TICA Y DERECHO I. INTRODUCCIONEste ensayo se propone discutir la incidencia de la tica sobre el Derecho y la relacin entre medios y fines en el plano jurdico.1. tica y creatividad.En realidad, la dimensin tica es constitutiva del ser humano: esta capacidad de elegir entre el bien y el mal que el Creador otorga al gnero humano desde el Paraso enaltece al hombre y lo diferencia de sus parientes animales. La posibilidad de opcin hace al hombre responsable de su propio destino y, por consiguiente, le transfiere facultades autnticamente creativas, ya que la creacin est basada siempre en la libertad, que a su vez conlleva una necesidad de escoger. En esta forma, libertad y responsabilidad, accin libre y evaluacin moral, son elementos que se sustentan y se refuerzan recprocamente.Es as, gracias a esta dimensin moral con lo que ella implica de libertad, que el hombre no es un ente estable y esttico sino que se encuentra en permanente transformacin de s mismo y de su entorno, en constante movimiento y cambio. Y esta condicin, sublime pero riesgosa, puede llevar al hombre al Cielo como al Infierno, lo puede elevar hasta las ms altas cumbres del espritu o hundirlo en las profundidades abisales de la degradacin, lo puede impulsar a crear de manera cada vez ms rica su propia humanidad o a destruirse a s mismo y al mundo que lo rodea.En consecuencia, la dimensin tica acompaa al hombre en todos sus actos, lo envuelve, lo obliga a tomar decisiones constantemente. Nada de lo humano es ajeno a la tica; y, desde esta perspectiva, el Derecho tampoco puede serlo. 2. tica y Derecho.Ahora bien, el Derecho es mal concebido con mucha frecuencia como simplemente el brazo armado de la tica, como un sistema de prohibiciones basado en los imperativos morales a fin de que la sociedad se comporte en forma correcta.Por eso, cuando la creatividad del hombre parece orientarse hacia caminos que pueden ser destructivos, cuando la investigacin cientfica parece salirse de los lmites morales, mucha gente se vuelve hacia el Derecho a fin de que colabore con su fuerza coercitiva en poner barreras a esas conductas que se consideran peligrosas e inmorales.El caso de la oveja clonada es muy ilustrativo en ese sentido. Tanto en el Per como en el extranjero, hemos escuchado voces que, lejos de saludar con entusiasmo este triunfo extraordinario de la ciencia, claman en nombre de la tica contra tales experimentos considerando que constituyen una ofensa a la moral y un atentado contra la dignidad humana. Y, como si se tratara de algo absolutamente natural que no merece mayor anlisis, esas voces de protesta se dirigen a sus respectivos Gobiernos a fin de que se prohba mediante una ley ese tipo de investigaciones. Si la moral est en peligro, parece lgico que el Derecho intervenga.Sin embargo, las relaciones entre la moral y el Derecho son algo ms complicadas. Y por eso es conveniente que nos preguntemos sobre la naturaleza y las funciones del Derecho: es realmente el Derecho algo as como el Ministerio de Gobierno y Polica de la tica? El derecho es simplemente un instrumento imperativo de represin moral de las conductas sociales? Y aun si no fuera solamente se su papel, puede imponer el Derecho limitaciones a las actividades de los hombres en nombre de la tica?Todas ellas son preguntas graves que no intentar responder concluyentemente. Me voy a limitar a explorar la cuestin y a exponer los puntos de vista de un abogado respecto de las relaciones entre el Derecho y la tica. II. EL DERECHO ES UN FIN O UN MEDIO?Quiz la primera cuestin que debemos plantearnos es si el Derecho debe ser tenido como un medio o como un fin en s mismo. Y la segunda cuestin consiste en que, si consideramos que el Derecho es un medio, nos hace falta saber el fin al cual apunta; en otras palabras, el Derecho es un medio para lograr qu? Desde mi punto de vista, el Derecho definitivamente es un medio porque lo que pretende es organizar la vida humana: se trata simplemente de un instrumento para facilitar y permitir la vida en sociedad; es un procedimiento, una tcnica, que contribuye al logro del fin propuesto. A veces se plantean las cosas en trminos circulares y, mediante ese artificio, se pretende convertir al Derecho en un fin. Por ejemplo, esto sucede cuando se dice que el fin del Derecho es lograr un Estado de Derecho; por consiguiente, el fin del Derecho es el Derecho mismo. Creo que hay error en este razonamiento porque el propio Estado de Derecho no es sino un medio para lograr otras cosas, como puede ser una vida humana digna, el ejercicio de la libertad y otros objetivos similares. De la misma manera, cuando se dice que el Derecho persigue la seguridad jurdica, tenemos que entender que la seguridad jurdica a su vez es la atmsfera o la pre-condicin para el desarrollo o el logro de otros valores involucrados. Por tanto, la seguridad jurdica sigue siendo un medio.Por ltimo, se puede plantear que el Derecho tiene un valor propio, un valor intrnseco a su propio campo y que es al mismo tiempo su fin esencial: la justicia. Pero la justicia tampoco es un fin en s mismo sino un medio para conseguir otros fines en circunstancias difciles. Porque la justicia es la forma de distribuir proporcionalmente las ventajas y las dificultades existentes que facilitan o impiden el logro de esos otros valores a los cuales la sociedad aspira.La justicia quiz no sera necesaria -y ciertamente el Derecho tampoco- si viviramos en una sociedad de absoluta abundancia, donde todas las metas personales pudieran ser realizadas sin referencia al problema de la escasez. Pero como por definicin los medios materiales son limitados -ya que el lmite es una condicin inherente a su propia materialidad- no es posible que todos encontremos -cuando menos con la misma facilidad o al mismo tiempo- los bienes materiales que nos hacen falta para cumplir o lograr los fines espirituales que nos proponemos. Ante este problema de escasez, surge la necesidad del reparto en el espacio o en el tiempo. Si los bienes fueran absolutamente abundantes, podramos usarlos sin ninguna referencia al Derecho. As sucede con el aire, que es tan importante para la vida humana ya que su carencia durante dos o tres minutos puede causar la muerte y que, sin embargo, su utilizacin (salvo condiciones especiales) no se encuentra regulada por el Derecho: a nadie se le dice cundo debe respirar ni en qu forma va hacerlo. En cambio, cuando no existe tal abundancia o cuando esa abundancia puede ponerse en peligro, de modo que no es posible permitir un uso indiscriminado en comn de un recurso, no queda ms remedio que hacer divisiones en el tiempo o en el espacio y otorgar asignaciones. Esto significa que, frente a la escasez, tenemos que establecer unidades en el espacio y/o en el tiempo y reconocer a ciertas personas derechos exclusivos sobre esas unidades. Por ejemplo, dado que la tierra es escasa, no queda ms remedio que dividirla en propiedades y reconocer a ciertas personas la titularidad de ciertas parcelas. En otros casos, la divisin la hacemos en el tiempo, es decir, establecemos turnos para usar el mismo bien en diferentes momentos y asignamos los turnos a determinadas personas. En cualquiera de estos dos casos, surgen los derechos subjetivos o individuales. Cuando se trata de bienes fungibles -que desaparecen con su consumo- esta asignacin o divisin es tanto ms importante: si tenemos diez naranjas y hay diez personas que necesitan comer para no morir, una nocin elemental de justicia nos dice que le corresponde una naranja a cada uno. De manera que no ingresan al Derecho ciertas cosas porque son importantes para el hombre; ingresan las cosas porque son escasas y, por tanto, requieren un orden para su aprovechamiento. Otro criterio para que ciertas situaciones sean reguladas por el Derecho es porque afectan las relaciones humanas y ponen en peligro la vida en comn; razn por la cual se prohbe el homicidio, el robo y otras conductas antisociales. En esta medida tambin -es decir, en tanto que se refieren a la vida en comn- el Derecho regula situaciones sociales a fin de asegurar la vigencia de ciertos valores morales en los que la sociedad cree y cuya inobservancia por unos afecta a otros: ste es el caso del Derecho de Familia. Por tanto, no es correcto decir que el Derecho no es sino una suerte de transcripcin imperativa de los valores morales. Ni tampoco puede decirse que los aspectos morales ms importantes son recogidos y respaldados por el Derecho a fin de que no queden al libre arbitrio de la persona. En realidad, puede haber aspectos morales de la mayor importancia que no son juridizados; slo se incorporan al Derecho aquellos que se refieren a bienes escasos y a situaciones que afectan la vida en comn. No cabe duda de que la obligacin moral de no alimentar el deseo de matar a otra persona es tan grave e importante como la obligacin moral de no matar a otra persona; pero slo sta ltima es incorporada al Derecho porque slo sta ltima tiene consecuencias sociales. III. EL DERECHO: UNA FORMA DE ORGANIZACION DE LAS CONDUCTAS SOCIALES 1. El Derecho como orden auto-generado.De acuerdo con lo dicho, el Derecho no puede pretender hacer buenos a los hombres. Se propone a lo sumo que no sean socialmente malos; y aun este objetivo moderado no tiene un alcance general que abarque todas las dimensiones del ser humano sino que se concreta a ciertas circunstancias especiales que se sitan dentro del marco de la vida social.Sin embargo, es preciso tener muy en claro que el Derecho no es simplemente un sistema de prohibiciones que se limitan a decir en forma imperativa lo que no se puede hacer. En otras palabras, el Derecho no es el brazo armado de la Etica. Su estructura no es la de una lista de impedimentos determinada por la moral. Ms bien, el Derecho es ante todo una forma de organizacin. Por ese motivo, el Derecho no puede ser visto en negativo como la expresin de un "no" reiterado que pretende una estabilidad moral, sino que hay que verlo en positivo, como una compleja red de coordinaciones, prohibiciones y facilitaciones que se orientan a posibilitar un orden dinmico. Es por ello tambin que es un error atriburle al Derecho una estructura dual basada simplistamente en lo lcito y lo ilcito, lo permitido y lo prohibido. En realidad, el Derecho es ante todo y sobre todo una forma de organizacin de las conductas sociales. Y sto no se puede perder de vista cuando analizamos sus relaciones con la moral.Una aclaracin se impone. Aparentemente, una tal afirmacin confirmara que el Derecho es en verdad una manera como la moral se hace pblica y se impone coercitivamente. Porque si el Derecho organiza las conductas sociales, requiere un criterio para hacerlo, una gua que determina cules son las conductas admisibles y cules las inadmisibles. En consecuencia, es la tica la que le otorga su sustento.Sin embargo, no es esto lo que quiero decir. Si introduzco la idea de organizacin es precisamente para oponer una concepcin organizacional del Derecho a una concepcin moralista del Derecho. En realidad, la moral no es el nico criterio para organizar las conductas sociales. Existen otros criterios que no estn vinculados con la moral o que, al menos, no estn directamente relacionados con ella. Por eso, la funcin organizadora del Derecho no es sinnimo de una funcin moralizadora.En realidad, el Derecho surge ah donde se necesita un cierto orden. El Derecho aparece -o debiera aparecer- espontneamente en una congestin de trnsito: resulta claro que si todos intentan pasar a la vez por una misma esquina, nadie va a hacerlo. Por consiguiente, se hace necesario crear una pauta de orden, establecer ciertas reglas (por ejemplo, los automviles de cada calle se turnan cada minuto para tener derecho al paso y estos perodos se marcan con una luz que es preciso respetar como base de tal orden). Otro ejemplo clsico es el de la boletera del cine: cuando una cantidad muy grande de gente se acerca a la ventanilla para comprar su entrada, es evidente que si todos intentan comprar a la vez cada uno conseguir la entrada que desea con mas dificultad y ms lentamente; de ah que lo racional sea formar una cola y establecer turnos.Como puede verse, esta necesidad de orden no necesariamente est en funcin de realizar objetivos morales sino simplemente de una mayor eficiencia en la obtencin de lo que nos hace falta, una mayor eficiencia en la satisfaccin de nuestros deseos o intereses, independientemente de la moralidad de stos. Puede ser que la pelcula que queremos ver sea absolutamente inmoral porque contiene escenas inaceptables. Pero, pese a ello, ese Derecho espontneo que organiza la venta instaurando el orden de una cola, contribuye a facilitar la satisfaccin con ms eficiencia del inmoral deseo de los compradores. 2. Rechazo a la idea del control social.La concepcin del Derecho que quiero plantear puede evocar de alguna manera las ideas de Roscoe Pound, cuando ste afirmaba que el Derecho era el equivalente de una ingeniera social, es decir, una tcnica que permite construir un orden de conductas.Sin embargo, aun cuando reconozco algn parentesco con la nocin de ingeniera social en cuanto tcnica de organizacin, no puedo coincidir con Pound en la medida que este autor convierte al Derecho ms precisamente en una tcnica de control social.Personalmente, considero absolutamente inadecuado definir al Derecho como un medio de control social, ya que ello parece suponer que existe un ente superior que tiene la verdad sobre la forma como deben vivir los hombres y desde arriba controla las conductas para que se ajusten a las pautas que l impone. Pienso, por el contrario, que todo en el Derecho es resultado de la propia actividad de los hombres libres, por lo que no es un control vertical sino una forma de auto-organizacin primordialmente horizontal. Esta diferencia es muy importante desde el punto de vista de la relacin entre tica y Derecho. La idea del Derecho como forma de control social presupone que hay ciertos valores superiores indiscutibles que determinan de antemano y para siempre lo que debe hacerse con la sociedad y que son impuestos como un molde o una plantilla sobre las conductas humanas. En cambio, el Derecho entendido como organizacin espontneamente generada no implica necesariamente una implantacin desde arriba sino una auto-coordinacin de intereses y perspectivas. Obviamente, ello no es obstculo para que esa actividad generativa espontnea de orden establezca a su vez un segundo nivel, que surge de ella misma con carcter subsidiario, para dirimir las controversias y para aplicar la coercin si fuera necesario a fin de conservar el orden auto-creado. Pero ni la dirimencia ni la coercin se realizan en nombre de valores superiores y eternos sino de los resultados de esa auto-organizacin social con el objeto de asegurar precisamente la horizontalidad y la libertad de las relaciones. En otras palabras, el Derecho como auto-organizacin no supone una suerte de Cdigo Moral superior e inalterable sino un constante burbujeo de intereses al nivel de la sociedad civil que nacen, colisionan, concuerdan y desaparecen, y de esta manera construyen relaciones sociales, las modifican, las destruyen y las reconstruyen. El orden no es impuesto desde un plano superior y distinto de la propia sociedad, sino que es auto-generado y est en continuo cambio porque es el resultado de la actividad de individuos cambiantes; y estos individuos son cambiantes porque estn vivos, y la vida humana es movimiento y cambio en tanto que es libertad creativa. Esto no significa que la tica no tenga relacin alguna con el Derecho. Por el contrario, cada decisin individual, cada conducta que da lugar a ese burbujeo, no es una toma de posicin ciega sino que, dentro de esa efervescencia creativa, responde a una opcin moral. Pero lo importante es que, si bien el Derecho est informado por la moral en tanto que las actitudes y preferencias de los individuos que lo construyen tienen una base moral, el Derecho por s mismo no es un mero mecanismo de imposicin coercitiva de la moral, el Derecho no convierte en imperativa una moral superior a l. En realidad, el Derecho es una simple tcnica para consolidar los diferentes puntos de vista de los individuos libres. IV. LAS NORMAS PROHIBITIVASClaro que alguien podra argir, por la va del absurdo, que si el Derecho es una organizacin espontnea, no deberan existir en rigor normas o, en todo caso, las normas slo deberan existir para canalizar los intereses de los individuos pero de ninguna manera para prohibirlos: sera como el polica de trnsito que puede hacer esperar a ciertos automviles en una esquina para dar paso a otros, pero no puede impedir que un automvil salga a la calle ni puede prohibirle que vaya adonde quiera ir ni obligarlo a ir donde no quiere ir.Esta observacin tiene efectivamente una cierta base; y es por ello que partes muy importantes del orden jurdico funcionan slo supletoriamente y no imperativamente, como es el caso del Derecho de los contratos. Pero tambin es cierto que si alguien no hace caso al polica, ste tiene que sancionar y eventualmente prohibir la circulacin de un vehculo. En consecuencia, toda organizacin no est formada nicamente por prohibiciones pero implica siempre un cierto grado de prohibiciones.Por otra parte, no hay duda de que en ese proceso de concordancias y discrepancias que constituye el juego social, los individuos encuentran, dentro de cada poca y dentro de cada cultura, un cierto nmero de valores comunes. No hay duda tambin que algunos de esos valores comunes -no todos- son indispensables para la vida social en los trminos en que la sociedad quiere vivir. Y, en consecuencia, esos valores tienen que ser impuestos por el Derecho a fin de crear el orden que se quiere. Nuestra sociedad reconoce, por ejemplo, como valores comunes a la vida y a la propiedad; y, por tanto, como decamos antes, prohbe el homicidio y el robo como una consecuencia lgica de ese reconocimiento.Esta comprobacin de la existencia de una imperatividad implcita en el Derecho ha dado lugar en ciertos momentos de la Historia a que se haya pretendido darle al Derecho el carcter de una moral armada; as se han aplicado prohibiciones jurdicas que excedan el objetivo de lograr un mnimo de organizacin social y que buscaban, ms bien, lograr coercitivamente un mximo de moralidad. Estas experiencias han dado siempre lugar a un conflicto entre el Derecho y la Ciencia o entre el Derecho y la creatividad humana, con resultados catastrficos para la humanidad. Los ejemplos sobran. El mundo antiguo conoca que la Tierra es redonda, como lo demuestra el hecho de que, dos siglos antes de Cristo, Eratstenes haba incluso calculado con bastante precisin su circunferencia. Y Strabo en el S. I de nuestra era escribi literalmente que navegando por el Ocano Atlntico hacia el Oeste se poda llegar a la India, y que quiz en el camino se descubrieran uno o dos continentes habitables. Que pas con estos conocimientos cientficos tan importantes? Posiblemente, nadie se atrevi a retomar estos atrevidos planteamientos por el temor de que los prejuicios de la poca se expresaran en sanciones incluso penales; posiblemente, los manuscritos que contenan estos conocimientos fueron apartados del acceso por el comn de los mortales y enterrados en lo ms oculto de las bibliotecas, considerando que contenan ideas moralmente subversivas que socavaban las verdades establecidas. El hecho es que ello retras el descubrimiento de Amrica en 20 22 siglos.Mucho tiempo despus, en el S. XVII, Galileo fue prohibido por la Inquisicin de ensear que la Tierra se mova alrededor del Sol, como sostena Coprnico en contra de Ptolomeo. La razn de tal prohibicin fue que esta nueva impiedad de los matemticos contrariaba las Sagradas Escrituras y le haca perder dignidad al ser humano dado que la Tierra ya no sera el centro del universo. Calvino en Ginebra se propuso modelar al hombre segn su propia nocin de bien; y para dar apoyo a sus ideas morales radicales, hizo uso del Derecho. La necesidad de fidelidad intransigente a lo que consideraba la verdadera doctrina, lo llev a condenar a la hoguera a Servet, a considerar delito la blasfemia, a meter a personas a la crcel por trabajar en da domingo, a sancionar el baile por considerar que atentaba contra la moral sexual, a obligar penalmente a la gente a que trabaje. En pocas ms cercanas a la nuestra, el nazismo inocul en los nios la conviccin de que haba que denunciar a sus padres si expresaban en la intimidad del hogar ideas contrarias al rgimen, a fin de que el Derecho nazi pudiera caerles encima con todo su rigor. Y en la revolucin cultural china de Mao, se asignaron las tareas de espas a algunos vecinos para que vieran si los dems residentes del barrio tenan un comportamiento "polticamente correcto" en el interior de sus casas. En mi opinin, ninguna de estas medidas jurdicas ni ninguno de estos regmenes contribuy ni al progreso ni a la dignidad del hombre. Porque la dignidad del hombre est basada en su libertad y porque lo que se opone al progreso se opone tambin a su dignidad en la medida que sta es la actualizacin libre de las potencias humanas. La posibilidad de que el Estado intervenga por medio del Derecho prohibiendo conductas inmorales, dio lugar hace unos aos en Inglaterra a un debate muy intenso con motivo de la poltica a seguir respecto de la pornografa y del homosexualismo. Intervinieron de uno y otro lado personalidades eminentes del Derecho, como Lord Devlin, el Profesor H.L.A. Hart, Ronald Dworkin y otros. Personalmente, pienso que si bien el Derecho puede imponer ciertas normas morales, este proceso de convertir la moral en ley debe ser muy prudente y cauteloso, porque la concordancia entre los individuos en materia de convicciones morales no es necesariamente evidente; por el contrario, la vivencia social de esos valores admite tantos matices y sutilezas en trminos de conductas efectivas que es posible establecer una gran cantidad de distinciones que llevan a que el presunto acuerdo resulte ilusorio. Es por ello que el Derecho es reticente a incorporar prohibiciones generales derivadas de valores pretendidamente comunes; slo incorpora los ms patentes y apremiantes. De ah que la regla general para el Derecho sea la tolerancia, la libertad de accin: contrariamente a lo que se cree comnmente, la prohibicin o la obligacin impuesta es una excepcin en el Derecho. En consecuencia, no solamente las prohibiciones legales deben ser pocas y muy significativas socialmente hablando sino que, adems, no pueden ser establecidas sino con las mximas formalidades y garantas, es decir, mediante leyes formales. Esta regla principista se expresa usualmente en las Constituciones de los Estados modernos mediante la frmula: "Nadie est prohibido de hacer lo que la ley no prohbe ni obligado a hacer lo que la ley no manda".Mi conclusin en esta materia es que el Derecho puede y debe prohibir ciertas conductas inmorales. Pero su intervencin tiene que ser lo mnimo indispensable para defender los mximos valores en los que la sociedad cree. Esto implica que el criterio para tal intervencin prohibitiva debe ser siempre minimalista y que, cuando sea necesario, se produzca de manera muy especfica, deslindando claramente las conductas prohibidas de las permitidas en todos sus matices: la prohibicin no puede ser jurdicamente enunciada como un principio general que cae sobre toda una serie de actividades como una sbana que no permite ver los matices y las diferencias. Por ejemplo, en el caso de la clonacin, parecera claro que los valores cristianos de nuestra sociedad nos llevan a considerar intolerable que tenga lugar en seres humanos y, consecuentemente, nos inclinamos a dar una norma legal que la prohba. Pero esa ley no debe prohibir la clonacin animal y otros experimentos genticos similares, ni aun en el caso de que tales conocimientos puedan servir para algn da realizar la clonacin humana. Porque crear por esa va una raza de ganado vacuno que de una leche o una carne ms abundante y ms nutritiva para la alimentacin humana, sera ms bien una bendicin de Dios que recibimos por intermedio de la Ciencia. Igualmente, si es posible crear cerdos cuyo corazn es compatible con el del ser humano y que dan lugar a menos dificultades de trasplantes, no solamente no debemos prohibir la investigacin sino nos corresponde alentarla y premiarla, precisamente por razones morales. Es muy importante que el criterio de evaluacin moral que inspire al Derecho no sea un naturalismo simplista y regresivo. En los tiempos actuales, no solamente no debemos sino que no podemos tenerle miedo a lo artificial. El hombre ya no es un mero producto de la naturaleza sino que es un ser inventado por s mismo. Basta con mirar alrededor nuestro para comprobar que vivimos en un mundo artificial, en el sentido de que no es la pura naturaleza: nos vestimos, nos movemos, nos sentamos, trabajamos con cosas que no son producto de la naturaleza sino del ingenio humano. Y, lo que es ms grave, si regresramos a un estado puramente natural, no solamente viviramos peor sino que probablemente no podramos subsistir. El hombre y la naturaleza deben desarrollar una interaccin constructiva, en la que ambos resultan transformados en beneficio recproco, dando lugar a un enriquecimiento de la vida humana y a una cada vez mayor complementacin mutua entre lo dado y lo inventado

V. LA EFICIENCIA COMO CRITERIO DE ORGANIZACIN DE LAS CONDUCTAS SOCIALESDe acuerdo con lo dicho, el Derecho funciona en un gran nmero de situaciones al margen de la tica; y quiz, en ciertos casos, incluso contra la moral, cuando necesidades de orden exigen el sacrificio de un valor moral. En estas situaciones, la insistencia en aplicar criterios morales a las soluciones jurdicas puede resultar un obstculo epistemolgico que no permite comprender la naturaleza de la situacin. 1. La neutralidad moral del ordenEsta relativa independencia del Derecho frente a la Moral conlleva que existan numerosas situaciones en las que la solucin no consiste en la aplicacin de una norma moral sino simplemente en encontrar la forma ms eficiente de organizar las conductas sociales a fin de que cada uno de los miembros de la sociedad pueda, en la medida de los posible, realizar sus posibilidades e intereses.Cuando me refer a la organizacin de los compradores de boletos frente a la ventanilla de un cine, hice notar la necesidad de un orden que slo tiene por objeto darle fluidez a la venta. Ahora bien, este orden puede ser obtenido de mltiples maneras. En unos casos se emplear el sistema de la cola, en otros casos se utilizar una suerte de cola virtual entregando a cada persona que llegue un papel con su nmero; y as sucesivamente. Los procedimientos varan y los criterios en los que se basan tambin pueden ser distintos. Es posible optar porque tengan derecho a comprar primero los primeros que llegan. Pero tambin puede establecerse que la preferencia la tendrn las familias que vienen al cine con hijos pequeos. O, por ltimo, se puede vender prioridades o derechos para comprar primero; as se venderan los boletos en el orden que resulte segn quin est dispuesto a pagar ms por el derecho de comprar boletos primero, de manera que la venta de entradas al cine se desarrollara en una suerte de remate. Nada de esto tiene relacin con la moral sino simplemente con el orden y con los intereses que tienen que ser coordinados.Si tratamos de la congestin de trnsito y de la necesidad de establecer turnos para el paso, tambin encontramos ah una variedad de opciones. Puede reglamentarse que pasa por el crucero un automvil de cada calle por vez, de manera que se van intercalando. O puede autorizarse el trnsito por el crucero de todos los automviles que sean capaces de pasar en un minuto, de manera que se establezcan turnos con ese lapso. Pero tambin podra disponerse que los turnos sean de un minuto y medio o de treinta segundos, sin que la decisin tenga nada que ver con la moral sino exclusivamente con la eficiencia del sistema de turnos.En materia automovilstica, un claro caso de determinacin moralmente neutra de las reglas es la decisin del lado de la calzada por el que se maneja. Hay pases que manejan por la derecha, hay pases que manejan por la izquierda. Qu lado es mejor? Probablemente, ninguno tiene una superioridad sobre el otro. En alguna oportunidad, se hicieron estudios orientados a demostrar que lo deba hacerse era manejar por la derecha porque los hombres somos diestros por naturaleza; de esta manera, un imperativo de Derecho Natural (otro nombre de la Moral) obligara a que los reglamentos de trnsito de todos los pases ordenen el manejo por la derecha. Sin embargo, esos estudios resultaron ridculos y ms bien demostraron que daba exactamente lo mismo manejar por un lado o por otro. Lo nico realmente importante es que, sea que se maneje por la derecha o por la izquierda, debe manejarse por un solo lado. Vemos as cmo la necesidad del orden por el orden mismo es ms importante que lo ordenado: lo que se exige para que haya orden, es simplemente una regularidad.Podramos sealar un nmero incontable de ejemplos en este sentido. Examinemos la adquisicin de la mayora de edad. Por qu se adquiere la mayora de edad a los 18 aos y no a los 21 como era antes o a los 25 como es en otros pases? Por qu se exige que para ser candidato a la Presidencia de la Repblica se tenga ms de 35 aos y no ms de 30 o quiz ms de 40? Puede argumentarse que en ambos casos se necesita que la persona haya llegado a un cierto grado de madurez; y eso es verdad en trminos muy generales. Pero este argumento tiene poco que ver con la Moral y ms con la organizacin adecuada de la sociedad. Por otro lado, las leyes que determinan esas edades no han sido establecidas por el mrito de ningn estudio psicolgico o sociolgico que las sustente sino solamente sobre la base de una conviccin vaga en tal sentido. Adems, cada persona es distinta por lo que algunos pueden estar maduros para disponer de sus bienes a los 16 aos y otros no lo estn ni a los 25 aos. Y, por ltimo, si una persona suscribe una escritura de venta cuando tiene 17 aos y 364 das, ese acto es nulo; pero si lo hace unas horas ms tarde, una vez cumplidos los 18 aos, el acto es vlido. Puede acaso pensarse que estas diferencias obedecen a una razn de justicia o de valores morales? En realidad, se trata simplemente de una necesidad de orden: la persona es igualmente capaz un da antes de adquirir la mayora de edad; pero para que exista seguridad jurdica, es mejor uniformar la edad y darle un valor absoluto.Notemos que, cuando nos encontramos en estos casos frente a una opcin que no nos satisface, puede suceder que el motivo de nuestro desacuerdo se fundamente en razones axiolgicas. Sin embargo, la importancia del orden es tal que ese desacuerdo no puede invalidar la opcin. Como deca Kant, ms vale un Derecho injusto a no tener Derecho; porque el Derecho injusto es cuando menos una forma de orden.Esta es, por ejemplo, la situacin de la prescripcin. Podemos pensar que una persona que se ha apropiado ilcitamente de un inmueble de otro, no debe nunca ser considerado propietario; ms bien, el dueo debe tener siempre abierta la posibilidad de recuperarla. Si admitimos que esa persona que actu deshonestamente se niegue a devolverla a su legtimo propietario y se quede con la casa de la que se ha apoderado, estaremos frente a una inmoralidad. Sin embargo, el Derecho no quiere -por razones de orden- que la discusin de la legitimidad de la propiedad pueda ser discutida hasta remontarse a illo tempore. Por eso se establece la prescripcin llamada usucapin, que dispone que quien ocupe una casa como si fuera el dueo sin que su propietario se la reclame durante un cierto tiempo, adquiere la casa en propiedad. Es inmoral que se premie al ladrn? Posiblemente, s; pero es necesario desde el punto de vista de la lgica del Derecho. Por otra parte, antes se dispona que el plazo para esa prescripcin absoluta era de 30 aos; el nuevo Cdigo Civil la ha rebajado a 10 aos. Cul es la base para establecer esos plazos? Ciertamente no la moralidad: nicamente la conveniencia social. En la poca actual donde las transacciones son ms frecuentes y donde todo funciona ms rpidamente, 30 aos parece un plazo demasiado largo para dar seguridad a los bienes que sern objeto de transacciones. 2. La idea moral de culpa como obstculo para una adecuada organizacin social.La concepcin moralista del Derecho tiende a construir el sistema normativo en torno de la subjetividad, ya que la Moral es eminentemente un problema del individuo en tanto que tal. Es por ello que el Derecho moralista acenta la idea de responsabilidad subjetiva y de culpa como base del sistema. De esta forma, no hay responsabilidad sin culpa; y a su vez, no hay culpa sin responsabilidad y sancin. Notemos la afinidad que existe, desde esta perspectiva, entre el anlisis de una situacin jurdica y el examen del pecado: no puede haber acto ilcito sin culpa como no puede haber pecado sin culpa, es decir, sin que medie una responsabilidad personal del individuo, sea por hecho intencional o negligente.Veamos cmo la distincin entre la concepcin moralista y la funcin organizadora del Derecho afecta la teora de la responsabilidad extracontractual.Como es sabido, la responsabilidad extracontractual es la que se encarga de crear un balance en las conductas de los individuos cuando no media entre ellos una relacin contractual previa. Si dos personas han firmado un contrato y uno le causa un dao al otro incumpliendo la obligacin convenida, ese otro que ha sido frustrado tiene derecho a exigirle la prestacin pactada en el contrato y adems una indemnizacin por los daos y perjuicios. Pero, qu sucede cuando una persona causa un dao a otra sin que hubiera contrato alguno entre ellas?Desde una perspectiva moralista, los juristas dirn: si ha habido dolo o culpa del causante, ste debe pagarle una indemnizacin a la vctima. Pero, cmo queda la vctima del dao si no ha habido ni dolo ni culpa en el causante? Ah, se dice, entonces es un accidente y cada uno soporta el dao que recibe accidentalmente. No se lo puede pasar a nadie. No le puede cobrar a nadie una indemnizacin porque, como dicen los ingleses, se trata de una situacin que no tiene un responsable humano sino que es el resultado de un acto de Dios.Esto significa que no se puede obligar a una persona que pague por un accidente si no ha sido responsable por el mismo. No cabe duda de que la idea que est detrs de este punto de vista es ms la de sancin que la de reparacin, ya que la indemnizacin es slo un correlato de la culpa: el responsable de haber causado un dao tiene que ser de alguna manera castigado y es por eso que paga una reparacin a la vctima. Pero, como se puede apreciar, las ideas de responsabilidad, sancin, perjuicio culpable, etc. son ideas morales.Ahora bien, sucede que muchas veces la sociedad tiene la forma de evitar que el accidente se produzca, pero no la quiere usar. Por ejemplo, los accidentes de trnsito no se produciran si la sociedad prohibiera ciertas conductas: salvaramos muchas vidas humanas si se prohibiera el uso de automviles; o, para no ser tan exagerados, si slo se permitiera que circulen automviles que no puedan ser conducidos a ms de 10 kms. por hora. Pero sucede que todos queremos que hayan automviles porque son muy cmodos; y todos queremos que vayan bastante ms rpido que 10 kms. por hora. Sin embargo, sabemos tambin a ciencia cierta que ello originar inevitablemente un cierto nmero de accidentes de trnsito al ao, incluso un cierto nmero de muertos. No es que se pueda aspirar a gozar del automvil y a la vez reducir los accidentes a cero. Eso es imposible. Por tanto, si queremos que hayan automviles es que indirectamente estamos queriendo tambin que hayan heridos y muertos, como un costo que es preciso pagar por las ventajas que nos da la velocidad de transporte.Ahora bien, esas personas que son vctimas de la comodidad de todos, deben recibir una indemnizacin que repare en parte el dao sufrido. En consecuencia, como dentro de la teora moralista de la responsabilidad la indemnizacin es siempre vista como un castigo y el castigo est inevitablemente ligado a la idea de culpa, es preciso encontrar a un culpable de todas maneras en cada accidente a fin de que la vctima sea reparada. De esta manera, los accidentes dejan de ser propiamente accidentes para convertirse a la fuerza en actos negligentes que tericamente se hubieran podido evitar. Sin embargo, no hay duda de que existe una dimensin de verdadero accidente en estos casos puesto que sabemos que estadsticamente esas situaciones se van a presentar de manera inevitable. Y, de otro lado, muchas veces es preciso crear al culpable a posteriori y forzando las circunstancias, porque el nivel de previsibilidad y de inevitabilidad era mnimo dentro de la situacin que dio lugar al accidente automovilstico. Pero si no forzamos las circunstancias para encasillarlas dentro de la nocin de negligencia, no habra culpa; y si no hay culpa, no hay obligacin de pagar una indemnizacin. Esto significara que si no violentamos la nocin de culpa para convertir a casi todo causante en culpable, nos encontraramos que, a pesar de que el automvil y la velocidad es algo de lo cual nos beneficiamos todos, los heridos a causa de los verdaderos accidentes (aquellos donde la culpa es difcilmente discernible) no encontraran culpable y, por tanto, tendran que soportar pacientemente su desgracia como proveniente de Dios, porque sera inmoral cargarle la responsabilidad a alguien que no tenga la culpa.En cambio, si entendemos el Derecho como organizacin de la conducta humana, la responsabilidad extracontractual puede ser perfectamente construida sobre una base objetiva, independiente de la culpa. En efecto, si tenemos en cuenta que existen mecanismos difusores de los costos sociales a travs del mercado, no hay inconveniente en hacer que pague la reparacin una persona que no ha sido culpable del accidente, siempre que ste a su vez pueda descargarse de ese costo distribuyndolo dentro de la sociedad cargndolo al precio de un producto. En ese sentido, la obligacin del pago de la indemnizacin correspondera no al culpable, subjetiva o moralmente hablando, sino a aqul que puede mejor distribuir ese costo dentro del conjunto de la sociedad a travs del mercado.Liberado de la presin de la Moral que lo conmina a que no obligue a pagar una reparacin a quien no es culpable, el Derecho se preocupa, entonces, de organizar de la manera ms eficiente la reparacin de la vctima sin pretender sancionar a nadie. En ese sentido, cuando hay un accidente de trnsito en el que un vehculo atropella a un peatn, se puede atribuir la obligacin objetiva de pagar, por ejemplo, al conductor o al propietario del vehculo no porque ste sea realmente culpable ni porque se le convierte en un culpable ficto, sino porque tiene mejores posibilidades de tomar un seguro que el peatn: el propietario asegura su automvil contra daos a terceros y, en esta forma, permite que los mecanismos sociales y econmicos reparen a la vctima sin que a su vez resulte nadie plenamente afectado por la obligacin de pagar la indemnizacin. Igualmente, cuando el accidente se produce por una interaccin entre una empresa y un particular, puede obligarse a pagar la reparacin a la empresa porque sta a su vez diluye estos costos en la sociedad por el mecanismo de los precios (salvo el caso de empresas en campos de productos de demanda inelstica).Claro est que lo dicho no se aplica al caso de los daos que realmente se producen con dolo o negligencia grave, porque entonces el aspecto sancionador conserva su vigencia. Dicho en otras palabras, en los daos cotidianos y ordinarios -que no son el resultado de dolo ni culpa grave- el Derecho se encarga de que la vctima tenga una reparacin aprovechando los mecanismos de mercado, independientemente de la idea moral de culpa. En cambio, cuando hay dolo o negligencia grave, la culpa sigue teniendo vigencia. 3. Las opciones trgicasPor otra parte, el Derecho se ve obligado a asumir opciones que sacrifican valores morales en aras de una mejor organizacin no solamente del placer y de la fortuna sino tambin del dolor y de la desgracia. Como dice Calabresi, no sabemos por qu existe sufrimiento en el mundo. Pero s sabemos cmo el mundo decide que este sufrimiento afecte ms a unas personas que a otras.Hemos planteado que el Derecho aparece siempre que existen condiciones de escasez, como una forma de repartir los bienes sociales cuando no todos pueden gozar de todo o cuando no todos pueden gozar de tales bienes a la vez; es entonces que se hace necesario partir espacialmente o establecer turnos temporales. Sin embargo, la escasez obliga a veces a realizar una particin que vulnera nuestros sentimientos morales, pero que resulta inevitable. Para utilizar la expresin de Calabresi, el Derecho tiene muchas veces que decidir en medio de "opciones trgicas" (tragic choices). En ellas, la paradoja resulta inevitable y la tragedia no descansa. Pero esa tragedia es ante todo una crisis moral: se presenta un conflicto de valores que no pueden ser respetados simultneamente: aunque sentimos que debiramos cautelar ambos, slo es posible que uno prevalezca. En consecuencia, el Derecho tiene que realizar una opcin trgica, en la que ciertos valores morales sern sacrificados. Para entender este tipo de situaciones crticas, imaginemos el reglamento de un hospital del Seguro Social que disponga que los enfermos terminales sean enviados a sus casas. Podramos pensar que sta es una norma cruel y amoral: cmo es posible que quien va a morir sea abandonado por los mdicos de la Seguridad Social, intencionalmente desatendido y arrojado a la calle por mandato de la ley? Acaso el moribundo no se encuentra precisamente en el tipo de situacin que requiere ms cuidado, amor y compasin? Es que los mdicos del Seguro Social no tienen corazn ni criterio moral? Sin embargo, debe tenerse en cuenta que ese hospital tiene un nmero limitado de camas y una cantidad enorme de pacientes que esperan su internamiento. En consecuencia, ante la escasez, el Derecho toma el partido de los pacientes que pueden ser curados y que necesitan esas camas, abandonando a aquellos otros que no tienen remedio. Cmo no negar que esto es duro y que hiere nuestros sentimientos morales? Pero la escasez nos obliga a escoger inexorablemente; y el Derecho -que es, ante todo, un administrador de la escasez- tiene que hacerlo aunque la Moral se resienta. VI. LA ORGANIZACIN JURDICA DE LO INTOLERABLE MORALMENTE.Regresemos a las normas imperativas que prohben aquello infringe lo que constituye el mnimo insoslayable de moral social.Conforme a lo que hemos visto anteriormente, el Derecho slo puede prohibir lo intolerable, aquello que excede del lmite de tolerancia moral de una determinada sociedad. Y ciertamente no todo lo que es moralmente reprobable resulta tambin intolerable. Por consiguiente, hay actividades cuya inmoralidad es manifiesta pero que no es conveniente que el Derecho las prohba.Un ejemplo tpico en tal sentido lo constituye la prostitucin, que en la mayor parte de los pases modernos no est tipificada como un ilcito penal: la prostituta no es una delincuente ni puede ser detenida ni perseguida por el slo hecho de ejercer el meretricio, ya que sta es una actividad legalmente permitida. An ms; puede ser necesario que a estas actividades inmorales pero legalmente lcitas se les otorgue un status jurdico, con su propio reglamento, a fin de proteger ciertos intereses sociales. En el caso de la prostitucin, su ejercicio se encuentra sujeto a normas que exigen, entre otras cosas, que las prostitutas deban tener un carnet vigente que acredite que estn autorizadas para realizar ese oficio porque se encuentran libres de enfermedades contagiosas; y para mantener tal autorizacin deben someterse a exmenes mdicos peridicos. En este caso, el inters general de la salud pblica, lleva a legalizar y reglamentar la actividad inmoral a fin de controlar mejor sus consecuencias socialmente negativas. Estamos ante una conducta inmoral pero tolerable.Sin embargo, existen otras conductas inmorales que resultan simplemente intolerables porque el mero hecho de que se produzcan hiere de manera muy profunda la sensibilidad moral de una poca o de un pueblo. En ese caso, no se puede autorizar expresamente (otorgando carnets) y ni aun siquiera tolerar tcitamente omitiendo toda referencia legal: es preciso prohibir. Pero hay que tener muy en cuenta que prohibir no significa desconocer la realidad por decreto, no significa negarse a aceptar que esas conductas se producen y que tienen mltiples consecuencias dentro del orden social. Y todo lo que es parte de la realidad y que tiene significacin social, tiene que ser organizado socialmente a travs del Derecho. Debido a esa confusin entre Moral y Derecho que he denunciado antes, a veces se teme que regular jurdicamente sea de alguna forma legalizar y quiz incluso legitimar moralmente lo ilegitimable; y por ello se prefiere que el Derecho se limite a prohibir y castigar, sin siquiera organizar no ya las conductas inmorales sino tampoco los resultados sociales de ellas. Pero el Derecho tiene que organizar los resultados de todas las conductas, sean morales o inmorales, porque todos estos efectos forman parte de la trama social. Por consiguiente, aun en el caso de las conductas moralmente intolerables, es preciso ordenar jurdicamente sus consecuencias sociales.No cabe duda de que uno de los campos ms lgidos, en los que esta relacin entre la Moral y el Derecho ha revestido caractersticas dramticas en los ltimos aos, es el de la Biologa moderna. Aqu nuevamente se presenta el dilema de saber si el Derecho cumple una funcin moralizadora simplemente (es decir, si debe limitarse a impedir las conductas inmorales y lograr la moralidad) o si cumple, adems, una funcin organizadora independientemente de los aspectos morales.Quiz la primera gran discusin en esta materia se plante primero con motivo de la inseminacin artificial y de la fecundacin en probeta. Estas nuevas posibilidades que abra la ciencia dieron lugar a una gran variedad de situaciones con relevancia jurdica. El Profesor Marcial Rubio, en su estudio titulado "Las reglas del amor en probetas de laboratorio", ha encontrado al respecto 329 posibles situaciones jurdicamente diferentes. Muchas de estas situaciones no tienen solucin legal en el orden jurdico actual; y, sin embargo, reclaman alguna. Para dar una idea de la rica problemtica jurdica que la inseminacin artificial plantea, revisemos algunos de los casos posibles. Adoptemos como hiptesis que la ley debe prohibir la inseminacin heterloga -es decir, la que tiene lugar con elementos genticos externos al matrimonio- por cuanto se considera moralmente intolerable. No estoy seguro de que lo sea en todos los casos, pero utilicemos la hiptesis de la prohibicin ms radical a fin de comprobar cmo, aun en tal hiptesis extrema, el Derecho tiene que organizar y regular aspectos vinculados a dicha inseminacin heterloga prohibida. Si tal tipo de inseminacin est prohibido, quienes la lleven a cabo -tanto los beneficiarios como los mdicos y los llamados donantes- incurriran en un delito y podran recibir diversas sanciones, incluyendo la crcel. Sin embargo, no hay que olvidar que es frecuente que el ser humano infrinja las leyes, a pesar de que las sanciones sean muy drsticas; y, por ello, bien puede suceder que ese tipo de inseminacin se lleve a cabo: una pareja que no puede tener hijos recibe una donacin ya sea de esperma o de vulo de una persona ajena al matrimonio (a veces un hermano o hermana, otras un donante annimo) y as concibe un nio. Imaginemos que ese nio cuando sea mayor se entera y logra probar que el esperma no provino del esposo de su madre sino de una persona que luego adquiri una gran fortuna. Cuando muere el donante, podra ese nio reclamar parte de la herencia aduciendo que es su hijo? La legislacin actual no lo permite; pero tal prohibicin se debe a la necesidad de dar seguridad cuando menos formal a la familia, teniendo en cuenta el carcter incierto de las pruebas clsicas de paternidad: ya que no se poda demostrar mdicamente a cabalidad que el hijo era de un tercero, el Derecho opt por considerarlo irremisiblemente del esposo a fin de evitar una situacin de perniciosa incertidumbre. Sin embargo, ahora que se cuenta con la prueba gentica que tiene una seguridad casi absoluta, tendramos quiz que reconsiderar el asunto. No podramos entender jurdicamente que esa persona resultante de la inseminacin artificial heterloga es hijo biolgico del donante y una suerte de hijo adoptivo del esposo de su madre que lo cri? Hasta hoy, legalmente no es as; porque el hijo es de la madre que lo dio a luz y del marido de sta en tanto no haya impugnado su paternidad dentro de un plazo relativamente corto. Pero el hecho de que ahora se pueda demostrar en cualquier momento de la vida del sujeto que el vulo o el esperma -y quiz ambos componentes genticos- provienen comprobadamente de terceros identificables, no vara la situacin respecto de la herencia? Avancemos un paso ms en el ejercicio. Supongamos que prohibimos tambin la fecundacin homloga -es decir, con esperma del propio marido- cuando el marido ha muerto, como lo pide la Congregacin para la Doctrina de la Fe. Sin embargo, una mujer desesperada por el fallecimiento de su esposo, seis meses o un ao despus del deceso, aprovecha que ste ha dejado esperma congelado en un hospital y pide que la inseminen. El nio que nace, es hijo del marido?, puede llevar su apellido? Si luego muere el abuelo biolgico, podran sus primos ganar un juicio contra ste nio para dejarlo sin participacin en la herencia? Ms all de la realidad biolgica, el solo hecho de que la madre fuera fecundada con posterioridad al matrimonio hace que el concebido pierda su nombre y sus parentescos familiares y, consecuentemente, toda participacin en la fortuna familiar? La legislacin actual, pensada en funcin de la idea de que el padre siempre est perfectamente vivo al momento de la fecundacin, llevara a desconocer jurdicamente la filiacin y los derechos hereditarios de la persona as concebida si el parto tiene lugar despus de los 300 das contados a partir de la muerte del marido. Y nadie ha querido modificarla porque se piensa que si se otorgan derechos de filiacin a esa persona respecto del marido pre-muerto, se est de alguna manera reconociendo la validez de la fecundacin post mortem, lo que constituye una inmoralidad. Pero, no es acaso tambin una inmoralidad que ese nio de probeta resulte un ente sin padre y sin nombre? Otra situacin originada en la nueva Biologa que conmovi a la doctrina jurdica fue la de los "vientres alquilados". Cuando se conocieron los primeros casos en que una mujer haba alquilado su vientre a cambio del pago de una cierta suma de dinero a fin de que se le coloque un vulo fecundado (un embrin) para que lo geste y lo d a luz, se produjo una intensa reaccin porque se consideraba que sto era moralmente intolerable. Por ello se exigi que el Derecho simplemente prohibiera tales acuerdos y no los regulara en forma alguna, ya que la regulacin era percibida de alguna manera como una convalidacin moral. Sin embargo, para los abogados las cosas no son tan simples ni tan evidentes.La situacin jurdica es legalmente ms clara cuando el contrato de alquiler de vientre incluye que la mujer gestante aporte tambin el vulo, como sucedi en el famoso caso de la familia Stern contra la familia Whitehead en los Estados Unidos en el ao de 1987[i]. La seora Stern no poda concebir descendencia y por ello el seor Stern celebr un contrato con la seora Whitehead para que fuera artificialmente inseminada con el esperma de l, ella gestara al concebido, le diera a luz y luego lo entregara a la pareja Stern. Todo ello a cambio del pago de USD $10,000 y de los gastos mdicos correspondientes. Es importante sealar que el esposo de la seora Whitehead acept que su mujer fuera gestante de un hijo de otro, y declin de antemano su paternidad. Una vez que la nia naci, la madre quiso retenerla a pesar de las estipulaciones del contrato de subrogacin, y el caso tuvo que ir al Poder Judicial. El caso fue conocido en primera instancia por la Corte Superior de New Jersey, en 1987. Parece normal que Melissa, la nia resultante, fuera considerada por la Corte como hija de la seora Mary Beth Whitehead y del seor William Stern, sus padres biolgicos. Pero, deba la madre entregar la custodia de la nia al padre y cumplirse de esta manera cuando menos parcialmente el contrato? La Corte expresa su total acuerdo con el principio de que producir un nio por dinero o comerciar con un nio es algo denigrante para la dignidad humana; y recuerda que la Dcimo Tercera Enmienda de la Constitucin norteamericana prohbe este tipo de tratos. Sin embargo, considera tambin que el contrato en discusin no atenta contra la mencionada enmienda porque el seor Stern no est comprando un hijo de otros ya que, tratndose de su propia esperma, es propiamente un hijo suyo. Por tanto, sostiene la Corte que el pago realizado no es por el precio de una nia sino por los servicios prestados por la madre, la que acept ser impregnada y llevar adelante el embarazo. En otras palabras, la Corte consider que el contrato no era uno de compraventa de seres humanos (lo que hubiera implicado una inconstitucional variante de la esclavitud) sino uno de locacin de servicios que no se encuentra prohibido por el ordenamiento jurdico: el seor Stern no le compraba una hija a la seora Whitehead porque, de un lado, tena derecho a ella en tanto que era su propia hija y, de otro lado, el contrato no poda legalmente entenderse como que la seora Whitehead dejara de ser madre de la nia. En consecuencia, la nia era hija legalmente del seor Stern y de la seora Whitehead. Sin embargo, la Corte comprob que la madre tena un hogar complicado, con un marido alcohlico. En consecuencia, en el inters de la nia, orden que la madre (Whitehead) fuera desprovista de la patria potestad y que la custodia definitiva de la nia fue entregada al padre (Stern). La sentencia termina con esta frase: "La Corte afirma que Melissa merece nada menos que estabilidad y paz".Esa sentencia fue apelada por la seora Whitehead ante la Corte Suprema de New Jersey. Como puede apreciarse, la sentencia era muy discutible y da una idea de los trminos en que se presentan judicialmente estas cuestiones. Ntese que no exista ninguna prohibicin expresa en el Derecho norteamericano que hiciera nulo el contrato de subrogacin. Sin embargo, la Corte Suprema de New Jersey interpret que esa prohibicin exista en forma tcita, sin que tuviera importancia legal el hecho de que no fuera expresa; y por ello declar nulo en parte el fallo de la Corte de Primera Instancia en el sentido de que no se poda privar a Mary Beth Whitehead de la patria potestad porque ella era realmente la madre[ii]. Pero la solucin de la Corte Suprema de New Jersey no fue radicalmente diferente de la de la Corte Superior porque, sin perjuicio de establecer un rgimen de visitas a su hija para la seora Whithead en tanto que madre, otorg siempre la custodia al seor Stern, basndose exclusivamente en la determinacin de cul de los dos padres era ms responsable y poda cuidar mejor de la hija comn. Ahora bien, el caso resulta mucho ms difcil si, aun cuando exista prohibicin legal de celebrar un contrato de subrogacin, la madre gestante no ha aportado tampoco el vulo sino que tanto el esperma como el vulo han sido proporcionados por el matrimonio que contrata el vientre. Supongamos que una pareja que es frtil pero que la esposa no puede retener un embarazo durante los nueve meses, decide alquilar el vientre de otra mujer para lograr el hijo de ambos que anhelan pero que no pueden llevar a trmino. Celebran un contrato de subrogacin en el que la gestante no es simplemente inseminada con esperma del marido -como fue el caso Baby M- sino que se le implanta un embrin constituido por un vulo de la mujer fecundado por el marido. Esta gestante acepta realizar este servicio porque necesita el dinero para darle una mejor educacin a los hijos que tiene con su propio esposo. Imaginemos que, una vez tenido al hijo, la gestante se niega a entregarlo a quienes le implantaron el embrin. Si existe prohibicin legal de celebrar contratos de subrogacin, el acuerdo entre la pareja y esa mujer, no puede ser tomado en cuenta. En consecuencia, el hijo corresponde legalmente a la mujer que lo gest y a su marido. Pero sucede que el hijo corresponde biolgicamente a la pareja que contrat el alquiler de vientre. Y, por otra parte, el marido de la gestante rechaza la paternidad. Debe ese nio ser considerado simplemente como un hijo ilegtimo de la gestante de padre desconocido? Y si los padres biolgicos tuvieran una fortuna mayor que la madre gestante, ese nio se queda sin heredar esa fortuna aunque es el hijo biolgico slo porque no es hijo legal? Todo ello a fin de no reconocer jurdicamente un contrato que denigra la dignidad humana; pero, es sta la manera de proteger la dignidad humana? El ltimo caso que quiero mencionar es el de la clonacin. No cabe duda de que se puede establecer por muy buenas razones morales que es ilcito clonar a las personas humanas y, consecuentemente, la ley puede prohibir la clonacin humana y quiz hasta los experimentos cientficos conducentes directamente a ella. Pero el Derecho tiene que hacer algo ms: tiene que prever la forma como se insertar en la vida social un individuo clonado si, a pesar de las prohibiciones, se lleva a cabo la clonacin. Si alguien clona a una persona, el problema no queda resuelto con enviar a la crcel al responsable. La persona clonada est ah y el Derecho tiene que establecer tambin lo que se debe hacer con el clon. Como es una persona humana, tenemos no solamente que respetarle su vida sino tambin integrarlo a la sociedad con derechos plenos. Esto significa que el Derecho debe tener normas que definan la identidad del hombre clonado. Recordemos que, mediante el procedimiento de clonacin, se retira el cdigo gentico de una clula frtil y se le sustituye por el cdigo de otra persona. Por consiguiente, en este procedimiento intervienen varios padres. En primer lugar est el padre que aport el semen y la madre que aport el vulo; pero luego el vulo fecundado es desprovisto de lo ms esencial de su estructura: su cdigo gentico que es lo que precisamente le da la identidad y hace que el nuevo ser sea efectivamente hijo de quienes pusieron esperma y vulo. Y entonces una tercer persona -hombre o mujer- le aporta un nuevo cdigo gentico que es introducido en ese vulo fecundado que prcticamente se convierte simplemente en un medio material con el que se construir el nuevo ser humano conforme a los patrones del cdigo gentico adquirido posteriormente a la concepcin. Todava ese vulo radicalmente transformado puede ser devuelto al vientre de la mujer que suministr el vulo original o, si se quiere hacer an ms difcil el problema jurdico, implantado en otro vientre. En cualquier caso, la madre que d a luz, sea la original o una tercera, tendr muy poco que ver biolgicamente con el recin nacido cuyo cdigo gentico lo vincula biolgicamente a otra persona. Y lo mismo sucede con el padre que aport el esperma. Por tanto, el nio resultante se parecer fsicamente al donante del cdigo gentico y no a los presuntos padres que aportaron el semen y el vulo. Si se realizan las pruebas genticas de paternidad, ese nio aparecer vinculado a la familia de quien aport al cdigo gentico y no a las familias de sus padres naturales. Peor an, probablemente podr ser considerado genticamente como hijo ni siquiera de quien aport el cdigo sino de los padres de ste. En otras palabras, mientras que en la filiacin normal los que aportan los gametos son los padres biolgicos, aqu nos encontraramos que ms decisivo biolgicamente en la formacin de la identidad fsica del nuevo ser es el tercero que aport el cdigo gentico posteriormente a su concepcin. Pero ste a su vez no podra ser visto como padre biolgico, porque genticamente es ms un hermano que un padre. De modo que, desde un punto de vista puramente gentico, casi podemos decir que no tiene padres. Todo esto resulta, sin duda, muy complicado desde el punto de vista jurdico. No cabe duda de que es indispensable determinar legalmente quines deben ser considerados como los padres de este ser que, independientemente de que sea resultado de una clonacin, es una persona humana. El Derecho tiene que decirnos quin es su familia para efectos, por ejemplo, de los impedimentos matrimoniales. Tambin el Derecho debe prever cmo se va a llamar, cmo se va a establecer su partida de nacimiento ya que ste es un documento esencial para la vida ciudadana. El Derecho debe decidir quines estn obligados a mantenerlo y a educarlo hasta que alcance la mayora de edad y a quien le corresponde heredar, llegado el caso. Todava podemos imaginarnos muchas otras situaciones complejas con relacin a esa realidad insoslayable que sera el hombre clonado ilegalmente. Por ejemplo, si la clonacin se produjo en el extranjero pero la clula base fue tomada de un peruano, el clon resultante es peruano o es extranjero? En el Per seguimos tanto el principio del ius soli como el del ius sanguinis, esto es, consideramos peruano tanto al que nace en el territorio del Per como al hijo de padres peruanos. Imaginemos que el ser clonado nace en el extranjero; por tanto, no le corresponde la nacionalidad por ius soli. Pero, an cuando quienes colocaron el semen y el vulo fueran peruanos, podemos aplicar el ius sanguinis y considerar peruano al nuevo ser si su cdigo gentico -que es el elemento esencial de su identidad- fue proporcionado por un extranjero? Ms radicalmente, es aplicable el ius sanguinis a quien no tiene propiamente padres, a pesar de que la Constitucin se refiere especficamente a la condicin de ser hijo de padre o madre peruanos? Para tomar un tema de moda, podr ese clon aspirar un da a la Presidencia de la Repblica? VII. CONCLUSIONESEn resumen y para concluir, la relacin entre la Moral y el Derecho no es tan obvia ni tan inmediata como a veces se piensa.No me cabe la menor duda de que la Moral es una dimensin importantsima de la persona humana: creo que la Moral nos hace humanos; y que vivimos con una exigencia tica permanente.Pero esto no significa que cada aspecto de nuestra vida sea simplemente una expresin de la Moral. Y especficamente el Derecho no puede ser reducido a una Moral en pie de guerra, a una suerte de tica con uniforme militar.Claro est que no puedo aceptar las tesis amorales de Geiger, quien sostiene que las normas jurdicas son meras imposiciones polticas del Estado, sin referencia alguna a la Moral; ni las de la Escuela de Upsala que reduce la Moral a vagos sentimientos y, en la prctica, le resta toda importancia. Pero, sin perjuicio de que la Moral constituya una atmsfera envolvente de todas las actividades del ser humano, el Derecho no se orienta directamente ni exclusivamente a la realizacin de los valores morales sino que tiene por objeto la organizacin de la sociedad en funcin de varios criterios, entre ellos, los morales.El Derecho tiene que ser informado por la Moral como todas las actividades de nuestra vida. Pero no todas las normas morales pueden ser convertidas en normas jurdicas; ni tampoco todas las normas jurdicas deben tener su fundamento en normas morales.

Cada una de estas disciplinas tiene su propio campo de accin (sin perjuicio de que stos campos se entrecrucen muchas veces); cada una tiene su propio razonamiento, sus propios mtodos, su propia problemtica, sus propios procedimientos; y no es posible confundirlas entre s ni derivar una de la otra.Como conclusin general y preliminar, quisiera afirmar que la Ciencia moderna -y, en particular, la nueva Biologa- plantea al Derecho desafos que no pueden soslayarse con pretextos morales. Hay que aprender a enfrentarlos jurdicamente para encontrarles una solucin moral verdadera.