Comisión observa o sospecha alguna irregularidad. De lo contrario, el caso queda archivado. Tales medidas de control posterior pretenden crear un freno a posibles negligencias o abusos médicos en cuanto a la observancia de los requisitos legalmente establecidos.” (Elizari 2008: 390-391)

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Como se adelantó líneas arriba, la Ley establece un Sistema de Fiscalización de la practicas eutanásicas, el cual está conformado por las denominadas “Comisiones regionales de comprobación de la terminación de la vida a petición propia y del auxilio al suicidio”, cuyas competencias lo establece la propia Ley de Comprobación de la terminación de la vida a petición propia y del auxilio al suicidio, en el Artículo 8, en el que se señala que:

1. […] la comisión juzgará si el médico que ha realizado la terminación de la vida a petición del paciente o el auxilio al suicidio, ha actuado conforme a los requisitos de cuidado referidos en el artículo 2.

2. La comisión podrá solicitar al médico que complemente su informe por escrito u oralmente, en el caso de que esta medida se considere necesaria para poder juzgar convenientemente la actuación del médico.

3. La comisión podrá pedir información al médico forense, al asesor o a los asistentes pertinentes, en el caso de que ello sea necesario para poder juzgar adecuadamente la actuación del médico.

Así también en el Artículo 9:

1. La comisión comunicará al médico por escrito su dictamen motivado dentro del plazo de seis semanas contadas a partir de la recepción del informe al que se refiere el artículo 8, párrafo primero.

2. La comisión comunicará su dictamen a la Fiscalía General del Estado y al inspector regional para la asistencia sanitaria:

a. en el caso de que, en opinión de la comisión, el médico no haya actuado conforme a los requisitos de cuidado referidos en el artículo 2; o

b. en caso de que se produzca una situación como la recogida en el artículo 12, última frase de la Ley reguladora de los funerales. La comisión comunicará esta circunstancia al médico.

3. El plazo citado en el apartado 1 podrá ser prolongado una sola vez por un máximo de seis semanas. La comisión se lo comunicará al médico.

4. La comisión tendrá competencia para dar una explicación oral al médico sobre su dictamen. Esta explicación oral podrá realizarse a petición de la comisión o a petición del médico.

De manera sistemática, debemos expresar, respecto a la parte sustancial de la regulación holandesa, que:

La Ley holandesa permite el suicidio asistido y la eutanasia cuando el médico tenga la convicción de que la petición del paciente es voluntaria y bien medita da, su sufrimiento insoportable y sin esperanzas de mejora, ha informado al paciente sobre su situación y pronóstico, ha llegado al convencimiento junto con el paciente de que no existe ninguna otra solución razonable para la situación en la que se encuentre este último, ha consultado a otro médico independiente (que ha

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visto al paciente y ha formulado por escrito su opinión en relación con los puntos anteriores) y ha puesto fin a la vida de su paciente o le ha ayudado a suicidarse con el máximo cuidado y esmero profesional (art. 2.1). Desde el punto de vista procedimental, no se requiere ningún tiempo de espera desde que se solicita la eutanasia y se practica y tampoco se exige que la petición del paciente sea escrita. En cuanto a la edad que se precisa para solicitar la eutanasia, los menores de 16 a 18 años de los que pueda juzgarse que tienen una razonable comprensión de sus intereses pueden obtener el suicidio asistido y la eutanasia incluso sin el consentimiento de los padres, aunque éstos deben estar implicados en el proceso de toma de decisión (art. 2.3). Los menores de 12 a 16 años de los que también pueda estimarse una razonable valoración de sus intereses en este asunto pueden pedir la eutanasia o el suicidio asistido, pero sólo en el caso de que sus padres o tutores estén de acuerdo (art. 2.4). Si el paciente tiene más de dieciséis años y ya no puede expresar su voluntad, pero estuvo en condiciones de realizar una valoración razonable de sus intereses al respecto antes de pasar a encontrarse en el citado estado de incapacidad y redactó una declaración por escrito que contenía una petición de terminación de su vida, el médico podrá atender esa petición (art. 2.2). (Rey 2008: 449)

Y en relación al control ejercido respecto de la práctica eutanásica, se expresa que:

La Comisión juzgará si el médico que ha realizado la terminación de la vida a petición del paciente o el auxilio al suicidio ha actuado conforme a los requisitos de cuidado del art. 2 de la Ley (art. 8.1). El punto de partida es el informe que exige el art. 7.2 de la Ley reguladora de los Funerales (redacción dada por la Ley de comprobación de terminación de la vida a petición propia y del auxilio al suicidio, art. 21): en casos de eutanasia o de auxilio al suicidio, el médico que ha tratado al paciente no expedirá ningún certificado de defunción y deberá informar inmediatamente, mediante la cumplimentación de un formulario, al forense municipal de las causas de dicho fallecimiento, junto con un «informe motiva - do» sobre el cumplimiento de los requisitos de cuidado, a los que se refiere el art. 2 de la Ley.

El forense enviará este informe al Fiscal, que será quien otorgue el permiso para enterrar. Sin embargo, las estadísticas muestran que en la mitad de los casos los médicos incumplen su deber de informar a la Comisión regional correspondiente de la eutanasia que han practicado. La Comisión podrá solicitar al médico que complemente su informe por escrito u oralmente en el caso de que esta medida se considere necesaria para poder juzgar convenientemente la actuación del médico (art. 8.2), así como al médico forense y al médico «asesor» al que consultó el médico que atendía al paciente (art. 8.3). La Comisión comunicará al médico por escrito su dictamen motivado (aprobado por mayoría simple de votos, aunque se requiere que todos los miembros de la Comisión tomen parte en la votación: art. 12) en el plazo de seis semanas a partir de la recepción del informe presentado por aquél.

En el caso de que, en opinión de la Comisión, el médico no haya observado los requisitos de cuidado exigidos en el art. 2 de la Ley, la Comisión comunicará su dictamen a la Fiscalía General del Estado y al inspector regional para la asistencia sanitaria (art. 9.2.a). En ese caso, deberá informar también al médico (art. 10).

La Comisión estará obligada a facilitar al fiscal toda la información que so - licite y que sea necesaria para poder juzgar la actuación del médico en el caso de que no haya observado los deberes de cuidado del art. 2 de la Ley o en el curso de una investigación criminal (art. 10). La Comisión deberá llevar un registro de los casos de terminación de la vida a petición propia o de auxilio al suicidio que se le hayan notificado y hayan sido sometidos a su juicio (art. 11).

Los presidentes de las Comisiones regionales de comprobación se reunirán por lo menos dos veces al año para tratar el método de trabajo y el funcionamiento de las Co - misiones. A esas reuniones acudirán un representante de la Fiscalía General del Estado y un representante de la Inspección para la asistencia sanitaria (art. 13).

Una vez al año, antes del 1 de abril, las Comisiones presentarán ante el Ministro de Justicia y el de Sanidad un informe común del trabajo realizado en el año natural anterior. En este informe

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deberán explicitar, como mínimo, los siguientes datos: número de casos de eutanasia y suicidio asistido que se les hayan notificado y sobre los cuales han emitido un dictamen, la naturaleza de estos casos y los dictámenes y consideraciones que han efectuado de los mismos (art. 17).

A partir de estos informes, los Ministros de Justicia y de Sanidad entregarán anualmente un informe al Parlamento sobre el funcionamiento de las Comisiones (art. 18). (Rey 2008: 450-451)

Como conclusión de este punto debemos dar cuenta que:

Expuesta de modo abreviado, la situación legal de la eutanasia en los Países Bajos es en la actualidad la siguiente: las conductas eutanásicas solicitadas, que en principio siguen tipificadas como delitos en los arts. 293 y 294 del Código penal holandés (donde se contemplan el homicidio solicitado y el auxilio al suicidio, respectivamente), se considerarán justificadas y por lo tanto lícitas siempre que sean practicadas por un médico y satisfagan una serie de requisitos (…). (Tomás-Valiente 2003:56)

2.2.2. LUXEMBURGO

2.2.2.1. LEY DE 16 DE MARZO DE 2009 SOBRE LA EUTANASIA Y LA ASISTENCIA AL SUICIDIO

Esta Ley, que modifica una serie de estatutos, reglamentos y leyes de carácter interno, es una de las más desarrolladas y completas dadas en torno a la eutanasia, superando así a la Ley de Comprobación de la terminación de la vida a petición propia y del auxilio al suicidio, del derecho holandés, ello en razón a su carácter amplio, sistemático y riguroso en el tratamiento de la eutanasia y temas afines.

Esta Ley define, en su artículo 1, a la eutanasia como: el acto practicado por un médico, que pone fin intencionadamente a la vida de una persona a la demanda expresa y voluntaria de la misma. Por asistencia al suicidio se entenderá el hecho de que un médico ayude intencionalmente a otra persona a suicidarse o procure a otra persona los medios a tal efecto, a la demanda expresa y voluntaria de la misma.

Como podemos ver, en Luxemburgo, al igual que en Holanda, se regula no solo la eutanasia, sino también el suicidio asistido, los cuales para poder ser realizados requieren de un conjunto de requisitos y procedimientos, de cumplimiento obligatorio, establecidos de la siguiente manera:

Art. 2.

1. No será sancionado penalmente y no podrá lugar a una acción civil en daños y perjuicios el hecho de que un médico responda a una petición de eutanasia o asistencia al suicidio, si se cumplen las condiciones de fondo siguientes:

1) el paciente es mayor de edad, capacitado y consciente en el momento de su demanda; 2) la demanda se formula de manera voluntaria, reflexionada y, en su caso, repetida, y que no sea el resultado de una presión exterior; 3) el paciente se encuentra en un situación médica sin solución y su estado es de un sufrimiento Físico o psíquico constante e insoportable sin perspectiva de mejoría, resultante de una dolencia accidental o patológica; 4) la demanda del paciente de

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recurrir a una eutanasia o a la asistencia al suicidio deberá ser consignada por escrito;

2. El médico deberá en cualquier caso, antes de proceder a una eutanasia o ayuda al suicidio, respetar las condiciones de forma y procedimiento siguientes:

1) informar al paciente de su estado de salud y de su esperanza de vida, estudiar con el paciente su demanda de eutanasia o ayuda al suicidio y evocar con él las posibilidades terapéuticas que aún son posibles, así como las que ofrecen los cuidados paliativos y sus consecuencias. Ha de llegar al convencimiento de que la demanda del paciente es voluntaria y que a los ojos del paciente no hay ninguna solución aceptable en su situación. Las entrevistas serán registradas en el expediente médico, esta inscripción servirá de prueba de la información; 2) asegurarse de la persistencia del sufrimiento físico o psíquico del paciente y de su voluntad expresada recientemente respectivamente reiterada. A este fin, tendrá con el paciente varias entrevistas, espaciadas en un plazo razonable según la evolución del estado del paciente. 3) consultar con otro médico lo relativo al carácter grave e incurable de la dolencia, precisando las razones de la consulta. El médico consultado, estudia el expediente médico, examina al paciente y se asegura del carácter constante, insoportable y sin perspectiva de mejoría de su sufrimiento físico o/y psíquico. Redactará un informe todo lo constatado. El médico consultado deberá ser imparcial, tanto ante el paciente como ante el médico de cabecera y ser competente en lo que se refiere a la patología que sufre el paciente. El médico de cabecera informará al paciente sobre los resultados de esta consulta; 4) salvo oposición del paciente, intercambiar sobre su demanda con el equipo médico que esté en contacto regular con el paciente, o con miembros del mismo; 5) salvo oposición del paciente, intercambiar sobre su demanda con la persona de confianza que hubiera designado en sus disposiciones de final de la vida o en el momento de su demanda de eutanasia o de ayuda al suicidio. 6) asegurarse de que el paciente ha tenido la ocasión de intercambiar sobre su demanda con las personas que desee encontrarse; 7) informarse ante la Comisión Nacional de Control y Evaluación si las disposiciones del final de la vida a nombre del paciente están registradas. La demanda del paciente estará redactada en un acta por escrito. Este documento será redactado, fechado y firmado por el paciente. Si se encontrara en la imposibilidad física permanente de redactar y firmar su demanda, está será realizada por escrito por una persona mayor de edad de su elección. Esta persona mencionará el hecho de que el paciente no está en estado de formular su demanda por escrito indicando las razones. En este caso, la demanda se hace por escrito y la firma el paciente o la persona que a ha redactado la demanda en presencia del médico de cabecera cuyo nombre deberá estar indicado igualmente en el documento. Este documento deberá ser anexado al expediente médico. El paciente podrá revocar su demanda en todo momento, en este caso el documento será retirado del expediente médico y restituido al paciente. El conjunto de demandas formuladas por el paciente, así como las gestiones del médico de cabecera y su resultado, tales como el/los informes, del o los médico(s) consultado(s), serán recogidos en el expediente médico del paciente.

Art. 3.

El médico de cabecera podrá, si lo considera necesario, estar acompañado o aconsejado por un experto de su elección y añadir la opinión o el certificado de la intervención de esté último, al expediente médico del paciente. Si se tratara de un dictamen pericial

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médico, la opinión o certificado de la intervención será igualmente añadido al expediente del paciente.

En ese sentido, también se establece, de qué manera el paciente, puede solicitar que se le practique la Eutanasia, haciendo uso de su derecho a la petición de dicha práctica. Es así que se establecen requisitos, procedimientos y medidas para asegurar de una manera justa y eficaz, la realización de la eutanasia.

Capítulo III – Disposiciones para el final de la vida

Art. 4.

1. Toda persona mayor de edad, capacitada, podrá en el caso de que no pueda manifestar su voluntad, consignar por escrito en las disposiciones para el final de la vida, las circunstancias y condiciones en las que desea recibir una eutanasia si el médico constata: – que padece una dolencia accidental o patológica grave e incurable, – que está inconsciente,– y que esta situación es irreversible según el estado actual de la ciencia. Las disposiciones de final de la vida podrán tener una parte específica en la que el declarante señale las disposiciones que serán tomadas en lo que se refiere a la sepultura y a la ceremonia de loa funerales. En las disposiciones de final de la vida el declarante podrá designar a una persona de su confianza mayor de edad, a la que el médico pondrá al corriente de la voluntad del declarante según las últimas declaraciones. Las disposiciones del final de la vida podrán ser realizadas en todo momento. Deberán ser consignadas por escrito, fechadas y firmadas por el declarante.

2. Si la persona que desea realizar disposiciones de final de la vida se encuentra en la imposibilidad física permanente de redactar y firmar, sus disposiciones de final de la vida pueden ser realizadas por escrito por una persona, mayor de edad de su elección. Las disposiciones del final de la vida se efectuarán en presencia de dos testigos mayores de edad. Las disposiciones del final de la vida deberán precisar, en ese caso, que el declarante no puede redactar y firmar y formular sus razones. Las disposiciones de final de la vida deberán estar fechadas y firmadas por la persona que ha realizado por escrito la declaración, por los testigos y, en su caso, por la persona de confianza. Se adjuntará un certificado médico certificando esta imposibilidad física permanente a las disposiciones de final de la vida. Las disposiciones de final de la vida serán registradas, en el marco de un sistema oficial de registro sistemático de las disposiciones del final de la vida ante la Comisión Nacional de Control y Evaluación. Las disposiciones del final de la vida podrán ser reiteradas, retiradas o adaptadas en cualquier momento. La Comisión Nacional de Control y Evaluación tendrá que solicitar cada cinco años, a partir de la solicitud de su registro, la confirmación de la voluntad del declarante. Todos los cambios deberán ser registrados ante la Comisión Nacional de Control y Evaluación. No obstante, ninguna eutanasia podrá practicarse si, como consecuencia de las gestiones que debe efectuar en virtud del párrafo 3 siguiente, el médico tiene conocimiento de una manifestación de la voluntad del paciente, posterior a las disposiciones del final de la vida debidamente registrada, por la que retira el deseo de recibir una eutanasia. Todo médico que asista a un paciente al final de la vida o que se encuentre en una situación médica sin salida, está obligado a informarse en la Comisión Nacional de Control y Evaluación si hay registradas a nombre del paciente disposiciones del final de la vida.

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Las modalidades relativas al registro de las disposiciones del final de la vida así como el acceso a estas disposiciones por los médicos encargados de una persona al final de la vida podrán ser determinadas por reglamento gran-ducal. Este reglamento podrá proponer una fórmula de disposición de final de la vida de la que el declarante podrá servirse.

3. No será sancionado penalmente y no podrá dar lugar a una acción civil de daños y perjuicios, el hecho del médico que responda a una demanda de eutanasia siguiendo disposiciones de final de la vida tal como están previstas en los apartados 1º y 2°, si el médico constata: 1) que el paciente sufre una dolencia accidental o patológica grave e incurable, 2) que está inconsciente, 3) que esta situación es irreversible según el estado actual de la ciencia. El médico deberá, en todos los casos, antes proceder a la eutanasia, respetar las condiciones de forma y de procedimiento siguientes: 1) consultar otro médico en lo que se refiere a la irreversibilidad de la situación médica del paciente, informando de las razones de esta consulta. El médico consultado conocerá el expediente médico y examinará al paciente. Redactará un informe sobre sus constataciones. Si una persona de confianza ha sido designada en las disposiciones del final de la vida, el médico de cabecera la pondrá al corriente de los resultados de esta consulta. El médico consultado será imparcial ante el paciente así como ante el médico de cabecera y será competente en lo que se refiere a la patología que sufre el paciente. 2) si existe un equipo sanitario en contacto regular con el paciente, intercambiar del contenido de las disposiciones del final de la vida con este equipo o con miembros del mismo. 3) si las disposiciones del final de la vida designan una persona de confianza, intercambiar con ella sobre la voluntad del paciente. 4) si las disposiciones del final de la vida designan una persona de confianza, intercambiar sobre la voluntad del paciente, con los allegados del paciente que la persona de confianza designe. Las disposiciones del final de la vida así como el conjunto de gestiones del médico de cabecera y su resultado, incluido el informe del médico consultado, serán consignadas en el expediente médico del paciente.

Pero el Medico también está sujeto a fiscalización es por ello que, deberá emitir una Declaración Oficial, la cual se regula de la siguiente manera:

Capítulo IV – la declaración oficial

Art. 5. El médico que practique una eutanasia o una asistencia al suicidio, deberá remitir, dentro de los ocho días, el documento de registro señalado en el artículo 7, debidamente cumplimentado, a la Comisión Nacional de Control y de Evaluación según el artículo 6 de la presente Ley.

En ese sentido, la Ley ordena que la Comisión Nacional de Control y de Evaluación, constate ciertos documentos y procedimientos, para que se practique la Eutanasia, es así que la Ley establece en su Artículo 8:

Art. 8. La comisión examinará el documento de declaración oficial debidamente completada que el médico le comunica. Verificará, en base a la segunda parte del

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documento de registro, si las condiciones y el procedimiento previstos en la presente Ley han sido respetados. En caso de duda, la Comisión podrá decidir, por mayoría simple de al menos siete miembros presentes, suprimir el anonimato. Podrá entonces conocer la primera parte del documento. Podrá solicitar al médico de cabecera que comunique todos los elementos del expediente médico relativos a la eutanasia o a la asistencia al suicidio. Deberá pronunciarse en el plazo de dos meses. Cuando por decisión tomada por una mayoría simple de los votos de al menos siete de los miembros presentes, la Comisión estimará que las condiciones previstas en el apartado 2 del artículo 2 por la presente Ley no se han respetado, comunicará su decisión motivada al médico de cabecera y enviará el expediente completo así como una copia de la decisión motivada al Colegio de Médicos. Este último se pronunciará en el plazo de un mes. El Colegio de Médicos decidirá a la mayoría de sus miembros si ha lugar a una medida disciplinar. En caso de no respeto de alguna de las condiciones previstas en el apartado 1 del artículo 2 de la presente Ley, la Comisión transmitirá el expediente a la Fiscalía.

2.2.2.2. LEY DE 16 DE MARZO 2009 RELATIVA A LOS CUIDADOS PALIATIVOS, A LA DIRECTIVA ANTICIPADA Y AL A ACOMPAÑAMIENTO FINAL

En Luxemburgo, no solo se regula la Eutanasia y el Suicidio asistido, sino también están normados otros tres aspectos más, como son: a) los cuidados paliativos, b) la directiva anticipada y c) el a acompañamiento final.

a) Respecto a los cuidados paliativos, la ley en su Art. 1 lo define como los: “[…] cuidados activos, continuados y coordinados, realizados por un equipo multidisciplinar con el respeto a la dignidad de la persona atendida. Se dirigen a cubrir el conjunto de necesidades físicas, psíquicas y espirituales de la persona atendida y apoyar su entorno. Comportan el tratamiento del dolor y del sufrimiento físico.”

Pero quienes pueden acceder a los cuidados paliativos, según el mismo artículo de la norma citada, “Toda persona en fase avanzada o terminal de una dolencia grave e incurable, cualquiera que sea la causa, designada en adelante por los términos “la persona al final de la vida”, tiene acceso a los cuidados paliativos.”, y además de ello “Los cuidados paliativos serán garantizados por el hospital, en cualquier institución reconocida por la ley del Seguro de Enfermedad y del Seguro de Dependencia o a domicilio. Para las personas atendidas a domicilio o en una institución de ayuda y cuidados, la estrecha colaboración de un hospital estará asegurada. La ejecución de actos y servicios prestados por los diferentes prestatarios que intervengan con la persona cuidada, estará consignada en un cuaderno de cuidados, cuya forma y contenido están determinadas por el reglamento granducal, habiendo sido consultados previamente los grupos representativos de los agentes de dichos cuidados.” Siendo así que, y tal como lo dice el Art. 3, “El médico está obligado de aliviar eficazmente el sufrimiento físico y psíquico de una persona en fase avanzada o terminal de una dolencia grave e incurable, cualquiera que sea la causa, más que

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aplicándola un tratamiento que pueda tener como efecto secundario adelantar el fin de su vida, deberá informar y obtener su consentimiento.”

b) En cuanto a la directiva anticipada, la Ley en su Art. 5, lo describe como aquel documento donde cualquier persona puede expresar, “su voluntad relativa al final de su vida, cuyas condiciones, limitación y suspensión del tratamiento, incluido el tratamiento del dolor señalado en el artículo.3, así como el acompañamiento psicológico y espiritual en el caso que se encuentre en fase avanzada o termina de una dolencia grave e incurable, sea cual sea la causa, y no esté en condiciones de expresar su voluntad.”

Pero que sucede, “cuando el autor de estas directivas, aunque en estado de expresar su voluntad, esté imposibilitado de escribir y firmar él mismo, el documento”, es entonces cuando el autor está facultado por la Ley, según el Art. 5 para, “pedir a dos testigos que testifiquen que el documento que él no ha podido redactar, es la expresión de su voluntad libre y clara. Estos testigos indican su nombre y capacidad y su testimonio se adjunta a las directivas anticipadas”. Ese documento, “podrá contener la designación de una persona de confianza que deberá ser escuchada por el médico si la persona al final de la vida no puede ya expresar su voluntad.”

Pero como en Derecho nada es perpetuo, “La directiva anticipada podrá ser enmendada o anulada por su autor en todo momento. La directiva anticipada, así como las correcciones que puedan aportarse, deberán ser consignadas por escrito, fechadas y firmadas por el autor, bajo reserva de las disposiciones previstas en el apartado 2.” Posteriormente, “si la persona al final de la vida que se encuentre en la situación descrita en el capítulo precedente, no está en condiciones de expresar su voluntad relativa al fin de su vida, cuyas condiciones, la limitación y suspensión del tratamiento, incluso el tratamiento del dolor señalado en el referido artículo, el médico buscará establecer su presunta voluntad.”, Para ello “el médico acudirá a la persona de confianza designada según el artículo 5. Podrá llamar a cualquier persona susceptible de conocer la voluntad de la persona al final de la vida”

Es por ello que se dice en el Art. 6, que: “El médico de cabecera deberá tener en cuenta la directiva anticipada, anexada al expediente médico o de la que haya tenido conocimiento.” Y por lo tanto, “evaluará si las previsiones de la directiva correspondiente a la situación considerada por la persona al final de la vida y, [tomará] en cuenta la evolución de los conocimientos médicos desde su redacción.” Pero que sucede “Si la directiva anticipada es contraria a las convicciones del médico de cabecera,”, entonces “este [el medico] de acuerdo con la persona de confianza o la familia, debe dentro de las 24 horas, transferir a la persona al final de la vida a un colega dispuesto a respetar lo anterior.”

En cuanto a la posibilidad de conocerlo, la Ley nos dice que:

“Art. 7 - Acceso a la directiva anticipada

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El acceso a la directiva anticipada está abierto, a su demanda, a todo médico a cargo de una persona en fase avanzada o terminal de una dolencia grave e incurable, cualquiera sea la causa.

El autor de la directiva anticipada puede entregarla él mismo, con ocasión de una hospitalización al personal médico o sanitario. Podrá igualmente en todo momento, entregarla a su médico de cabecera.

Si la directiva anticipada se hubiera entregado a otro depositario, por la persona al final de la vida y que este conociese el estado avanzado o terminal de una afección grave e incurable, sea cual sea la causa, de su autor, la entregará al personal médico encargado de la persona al final de la vida.

En todo caso, la directiva anticipada se adjuntará al expediente médico, o según el caso, a su expediente sanitario.”

c) Respecto al acompañamiento cabe rescatar hacer referencia al:

“Art. 9 - Se instituye un permiso especial para el acompañamiento de una persona al final de la vida, designada más abajo por «permiso de acompañamiento» que podrá ser solicitado por todo trabajador asalariado cuyo pariente de primer grado en línea recta ascendente o descendente o en segundo grado en línea colateral, el cónyuge o su pareja (…) relativa a los efectos legales de ciertas parejas que sufren una enfermedad grave en fase terminal”

2.2.3. BÉLGICA

2.2.3.1. LEY RELATIVA A LA EUTANASIA (LOI RELATIVE À L'EUTHANASIE) - 28 MAYO 2002

Respecto a la Ley que regula la Eutanasia, denominada Ley Relativa a la Eutanasia, su proceso de formación y debate “ha sido breve. Se inició en el verano de 1999, para pocos meses después, en diciembre introducir el proyecto de ley en el Senado. Éste dio su aprobación el 2001.” (Elizari 2008: 329). Es así que, “La Ley belga relativa a la Eutanasia, de 28 de mayo de 2002 (entró en vigor el 22 de septiembre de ese año), se ha dictado, como se ha dicho, siguiendo el modelo holandés”. (Rey 2008: 451)

Cabe resaltar que esta Ley se ha modificado parcialmente mediante Ley de 6 de junio de 2005 para completarla respecto del papel de los farmacéuticos y la utilización y disponibilidad de sustancias para la eutanasia. Se ha insertado un párrafo en el artículo tercero para eximir expresamente de responsabilidad penal al farmacéutico que proporciona una sustancia de este tipo sobre la base de una prescripción médica conforme a la Ley. (Rey 2008: 451).

Ahora, “La Ley Belga sobre Eutanasia de 28 de Mayo de 2002 es una ley mucho más extensa y detallada que su prima cercana, la Ley Holandesa de Eutanasia, aprobada en 2001” (Lorda 2012: 5). Pero según dicha Ley, se debe entender por Eutanasia a: aquel acto practicado por un tercero, quien pone fin intencionalmente a la vida de una persona, a petición de esta. El Art. 2 dela Ley Relativa a la Eutanasia, “exime de responsabilidad penal al médico que practique la eutanasia bajo ciertas condiciones” (Rey 2008: 451-452).

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Es por ello que la Ley en su Art. 15 expresa que: “[u]na persona que muere como resultado de eutanasia se reputa como muerte natural” (Rey 2008: 452)

Según el Art. 3 de la Ley, aquella persona que se somete a la práctica eutanásica:

Art. 3a. Que ha de ser un enfermo con una enfermedad incurable o con dolor insoportable físico o psicológico o con sufrimiento que no puede ser aliviado y que es provocado por una seria e incurable enfermedad o accidente.b. Todo paciente que solicita la eutanasia sea atendido personalmente por un segundo médico independiente. También el médico ordinario está obligado a consultar con el equipo de enfermería que le atiende normalmentec. Si el médico observa que el paciente no fallecerá dentro de un futuro previsible, debe observar dos obligaciones adicionales: debe respetar el periodo de un mes entre la petición escrita del paciente y la ejecución de la eutanasia y debe consultar a un segundo médico, especialista en la enfermedad en presencia o psiquiatra.

Por otro lado, en relación a la petición, esta, según el Art. 4 de la Ley:

“[P]odrá formularse mediante testamento vital previo en el caso de que paciente sufra una enfermedad o accidente grave e incurable y esté irreversiblemente inconsciente. El testamento vital podrá haberse escrito antes en cualquier momento (pero sólo podrá tenerse en cuenta si se ha emitido cinco años antes del momento en el que habrá de ser aplicado), en presencia de dos testigos adultos (uno de ellos, al menos, no deberá tener ningún interés material en la muerte del enfermo)” (Rey 2008: 452)

En cuanto a las condiciones del enfermos, además, se dice en el Art. 4 y 5 que: “Antes de que pasen cuatro días de la muerte del paciente, el médico deberá entregar a una Comisión federal de control y evaluación, integrada por doctores, juristas y expertos en cuestiones éticas, un documento en el que figuren todos los datos que permitan verificar el respeto de las condiciones previstas por la ley” (Vega 2007: 75)

Además de ello debemos expresar que: “[l]a «ley relativa a la eutanasia» no modifica el Código penal, pero asegura la protección jurídica del médico que la practica bajo ciertos requisitos: petición de su paciente, mayor de edad o menor emancipado, además del respeto de ciertas condiciones de fondo y de procedimiento.” (Vega 2007: 74)

En líneas generales tanto el Sistema Holandés como el Belga son similares, pero también existen algunos matices que los hacen diferentes, en este último: “se exige que la petición del enfermo sea escrita 39 (art. 3); los menores sólo pueden solicitarla si son emancipados, a partir de los 15 años y está consciente ; en Bélgica sólo existe una Comisión de control («Comisión Federal de Control y de Evaluación de la Aplicación de la Ley»), compuesta de 16 miembros, 8 médicos, 4 juristas y 4 profesionales implicados en la problemática de los enfermos incurables (arts. 7 a 9).” (Rey 2008: 452)

Asimismo, y siguiendo con las diferencias, se dice que:

“Primero, la ley belga, la diferencia de la Ley Holandesa, no regula el suicidio asistido, que por tanto sigue siendo un delito penal. Esto ha sido criticado, incluso etiquetado como posiblemente inconstitucional. Otro aspecto relevante es que la ley no regula ningún otro tipo de intervención sanitaria al final de la vida, lo cual deja sin calificar ni

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regular otras actuaciones que deberían distinguirse claramente de ella, como la sedación paliativa o el control del dolor con altas dosis de fármacos. En tercer lugar hay que señalar que la ley belga sólo autoriza a profesionales médicos a realizar eutanasias, no a otro tipo de profesionales o personas. Sin embargo no exige ni que el médico sea el habitual del paciente. Además, la ley regula el derecho a la objeción de conciencia del profesional, pero le exige que ceda al paciente la historia clínica para que el paciente pueda dirigirse a otro médico. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede en Holanda, el médico no está obligado a colaborar con el paciente en la búsqueda del otro médico que lo sustituya

La petición del paciente puede canalizarse de dos formas diferentes, detalladamente reguladas en la Ley. Una es mediante la petición directa al médico y otra mediante la Voluntad Anticipada. Los requisitos sobre el estado de salud que tiene que tener el paciente para acceder a la eutanasia han sido motivo de discusión, en particular los referidos a la evaluación del sufrimiento psíquico y a la situación de no-terminalidad16. La Ley establece un procedimiento claro en este último supuesto, pero no en el primero.

Por último merece la pena resaltar que todos los casos de eutanasia deben ser notificados por los médicos siguiendo un procedimiento definido a la Comisión Federal de Control y Evaluación, la cual los revisará en el plazo de 4 días hábiles”. (Lorda 2012: 11-12)

En relación al sistema de fiscalización de la práctica de la Eutanasia, se regula de la siguiente manera:

“Todo médico que practique la eutanasia está obligado a remitir a la Comisión, dentro de los cuatro días laborables siguientes, un «documento de registro» con dos formularios: en el primero, se hará contar todos los datos de identidad del paciente y los médicos implicados (para preservar su intimidad, este documento sólo podrá ser consultado si la Comisión lo decide expresamente), en el segundo se consignarán todos los detalles de la práctica eutanásica (diagnóstico de la enfermedad, naturaleza del sufrimiento, opinión de los médicos, métodos seguidos, etc.), que serán evaluados por la Comisión (art. 5); sólo en caso de duda podrá levantar el anonimato consultando el primer formulario para, si lo considera conveniente, pedir al médico datos suplementarios; si la Comisión es - timara que el médico ha podido incumplir la Ley, trasladará los hechos al fiscal del lugar de la muerte del enfermo (art. 8). La Comisión está obligada a emitir un informe bianual sobre la aplicación de la Ley, en el que puede formular recomendaciones de mejora legislativa (art. 9). Un debate en las dos Cámaras parlamentarias debe llevarse a cabo sobre tal Informe en el plazo de seis meses des - de su presentación (art. 13) (Rey 2008:452-453)

Otra diferencia significativa entre la regulación holandesa y belga es que ésta no ampara la figura del suicidio asistido, lo que fue puesto de relieve y criticado en su momento por el Avis del Conseil d´État sobre la proposición de la Ley, de 20 de junio de 2001. El Consejo de Estado no comparte la opinión de que la licitud de la eutanasia comprende, de suyo y sin más especificaciones, la de los suicidios asistidos, ya que se trata de dos conductas distintas (aunque semejantes); más aún, considera que esta omisión de la Ley discrimina a las personas que deseen ser ayudados en su suicidio frente a las que prefieran que un tercero acabe con su vida a su petición. En la práctica, sin embargo, la Comisión ha venido considerando que el suicidio asistido también estaría cubierto por la Ley”. (Rey 2008: 453)

En conclusión podemos decir que:

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“[E]l modelo belga, al menos de momento, es un sistema de eutanasia «abierto» o «general», al modo holandés, pero, a diferencia de éste, de formato reducido. Está estructuralmente limitado porque se ciñe a mayores de edad, fundamentalmente a enfermos en fase terminal, conscientes en el momento de formular y recibir la eutanasia, y en el marco de un sistema con mayor número de garantías procedimentales que el holandés. La persona/tipo a la que se practica la eutanasia en Bélgica habla flamenco, es mayor pero no demasiado, tiene cáncer en fase terminal, se encuentra consciente y fallece en un hospital.” (Rey 2008: 455).

Ello quizá como respuesta a las críticas dirigidas a la Ley de Comprobación de la Terminación de la Vida a Petición propia y del Auxilio al Suicidio de origen holandés, que fue tildada de extremadamente liberal y muchas veces irresponsable e irrespetuosa del derecho a la vida.

2.2.3.2. LEY PARA ENMENDAR LA LEY RELATIVA A LA EUTANASIA, PARA EXTENDER LA EUTANASIA A MENORES DE EDAD - 28 FEBRERO 2014

En esta Ley se hace principalmente modificatorias puntuales a la Ley Relativa a la Eutanasia, específicamente al Art. 3 de la Ley. Es así que el sentido del mencionado artículo quedaría de la siguiente manera:

“Los presupuestos legales para practicar la eutanasia son: que el paciente sea mayor de edad o menor emancipa do, y tenga capacidad le gal y con ciencia en el momento de hacer la petición; que la petición sea voluntaria, bien meditada y reiterada, sin que medie presión externa, y que el paciente se encuentre en una condición precaria, sometido a un sufrimiento constante e insoportable que no pueda ser aliviado, como consecuencia de una enfermedad incurable o de un accidente (artículo 30)”. (Valadés 2008: 92)

En relación con ello, también cabe mencionar que:

“La legislación belga no distingue entre estado terminal o enferme dad crónica, pero sí precisa que el origen del mal puede ser una enfermedad o un accidente. Determina también que el médico que participe en la fase eutanásica sea independiente del paciente. La ley regula asimismo lo concerniente a las directivas anticipadas, como una facultad de las personas mayores o de los menores emancipados que les permite dictar las instrucciones dirigidas al personal médico para que realice la eutanasia cuando el facultativo constate que el paciente sufre un desorden incurable de la salud, carece de conciencia y su estado no es reversible conforme a los avances de la ciencia en el momento de la decisión. Tiene derecho a opinar la persona a quien el paciente haya señalado en sus directivas (artículo 40.)” (Valadés 2008: 92-93)

2.2.4. SUIZA

En comparación con los Sistemas Legislativos revisados anteriormente, cabe expresar que la regulación helvética sobre la Eutanasia, no posee una Ley propia, sino que esta materia está regulada dentro del Código Penal Suizo. Por ello debemos empezar diciendo que: “La legislación suiza es la más antigua. Unos la hacen remontar al Código Penal de 1918. Otros sólo mencionan un texto legal posterior, el Código redactado en 1937 e introducido en 1942.” (Elizari 2008: 387)

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Pero “[a] pesar de su antigüedad, bastantes autores que escriben sobre la vertiente jurídica de la eutanasia/suicidio asistido, no mencionan la normativa helvética. El silencio se explica probablemente por las circunstancias en que surgió esta parte del Código Penal suizo, muy lejos en el tiempo de los vivos debates más recientes sobre la eutanasia y el suicidio médicamente asistido.” (Elizari 2008: 388).

Actualmente, el Código Penal helvético establece:

Artículo 114. Muerte a solicitud de la víctima. El que, movido por un motivo honorable, en particular el de piedad, dé la muerte a una persona que la haya solicitado de una manera seria e insistente, será castigado con una pena privativa de la libertad de un máximo de tres años o de una sanción pecuniaria.

Artículo 115.Incitación y asistencia para el suicidio. El que, movido por motivo egoísta, incite a una persona al suicidio o le preste asistencia

para suicidarse, y el suicidio se consuma o intente, será castigado con una pena privativa

de la libertad de un máximo de cinco años o de una sanción pecuniaria.

Haciendo un análisis debemos indicar que los Arts. 14 y 15, no tienen los mismos rasgos que las Legislaciones analizadas anteriormente, sino que regulan de manera general la Eutanasia, ya que no la definen, no expresan a quienes va dirigidas, menos aún bajo qué condiciones ha de ser realizadas. Es por eso que se predica que:

“El primero de estos dos preceptos indica que cuando el homicidio es cometido por un motivo que sea considerado honorable, y a solicitud de la víctima, la sanción podrá ser benigna; además, en tanto que se castiga con mayor rigor el suicidio sugerido o asistido cuan do tiene un móvil egoísta, se subraya la distinción de que las mismas acciones pueden ser realizadas de manera altruista. En estas disposiciones se utilizan expresiones de textura muy abierta, de suerte que se deja al juez un mar gen bastante amplio para razonar y resolver. Una vez más nos encontramos ante un caso en el que la decisión corresponde, en realidad, al juzgador, que puede optar por sanciones pecuniarias incluso simbólicas.” (Valadés 2008: 106)

Además que:

“Respecto a la legislación suiza quiero destacar varios aspectos. Primero. El texto normativo suizo muy breve, apenas unas líneas, despenaliza de forma genérica y amplía la ayuda al suicidio, sin mencionar el caso específico de la ayuda médica al suicidio, pero, evidentemente, sin excluirlo. Consiguientemente, no establece las condiciones que otras leyes fijan: enfermedad, sufrimientos del paciente, etc. Segundo. La ayuda al suicidio es legal con una sola condición, que no responda a móviles egoístas. Tercero. A diferencia de otras legislaciones, en Suiza se permite el llamado “turismo suicida”. Residentes de otros países pueden acudir a la Confederación Helvética buscando ayuda al suicidio.” (Elizari 2008: 388)

En cuanto a su eficacia práctica, se dice que:

“De este modo, sin haberse producido una legalización expresa de la asistencia al suicidio eutanásico (en ausencia, por tanto, de un debate público al respecto y de su

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correspondiente difusión al estilo holandés), toda conducta de auxilio al suicidio que no obedezca a motivos egoístas -y desde luego no puede hablarse de éstos cuando de lo que se trata es de ayudar a una persona a realizar una voluntad libre y autónoma de poner fin a su sufrimiento- resulta impune. (…) [E]n el caso de Suiza sí parece poder afirmarse, en cambio, que la práctica del auxilio al suicidio eutanásico se lleva a cabo de un modo abierto y con cierta frecuencia, pues es perfectamente conocida la actividad en este sentido de asociaciones (…)” (Tomás-Valiente 2003: 42)

Como conclusión, cabe rescatar que en el Sistema Helvético está permitido el Suicidio asistido, esto es, la ayuda de un tercero para que el propio individuo se quite la vida; así también, está permitida la Eutanasia activa siempre y cuando sea con un motivo honorable, o como dice la norma: “de piedad”, mas no egoísta. En esos casos le corresponde al sujeto activo, una pena simbólica.

2.2.5. EEUU

OREGÓN es el único estado de Estados Unidos donde se encuentra legalizada la Eutanasia activa. La Oregon Death with Dignity Act (ODDA) que desde 1994 fue aprobado mediante referéndum con el 51% de los votos. Al año siguiente, 1995, esta fue declarada inconstitucional, pero en 1997 se consideró su aprobación nuevamente y entró en vigor, superando el porcentaje a 60%.

“Lo que se aprueba es una legalización muy tímida de procedimientos eutanásicos, que consiste en que los médicos deben recetar a sus pacientes un fármaco letal solo si es comprobado que el pronóstico de vida es menor a seis meses” (Trejo 2007: 33) y que este le quite la vida por sí mismo. La ley consta de seis sesiones donde se establece que los pacientes deben obtener un certificado de dos médicos que coincidan con el pronóstico de que se está en presencia de una enfermedad incurable y que no pasa de seis meses de vida, sin que sea obligatorio que un médico administre el fármaco o que el paciente esté dentro de una institución de salud. Se entiende que el paciente puede escoger el lugar de la muerte.

Desde entonces hasta el presente año 1.200 personas aproximadamente han recibido los medicamentos para quitarse la vida. De estas personas, han utilizado los medicamentos poco más de 750. La edad promedio de estos pacientes es de 71 años y la principal causa es la pérdida de la autonomía personal.

En WASHINGTON, el año 2008, el electorado votó a favor de la Iniciativa 1000 para legalizar el suicidio asistido en el Estado aprobando el Washington Death with Dignity Act.

En MONTANA, el 5 de diciembre del 2008, con relación a una demanda de un enfermo terminal apoyado por una asociación pro-muerte digna, se dictaminó que los enfermos terminales tienen el derecho a la libre administración de dosis letales de medicamentos recetados por un médico, sin que pueda haber sanción legal contra los profesionales. En diciembre de 2009, la Corte Suprema de Montana dictaminó que ningún precedente legal indica que la asistencia médica en la muerte esté en contra de las políticas públicas, por lo que, por una vía diferente al referéndum, el suicidio asistido es legal es este Estado.

En VERMONT, en mayo de 2013, tal estado se convirtió en el tercer estado del país en permitir el suicidio asistido por médicos, habilitando a los pacientes terminales a solicitar

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medicación letal. El gobernador demócrata de Vermont, Peter Shumlin, afirmó que se promulgará la Ley de decisión de poner fin a la vida (End of Life Choice Bill), aprobada por la Cámara de Representantes en Montpelier, la capital del estado, por 75 contra 65 votos. La ley aprobada en Vermont habilita a los pacientes terminales, a los que no les han dado más que seis meses de vida, pedir a sus médicos que les administren dosis letales de drogas para apresurar su muerte. La legislación incluye varias salvaguardias: el requisito de dos opiniones médicas, la opción de una evaluación psiquiátrica y un período de espera de 17 días antes de la prescripción para poner fin a la vida.

2.2.6. URUGUAY

La definición de eutanasia adoptada se amolda a la acción típica prevista en el artículo 310 (homicidio) del Código Penal uruguayo (C.P.U) Artículo 310 (Homicidio): "El que con intención de matar, diere muerte a alguna persona, será castigado con veinte meses de prisión a doce años de penitenciaría".

Pero en esta legislación también se observa que los supuestos de homicidio piadoso contemplan supuestos que se pueden dar en casos de eutanasia.

El CPU en su artículo 37 "Del homicidio piadoso" establece que "los Jueces tienen la facultad de exonerar de castigo al sujeto de antecedentes honorables, autor de un homicidio piadoso, efectuado por móviles de piedad, mediante súplicas reiteradas de la víctima". De esto se puede concluir que:

1. El sujeto activo debe ser una persona envestida con “antecedentes memorables”, no es requisito que tenga la condición de médico.

2. El elemento pasivo debe sufrir una “situación de padecimiento objetiva”, pero ser capaz de expresar “súplicas reiterativas”.

3. El elemento objetivo consiste en dar muerte, debe existir un nexo causal entre la acción u omisión ejecutada y el resultado, y este resultado debe darse por móviles de piedad.

4. La culpabilidad se relaciona a la idea de intención, o sea, dolo.

5. La consecuencia penal es que darle un perdón judicial al actor es una facultad del juez.

De no cumplirse todos los supuestos requeridos por el artículo 37, el homicidio cometido por móvil de piedad sería atenuado de acuerdo a lo establecido en el numeral 10 del artículo 46 del CPU: "Atenúan el delito aun cuando no hubieran sido especialmente contempladas por la ley al determinar la infracción, las siguientes...": "10º (Móviles jurídicos, sociales o altruistas) El haber obrado por móviles de honor o por otros impulsos de particular valor social o moral".

La ley uruguaya tiene 3 grupos de causas que pueden eximir la pena:

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6. Causas de inimputabilidad: falta la culpabilidad; por causas permanentes o transitorias el autor no tiene la capacidad de ser culpable (ejemplo: minoría de edad).

7. Causas de justificación: se cumple el principio de tipicidad y existe culpabilidad, pero la conducta no es antijurídica por estar justificada por la ley (ejemplo: gastrectomía practicada por el cirujano existiendo indicación quirúrgica y consentimiento del paciente)

8. Causas de impunidad: están presentes los tres principios esenciales constitutivos del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) pero falta la peligrosidad del agente.

A diferencia de los supuestos de inimputablidad y de justificación en que falta uno de los elementos esenciales del delito (la culpabilidad o la antijuridicidad, respectivamente), cuando se presenta una hipótesis de impunidad, el delito no se extingue sino que, simplemente, se extingue o puede extinguirse su punibilidad. No es que la conducta deje de ser ilícita sino que no se aplica la pena en atención a la falta de peligrosidad del autor.

Dentro de estas causas de impunidad, el CPU prevé las "excusas absolutorias" (extinguen la punibilidad por imposición legal) y los casos de "perdón judicial" (el juez tiene una potestad discrecional para exonerar de la pena). Dentro de estas últimas, está ubicado el homicidio piadoso.

Así entendido, en el marco de la concepción del CPU, "las súplicas reiteradas de la víctima" no representan una suerte de consentimiento válido y, por ello, no desaparece la ilicitud de la acción de dar muerte. Es que "el victimario que acepta dar muerte a quien se lo suplica reiteradamente, actúa movido por la profunda repercusión psíquica y moral causada por la piedad". (Cairoli 1988: 13) La impunidad en el homicidio piadoso reside "pura y exclusivamente en la ausencia de peligrosidad del agente". (Martínez 1988: 24).

Uruguay es el primer caso en Latinoamérica que permite la impunidad en casos de eutanasia y se ha mantenido vigente esta legislación desde 1934 hasta hoy.

Este CPU motivó oposición y debate de los sectores religiosos católicos dentro y fuera del país ya que no solo el tema controvertido es la eutanasia, sino también, el aborto. Otros países que habrían intentado seguir el modelo uruguayo terminaron por eliminar la figura del perdón judicial.

El debate tan controvertido sobre el tratamiento penal de la eutanasia aplicado en Uruguay es que se trata de materia indisponible.

2.2.7. COLOMBIA

La eutanasia en Colombia es legal desde 1997. Está tipificada en el Código Penal Colombiano en el Artículo 326°:

"Homicidio por piedad. El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o incurable, incurrirá en prisión de seis meses a tres años".

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Según los conceptos anteriormente mencionados se puede inferir que la norma en cuestión se refiere a la eutanasia activa, puesto que involucra la intervención de un tercero que propicia la muerte a otro. Se tipifica como delito a la acción de dar muerte a otro bajo una motivación subjetiva de piedad, no interesando el consentimiento de la víctima.

Básicamente la norma establece que quien le quite la vida a otra persona con el objetivo de ponerle fin a un intenso dolor, tendría una pena de entre seis meses a tres años, pues se considera un delito con ciertos atenuantes. En este caso se debe tener en cuenta que la condena sería efectiva en caso de que quien practique la eutanasia no sea médico. Pudiendo ser este sujeto una persona particular a la cual se le da una especie de autorización para quitarle la vida a otro, puesto que la pena es muy baja; esta norma vulneraba el derecho a la igualdad al diferenciar el homicidio piadoso del homicidio strictu sensu, toda vez que se estaría desvalorando la vida de una persona por el hecho de estar convaleciente (Lozano: 75).

- Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 326 del decreto 100 de 1980-Código Penal: La demanda realizada el 20 de mayo de 1997, por el ciudadano José Eurípides Parra, en su defensa argumenta que si el derecho a la vida es inviolable, como es declarado por el artículo 11 de la Carta Constitucional, se infiere que nadie puede disponer de la vida de otro; por tanto, aquél que mate a alguien que se encuentra en mal estado de salud, en coma, inconsciente, con dolor, merece que se le aplique la sanción prevista en los artículos 323 y 324 del Código Penal y no la sanción del artículo 326, y que debe declararse la inexequibilidad de esta última norma, “compendio de insensibilidad moral y de crueldad”, toda vez que en la opinión del demandante sería una forma de librarse de la carga social que representan las personas que están en un estado de salud crítico.

Al respecto la corte se pronuncia afirmando que el demandante confunde los conceptos de homicidio por piedad con otros tipos de homicidio, siendo que el primero obedece a motivaciones subjetivas concernientes en la voluntad de eliminar el sufrimiento físico de la persona enferma. También se analizan la definición de piedad y los supuestos que el tipo penal requiere. Y finalmente descarta la posibilidad de inconstitucionalidad de la norma; sin embargo, a partir de esto la Corte plantea la discusión sobre su debe permitirse la eutanasia activa voluntaria.

La Corte analiza el concepto de consentimiento desde varias perspectivas del derecho penal, desde causal de antijuricidad hasta atenuación punitiva, siendo necesario establecer a que categoría pertenece el consentimiento del sujeto en el homicidio por piedad. Se comienza a decantar que características debe tener el consentimiento y se desarrolla tomando como base el consentimiento informado que se define en los siguientes argumentos:

“1. Verificación rigurosa, por personas competentes, de la situación real del paciente, de la enfermedad que padece, de la madurez de su juicio y de la voluntad inequívoca de morir.

2. Indicación clara de las personas (sujetos calificados) que deben intervenir en el proceso.

3. Circunstancias bajo las cuales debe manifestar su consentimiento la persona que consiente en su muerte o solicita que se ponga término a su sufrimiento: forma como debe expresarlo, sujetos ante quienes debe expresarlo, verificación de su sano juicio por un profesional competente, etc.

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4. Medidas que deben ser usadas por el sujeto calificado para obtener el resultado filantrópico.

5. Incorporación al proceso educativo de temas como el valor de la vida y su relación con la responsabilidad social, la libertad y la autonomía de la persona, de tal manera que la regulación penal aparezca como la última instancia en un proceso que puede converger en otras soluciones.”

En el segundo aspecto la jurisprudencia varía al hacer prevalecer en algunos casos la voluntad del paciente frente a la orden del médico, como se da en la sentencia de tutela T-401 el 12 de septiembre de 1994.

La sentencia concluye que la norma en mención es constitucional y que por lo tanto cualquier persona que despoje de su vida a otra será responsable frente al ordenamiento con la excepción de que se dé el consentimiento libre del sujeto y que el ejecutor de la muerte sea un médico. La Corte crea una causal de justificación para la eutanasia activa voluntaria.

La sentencia hace que el derecho a la vida pase de ser un derecho de carácter inviolable y fundamental a ser de carácter renunciable y disponible.

- T-4.067.849: Acción de tutela instaurada por Julia en contra de Coomeva E.P.S: En la Sentencia T-970 de 2014 se emitieron dos órdenes al Ministerio: (i) crear una directriz para que los Comités Interdisciplinarios operen en todas las instituciones prestadoras del servicio de salud y, (ii) elaborar de un protocolo médico de carácter netamente científico que sirva como guía para los médicos. Como se puede apreciar, el papel del Ministerio es típicamente de Gobierno pues no es de su competencia definir los aspectos subjetivos de un derecho fundamental. Por el contrario, la Sentencia en cuestión ya definió cuál es el procedimiento que los médicos deben cumplir para garantizar la plena vigencia del derecho a la muerte digna.

En efecto, en esa decisión la Corte encontró que a pesar de existir una sentencia en la que se despenaliza la eutanasia, la ausencia de regulación está impidiendo que esa garantía constitucional se vea realmente materializada. De igual forma, no se sabe cómo obtener el consentimiento, ni cuándo es inequívoco, etc. A partir de ahí, la Corte consideró que debía, tal y como lo ha hecho con el derecho al habeas data, derechos étnicos, derechos de las víctimas, entrar a regular el derecho a la muerte digna. Como se puede notar, la orden que se le dio al Ministerio en nada tiene que ver con fijar ni sujetos activos, pasivos, contenido de las obligaciones, forma de garantizar el derecho, etc. Esa reglamentación ya fue realizada por esta Corporación en aras de garantizar la primacía de la Constitución ante la ausencia de legislación.

En ese orden de ideas, la Corte sostuvo que para satisfacer el derecho a la muerte digna deben concurrir elementos objetivos y subjetivos. Objetivos indican que dependen de criterios médicos y científicos y subjetivos de la voluntad del paciente y lo que él considera es dignidad de vida.

Objetivos:o Padecimiento de una enfermedad terminal dictaminada por un médico.

Subjetivos:o Enfermedad que cause dolores intensos.

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o Consentimiento libre, informado e inequívoco.Para que ese consentimiento efectivamente goce de estos atributos, la Corte consideró que debía optarse por dos vías para garantizar dicha promesa.

Creación por parte del Ministerio de Salud de un Comité Técnico Científico de acompañamiento en estos casos: El Ministerio de Salud, en el término de 30 días hábiles, contados a partir de la comunicación de esta sentencia, deberá emitir una directriz.

Procedimiento para garantizar la voluntad del paciente: Una vez sea expresada la intención de morir, garantizando lo inequívoco del consentimiento, el médico o el comité deberá en un plazo razonable que no podrá ser superior a diez 10 días. En cualquier momento el enfermo podrá desistir de su decisión. El consentimiento puede ser previo, posterior, formal o informal.

Ovidio González, de 79 años, que padecía un doloroso cáncer de boca que le había desfigurado, se convirtió en la primera persona a la que se le practica una eutanasia legal en Colombia.

2.2.8. ARGENTINA

El 9 de Mayo del 2012 fue sancionada en Argentina la llamada Ley de “muerte digna” y promulgada de hecho el 24 de Mayo. Esta ley, que lleva el N° 26742, realiza importantes modificaciones a la Ley N° 26529 de octubre de 2009, que establece Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud. Esta nueva ley significa un avance y una ampliación de los derechos de las personas respecto de las medidas médicas frente a la eventual muerte.

“Este marco legal no ampara lo que se llama Eutanasia, ni tampoco el suicidio asistido, sino que desarrolla el concepto de la muerte digna como rechazo a la aplicación de procedimientos cuando sean desproporcionadas con relación a la mejoría de la enfermedad o produzcan sufrimiento intolerable”. (Barrenechea 2012: 1)

La Ley 26529 hace referencia a que los pacientes tienen derecho a aceptar/rechazar terapias y/o procedimientos médicos, agregándose ahora que tienen también derecho a rechazar distintos procedimientos, cuando la persona presente: “una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen igual situación”. Respecto de la diferenciación de los conceptos antes expuesta, en uno de sus artículos la Ley 26742 prevé que : “Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes”.

En Argentina está prohibida la eutanasia, así como el llamado "suicidio asistido", que se castiga como homicidio.

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2.2.9. ESPAÑA

En 1995 el Código Penal abordó por primera vez en la historia legislativa de España la regulación de la eutanasia, en el artículo 143:

1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.

2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona.

3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte.

4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.

La ley sanciona la conducta de auxiliar a otro a quitarse la vida con actos imprescindibles o necesarios sin los cuales no podría ejecutar tal fin de provocarse la muerte, teniendo esta persona la voluntad de seguir viviendo. Estas conductas de mera cooperación no necesaria o simple complicidad en el suicidio son impunes, siendo esta una novedad de la legislación de 1995. La intervención penal depende del carácter imprescindible del acto de colaboración. Pero en muchos casos es difícil distinguir si esta colaboración es o no imprescindible. El hecho de informar que existen medicamentos que pueden provocar la muerte de manera plácida no es una cooperación necesaria.

“La ley española es ambigua, pues el legislador no crea un campo reducido de normas, y 17 años después no existe ninguna jurisprudencia. Esto trae como consecuencia que la sociedad no sea consciente de esta despenalización parcial reconocida”. (Maciá 2008: 8)

En el año 2000, España ratificó el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los Derechos Humanos y Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio de Oviedo). Cataluña aprobó la ley 21/2000 sobre los derechos de información relativos a la salud, la autonomía del paciente y la documentación clínica, que obligó al Estado a legislar sobre una norma europea jurídicamente vinculante. Finalmente, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de los Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica establecía los siguientes principios básicos (art. 2):

“La dignidad de la persona humana, el respeto a la autonomía de su voluntad y a su intimidad; el previo consentimiento de los pacientes a toda actuación sanitaria, después de que el paciente reciba una información adecuada; el derecho del paciente a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles y a negarse al tratamiento; y la obligación de todo profesional que interviene en la actividad asistencial al cumplimiento

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de los deberes de información y de documentación clínica y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.”

En el Código Penal Español de 1995 se dejaba impune a la eutanasia indirecta o adelanto de muerte por sedación paliativa, como los comportamientos omisivos que vendrían a ser eutanasia pasiva.

3. LEGISLACIÓN NACIONAL

3.1. HOMICIDIO PIADOSO

En el Derecho penal tenemos plasmada a la eutanasia bajo la figura del Homicidio Piadoso que establece que:

Art.112°:”El que, por piedad mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años”

Esta norma encuentra su base en el Proyecto de 1985 en el mes de Agosto, proyecto por el cual se buscaba la reforma del Código Penal de 1924. A partir, de esta reforma es que el legislador busca prever la figura de la eutanasia bajo la denominación de Homicidio Piadoso como una forma de atenuación del homicidio que es semejante a la descripción actual del tipo penal.

Es importante recalcar que esta figura no es ajena en otras legislaciones, esto es, la tipificación de este presunto delito es también reconocido en otros ordenamientos jurídicos y la estructuras de las mismas son muy similares o iguales, así tenemos:

Código Penal de Bolivia

Artículo 257°: “Se impondrá la pena de reclusión de uno a tres años, si para el homicidio fueren determinantes los móviles piadoso y apremiantes las instancias del interesado, con el fin de acelerar una muerte inminente o de poner fin a graves padecimientos o lesiones corporales probablemente incurables, pudiendo aplicarse la regla del artículo 39 y aun concederse excepcionalmente el perdón judicial”

Código Penal de Paraguay

Artículo 106°: “El que matare a otro que se hallase gravemente enfermo o herido, obedeciendo las súplicas serias, reiteradas e insistentes de la víctima, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años”.

Código Penal de El Salvador

Artículo 130°: “El homicidio causado por móviles de piedad, con el fin de acelerar una muerte inminente o poner fin a graves padecimientos, será sancionado con prisión de uno a cinco años siempre que concurran los requisitos siguientes:

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1) Que la víctima se encontrare en un estado de desesperación por sufrimientos observables, que fueren conocidos púbicamente y que la opinión de los médicos que la asistan así lo hubiere manifestado.

2) Que el sujeto activo estuviere ligado por algún vínculo familiar, amistad íntima o de amor con el enfermo.

3) Que el sujeto pasivo demostrare su deseo de morir por manifestaciones externas de ruegos reiterados y expresos”.

Código Penal de España

Artículo 143°:

4.“El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo”

Ergo, podemos percatarnos que el ordenamiento jurídico peruano no es el único en tutelar la eutanasia en materia penal, pero será correcto administrar justicia cuando existe el consentimiento expreso e inequívoco del agente para disponer de su vida, o deberíamos acoplarnos a las legislaciones como Holanda que desde el 2001 ya acepta la eutanasia, o quizás como Bélgica que desde el 2002 no solo los adultos sino también los menores de edad pueden decidir poner fin a su vida; o Luxemburgo que sigue en ejemplo de Bélgica desde el 2009.

El caso de la legislación peruana a diferencia de otras legislaciones que dejan claro que la petición del sujeto debe orientarse directamente a la concreción de su deseo de morir por parte del agente, la nuestra con una redacción algo imprecisa no es tan obvia al momento de explicitar su contenido. De un análisis breve, se denota que la conducta típica supone que la solicitud del enfermo se dirige más; o inclusive, únicamente, a poner fin a los intensos dolores que éste sufre (cuando alude al enfermo que «solicita poner fin a sus intolerables dolores) y no a terminar con su vida misma.

Así, será necesario desarrollar de manera minuciosa el tipo penal en nuestra legislación peruana, a fin de poder establecer una conclusión valida y coherente sobre nuestro punto de vista grupal. Para el tipo penal “la eutanasia puede definirse como la producción o anticipación de la muerte del enfermo incurable-según el estado actual de la ciencia médica- que se realiza a petición de éste, con la finalidad de poner fin a su sufrimiento, por razones humanitarias”. (Citado por Gálvez y Rojas 2011: 519)

Algunos autores diferencian la eutanasia del homicidio piadoso, en cuanto, opinan que para el cumplimiento del homicidio piadoso debe establecerse necesariamente el pedido expreso o tácito, mientras que para la eutanasia no está supeditado tal requerimiento. Sin embargo, debe quedar claro que nuestro ordenamiento jurídico no establece alguna diferenciación en

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cuanto a conceptos ni clasificaciones. A continuación pasaremos a describir el tipo penal establecido en nuestro ordenamiento jurídico a fin de plasmar con exactitud la figura de la eutanasia en el Derecho Penal

Si tenemos en cuenta la Exposición de Motivos la interpretación anteriormente mencionada ésta no podría ser en modo alguno la intención del legislador, en este desarrollo sí se aprecia de manera más evidente que el pedido se dirige a poner fin a la vida del enfermo y no sólo a los dolores que éste padece. Por ello, aunque el tenor empleado no sea quizás el más exacto, debemos entender que la manifestación de voluntad del solicitante debe estar direccionada a la terminación de su existencia, en razón del irresistible sufrimiento que la enfermedad le produce, y no únicamente, a aliviarle los dolores.

La noción de eutanasia es el cometido de la medicina paliativa y presupone que el paciente gravemente enfermo solicite al médico poner fin a su vida misma y no solamente a sus dolores, ya que éste, a cuyo progresivo y acelerado avance asistimos. Debemos tener en cuenta inequívocamente que el Derecho penal no está para castigar el normal ejercicio de una especialidad médica encargada del cuidado y asistencia, tanto corporal como psíquica, de pacientes terminales.

“No es lo mismo establecer, por un lado, que la solicitud del enfermo eutanásico ha de dirigirse a paliar o eliminar sus dolores y, por otro, que esté destinada a poner fin a su propia existencia”. (Farfán 1995:21) Entonces la discusión proviene de que si la vida es un bien jurídico indisponible o disponible, y si fuese en este último caso, en que situaciones concretas lo seria.

3.1.1. BIEN JURÍDICO

Es notable que el bien jurídico que se protege en este presunto delito, es la vida humana independiente, así como todas las figuras de nuestro ordenamiento que tiene por encabezado el Homicidio.

3.1.2. TIPICIDAD OBJETIVA

3.1.2.1. LA INCURABILIDAD DE LA ENFERMEDAD

Del criterio de incurabilidad se han realizado una serie de precisiones. Si bien se ha discutido mucho sobre su real definición, actualmente resulta de suma importancia limitar los alcances de la dimensión tanto temporal como espacial de la incurabilidad. La incurabilidad, lejos de constituir un principio universal generalizado, esta característica del tipo debe ser apreciada más racionalmente como un criterio de aplicación concreta a la situación y contexto social en el que se halla el enfermo, teniendo en cuenta todos los factores circundantes determinados por el lugar, tiempo y condiciones que conforman el contexto eutanásico específico; sólo considerando la especificidad de cada caso particular, puede llegar a determinarse si en realidad una enfermedad es incurable o no lo es.

Siguiendo esta lógica si se da el supuesto de que el tratamiento de una enfermedad grave sea más accesible y muchas veces exitoso en la capital del país no significa que ése sea el

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caso en un hospital ubicado en el interior del país, que no cuenta con los medios, medicamentos y mecanismos adecuados o suficientes, por lo tanto estos criterios influirían en la aplicabilidad de la eutanasia.

Respecto al tipo penal que regula nuestro Código, Hurtado manifiesta que “se debe recalcar que a diferencia de algunos tipos penales que regulan la eutanasia en otros ordenamientos jurídicos, el tipo penal peruano ha preferido no referirse expresamente a una enfermedad mortal o de consecuencias inminentemente mortales sino tan sólo a un «enfermo incurable»” (Citado por Medina 2010: 7) La diferencia entre un mal incurable y otro mortal se muestre como formal o terminológica, lo cierto es que la incurabilidad no comporta necesariamente la proximidad o inminencia de la muerte del enfermo.

Se da en la realidad que una enfermedad, aun cuando sea incurable, no conduzca al enfermo a la muerte en un plazo breve y que por el contrario transcurra un largo periodo de tiempo con dificultades físicas que empeorarán su estilo de vida hasta el momento de su deceso; prueba concluyente de ello son enfermedades para los que la ciencia médica no ha encontrado una solución de cura plena y exitosa, aunque puedan ser tratadas a través de diversos medicamentos cada vez más complejos y eficaces. Enfermedades de estas características son el SIDA, diabetes, el asma, el mal de Parkinson, que aunque sean incurables, no conducen a la muerte del paciente de manera inmediata sino que por lo general implican un proceso previo de deterioro progresivo y lleno de dificultades donde se ven afectadas la salud y de la calidad de vida.

En cambio, los males mortales o terminales implican siempre la presencia de un factor de incurabilidad que, aunado a la irreversibilidad del estado del paciente, hace presagiar una muerte más o menos próxima. En resumen ese sería la peculiaridad de nuestra iniciativa legislativa, la de incluir en el tipo penal un elemento de incurabilidad de la enfermedad y no de mortalidad como es común en otras legislaciones, lo cual haría totalmente innecesario constatar cuando se dará el término de la vida.

3.1.2.2. EL CONCEPTO DE “ENFERMEDAD”

Usualmente se entiende el concepto de “enfermo” asociada a la imagen de un paciente postrado en cama que sufre de intensos dolores. Sin embargo la condición de “enfermo” abarca muchos más supuestos de los que están desarrollados en contextos médicos. Tomando en cuenta el concepto de salud que maneja la Organización Mundial de la Salud, se desprende que es el estado de equilibrio que debe existir entre el individuo y su medio; por lo tanto al habar de enfermedad suponemos que es el estado de desequilibrio que puede deberse a causas atribuibles al individuo, al medio que lo rodea, o a la confluencia de ambos. La enfermedad vendría a ser toda clase de afectación de la salud que perjudique el desenvolvimiento normal del individuo sin importar la variable fenomenológica que originó la enfermedad. En definitiva pierde importancia si la alteración de este equilibrio es causada por una enfermedad natural o un accidente. Al tipo penal no le interesa el origen de la enfermedad o como fue contraída, sino solamente los efectos que esta enfermedad produce en quien la padece.

3.1.2.3. APRECIACIÓN DE LOS “DOLORES”

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Es necesario definir el elemento típico de los “intolerables dolores”. No se puede considerar únicamente a los padecimientos físicos, es decir, aquellos que inciden en la estructura somática del paciente, sino que también debemos considerar los llamados dolores psicológicos o morales, pues esta clase de dolores producen un psique interno, debido a la pesadumbre que genera el deterioro progresivo de su salud. Ciertamente estos dolores tienen la capacidad de alterar la salud gravemente. Esta diferenciación de dolores es de suma importancia pues ambos merman la salud del enfermo y terminan produciéndole un agudo sufrimiento.

La intensidad de los dolores sufridos por el paciente deben llegar a ser insoportables, esto guarda relación con la capacidad para tolerar dolores que tiene el sujeto. No obstante, existe complejidad para poder comprobar materialmente puesto que ninguna persona podrá conocer la magnitud exacta de dolor que incide en el paciente. Es de vital importancia no fijar el punto de referencia valorativo en el solicitante sino en el agente, y en su percepción de los dolores causados.

3.1.2.4. SOLICITUD EXPRESA Y CONSCIENTE

Existe una diferencia terminológica en cuanto a los conceptos de solicitud y consentimiento, y las consecuencias que cada una de estas acarrea. Claramente la divergencia se da entre el escenario en el que el enfermo toma la iniciativa y pide al médico que le ayude a morir, y aquel diferente en el que acepta su muerte. Se exige algo más que la sola conformidad, el Artículo 112 constituye un homicidio solicitado no simplemente consentido.

Las características requeridas respecto de la manifestación de voluntad son aún más exigentes y específicas. Quedan fuera del tipo penal las manifestaciones tácitas, aun cuando el paciente esté imposibilitado de expresarlo, se tiene que estar seguro que lo haría si pudiera. Esto supone que los enfermos incompetentes no pueden ser considerados como solicitantes en los términos de este tipo penal. No obstante, en los casos en que se presume una voluntad del agente, se permite la intervención de terceros. Esto estaría tipificado como Eutanasia pasiva de incapaces.

Consideramos también que la solicitud expresa no se contrapone a la solicitud anticipada voluntaria libre y consciente que realizan la mayoría de pacientes que saben que perderán la consciencia.

La solicitud consciente debe ser emitida por una persona con capacidad de discernimiento que le permita apreciar el suceso íntegro y en función de sus intereses. Esto no implica necesariamente que deba ser expresada por una persona penalmente imputable o civilmente capaz. Consideramos que lo que busca este tipo penal a través de este requisito es soslayar totalmente a aquellas personas que no se hallan en pleno uso de sus sentidos y facultades y que, por el contrario, se encuentran en un estado tal que no les sea posible comprender en absoluto la real dimensión de su decisión fatal ni la naturaleza del contexto en el que la toman, careciendo su solicitud manifiestamente de toda lógica.

Nuestro ordenamiento no ha recogido una modalidad de comportamiento eutanásico en concreto. Existe una falta de especificidad a al momento de establecer si la conducta

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reprimible ha de ser activa o pasiva. Podemos afirmar que la posibilidad de matar mediante un comportamiento omisivo no se ve impedida en tanto exista un deber jurídico especial de garante. Pero tal calificación no resulta trascendental, sino precisamente es el deber de intervenir: Así lo dice Jakobs, “se trata del contenido de los deberes y no de las cuestiones técnicas mediante las que éstos se cumplen o quebrantan” (Citado por Medina 2010: 27) Esto abre la brecha para el castigo a la eutanasia pasiva y la indirecta. Se hace más patente la necesidad de establecer ciertos límites no colisionen con principios y las propias reglas de actuación médica.

3.1.2.5. COMPORTAMIENTO TÍPICO

El comportamiento descrito por el tipo penal es evidente, ya que consiste en matar tras una previa petición expresa e inequívoca del sujeto pasivo. Este delito puede ser realizado mediante una “acción o de una comisión por omisión” (Salinas 2013: 146). A su vez, “no interesa el modo empleado, la forma o el procedimiento de cómo debe realizarse el homicidio” (Castillo 2008: 815)

El descrito tipo penal establece que el sujeto activo debe tener la cualidad de que padezca una enfermedad, es decir, una alteración anormal de la salud. Ante ello, se sugiere que la palabra enfermedad tenga una interpretación extensiva para la cual, debe incluirse “las alteraciones de la salud y calidad de vida que no procedan de un proceso patológico natural, congénito o adquirido, sino también las derivadas de cualquier traumatismo” (Carbonell 1996: 763). Ahora determinar la incurabilidad de la enfermedad es un aspecto que conlleva a la determinación médica estrictamente, ya que mediante suposiciones o sugerencias este tipo penal no puede concretarse.

Para ello sus posibilidades de recuperación deben ser mínimas o no deba tenerlas, o que ante una atenuación mínima de la enfermedad, mediante un alargamiento de la vida le genere daños insoportables al sujeto que lo conlleven a una vida indigna. Ergo, “la incurabilidad de la enfermedad es algo que ha de valorarse atendiendo a las particulares condiciones subjetivas y objetivas, no solo del enfermo sino del autor del delito, es decir, si de las condiciones que lo impulsaron a obrar podría racionalmente inferir que la víctima no tenía salvación y que estaba abocada a la muerte o a padecimientos incurables” (Gómez 1997: 96).

Hacer una clasificación de enfermedad resulta inapropiado para el presente tipo penal, ya que determinar la situación vital resultaría muy complejo, pero es necesario señalar que “el tipo no exige que se trate de enfermos terminales, por lo que puede comprender además a aquellos que padecen de una enfermedad que no provoca una muerte próxima, pero que padecen intolerables dolores (físicos o psíquicos) como a los parapléjicos, tetrapléjicos o con invalidez general por atrofia nerviosa o muscular”. (Bajo 1998:276)

Este tipo establece la manifestación del enfermo, pero esta petición o solicitud no es más que “un simple consentir, expreso y consciente por parte del sujeto pasivo; con ello se resta validez al consentimiento tácito o presunto, o a cualquier otra presunción”. (Gálvez y Rojas 2011:536) Entonces podemos concluir que no habría inconvenientes en aceptar la representación del sujeto pasivo en plena capacidad, dejando de lado a los incapaces y

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menores de edad, o que puedan poseer una atenuación de la capacidad de juicio o error en la comprensión.

Consideramos que la expresión inequívoca no debe ser afiliada al tipo penal, en cuanto que “en estos casos aún nos movemos dentro del ámbito de la manifestación tácita de voluntad, la cual establece por deducción a partir de los actos o hechos concluyentes” (Gálvez y Rojas 2011. 537)

3.1.2.6. SUJETO ACTIVO

La descripción típica establece que estamos ante la presencia de un delito común, es decir, el agente del delito lo puede realizar cualquier persona, no requiriéndose estrictamente el parentesco entre el sujeto activo y el sujeto pasivo. Ante la determinación de la indiferencia de establecer la cualidad del agente activo, cabe resaltar que también será indiferente para el tipo penal la calidad del agente, esto es, cual fuere la profesión que este desempeñe o desarrolle.

3.1.2.7. SUJETO PASIVO

Mientras el sujeto activo es indeterminado, el sujeto pasivo si es determinado, debe padecer una enfermedad corporal o mental pero con la calificación de ser incurable y que genere dolores insoportables a la misma.

3.1.3. TIPICIDAD SUBJETIVA

Para la subsunción al tipo penal se requiere que el agente activo actúe con dolo. Conjuntamente con el dolo, debe concurrir el móvil de piedad, “la presencia de otra motivación en el agente –vg. la finalidad de quedarse con la herencia, de vengarse por un amor no correspondido-, excluye esta atenuante, posibilitando la calificación de un delito de homicidio o asesinato”. (Gálvez y Rojas 2011: 539)

Este móvil de piedad debe surgir a partir de la expresa manifestación de dolores insoportables o de la presencia de una forma de vida que no dignifica al sujeto pasivo. Entonces, “no se requiere, a los efectos de esta atenuante, verificar que la muerte del paciente fue el único camino para acabar con los dolores insoportables del enfermo, sólo basta constatar que el homicidio fue producido con el fin de acabar con los dolores insoportables que padecía la víctima”. (Castillo 2008: 826)

En conclusión, este tipo penal admite inequívocamente la figura del dolo, dejando no ha lugar la culpa, ya que aquella conducta encuadraría en el tipo penal denominado Homicidio Culposo.

3.1.4. ANTIJURICIDAD

Una vez constatada el cumplimiento de los demás elementos objetivos y subjetivos ya analizados del artículo previsto en el 112° de nuestro Código Penal, será necesario determinar si es que la conducta realizada esta en contra de nuestro ordenamiento jurídico, o si es que esta concurre en alguna causa de justificación que podemos encontrar en el

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artículo 20° del Código Penal. “De ese modo, el operador jurídico analizara si en el homicidio piadoso concreto concurre, por ejemplo, un estado de necesidad justificante o el agente actuó por un fuerza física irresistible o impulsado por un miedo insuperable”. (Salinas 2007:112)

3.1.5. CULPABILIDAD

Ante este tipo penal también encontramos causas de exclusión de la culpabilidad en cuanto “el agente incurre en un error de tipo si desconocía el carácter incurable de la enfermedad; si no llegó a tener conocimiento que el enfermo solicitó o peticionó su eliminación, como se ha indicado, estará incurso en un delito de homicidio putativo debiéndosele imponer la pena del homicidio a petición”. (Gálvez y Rojas 2011:539)

Entonces, una vez constatado la inexistencia de antijurídica, el administrador de justicia verificara si el sujeto es capaz de responder por sus actos, y el conocimiento de que dicho acto era contrario a Derecho. Si se concluye que el agente no tenía otra opción que causar la muerte de la víctima, este no será culpable de la conducta tipificada.

3.1.6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

El presente delito por ser un delito de resultado admite la figura de la tentativa, en cuanto el agente no termine en la realización de finalizar con la vida del sujeto pasivo. Así, por ejemplo Fiorella Quito desea dar muerte a su hermana Andrea al ver que es víctima de dolores insoportables y que padece de una enfermedad incurable y mediante petición expresa de Andrea, Fiorella decide aplicarle una dosis de veneno pero esta es descubierta.

Y la consumación del delito se da cuando la vida del sujeto pasivo se encuentre terminada, es decir con la muerte de la persona.

Creemos que la tipificación de la eutanasia mediante la figura de Homicidio Piadoso, resulta inconstitucional ya que el Estado debe preferir la dignidad humana que manifiesta el sujeto que se encuentra en una situación de enfermedad incurable o ante la presencia de dolores insoportables que conlleva a una ineficaz realización del derecho fundamental a la vida. El “Estado no puede oponerse a la decisión del individuo que no desea seguir viviendo en situaciones extremas, y que solicita de manera expresa la ayuda a morir, cuando sufre una enfermedad incurable que le produce dolores insoportables, incompatibles con su idea de dignidad; en tal sentido tampoco puede sancionar al tercero, que le ayuda a hacer uso de tal opción” (Gálvez y Rojas 2011: 531). Este concepto concierne a las diversas ciencias como la sociología, la medicina, la antropología, la política, el derecho y la religión. Sostenemos que, debido a que el derecho a la vida no es absoluto, como todo derecho fundamental, este tampoco debe defenderse o garantizarlo de manera absoluta sin dejar un espacio al aspecto subjetivo de la misma persona y sus decisiones respecto a lo cual debe corresponder con los principios del Derecho, las buenas costumbres y el respeto de la dignidad de la persona.

Es por ello, que la tipificación del Homicidio Piadoso la encontramos contraria a nuestro ordenamiento jurídico, contrario a los valores sociales por lo que este debe procurar ser

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compatible con el respeto de la dignidad humana, con fin primero de nuestra Constitución, y a su libre desarrollo de la personalidad.

3.2. INSTIGACION O AYUDA AL SUICIDIO

3.2.1. DELIMITACION CON EL HOMICIDIO PIADOSO

Nuestro Código Penal peruano configura el tipo de la Instigación o Ayuda al suicidio de la siguiente forma:

Art.113°:”El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, será reprimido, si el suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

La pena será no menor de dos ni mayor de cinco años, si el agente actuó por un móvil egoísta”

Resulta un poco difícil a primera vista, delimitar los conceptos y figuras típicas entre el Homicidio Piadoso y la Instigación o ayuda al suicidio. Pero resulta transcendental determinar el sujeto que posee el dominio del hecho para la comisión del hecho delictivo, a partir de ello es que resultaría evidente la diferenciación pues, si bien en el Homicidio Piadoso el dominio del hecho lo tiene un tercero ajeno al padecimiento de una enfermedad incurable y dolores insoportables, pues, por lo contrario, en la figura adversa tenemos que el dominio del hecho la presenta en todo momento el suicida, con la participación o complicidad de un tercero. Pero no basta con la participación de este, sino del estado mental en el cual se encuentra el suicida.

La impunibilidad del suicidio, es concordante con la idea de libre disposición de la vida humana, como también lo es con el Homicidio Piadoso, pero la participación de un tercero frente al suicidio si debería poseer relevancia penal.

Así, por ejemplo, “quien proporciona ayuda a una persona aquejada de una psicosis con peligrosas tendencias suicidas, es siempre castigado como autor de un homicidio o, incluso en su caso, de asesinato” (Roxin 1999:8)

Mientras que en el Homicidio Piadoso, hemos podido diferenciar los tipos de eutanasia, específicamente, en la eutanasia activa no consentida, es que la que no recibe un trato privilegiado ante la ausencia de una petición expresa e inequívoca, podría considerársele que el morir, no fue la voluntad del sujeto pasivo, por cuanto “sería castigado mediante la figura básica del homicidio” (Villavicencio 2001:303)

Es por ello que en el delito de Instigación o ayuda al suicidio, “lo que se requiere es la realización de un flujo psicológico directo capaz de mover la voluntad del suicida en ese sentido” (Reyna 2009:250). Es así que la punibilidad alcanzara en el momento previo a la toma de decisión por parte del sujeto activo, pero en todo caso, si la decisión de suicidarse ya ha sido tomada, y se refuerza tal conducta mediante una voluntad criminal, se subsumiría en el ilícito penal del artículo 113°.

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Los elementos determinantes para concebir al Homicidio Piadoso, y la otra figura, en el concepto de eutanasia, como en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, “es la presencia de una enfermedad incurable en concordancia con el padecimiento de dolores insoportables y la petición expresa e inequívoca de morir de la víctima”. (Eser 2001:215)

Ante tal determinación, lo relevante debe provenir de parte del Estado y su deber de proteger la vida en compatibilidad con la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. Es ahí, que la inconstitucionalidad del homicidio piadoso debe estar ligado a la no oposición del Estado a deliberar de su propia vida ante situación extremas de una persona que no desea seguir viviendo y solicita que lo ayuden a morir, ante el sufrimiento de una enfermedad terminal y dolores insoportables, incompatibles con su dignidad humana.

3.3. PROYECTO DE LEY N° 4215/2014-CR, PROYECTO DE LEY QUE DESPENALIZA EL HOMICIDIO PIADOSO Y DECLARA DE NECESIDAD PÚBLICA E INTERÉS NACIONAL LA IMPLEMENTACIÓN DE LA EUTANASIA

Un grupo de congresistas peruanos presentó el 4 de marzo del presente año un proyecto de ley que busca legalizar la eutanasia en Perú. La propuesta legislativa fue ingresada a trámite en el Congreso de Perú con el título “Ley que despenaliza el homicidio piadoso y declara de necesidad pública e interés nacional la implementación de la eutanasia”. El documento está firmado por los parlamentarios Roberto Angulo, Juan Pari, Eulogio Romero, Sergio Tejada, Esther Saavedra, Claudia Coari y Jorge Rimarachin.

El proyecto de ley está en manos de las comisiones de Constitución y Reglamento y de Justicia y Derechos Humanos para su debate y votación, paso previo a ser analizados por el Pleno del Congreso peruano.

La norma derogaría el artículo 112° del Código Penal vigente y el Decreto Legislativo 635, el así como sus modificatorias, que señalan que: “El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años”

“Este artículo contiene imprecisiones que deben ser aclaradas como definir con exactitud el tipo de enfermedad y la discrecionalidad en la calificación en el presupuesto para la configuración del delito” (Medina 2010: 3)

Asimismo, modificaría el artículo 6° del Código Civil vigente, el Decreto Legislativo 295, y sus modificatorias por el texto siguiente:

“Artículo 6.- Los actos de disposición del propio cuerpo o vida están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspiradas por motivos humanitarios y el respeto a la dignidad del hombre”

La norma, que permitiría la muerte asistida en caso de enfermedad terminal o degenerativa, busca "evitar los dolores físicos y psicológicos del paciente, así como los gatos

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innecesarios de los familiares o del Estado". Y su reglamentación estaría a cargo del Ministerio de Salud, la cual será competente para dictar la protocolización médica.

3.4. TOMA DE POSTURA Y COMENTARIO

Conforme hemos dicho, la legislación de la eutanasia es un tema muy complicado y muy controversial que no posibilita una estricta conformidad universal, y si bien algunos países han aceptado la vigencia de la eutanasia es porque han contado con los consensos necesarios para haber tomado esa decisión. En nuestro país, el tema no ha sido abordado en forma seria, profesional y responsable, y a nuestro parecer, el mismo Proyecto de Ley N° 4215/2014-CR no contiene una exposición de motivos sobre la justificación valedera por la cual deba considerarse de necesidad pública e interés nacional, aspecto que hace necesario adoptar decisiones en común no solo dentro del Congreso de la Republica sino del mismo Ejecutivo, bajo el asesoramiento y orientación de otras Instituciones que generen el valioso aporte en el tema, sobre todo de índole jurídico, pues la sola eliminación de la prohibición penal del artículo 112° del Código Penal tropezaría con la protección que la Constitución Política otorga sobre el derecho a la vida, aspecto que dejaría abierta la facultad para que alguien disponga arbitrariamente sobre otros derechos y el regocijo de aquellas doctrinas anti-vidas que soliviantan la vigencia del aborto, la pena de muerte, el tráfico de órganos, incluso del genocidio.

Desde un enfoque económico, el Proyecto de Ley N° 4215/2014-CR en mención, indica que la implementación de la eutanasia no va generar ningún costo ni gasto del Estado, que por el contrario va a contribuir a una práctica personalizada y empática de la medicina, pues “ofrece una solución medica ecuánime, razonable y decente para las familias de pacientes terminales”, criterio optimista que bien haría en apoyarse en la bioética que por cierto no es una ciencia que todo lo va a resolver, que no tiene una función restrictiva o limitativa sobre la medicina e investigación, pero que sí puede hacer prevalecer el acuerdo moral sobre toda actividad científica, y sobre todo, en hacernos recordar el valor de la vida humana y la dimensión ética de toda intervención sobre las personas, que debe adecuarse siempre a la dignidad que le corresponde.

En ese sentido, apreciamos también que los recursos escasos y limitados que posee el Estado, estarían mejor invertidos en aquellos pacientes quienes gracias a un tratamiento, podrían llegar a sanarse, y con ello no nos referimos a aquellos pacientes con una alta posibilidad de curación. Mientras un paciente tenga una mínima esperanza de vida, debe serle aplicado el tratamiento necesario con cierta preferencia con relación a quien se encuentra en un estado degenerativo. Es decir, en la asignación de recursos, sería más conveniente invertirlos en el primer tipo de pacientes, en lugar de aplicar tratamientos excesivamente onerosos y fútiles a pacientes sin posibilidades de sanación. Esto debe tenerse en cuenta muy especialmente en países como el nuestro, donde los recursos son muy escasos y notoriamente inferiores a las necesidades por satisfacer. Asimismo, debemos considerar los recursos económicos con los que cuenta la familia del paciente, ya que muchas veces se les torna insostenible mantener los cuidados paliativos. Estas personas pueden llegar a sacrificar bienes importantes, tales como la vivienda o educación de sus hijos, en aras de mantener con vida a una persona que se sabe, a ciencia cierta, no se sanará.

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Desde un enfoque jurídico, consideramos que el tema de la eutanasia no debe ser visto en una manera simple de generar expectativas, y su aspecto principal de discusión debe versar en sus implicancias con los derechos humanos que por cierto no nacen de una votación parlamentaria, aunque ésta siempre debe reconocerlos y defenderlos. Es de esta manera que proponemos la eutanasia como alternativa ante el fenómeno definido como ensañamiento terapéutico, por seguir medicando, operando, intubando y manteniendo al paciente con vida, tratando que dure en lugar de vivir, instrumentando tantos aparatos hasta el punto de una total pérdida de la naturalidad de la muerte. Y, ante la colisión en la eutanasia con derechos fundamentales tales como la vida, la dignidad, la integridad y la libertad, traducidos en el consentimiento consiente del enfermo aquejado de insoportables dolores o de enfermedad degenerativa que desea su muerte digna, nos preguntamos cuál de debe prevalecer, y si bien es cierto, se lesiona un derecho fundamental, el derecho a la vida, esa vida que se lesiona es una vida devaluada a la que su titular renuncia.

3.5. NUESTRA PROPUESTA

Al dictar el estado un dispositivo legal que permita la aplicación de la eutanasia, en nuestro país, esta debe aplicarse ciñéndose estrictamente a ciertos requisitos como lo son: Que la muerte sea inevitable y inminente; que el paciente sufra de dolor físico insoportable; que se haya realizado todas las medidas posibles para evitar el dolor y que el paciente exprese claramente su consentimiento, decisivo para la implementación de dicha práctica.

Es así que, creemos conveniente que el Estado e instituciones como el Ministerio de Salud, ejerzan un control ex-ante, evaluando así las condiciones que autorizarán la eutanasia cuando:

Se trata de un paciente incurable por causa de una enfermedad irreversible o accidente, que puede o no estar acompañado por períodos cortos o largos de mejorías o recaías, o que sea considerado desde el punto de vista médico como incurable;

Subjetivamente, desde la perspectiva del paciente, su sufrimiento físico es insoportable;

El paciente ha indicado por escrito, aun de antemano que desea terminar su vida, en cualquier caso en que quiera despojarse de su sufrimiento;

De acuerdo con la opinión médica, independientemente del médico particular del paciente, se tenga por seguro que el paciente ha ingresado a una fase terminal.

De esta manera, también deben tenerse en cuenta que los siguientes requisitos se hayan cumplido, esto es, que el Estado realice un control ex-post eutanasia:

Mantener la convicción que el pedido del paciente fue voluntario y bien considerado;

Mantener la convicción de que el sufrimiento del paciente era prolongado e insostenible;

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Haber informado al paciente acerca de su situación y perspectivas;

El paciente mantuvo la convicción de que no existía ninguna otra solución razonable para su situación;

Se ha consultado por lo menos a otros dos médicos de la situación del paciente.

La colisión de los derechos humanos como la vida, la dignidad y la libertad, frente a la eutanasia nos dan la certeza que por ninguna circunstancia se estarían vulnerando y que por el contrario, que una persona tenga autonomía al poder disponer de su propio cuerpo eligiendo morir de manera digna al ya no poseer las condiciones necesarias que le permitan tener una óptima calidad de vida, sería totalmente válido. La concurrencia de los requisitos sería imprescindible para llevar a cabo, con el debido cuidado, la práctica de la eutanasia.

“La despenalización de la eutanasia no significa una obligatoriedad absoluta; sería absurdo. No se puede imponer al ordenamiento jurídico, cuyo valor primordial, no lo olvidemos es el de la vida y su mantenimiento. Por ello que el derecho, que no ha hecho un avance esencial con el vigente Código Penal, debiera asegurar los mecanismos para regular el acceso a la eutanasia de los pacientes interesados que cumplan unos requisitos especificados legalmente; así como de la legalidad y transparencia de los procedimientos. La sociedad moderna basa su ordenamiento jurídico en la protección de los derechos humanos. En este sentido, cada enfermo tiene derecho a decidir, informadamente, sobre los asuntos que pertenecen a una esfera tan privada como su cuerpo; y en virtud de esto, decidir cómo quiere seguir -o no seguir- viviendo” (Macía 2008: 9)

De lo expuesto, concluimos conveniente la implementación de la eutanasia directa en sus dos modalidades, activa como pasiva, ambas realizadas bajo la petición expresa, seria e inequívoca del que decide morir, quien por una enfermedad incurable o debido a un accidente, no pueda tener la calidad de vida inherente a la esencia del ser humano; esto siempre y cuando reúnan los requisitos esbozados en un Protocolo médico que detalle las formas y métodos bajo la supervisión anticipada del Estado y una institución especializada en este asunto. El incumplimiento de estas medidas, verificadas en un control ex-post, no solo conllevaría a una sanción de tipo administrativa, sino una posible configuración del delito de homicidio en su forma genérica.

Asimismo, también consentimos la práctica de la eutanasia no voluntaria cuando el paciente se encuentre en un estado vegetativo y que, por obvias razones, no pueda expresar de manera consciente y expresa su voluntad de morir. Pues, si lo que se defiende en la eutanasia es el morir dignamente, no podríamos entender por qué se permitiría la prolongación de la “vida” de manera ficticia, como lo es el estar conectado a un respirador artificial. Bajo estas circunstancias, serán los familiares más cercanos los que presten su consentimiento para desconectar aquel aparato que permite mantener con vida a una persona que, de otra manera, estaría muerta.

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CONCLUSIONES

I. SOBRE EL DERECHO A LA VIDA

- El derecho a la vida, como derecho humano, ha sido desarrollado en diversos tratados sobre Derechos Humanos:

Sistema Universal de los Derechos Humanos; en donde el derecho a la vida se encuentra reconocido en el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (en adelante, DUDH), y el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, PIDCP).

Sistema Interamericano de los Derechos Humanos; en donde el derecho a la vida se encuentra reconocido en el artículo I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (en adelante, DADH), y el artículo 4 de la Convención Americana de los Derechos Humanos (en adelante, CADH).

- La redacción de la DUDH y la DADH sobre el derecho a la vida es igual, encontrándose diferencia en cuanto a que la DUDH se refiere a individuo como el sujeto titular del derecho mientras que la DADH se refiere a ser humano; pero con respecto a los derechos que se le reconocen no hay diferencia, pues ambos cuerpos normativos mencionan, en el mismo orden, el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

- Atendiendo solamente a las redacciones del artículo 6 del PIDCP y el artículo 4 de la CADH, notamos la mayor protección que se le da al derecho a la vida en el PIDCP en lo referido a su carácter de inherente y al no establecer que la vida se protegerá, en general, desde la concepción; por el contrario, en materia de pena de muerte, el CADH es más amplio al referirse en situaciones específicas que restringirían la aplicación de dicha sanción.

- En el Sistema Universal de los Derechos Humanos, se puede extraer de la lectura Comentario General No. 36 sobre el Artículo 6 del PIDCP del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas elaborado por el Centro de Investigación Social Avanzada (CISAV), y de la Observación General N° 6 del Comité de Derechos Humanos, sobre el artículo 6 del PIDCP, que el derecho a la vida no puede ser entendido solo en su versión negativa, donde el Estado es el primer garante de la vida de las personas y por lo tanto no puede ejecutarlas arbitrariamente, sino que debe ser entendida de tal manera que garantice mayor protección, obligando al estado a adoptar medidas positivas, a saber, debe entenderse como aquel derecho en

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el cual vivir no se refiere solamente a la existencia biológica, sino que implica, además, que esa existencia tenga una cualidad indesligable que es la dignidad.

- Podemos apreciar que el desarrollo del derecho a la vida y su ámbito de protección, dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos se nutre principalmente con dos tratados que son de suma importancia dentro de la región. El primero de ellos, en cuestión de tiempos, es el Protocolo adicional a la Convención Interamericana de Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte, que fue aprobado en Asunción, Paraguay en el año de 1990. El segundo instrumento en mención es la Convención Interamericana sobre la desaparición forzada de personas, adoptada en Belém do Pará, Brasil, en 1994.

- En cuanto a la jurisprudencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desempeñado un papel fundamental en la ampliación del concepto de derecho a la vida. En este sentido, de la lectura de los casos abordados en el presente trabajo (Velásquez Rodríguez, Gangaram Panday, Bámaca Velásquez, Villagran Morales y otros) se debe entender a este derecho en su sentido más amplio posible, es decir, no entenderlo solamente como la prohibición de quitar la vida arbitrariamente, sino, y sobre todo, como la obligación de los Estados de garantizarla, obligación que podría entenderse en dos sentidos: el primero se referiría a fijar condiciones necesarias para que los individuos vivan en condiciones dignas, y, segundo, como la obligación de los Estados de impedir que cualquiera, en especial los agentes del mismo Estado, violen este derecho humano.

- De las sentencias de nuestro Tribunal Nacional comentadas se desprende que no es suficiente una garantía formal en torno al derecho a la vida, que el Estado no puede ser indiferente al respecto y solamente ver al derecho a la vida como un límite a su poder o como el derecho a existir (o no morir); sino que desde un aspecto material, y cabe señalar, más acorde con la realidad y la necesidad del pueblo, debe garantizar el derecho a la vida. Vemos pues, que el garantizar el derecho a la vida implica que las personas tienen derecho a una vida digna y que el estado debe realizar las actuaciones necesarias a fin de promoverlo.

II. SOBRE LA EUTANASIA

- La regulación de la Eutanasia en el Marco Normativo Internacional, sea en el en la Fuentes Convencionales de carácter Universal, Europeo o Interamericano, no es expresa. Se reconoce directamente el derecho a la vida más no a uno de sus límites: la Eutanasia. La regulación expresa de la Eutanasia, hasta el momento, se ha hecho a través de leyes nacionales exclusivas y específicas para esta materia.

En el Sistema Internacional, sea Universal o Regional, de protección de DDHH, se puede permitir la práctica de la Eutanasia, cuando los Tribunales Internacionales correspondientes hagan una interpretación extensiva de la norma que reconoce el derecho a la vida: en todos sus alcances.

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El Sistema Europeo emite ciertas directivas, que más allá de ser propiamente eutanásicas, son recomendaciones adoptadas por de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa relacionadas a los cuidados adecuados para pacientes en la etapa final de su vida, sean enfermos terminales o, simplemente, moribundos.

- Los pronunciamientos médicos a nivel mundial, emitidos por la Asamblea Medica Mundial y por la Organización Mundial de la Salud, relacionados al final de la vida del paciente, son directivos muchas veces contrarias a la aplicación de métodos médicos para la terminación de la vida del paciente. Ordenando la aplicación de medidas paliativas.

- Así como tenemos el derecho a vivir con dignidad, también tenemos el derecho a morir con dignidad. Vamos a vivir nuestra propia muerte y no podemos perder en el momento supremo la estima que nos debemos tener y la que queremos que los demás nos tengan. Esa actitud frente a la muerte se llama dignidad y nadie tiene derecho a quitarla. No debemos negar el derecho a la muerte a un ser que, en pleno uso de sus facultades mentales y con aspectos irreversibles de su dolencia desee la muerte, practicándole entonces la eutanasia voluntaria, la que se realiza a instancia o voluntad propia del enfermo.

III. SOBRE EL PROYECTO DE LEY N° 4215/2014-CR, PROYECTO DE LEY QUE DESPENALIZA EL HOMICIDIO PIADOSO Y DECLARA DE NECESIDAD PÚBLICA E INTERÉS NACIONAL LA IMPLEMENTACIÓN DE LA EUTANASIA

- La conflictividad entre la despenalización del homicidio piadoso, bajo la figura de la eutanasia, radica en la disponibilidad del bien jurídico vida. Sostenemos, que la disponibilidad de este derecho debe ser concorde a los lindes de la dignidad humana y el respeto de la misma. Ahora, no obstante, la dignidad no es el único factor determinante, puesto que, la libertad, que es el valor superior del modelo constitucional, también es considerado para los fines que justificarían la implementación de la eutanasia.

- El Estado no solo tiene el deber de garantizar la vida, como propugna nuestra Constitución, sino que este deber debe ser colindante con la calidad de la misma, puesto que una persona para poder desarrollarse en sociedad, necesita la libre disposición de sus facultades físicas y psicológicas, por lo que la preservación de la vida no debe ni siquiera ser comparado con la cosificación del ser humano, puesto que ante ello, se estaría perdiendo el valor social de la persona humana.

- La calificación del Estado frente a la vida humana y su indisponibilidad, resultaría contraria al orden constitucional ya que al reconocer la relación de libre voluntad de vivir y la dignidad, el Estado tiene el poder punitivo para castigar a una persona hasta con cadena perpetua en casos de traición a la patria durante una guerra. Entonces, la determinación de la vida, sí la puede ejercer el Estado mediante sanciones, pero no la puede disponer su propio titular cuando se encuentra

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padeciendo dolores insoportables y ante la petición de dejar de vivir. Lo que existiría en este caso, es la anulación de la dignidad por parte del Estado frente a las personas, y la abdicación de poder disponer de su autonomía como sujeto moral. Ante la modificación del artículo 6° de nuestro Código Civil, la disponibilidad del cuerpo y la vida sería justificada cuando se atente contra la dignidad de la persona.

- En nuestra legislación, la eutanasia sería un delito en el que se produce la muerte a una persona que padece intensos dolores con el fin de cesar el sufrimiento. Es constitucional en su calidad de pena atenuada, dado que el sentimiento de piedad es asimilable al del intenso dolor. Una persona adolorida con una enfermedad irreversible tiene derecho a que se haga lo humanamente posible para aliviar, mitigar o eliminar el dolor pues la sola condición de existencia, de permanencia en el mundo no define lo que es la vida, al menos no la del ser humano. Vida, como derecho fundamental, implica vivir en condiciones dignas.

- Concluimos conveniente la implementación de la eutanasia directa en sus dos modalidades, activa como pasiva, ambas realizadas bajo la petición expresa, seria e inequívoca del que decide morir, quien por una enfermedad incurable o debido a un accidente, no pueda tener la calidad de vida inherente a la esencia del ser humano; esto siempre y cuando reúnan los requisitos esbozados en un Protocolo médico que detalle las formas y métodos bajo la supervisión anticipada del Estado y una institución especializada en este asunto. El incumplimiento de estas medidas, verificadas en un control ex-post, no solo conllevaría a una sanción de tipo administrativa, sino una posible configuración del delito de homicidio en su forma genérica.

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