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Observatorio de DDHH y VIH/sida Barcelona, 14 de diciembre de 2010

RED2002

Ponencia

Ética y responsabilidad en la transmisión del VIH

Consideraciones desde la perspectiva legal

Mª del Carmen Barranco Avilés. Miembro del equipo Consolider HURI-AGE Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas” Universidad Carlos III de Madrid

1.- La responsabilidad en el Derecho Nuestros ordenamientos jurídicos (y nuestros sistemas de derechos) funcionan a partir de un presupuesto antropológico y filosófico que es el individualismo. El individualismo supone que el agente moral es el individuo, esto es, que los seres humanos son capaces de elegir entre alternativas de acción diversas y de responsabilizarse por la opción efectuada. Frente a este planteamiento, encontramos posiciones tales como el comunitarismo o el determinismo.

La responsabilidad tiene unas características diferentes en los distintos ámbitos del Ordenamiento. Antes de presentar cómo se articula, sin embargo, quiero hacer una reflexión a propósito de cuáles son los principios que nos permiten justificar estas diferencia.

Por un lado, el Derecho privado se refiere a las relaciones entre particulares, en este ámbito, el principio que opera es el de la autonomía de la voluntad (matrimonio). Por otro lado, en Derecho administrativo regula la articulación de los órganos del Estado, las relaciones internas a estos órganos (entre instituciones o entre instituciones y funcionarios) y las relaciones entre los órganos del Estado y los ciudadanos (código de la circulación). Por último, el Derecho penal se utiliza para proteger los bienes que se consideran especialmente valiosos para la colectividad y regula los delitos y las penas. En relación con el Derecho penal, en el Estado de Derecho, se ha desarrollado un principio, que es el ‘principio de intervención penal mínima’, conforme al cual únicamente en los casos en que sea imprescindible para la protección del bien jurídico, puede justificarse la intervención penal. A propósito de la justificación de las penas existen diferentes teorías, me interesa destacar aquí la diferencia entre las teorías retribucionistas y las teorías preventivas (entre estas últimas a su vez, se diferencian las teorías de la prevención general –la pena tiene una función ejemplar- y las teorías de la prevención especial –se trata de ‘recuperar al delincuente’-). Como el Derecho en cada uno de estos ámbitos responde a finalidades diferentes y opera también de forma diferente, es distinto el modo de generar responsabilidad. Además, la responsabilidad puede ser subjetiva y objetiva, y también directa o indirecta Por otro lado, el modo de exigir responsabilidad puede variar. En el Derecho privado se trata de compensar a la persona cuyos intereses han resultado perjudicados, en el Derecho público y en el Derecho penal, el objetivo es castigar a quien perjudica un bien jurídico. Este tipo de castigo forma parte de unas técnicas jurídicas que se denominan protectoras o represivas –que son las tradicionalmente asociadas al Derecho-. Existen también técnicas regulativas y promocionales.

Las técnicas protectoras y represivas constituyen el control social negativo. Se trata de definir los bienes jurídicos y castigar los comportamientos que pueden resultar perjudiciales. Como he dicho, a este tipo de técnica obedece la articulación de un sistema de Derecho penal y también el Derecho sancionador administrativo. En principio, las medidas que utilizan este tipo de técnicas operan una vez que se ha producido el daño para el bien jurídico.

Las técnicas organizativas, directivas, regulativas y de control público, se desarrollan en coherencia con el Estado social. A través de estas técnicas el poder público interviene en el ámbito de la sociedad estableciendo límites a las actividades privadas. Un ejemplo de técnica de control es el sistema de licencias para realizar determinadas actividades o la regulación de determinados ámbitos de actividad privada (por ejemplo, la comercialización de medicamentos).

Las técnicas promocionales, de incentivación y alentamiento, son las técnicas de control positivo. En este caso se persigue que los particulares mismos realicen conductas en

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favor de determinados bienes jurídicos. En este tipo de técnicas pueden incluirse las sanciones positivas. Este tipo de técnicas ha revelado su utilidad en relación con determinados bienes jurídicos como el medio ambiente. En principio tienen un carácter preventivo. 1.1.- La responsabilidad civil Cuando una persona causa, con su actuación, un daño a otra persona, genera responsabilidad civil. A veces la responsabilidad civil se deriva de los delitos.

- La responsabilidad puede ser contractual (se produce como consecuencia de las obligaciones que se derivan de un acuerdo previo) o extracontractual (se genera cuando alguien de forma culposa o negligente causa un daño a otro). -Es importante, a efectos de la determinación de la responsabilidad, diferenciar entre culpa o negligencia y hecho fortuito. Ejemplo: suelto la cabra para que se coma las berzas de mi vecino o se me escapa la cabra y se come las berzas de mi vecino. O bien, como consecuencia de una tormenta se rompe la cerca, que rompe la valla que ata la cabra que se escapa y se come las berzas de mi vecino. -Cuando se determina la responsabilidad de una persona tiene que restituir-reparar y/o indemnizar. La cuantía de la indemnización comprende el daño emergente (la pérdida de las berzas) y el lucro cesante (la cantidad que ha dejado de ganar porque no ha podido vender las berzas). 1.2.- Infracciones y sanciones de carácter administrativo Cuando un bien jurídico se considera valioso, pero no tanto como para justificar la intervención penal, se puede definir el comportamiento que resulta perjudicial para este bien jurídico como una falta. Se trata de las infracciones administrativas que suelen graduarse como leves, graves y muy graves. El artículo 25 de la Constitución española establece también que “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”. Son el principio de legalidad (que en Derecho penal se llama tipicidad) y del principio de no retroactividad. Además, en el derecho sancionador (administrativo, pero también penal) del Estado de Derecho existen otros principios, de los que resulta especialmente interesante para el tema sobre el que estamos discutiendo el de proporcionalidad (que exige que exista una adecuación entre la sanción y el hecho cometido). De esta forma, en función de la graduación la sanción puede ser más o menos dura. Sin embargo, el artículo 25, esta vez en su apartado tercero, también establece que “la Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidariamente, impliquen privación de libertad”. En nuestro sistema jurídico, se ha intentado aprobar una norma en Andalucía que puede llegar a interpretarse en un sentido tal que quede incluida la transmisión del VIH como una infracción administrativa. Se trata del Anteproyecto de Ley de Salud Pública, aprobado en noviembre de 2009. Resulta sorprendente que este proyecto de pie a la mencionada interpretación, puesto que pretende ser una norma innovadora tanto por el concepto de salud pública que incorpora, como por el procedimiento por el que se está gestando. En este sentido, el Gobierno de Andalucía ha abierto un Blog para permitir a los ciudadanos opinar sobre el Anteproyecto. El Blog se encuentra en esta dirección http://anteproyectoleysaludpublicadeandalucia.wordpress.com/. En este sentido, el artículo 15, relativo a las obligaciones de la ciudadanía en materia de salud pública se refiere a las siguientes:

“1. Utilizar adecuadamente la información recibida de las autoridades competentes relativa a la salud pública, respondiendo en su caso por los daños y perjuicios que se ocasionen por su indebida utilización. e 2. Respetar y cumplir las medidas sanitarias adoptadas para la prevención de riesgos, la protección de la salud o la lucha contra las amenazas a la salud pública, como la violencia, el tabaquismo, las adicciones y los accidentes de tráfico, o las enfermedades transmisibles susceptibles de ser prevenidas mediante vacunaciones u otras medidas preventivas, así como de colaborar en la consecución de sus fines. 3. No causar voluntariamente o por negligencia grave un peligro para la salud. 4. Deber de poner en conocimiento de las autoridades sanitarias cualquier evento o situación que pueda constituir una emergencia de salud pública.

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5. Cooperar con las autoridades sanitarias en la protección de la salud, la prevención de las enfermedades y las estrategias de promoción de la salud y la calidad de vida”

Mis comentarios, que coinciden con los que preparé el año pasado cuando tuve la ocasión de colaborar con CESIDA en la preparación de su escrito de alegaciones, se refieren a al apartado segundo de este artículo 15, cuya redacción, por otro lado, incurre en una contradicción con el principio establecido en el artículo 22, de minimización en la intervención, conforme al cuál

“1. Ninguna persona podrá ser obligada a medidas preventivas, diagnósticas o terapéuticas si no es estrictamente necesario para preservar la salud colectiva. 2. Las actuaciones de salud pública se aplicarán haciendo uso de las alternativas menos restrictivas en el ejercicio de la autoridad, especialmente respecto a los poderes coactivos. Las funciones y servicios esenciales de la salud pública se llevarán a cabo, en la medida de lo posible, con los procedimientos y prácticas menos invasivos para los derechos e intereses de las personas y empresas.”

Efectivamente, resulta a todas luces contradictorio afirmar que ninguna persona podrá ser obligada a medidas preventivas si no es estrictamente necesario para preservar la salud colectiva y, al tiempo afirmar que es obligatorio para la ciudadanía “respetar y cumplir las medidas sanitarias adoptadas para … la lucha contra las amenazas a la salud pública, como la violencia, el tabaquismo, las adicciones y los accidentes de tráfico, o las enfermedades transmisibles susceptibles de ser prevenidas mediante vacunaciones u otras medidas preventivas”. Por otro lado, el mencionado apartado segundo del artículo 15 resulta redundante, puesto que no se alcanza a entender muy bien qué medidas de lucha contra las amenazas contra la salud pública pueden ser impuestas, que no coincidan con las de prevención de riesgos y protección de la salud. Precisamente, a los ejemplos enumerados se refirió el escrito de Alegaciones de CESIDA y sobre ellos nos vamos a detener a continuación. Además, en el Capítulo I del Título VII tipifica infracciones que pueden ser leves, graves, o muy graves. Es una infracción leve “el incumplimiento de los requisitos, obligaciones o prohibiciones establecidas en la normativa sanitaria, así como cualquier otro comportamiento, a título de imprudencia o inobservancia, siempre que se produzca alteración o riesgo sanitario y éste sea de escasa repercusión” (artículo 101). En función del riesgo, el beneficio obtenido y el grado de intencionalidad, la infracción puede ser también grave o muy grave. En relación con este precepto, cabe señalar que no se entiende el significado que se ha querido atribuir a “inobservancia”. La inobservancia hace referencia al incumplimiento, y para que éste sea sancionable debe producirse como consecuencia de imprudencia o dolo. Salvo que se quiera introducir un supuesto de responsabilidad objetiva, de tal forma que el sujeto responda por los resultados causados por su comportamiento con independencia de si existe o no responsabilidad subjetiva. Sin embargo, en los supuestos en los que en nuestro ordenamiento se introduce la figura de la responsabilidad objetiva, también se especifica el tipo de actividad que las genera y se obliga a la persona que la realiza a suscribir un seguro que cubra los daños producidos por la actividad en cuestión. No parece que éste sea el caso del anteproyecto. Por su parte, el artículo 103 considera infracciones graves “1.b) el incumplimiento consciente y deliberado de los requisitos, obligaciones o prohibiciones establecido(s) en la normativa sanitaria o cualquier otro comportamiento doloso aunque no dé lugar a riesgo o alteración de la salud pública grave. Esta norma no pude sino referirse a un supuesto de hecho distinto del contemplado en el artículo 15. Los requisitos, obligaciones y prohibiciones cuyo incumplimiento supone una infracción aun cuando no dé lugar a riesgo o alteraciones de la salud pública grave, han de tratarse de los específicamente determinados por la normativa sanitaria, con atribución a una persona titular en concreto. Sin embargo, la redacción resulta dudosa y parece referirse, agravando la infracción al mismo tipo de comportamientos descrito como infracción leve. Si la norma se entendiese en un sentido diferente, de nuevo estaríamos también con una contradicción con el artículo 22, esta vez en su apartado segundo. Pues bien, por otro lado, la referencia del Consejo de Gobierno de 3 de noviembre de 2009, publicada en la página web de la Junta de Andalucía, se puede leer, por relación al anteproyecto que nos ocupa:

“Responsabilidad ciudadana

En cuanto a las obligaciones de la ciudadanía, el texto normativo recoge, entre otras, las de poner en práctica las medidas de protección, promoción y prevención; utilizar adecuadamente la información recibida; no causar voluntariamente un peligro para la

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salud; poner en conocimiento de la autoridad sanitaria cualquier situación que pueda constituir una emergencia pública, y cooperar en la protección de la salud, la prevención de las enfermedades y la promoción de la calidad de vida.

El anteproyecto establece sanciones (de 600 a 600.000 euros) para aquellos casos en que se ocasione perjuicio a terceras personas en temas como los relacionados con el hábito de fumar y a las enfermedades de trasmisión sexual, mientras que, por otro lado, prevé la creación de incentivos y exenciones fiscales para las empresas que realicen planes de autocontrol o auditorías voluntarias.”1

De acuerdo con esta interpretación que hace el Gobierno Andaluz, que es, precisamente, de quien parte la iniciativa, el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el artículo 15. 2 puede constituir una infracción muy grave en su grado máximo, dado que precisamente 600.000 euros es la sanción que puede recaer en caso de cometer este tipo de infracción. Desde mi punto de vista, esta normativa presenta problemas de compatibilidad algunos principios que resultan esenciales para la organización de la salud pública en el Estado de Derecho. Así, por un lado, es incompatible con las directrices internacionales a propósito de la eliminación de la discriminación contra las personas con VIH/sida. Por otro lado, prevalece un enfoque de salud pública sobre los derechos humanos. Y, por último, resulta dudoso el respeto al principio de la Bioética de autonomía del paciente –consagrado en el Convenio sobre los derechos del hombre y la biomedicina y en la Ley 14/1986 General de Sanidad, así como en la Ley 41/1992 Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente2-. Efectivamente, la alusión genérica a las medidas sanitarias adoptadas para la prevención de riesgos podría suponer una vulneración del principio de autonomía introducido en nuestra normativa sanitaria, una de cuyas manifestaciones, es el consentimiento informado, regulado por los artículos 8 y 9 de la Ley Básica de Autonomía del Paciente, pero que sin duda opera también en relación con la posibilidad de sancionar, en ciertas circunstancias los comportamientos que tienen que ver con “el tabaquismo, las adicciones… o las enfermedades transmisibles susceptibles de ser prevenidas mediante vacunaciones u otras medidas preventivas”. La salud pública no puede justificar la fiscalización de la vida privada de las personas cuando no se trate de evitar un daño a otras personas. 1.3.- Delitos, faltas y pena Cuando el bien jurídico sobre el que se produce el daño se considera especialmente valioso para la sociedad, la conducta que consiste en dañarlo se considera un delito. El Derecho penal es el último recurso y, además, su aplicación está sometida a toda una serie de garantías, muchas de las cuáles expresan derechos fundamentales. En primer lugar, para determinar la responsabilidad penal de una persona, tiene que haber un proceso (también tremendamente garantista) en cuyo contexto se determine que existen pruebas suficientes como para desvirtuar la presunción de inocencia. En este proceso, debe resultar probado que la persona ha cometido un hecho típico, antijurídico y debe modularse su culpabilidad. Además, los principios del derecho sancionador a los que me he referido operan de forma más rigurosa en del Derecho penal, puesto que como consecuencia de la responsabilidad penal, la sanción puede consistir en la privación de libertad. El 25. 2 de la Constitución española establece al respecto que “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzosos”. 2.- Sobre estigma, discriminación, derechos humanos y criminalización de la transmisión del VIH Es cierto que la urgencia con la que se hubo de responder al VIH/SIDA, cuando se produjeron los primeros diagnósticos, hizo que los argumentos de salud pública condicionaran la actuación de los poderes públicos, lo que llevó a olvidar en demasiadas ocasiones los derechos de las personas que vivían (o se sospechaba que lo hacían) con VIH –recordemos la más reciente ‘crisis de la Gripe A’-. De este modo, desde un punto de vista preventivo se insistió en aquel momento en el discurso sobre los ‘grupos de riesgo’, con la consecuencia de que, además de resultar disfuncional

1 (http://www.juntadeandalucia.es/organismos/consejo/detalle/03_11_2009.html#15826, consultada el 3 de marzo de 2010) 2 BOE de 15 de noviembre de 2002, nº 274

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desde un punto de vista preventivo, la lucha contra la enfermedad se convierte en lucha contra el enfermo. Por otro lado, el tratamiento del VIH/Sida se relegó prácticamente a las cuestiones biológicas y médicas, olvidando sus implicaciones psicosociales. Y, lo que es más importante, los argumentos de salud pública justificó, como indicaba, la limitación de los derechos de las personas que viven con VIH/Sida, que, en concreto, se vieron gravemente afectadas en su derecho a la intimidad (lo cual revierte en que se les prive del ejercicio de otros derechos). En aquello momentos, conviene no olvidarlo, se reflexionó también en España sobre la creación de delitos específicos para prevenir la transmisión. Las pautas abordar normativamente el VIH (en general las cuestiones relacionadas con la ‘vulnerabilidad’ (sexo, discapacidad, infancia…) se articulan sobre bases distintas y persiguen objetivos diferentes si el enfoque es basado en derechos. Cuando las políticas en torno al VIH adoptan un enfoque basado en derechos, el objetivo es la realización de los derechos humanos de las personas que viven con VIH, deben realizarse con participación de los destinatarios y deben redundar en su empoderamiento. En el modo en el que se presenta la noticia que he pedido que se distribuya y que podemos encontrar en este enlace http://www.elmundo.es/elmundosalud/2010/11/15/hepatitissida/1289833852.html y en los comentarios del Gobierno Andaluz que se han reproducido aquí, podemos encontrarnos con algunos de los problemas que se derivan del tratamiento específico de la responsabilidad que se deriva de la transmisión del VIH desde el Derecho sancionador. Aunque, conviene advertir (y se volverá a más adelante sobre este tema) que de esto no debe deducirse que este tipo de comportamientos no debe generar responsabilidad o, incluso, no debe merecer una sanción que puede llegar a ser penal. El primero, es que la ‘criminalización’ de este tipo de comportamientos contribuye a estigmatizar a las personas con VIH, lo cual, además de ser contraproducente desde el punto de vista de la ‘salud pública’, resulta discriminatorio y contrario a los derechos humanos. Efectivamente, en el Protocolo para la identificación de discriminación contra las personas que viven con VIH3, aprobado en mayo de 2000 en el marco de ONUSIDA, se consideran indicadores de discriminación tanto la “criminalización de comportamientos (como la prostitución o los varones que tienen relaciones sexuales con varones) que se considera que favorecen la propagación del VIH” –indicador 15- , cuanto “la creación de delitos criminales específicos en caso de la transmisión deliberada del VIH/Sida” –indicador 16-. En este mismo sentido, la Cuarta Directriz, de las Directrices Internacionales sobre el VIH/sida y los Derechos Humanos, señala que “los Estados deberían reexaminar y reformar las leyes penales y los sistemas penitenciarios para que concuerden con las obligaciones internacionales de derechos humanos y que no se apliquen indebidamente en el contexto del VIH ni se utilicen contra las poblaciones clave de mayor riesgo”4. Por otro lado, en el documento Derecho penal, salud pública y transmisión del VIH5, además de que se insiste en que los casos individuales y su cobertura informativa pueden producir una demanda de medidas penales6, propone la legislación sanitaria como alternativa más adecuada en relación con supuestos en los que las personas pongan en riesgo la salud pública. En el documento se subraya que la creación de delitos específicos “distinguiría a las personas que viven con el VIH/SIDA como delincuentes en potencia, contribuyendo al estigma y la discriminación y socavando otros intentos de prevención y atención relacionados con el VIH”. A propósito de estas advertencias, me gustaría llamar la atención sobre el carácter estigmatizador de la redacción actual del artículo 15 del ya mencionado Anteproyecto de Ley de Salud Pública de Andalucía, conforme al cual es ‘una amenaza contra la salud pública’ la presencia de ‘enfermedades transmisibles susceptible de ser prevenida mediante vacunación u otras medidas preventivas’, en la misma medida que la violencia o los accidentes de tráfico.

3 http://data.unaids.org/Publications/IRC-pub01/JC295-Protocol_es.pdf (consultada el 3 de marzo de 2010) 4 ONUSIDA, versión consolidada de 2006, disponible en http://www.ohchr.org/Documents/Publications/HIVAIDSGuidelinessp.pdf (consultada el 10 de diciembre de 2010). 5 ONUSIDA, Ginebra, junio de 2002, http://data.unaids.org/publications/irc-pub02/jc733-criminallaw_es.pdf (consultado el 10 de diciembre de 2010) 6 Ibídem, p. 5.

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3.- En qué condiciones adquiere responsabilidad una persona que transmite el VIH Sin embargo, en el Derecho español, existen normas que permiten exigir responsabilidad a las personas que transmitan deliberadamente el VIH. Recordemos las puntualizaciones que se han llevado a cabo a propósito de la responsabilidad civil, admiministrativa y penal. Incluso, cuando esta transmisión se produce en determinados contextos, pueden establecerse infracciones que enmarcan las conductas (por ejemplo, en el ámbito laboral). En el caso del Derecho penal español,7 pueden citarse dos decisiones relevantes. Por un lado, el Tribunal Supremo, por Sentencia de 18 de noviembre de 1991, condena por transmisión a un médico que no se ha realizado los exámenes periódicos, por un delito de lesiones por imprudencia. Por su parte, la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, por Sentencia de 20 de enero de 1996, condenó por un delito de lesiones a una persona que transmitió deliberadamente el VIH. En definitiva, la transmisión del VIH generará responsabilidad en la medida en que cause un daño antijurídico a otra persona y en la medida en que existe culpa o negligencia por parte de quien transmite.

7 Puede verse DÍAZ PITA, M. M.; DÍAZ PITA, P., y NÚÑEZ CASTAÑO, E., “La transmisión del SIDA: problemas penales, procesales y perspectivas político criminales”, en MARTOS NÚÑEZ, J.A., (dir.), Tutela jurisdiccional de la salud pública y del medio ambiente, Universidad de Sevilla, 2008, pp. 161-199