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ESTUDIOS DE DERECHO PBLICO SANDRA MORELLI RICO

ESTUDIOS DE DERECHO PBLICO

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PRIMERA PARTE DERECHO CONSTITUCIONAL

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I. EL NUEVO PARADIGMA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA POSMODERNIDAD

1. INTRODUCCIN

1.1. El estado de la cultura actual lleva a Zagrebelsky a afirmar en forma categrica: se pone en cuestin lo que hay detrs del derecho de los textos oficiales, es decir, las ideas generales, la mentalidad, los mtodos, las expectativas, las estructuras de pensamiento y los estilos jurdicos heredados del pasado y que ya no encuentran justificacin el presente.

Se podra decir simplificado que la idea de derecho que el actual Estado constitucional implica no ha entrado plenamente en el aire que respiran los juristas1.

Al parecer la sentencia del conde de Lampedusa: que todo cambie para que todo siga igual, ha perdido vigencia histrica. Ahora el mundo gira y gira, pero las cosas no siguen igual.

As, en Colombia, a partir de la promulgacin del nuevo texto constitucional, hace ya un quinquenio, se comenz a predicar la existencia de un nuevo derecho, prdica que no a pocos les resulta antiptica, e incluso inaceptable. Los motivos son mltiples y variados. En unos casos se trata de posiciones ideolgicas conservadoras, refractarias al cambio y por tanto, amantes del rgimen jurdico que se haba desarrollado y arraigado durante la vigencia de la Constitucin de 1986.

Pero para otros, y este aspecto es el que interesa destacar, aceptar la existencia

de un nuevo paradigma jurdico implica, sencillamente, el desconocimiento del carcter universal de las categoras jurdicas, cuya validez se proyecta en el tiempo independientemente del cambio de las circunstancias histricas. Se est haciendo referencia a los hijos del racionalismo normativo, a los amantes de un paradigma jurdico superado por el constitucionalismo contemporneo.

En efecto, a partir de la primera posguerra, aunque con importantes antecedentes

en la segunda dcada de este siglo, algo empez a cambiar, al menos en el mundo jurdico occidental y no slo en este mbito. Transformaciones profundas se empiezan a reconocer en los paradigmas polticos, cientficos y culturales en general. Todo lo cual corresponde sencillamente a la mutacin operada en la Weltanschauung, en la visin del mundo.

Por ello, no parece irresponsable encuadrar estos fenmenos que inician a

gestarse desde principios del siglo y en general en toda la historia de la humanidad y que hoy parecen consolidarse, en los distintos paradigmas cientficos, ideolgicos, polticos y en general culturales, en el concepto de visin del mundo o Weltanshauung, toda vez que sta se concibe, para efectos de este escrito, como una categora universal no slo por su mayor vocacin de permanencia en el tiempo, sino tambin por su ms amplio alcance conceptual...; se trata entonces del conjunto de valores e ideas de un grupo humano, relativas al orden social y natural donde ste se desenvuelve, 1 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dctil, Editorial Trotta, Madrid, 1995. p. 10.

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determinando su manera de percibir el mundo y orientando su comportamiento, de donde resulta una caracterizacin homognea de la sociedad que vive bajo una misma cosmovisin2.

La cosmovisin orienta todo el modo de ser social, y condiciona de manera

imperceptible e inconsciente al conglomerado, al mismo tiempo que le proporciona una visin lgica del mundo, cuyo carcter incuestionable tiende a prolongarse en el tiempo, hasta tanto no resulte insuficiente.

Pero no se puede confundir el concepto de cosmovisin con el de ideologa. Para Mario Stoppino, la ideologa designa il genus, o una especie variamente

definita, dei sistemi di credenze politiche: un insieme di idee e di valori riguardanti lordine politico e avente la funzione di guidare i comportamenti politici colettivi3

En consecuencia, es posible establecer una diferencia entre visin del mundo o

ideologa, toda vez que esta ltima se refiere tan slo al mbito poltico y presupone una eleccin, optar por una u otra concepcin, de manera deliberada.

Lo anterior no significa que la variable ideolgica sea independiente de la

cosmovisin. Por el contrario, est condicionada por sta, incluso cuando pretende distanciarse con el fin de refutarla. 2. VISIN DEL MUNDO Y CIENCIA

La relacin entre visin del mundo y ciencia, resulta por el contrario, ms compleja en su definicin. Casi que la pretendida neutralidad de la ciencia, ha permitido pregonar su independencia absoluta de la Weltanschauung. En realidad la ciencia se erige como tal es cuando se desprende de la ideologa: ...toda ciencia es ciencia principalmente de la ideologa de la cual se desprende4.

Por el contrario, la ciencia no se desprende de la cosmovisin, es la resultante del

paradigma de un determinado momento histrico. Y es precisamente el magnfico pensador Thomas Kuhn, quien define los paradigmas como realizaciones cientficas

2 MORELLI, Sandra, La revolucin coprnica y el paso del teocentrismo al antropocentrismo. Repercusiones en

el mbito de las teora de justificacin del poder poltico y en el paradigma jurdico, Tesis de grado para optar al ttulo de abogada en la Universidad Externado de Colombia, Summa cum laude, Bogot, 1987, pp. 13-15.

3 BOBBIO, Norberto et al. "Ideologia", en Dizionario di Politica, Torino, Unione Tipografica Editrice Torinese, 1976, p.464: "la ideologa designa el genus, o una especie definida en formas diversas de los sistemas de creencias polticas. Un conjunto de ideas y de valores relativas al orden poltico y con la funcin de guiar los comportamientos polticos colectivos".

4 MILLER, J.A. y HERBERT, Thomas, Notas para una teora general de las ideologas, en Ciencias Sociales: Ideologa y conocimiento, Buenos Aires, Editorial siglo XXI, citado por Ariel del Val, Fernando, La crisis de la legitimidad del estado liberal y la teora sociolgica, Bogot, Ediciones Tercer Mundo, 1984, p.p. 33 y 34.

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universalmente reconocidas, que durante ciento tiempo proporcionan modelos de problemas y soluciones a la comunidad cientfica5.

Por tanto, la ciencia no puede sustraerse a una determinada visin del mundo, a

una determinada cosmovisin, en tanto que sta impregna todas las manifestaciones de la vida social. La ciencia es un producto histrico, lo cual no le resta su pretensin de neutralidad, pretensin que realiza al separarse crticamente de la ideologa.

Pero el mundo gira y gira y nada sigue igual. Histricamente las verdades

cientficas pierden vigencia, precisamente porque el saber toma distancia crtica de la Weltanschauung. Tal advenimiento constituye una ruptura epistemolgica que consiste en una Sustitucin de paradigmas por otro nuevo e incompatible6

Ahora bien, la ruptura epistemolgica se caracteriza por el quebrantamiento de lo

que normal y ordinariamente viene sucediendo, lo que no quiere decir que no est precedido de un proceso, que culmina en la revolucin cientfica y la correlativa, ruptura epistemolgica7.

Este fenmeno no es de ninguna manera aislado. De l irradian la visin del

mundo, las ideologas y el derecho, de tal manera que la mutacin de paradigmas tiende a generalizarse, para abrir paso a otros nuevos, distintos, que a la postre repercuten tambin en una nueva visin del mundo. La relacin dialctica est clara.

Me he permitido hacer estas consideraciones preliminares con el nico fin de

sostener la tesis de que en el mundo occidental se ha venido implantando un nuevo paradigma jurdico constitucional, paradigma que responde a una nueva cosmovisin. De ah que sus caractersticas presenten rasgos comunes a la nueva visin del mundo, rasgos que tambin han impregnado el mundo de la poltica, la filosofa y las ciencias duras.

El nuevo estado constitucional que se ha adoptado en Colombia con la

promulgacin de la Constitucin de 1991 es tan slo el esfuerzo por condensar los principios rectores de un nuevo arquetipo jurdico, que empieza articularse desde la primera posguerra, cuando el paradigma racional positivo aparece insuficiente. Este arquetipo, que rescata el derecho a la diversidad, a la participacin, al pluralismo, a la autonoma, entre otros muchos valores, pareciera responder a los postulados de la postmodernidad, Weltanschauung de las postrimeras del milenio, fenmeno al que por lo dems tampoco parecen estar en capacidad de sustraerse las ciencias duras.

5 La estructura de las revoluciones cientficas, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, Coleccin Brevarios,

nmero 213, p.149. 6 Ibdem, p. 149. 7 MORELLI Sandra, La revolucin copernica y el paso del teocentrismo al antropocentrismo. Repercusiones en el

mbito de la teora de justificacin del poder poltico y en el paradigma jurdico, op.cit., p. 18.

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No son pocos los iuspublicistas que en forma casi fetichista, parten de una concepcin cuasimgica de la Constitucin como forjadora por s sola de sociedades felices, y en esa medida achacan, si se me permite el trmino, todos los males de nuestra patria a la Constitucin de 1991, promulgada el 4 de julio de aquel ao.

Tales consideraciones, adems de excesivamente ilusorias, desconocen que los

paradigmas posrevolucionarios franceses de carcter racional normativo, que impregnaron de una manera sin precedentes, el derecho y las instituciones en el mundo occidental, por s solo aparecen hoy insuficientes, lo cual no quiere decir, que estn totalmente superados.

Y este juicio no es tan slo predicable del derecho: la fsica mecnica, las

ideologas dogmticas, se han ido relativizando, o incluso desapareciendo durante estos ltimos lustros. En otros trminos, la modernidad ha cedido espacio a la posmodernidad.

Una nueva cosmovisin se viene gestando e implantando, tanto en el viejo como

en el nuevo continente, aunque por razones distintas en uno y en otro. De tal manera que el fenmeno constitucional que ha acaecido en Colombia con el

inicio de la dcada de los noventa, no es producto de la ocurrencia de un grupo de descarriados representantes del pueblo, elegidos para conformar la Asamblea Nacional Constituyente. No, es la resultante de una nueva concepcin de lo que debe ser el derecho en un mundo de diversidad, pluralismo, democratizacin. Nuestra Constitucin hace parte de un nuevo ciclo constitucional, y ms all de las graves e innegables fallas tcnicas que pueda contener, condensa un ideario que supera la concepcin moderna y formalista del derecho y, por tanto, recoge en sus letras una nueva cosmovisin, la de la posmodernidad.

Podemos entonces criticar vlidamente los defectos orgnicos o tcnicos de

nuestra Constitucin, pero su dogmtica no es casual, ni incoherente. Sencillamente hemos entrado en un nuevo paradigma, el del estado constitucional, paradigma que se ha impuesto en el mundo y al que no es dable resistir por meras nostalgias de un pasado que, en realidad, nunca ha sido mejor.

No olvidemos que Vctor Hugo afirmaba que se puede resistir el avance de un

ejrcito, pero no el avance de una idea que ha llegado a su madurez.

3. LA SUPERACIN DE LA MODERNIDAD, UNA NUEVA COSMOVISIN

La visin del mundo moderno se inaugura con la consolidacin del paso de teocentrismo al antropocentrismo en las diferentes manifestaciones de la cultura. sta alcanza su mxima expresin durante la ilustracin.

Descartes marca un hito importante en la emancipacin del pensamiento laico, en

el derrocamiento de la metafsica eclesistica. La razn humana se considera en su

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autonoma, como expresin del hombre, entidad inmanente: Pienso luego existo, configura un principio absolutamente laico, regulador de la actividad especulativa. Se separa as la filosofa de la teologa y la moralidad natural de la sobrenatural.

Afirma Dilthey que la racionalidad del universo se convirti en la frmula

metafsica de la poca. El sistema cartesiano eminentemente deductivo, sirvi de modelo durante varios siglos para interpretar el mundo, lo cual fue posible gracias a la razn8.

Sencillamente nos encontramos ante la consolidacin del fenmeno que en la

historia de la cultura se conoce como secularizacin. Este advenimiento es para Gianfranco Pasquino Labbandono di comportamenti di

tipo sacro, lallontanamento di schemi tradizionali, da posizioni dogmatiche e aprioristiche... Significa, fine del tradizionalismo e della superstizione e inizio di un processo che porta gli uomini ad agire in modo sperimentale e pragmatico, razionale e basato su conoxcenze scientifiche, che possono essere sottoposte a verifica e abbandanate non appena si rivelino inadeguate9.

A. Y en el mbito de la ciencia qu sucedi?

Pues sucedi ni ms ni menos que la revolucin copernicana, y con ella un cambio sustancial en la actitud cognoscitiva del nombre10.

Por lo dems, a partir de ella, no slo se erige la ciencia como tal, sino que se

sientan las bases para impregnar de cientificidad todas las manifestaciones de la vida social, y liberarla de elementos teologizantes. De esta manera Coprnico en primer trmino, y luego Galileo y Kleper se convierten en protagonistas de una revolucin cientfica, de una ruptura epistemolgica que se traduce en el abandono de la Weltanschauung hasta entonces dominante. 8 MORELLI, Sandra La revolucin coprnica y el paso del teocentrismo al antropocentrismo. Repercusiones en el

mbito de la teoras de justificacin del poder poltico y en el paradigma jurdico, op.cit. p. 50. 9 Voz 'Secolarizzazione', in BOBBIO, Norberto e PAQUINO, GianFranco, Dizionario di poltica, Torino,

Unione Tipografica Editrice Torinese, 1974, p.946: La secularizacin implica "el abandono de comportamientos de tipo sagrado, el alejarse de esquemas tradicionales y posiciones dogmticas y apriorsticas...significa el fin del tradicionalismo y de la supersticin y el inicio de un proceso que lleva a los hombre a actuar de manera experimental y programtica, racional y basada en conocimientos cientficos, que pueden ser sometidos a verificacin y que pueden abandonarse si resultan inadecuados".

10 Esta actitud emprica que orienta las investigaciones de Galileo no puede considerarse como un hecho aislado, accidental. Ya Maquiavelo haba explorado la realidad poltica con el mismo lente (...), es indudable que a partir de esta ruptura epistemolgica se logra la emancipacin de la ciencia natural de la teologa. Dilthey expone la idea: 'As, mediante los grandes descubrimientos de Coprnico, Kepler y Galileo, y la teora que les acompaa acerca de la construccin de la naturaleza mediante elementos lgico-matemticos de la ciencia que se ofrecen apriori, se funda de manera definitiva la conciencia soberana de la autonoma del intelecto humano y de su poder sobre las cosas; teora que se convirti en la conviccin dominante de los espritus ms progresivos". En Hombre y Mundo en el siglo XVI y XVII, Mxico, Editorial Fondo de Cultura Econmica, 1978, p. 271.

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Esta ruptura epistemolgica le permiti a Isaac Newton 16421727- hacer

contribuciones decisivas a la fsica mecnica, formular la ley de la traccin universal y descubrir la descomposicin espectral de la luz blanca. La ciencia positiva conduca entonces a la verdad incuestionable, y le permita al hombre dominar la naturaleza en el planeta.

Racionalidad, experimentacin, pragmatismo, programacin son los conceptos que

mejor pueden describir esa realidad, la de la secularizacin. B. El paradigma jurdico y su contexto cultural

Como ya se ha sostenido en este escrito, el fenmeno jurdico corresponde siempre, como toda manifestacin cultural, a una determinada visin del mundo.

El clima de la poca en el que se gesta el paradigma jurdico producto del

racionalismo ilustrado lo describe don Manuel Garca Pelayo como sigue: de la tcnica, que la emprica personal e imprecisa en el artesanado se convierte en cientfica expresada en frmulas matemticas, y por ende se objetiva u despersonaliza; de la economa, en la que el mundo de los negocios tiende a separarse cada vez ms de la vida privada del empresario, y en la que la cobertura de necesidades concretas cede ante el capital como magnitud abstracta; de la administracin en la que el personalismo feudal y estamental cede cada vez ms ante el funcionario, es decir ante una competencia objetiva, etc.

Y en cuanto al proceso de despersonalizacin agrega: llega a su plenitud en

cuanto la ecuacin Estado = Constitucin normativa, elimina todo elemento personal, histrico y socialmente particularizado Por consiguiente, el concepto racional de Constitucin representa algo perfectamente encuadrado dentro del proceso histrico de la racionalizacin, objetivizacin y despersonalizacin del Estado11.

En este contexto poltico y filosfico se articul la nocin racional normativa, que

domin el mundo constitucional occidental hasta los inicios de este siglo, sino siempre como realidad, al menos s como arquetipo de racionalidad y por tanto de universalismo.

A la zaga de este paradigma constitucional se gestaron las dos grandes

revoluciones del siglo XVIII, la norteamericana y la francesa; y bajo sus postulados se invent el estado liberal, arquetipo de organizacin poltica por ms de un siglo, y cuyos postulados fundamentales no han sido superados, sino tan slo objeto de complemento y ampliacin.

Por la brillantez de la descripcin que el maestro Manuel Garca Pelayo hace de la Constitucin correspondiente a la categora racional normativa, me permito volverlo a traer a este texto. l considera que sta Concibe la Constitucin como un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y 11 Garca Pelayo, Manuel, Derecho Constitucional comparado, Madrid, Alianza Universidad Textos, 1987, p.

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sistemtica se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los rganos, el mbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. La Constitucin es pues, un sistema de normas. No representa una suma o resultante de decisiones parciales tomadas segn van surgiendo los acontecimientos o presentndose las situaciones, sino que parte de la creencia en la posibilidad de establecer una vez para siempre y de manera general un esquema de organizacin en el que se encierre la vida total del Estado y en l se subsuman todos los casos particulares posibles12.

Subyace en esta concepcin la creencia de la viabilidad de planificar y

racionalizar todo el quehacer poltico, y por sobre todo, de reducirlo a la homogeneidad. Todas las vicisitudes del acaecer social y ms concretamente poltico, son reconducibles a un solo esquema abstracto de solucin. Se trata de la adopcin dogmtica del mtodo deductivo en la aplicacin del derecho, propia de la lgica del razonar ilustrado, donde la Constitucin equivale a la razn.

No olvidemos que el principio de todas las cosas es la razn, y de la misma

manera el principio de lo jurdico y lo poltico es la Constitucin . no cabe existencia jurdico-poltica fuera de la Constitucin normativa13. La consecuencia obvia es de despersonalizacin en el ejercicio de la soberana. El nico principio de legitimidad es entonces, la Constitucin .

El Estado regido por una Constitucin racional normativa es un Estado donde el

valor gua es la ley. Corresponde en la tipologa de la legitimacin del poder elaborada por Max Weber, al modelo de autoridad legal racional14.

Se destaca de esta concepcin la pretendida neutralidad de la Constitucin ,

contentiva de normas generales, universales y abstractas. La misma neutralidad que permita a la ciencia erigirse como tal, y universalizar los postulados. 12 Ibdem, p. 34. 13 Ibdem, p. 36. 14 Las caractersticas de este modelo de ejercicio de la autoridad las resumen Giorgio Alberti en su libro

Societ organizzazione, Bologna, editrice Compositori, 1988 pp. 65-66, as: Lautorit legale razionale rappresentata da un sistema di regole applicate giudiziariamente e amministrativamente in base a principi espliciti ed valida per tutti membri di un gruppo. Le persone che detengono il potere sono tipicamente superorieletti e disegnati in base a procedure legali. Le persone soggette ai comandi sono egualilegali che obbediscono al dirittoinvece che alle persone. Lapparto amministrativo di questo modello la burocrzia e il suo principio di legittimazione (la legge). Lemergere dellautorit legale razionele una delle manifestazioni pi importanti del processo di razionalizzazione, che del tardo medievo inizia a penetrare in tutti gli aspetti della societ e della cultura occidentale (dalla plitica allaarte,dalleconomia alla cienzia). La autoridad legal racional est representada por un sistema de reglas aplicables judicial y administrativamente con base en principios explcitos y es vlida respecto de todos los miembros del grupo. Las personas que detentan el poder son tpicamente superiores elegidos y designados con base en procedimientos legales. Las personas sometidas al mandato son iguales en trminos legales, que obedecen al derecho y no a las personas. El aparato administrativo de este modelo es la burocracia y su principio de legitimacin es (la ley). El surgimiento de la autoridad alegal racional es una de las manifestaciones ms importantes del proceso de racionalizacin, que desde las postrimeras de la edad media inici a penetrar en todos los aspectos de la sociedad y de la cultura occidental (la poltica al arte, de la economa la ciencia).

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Algo semejante deba ocurrir con la Constitucin : los principios en ella

contenidos han de ser vlidos en cualquier momento histrico y en cualquier latitud del globo terrqueo; en consecuencia son inmutables, no penden de variables histricas o sociolgicas. El influjo del tiempo y el espacio, le son extraos. Son tan absolutos como la razn; e impermeables a la diversidad cultural, tnica e incluso nacional.

No olvidemos que la mxima expresin de esta concepcin jurdica es el

positivismo, cientficamente formulado por Hans Kelsen, con base en una concepcin descriptiva del derecho. Esto era posible a partir de un apriori irrefutable: la homogeneidad del cuerpo social que permita consagrar la igualdad ante la ley. En fin, la justicia se identificaba con la ley y el nico juicio admisible al ordenamiento jurdico era el de validez.

C. La modernidad

A manera de resumen parcial podemos afirmar que el paso del antrocentrismo, la revolucin coprnica, la secularizacin de la cultura, el derrocamiento del Estado absolutista y la consolidacin del pensamiento ilustrado contribuyen a estructurar de manera definitiva la cosmovisin de la modernidad, cosmovisin en la que el hombre, como sujeto racional, es el centro del universo, y est en capacidad de formular verdades absolutas, leyes constantes irrefutables, bien sea del mtodo inductivo -para las ciencias duras-, bien sea a partir del mtodo deductivo para las ciencias blandas.

De ah que la universidad de estas leyes tienda a imponerse, mxime en el mbito

de las ciencias sociales donde se parte de una concepcin eminentemente eurocntrica15.

La formulacin de leyes universales permite tambin la previsibilidad y la

programacin, lo cual lleva a superar la incertidumbre del acaecer social y a proscribir, en el Estado, la arbitrariedad del gobernante. En este sentido no parece arriesgado afirmar que la modernidad tiende hacia el dogmatismo epistemolgico.

Michel Troper, en un artculo titulado II concetto di costituzionalismo nella

moderna teoria del diritto, escribe: II secondo fattore consiste nel dominio esercitato in Europa dal positivismo giuridico. Tale termine designa, come ha mostrato Norberto Bobbio, tre differenti dottrine.

In primo luogo, un approccio e una epistemologia giuridica. Contrassegnati

particolarmente dalla volont di fondare una scienza giuridica sul modello dalle scienza empiriche, vale a dire dalla preoccupazione di vitare ogni metafisica e qualsiasi giudizio 15 Ntese por ejemplo, que la declaracin francesa de los derechos de 1789, se predica en primer lugar

del hombre, y en segundo lugar del ciudadano, que no es lo mismo. Esto denota su vocacin universalizante, pues el hombre es habitante del mundo. Queda adems explcito el carcter primigenio y convencional de dicha carta.

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di valore, e di dare descrizione del dirittio cos come esso e non come dovrebbe essere; in breve, di costituire una teoria pura.

In secondoluogo una teoria del diritto propiamente detta, una rappresentazione

de sistema giuridico, secondo cui il diritto non che il prodotto delle volont umane e, in ultima analisi, della volont del sovrano. II positivismo giuridico come teoria del diritto si fonda cos su di una metafisica della sovranit che esso riprova come epistemologia.

In terzo luogo, si intende egualmente per positivismo una ideologia secondo cui il diritto positivo, vale a dire il diritto posto dal sovrano, debe essee obbedito qualunque sia il suo contenuto anche se lo si considera ingiusto16

Pero paulatinamente la modernidad empieza a perder su carcter absoluto y a ser sustituida por otro paradigma: la posmodernidad.

4. LA POSMODERNIDAD: CARACTERSTICAS GENERALES

Para introducir el tema de la postmodernidad, parece oportuno citar a dos autoridades en la materia. Por un lado Gianni Vattimo, quien afirma: Ante todo hablamos de posmoderno porque consideramos que, en algn aspecto suyo esencial, la modernidad ha concluido (...) la modernidad deja de existir cuando por mltiples razones desaparece la posibilidad de seguir hablando de la historia como entidad unitaria17.

Por su parte, para Lyotard, la postmodernidadDesigna el estado de la cultura de

las transformaciones que han afectado a las reglas de juego de la ciencia, de la literatura y de las artes a partir del siglo XIX18.

16 Materiale per una storia della cultura giuridica, fondati da TTARELLO, Giovanni, volumen XVIII, No. 1,

Giugno 1988, Bologna, II Mulino, 1988, p.p 62-63. El segundo factor consiste en el dominio ejercido en Europa por el positivismo jurdico. Este trmino, como lo ha sealado Norberto Bobbio, indica tres diferentes doctrinas. En primer lugar una aproximacin y una epistemologa jurdica, que se distinguen especialmente por la voluntad de fundar una ciencia jurdica con base en el modelo de la ciencia emprica, es decir, condicionado por la preocupacin de evitar cualquier metafsica y cualquier juicio de valor, para dar una descripcin del derecho tal como no debera ser: y ms concretamente, para construir una teora pura. En segundo lugar una teora del derecho propiamente dicha, una representacin del sistema jurdico, segn la cual el derecho no es nada distinto que el producto de las voluntades humanas o, incluso, de la voluntad del soberano. El positivismo jurdico como teora del derecho se funda sobre una metafsica de la soberana que ste no acepta en trminos epistemolgicos. En tercer lugar, se entiende igualmente, por positivismo una ideologa en virtud de la cual el derecho positivo, es decir el derecho creado por el soberano, debe ser obedecido cualquiera sea su contenido aunque se le considere injusto.

17 Posmodernidad: Una sociedad transparente, en Entorno a la postmodernidad, Barcelona, 1994, editorial del Hombre, 1994, p. 9.

18 La condition postmoderne, Paris, edition de Munuit, 1979, p. 7.

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En efecto se oper un cambio, porque la razn fuente de toda perfeccin, promotora del progreso sin lmite de la humanidad, perdi legitimidad desde el mismo momento que sus criaturas vieron mermada su vigencia histrica, la ciencia no era fuente absoluta e inequvoca de toda verdad en forma mecnica y determinista; de la misma manera el paradigma fundado en el concepto de Constitucin racional normativa se demostraba no slo incapaz para resolver determinados conflictos sociales, sino que, a veces, generaba efectos perversos al acentuarlos.

Pero detrs de esto se estaba verificando un fenmeno ms de fondo: la visin

unitaria del mundo, de referente eurocntrico, pareca derrumbarse. La pluralidad, la diversidad, la incertidumbre, el derecho a la diferencia, la crisis del Estado nacional y de la soberana tendan a atomizar la Weltanschauung de la modernidad, a pesar de que ella se fundase en aparentes pilares de certeza y universalismo. Quei punti di riferimento unici non sono pi l, fermi e protettive, masse di granitoa difesa delle noste certezze, cannoni fattiper assolverci pure dal dovere del dubbio e della recerca, filtri di fronte ad una realt esidnte e mutelove. Dove prima scorgevano una realt solo, ora vi ritroviamo tante, quqnti sono i pezzi dellunico specchio andato in frantumi19.

En la modernidad exista un paradigma de estado nacional nico, donde en todo el

territorio rega un nico orden jurdico, toda vez que el principio de igualdad formal as lo impona. Esto implicaba partir de un apriori, no coincidente con la realidad material, cual era de la homogeneidad del conglomerado social. Pero a poco andar, la heterogeneidad se impone como fenmeno ineludible incluso por las magistrales pero artificiosas categoras jurdicas. Las minoras tnicas, culturales, sociales, los marginados econmicamente, etc, existen! En otros trminos, el reconocimiento del derecho a la diversidad y en consecuencia, la aceptacin del otro, as como la tolerancia, se constituyen en el poder del cambio.

El profesor Guillermo Hoyos, al reivindicar la postmodernidady sustraerla de la

crtica de quienes la consideran mera arbitrariedad seala: esta especie de ontologa de la diferencia y de la pluralidad constituye el cambio de perspectiva fundamental; no se trata de una euforia irresponsable e indiferente. Se busca ms bien poder ofrecer al futuro la pluralidad existente y la que a partir de ella pueda desarrollarse ulteriormente: pluralidad de formas de conocimiento, de interpretaciones, de paradigmas, de discursos, etc.20.

Pero en esta nueva cosmovisin no todo es atomizacin, pluralismo, diversidad. La

complejidad de la postmodernidad, transporta en sus venas tambin elementos unificantes; o, en otros trminos, los medios de comunicacin de masa se han convertido

19 RODOTA, Stefano, Repertorio di fine secolo, Roma, Editore Laterza, 1992, p. 59 y s.s.: Esos puntos de

referencia no estn ms all, fijos y protectores, masas de granito para defender nuestras certezas, cnones hechos para evitarnos tambin el deber de la duda y de la investigacin, filtros frente a una realidad exigente y mutable. Donde antes se descubra una realidad sola, ahora nos encontramos ante tantas realidades cuantos son los pedazos del nico espejo hecho trizas.

20 Posmetafsica vs Posmodernidad: El proyecto filosfico de la modernidad, en Revista Novum, Universidad Nacional de Colombia, Sede Manizales, Departamento de Ciencias Humanas, segundo semestre, 1994, No. 13, p. 10-11.

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en las venas de la unificacin, as como los macrofenmenos de la sociedad capitalista. Pensamos verbigracia en la influencia cultural de las empresas multinacionales al unificar la lgica consumista. Se trata entonces de una fuerza de cohesin carente de sustrato tico, de poder legtimamente, que lleva cada vez ms a reivindicar la parcela, el dialecto, el folklore, como alternativa para recuperar la identidad21.

Ante esta complejidad Rodot insiste en que Nel core di questo processo

riappare il bisogno di diferimenti comuni, di regole condivise, di momenti di unificazione22.

Estos momentos de unificacin deben ser para l, entonces, los derechos, los

procesos institucionales por medio de los cuales se logra el consenso, se garantizan los derechos propios de las sociedades pluralistas, donde se reconoce al otro, se le respeta, se le tolera.

Casi se podra afirmar que el pluralismo es el nico con vocacin universal, y por

tanto lo que se puede erigirse en punto de encuentro, en parmetro de unificacin, con pleno contenido tico plena aceptacin legitimante.

Desde el punto de vista poltico la pluralidad, el reconocimiento de las minoras

tnicas, religiosas, culturales, se traduce en el derecho a autodeterminarse, en la posibilidad de construir su propio proyecto poltico, proyecto poltico contenido en el sentido delimitado, pues ha de ser respetuoso del otro, debe contener en s de su relatividad.

Las autonomas y las tcnicas de participacin poltica se constituyen entonces en

canales para garantizar, a la vez, el respeto a la diversidad y la coexistencia pacfica, bajo el lema de la democracia y el consenso.

Esto porque tambin las ideologas con vocacin universal, a pesar de su

prolongacin en el tiempo, entran en crisis23.

21 RODOTA, Stefano, Repertorio di fine secolo ob. cit. 22 RODOTA, Stefano, Ibidem, pp. 59 ss. En el corazn de este proceso reaparece la necesidad de

referencias comunes de reglas compartidas, de momentos de unificacin. 23 La cittadinanza, apparteneza, identit, diritti. AA VV, Libri del tempo Latera, 1994.

Danilo Zolo escribe: A partire dalla rivoluzione democraticadell`89 la teora poltica occidentale sembra attardarsi in un lungo, estenuante commiato. E ormai chiaro che le due grnadi ideologie che hannno diviso il mondo per oltre mezzo secolo sono entrambe al tramonto, e tuttavia in occidente ben pochi sono impeganti nel tentivo di costuire un nuovo paradigma. N alcuna nuova utopia orientale sembra profilarsi nellorizonte. In un universo posmodernoormai dominato dal politeismo di valori, dallantratezza funcionale dei rapporti sociali e da una acuta ercesione della contingenza del mondo, lberalie comunitarisembrano impegnati a minare nel loro innocuo linguaggio accademico la grande disputa ideologica che fino a ieri ha diviso al mondo in due blocchi contrapposti. Il socialismo e il liberalismo sono stati, in forme diverse, gli nterpreti della straordinaria profezia di emancipazione universale che hanno animato il progetto poltico della modernit. Secondo quel

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El antidogmatismo se impone, la modernidad ha muerto, pero no sin dejar un importante legado, de ninguna manera despreciable, aunque s susceptible de complementaciones, ajustes, relativizaciones. Es que a partir del reconocimiento de la heterogeneidad y complejidad de lo social, la lgica deductiva cede espacio a lo inductivo, a lo histrico, a lo contingente, a lo concreto, a lo particular, modo de ser tan caro al sajn y tan antiptico al francs, y en general al europeo continental, tan influenciado por el dogma posrevolucionario y todas sus manifestaciones institucionales24.

5. EL PARADIGMA CIENTFICO DE LA POSMODERNIDAD

Albert Einstein 1879, al plantear la teora de la relatividad y reformular los conceptos de espacio y tiempo, inici lo que en el lenguaje de Thomas Kuhn se conoce como una ruptura epistemolgica. En efecto, con estas formulaciones, las teoras de Newton, que partan de la existencia de un espacio absoluto, en relacin con el cual se

progetto lo svilluppo delle arti e della scienza avrebbe promosso non soltano una accresciuta capacit di controllo dllambiente naturale, ma anche il progresso morale e la felecit del genere umano Anzi, le filosofie posmoderne denunciano come un illusione razionalistica eurocentrica propio la pretesa modernadi unificare il mondo in un progetto di emancipaziones delluono. Lidea stessa di emancipazione sembra appartenere a un passato remoto: un passato illuminista nel quale etica, scienza e politica si saldavano nella compatta ideoligia delle filosofie della storia. La democrazia, bisogna riconoscerlo, era stata proyettata per societ molto pi elementari di quella in cui viviamo. E tuttavia, nel cuore della sua tradizine teorica e della sua esperienza pratica pu essere rintracciato un contenuto minimo- come ha sostenuto Norbeto Bobbio che continua a rappresentare nonostante tutto un patrimonio europeo che sabebbe irresponsabile sacrificare sull altere della fine delle ideologie: la tutela delle libert fondamentali e il sistema delle garanzie istituzionali e procedurali dello stato di diritto.En esto coinciden plenamente con Rodot. A partir de la revolucin democrtica del ochenta y nueve, la teora poltica occidental parece adentrarse en un largo y extenuante camino. Es ya claro que las dos grandes ideologas que han dividido el mundo por ms de medio siglo estn en el crepsculo, y no obstante en occidente muy pocas estn empeadas en el intento de construir un nuevo paradigma. Tampoco una nueva utopa occidental parece perfilarse en el horizonte. En un universo posmoderno ya dominado por el politesmo de los valores, por la abstraccin funcional de las relaciones sociales y por una aguda percepcin de la contingencia del mundo, liberales y comunitaristas parecen empeados en minar en su inicuo lenguaje acadmico la gran disputa ideolgica que hasta ayer dividi el mundo en dos bloques contrapuestos. El socialismo y el liberalismo han sido, de manera distinta, los intrpretes de la extraordinaria profeca de emancipacin universal que permitieron el proyecto poltico de la modernidad. Segn ese proyecto, el desarrollo de las artes y las ciencias habra promovido, no slo una notable capacidad de control del ambiente natural, sino tambin el proyecto moral y la felicidad del gnero humano. Es ms, las filosofas postmodernas denuncian como una ilusin racionalista propiamente eurocntrica, la pretensin moderna de unificar el mundo en proyecto de emancipacin del hombre. La idea misma de emancipacin parece pertenecer a un pasado remoto: un pasado de ilustracin, en el cual tica, ciencia y poltica se fundan en la compacta ideologa de las filosofas de la historia. La democracia, se debe reconocer como haba sido proyectada para sociedades mucho ms elementales que aquella en la cual vivimos. Y no obstante, en el corazn de su tradicin terica y de su experiencia prctica, puede reconocerse un contenido mnimo como ha sostenido Norberto Bobbio que contina representando, no obstante todo un patrimonio europeo que sera irresponsable sacrificar en el altar del final de las ideologas: la tutela de las libertades fundamentales y el sistema de las garantas institucional y procesales del estado de derecho.

24 Al respecto consltese Atti delle giornate Bologna Nationes Francia. Profili Giuridici. Diritti Civili e istituzioni pubbliche a due secoli dal 1789, a cura di PROVERSI MONACO, Fabio, e VANDELLI Luciano, Bologna, Editrice Clueb, 1991.

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cumplan las leyes de la mecnica, pareca revaluado. Einstein entendi que toda apreciacin especial era relativa a un cuerpo.

As, la certeza absoluta derivada del positivismo cientfico de carcter emprico,

del cual fueron exponentes excelsos tanto Galileo como Newton, y cuyas teoras constituyen el paradigma de la ciencia moderna, no slo ve limitado su mbito de accin con las teoras de Einstein, sino que adems se revelan claramente insuficiente a partir de los descubrimientos cientficos de Werner Heisenberg, fsico alemn nacido al iniciar este siglo, exactamente en 1901, y quien en el ao de 1932 obtuvo el Nobel de fsica.

Mal podra yo adelantarme en los contenidos de las teoras formuladas por tan

magnfico pensador, pero s me interesa destacar, para efectos de este escrito que junto con Bohr y Pascal Jordan, formul la teora de la mecnica cuntica25, al tenor de la cual se excluye toda posibilidad de previsin rigurosa de los fenmenos futuros a partir de los fenmenos actuales, posibilidad admitida por la fsica clsica26.

Nos estamos refiriendo a lo que en el mbito de la fsica se conoce con el nombre

de principios de la incertidumbre de Heisenberg, en virtud del cual no hay lugar a predicciones deterministas, sino tan slo es viable hablar de probabilidades.

De esta manera se consolid la ruptura epistemolgica iniciada por Einstein y se

oper en el mundo de las ciencias duras otra revolucin cientfica: las ciencias exactas, bsicas o duras, como lo indican estos adjetivos, se erigieron como tales en virtud de la capacidad para formular leyes de carcter universal, por su vocacin de prevenir el futuro con base en los aconteceres pasados, en fin, por su aptitud, en consecuencia, de programar y predeterminar los fenmenos naturales. Con el principio de la incertidumbre tal pretensin tuvo que relativizarse: Esta nueva teora ha modificado los principios clsicos, no porque sean falsos, sino porque, conteniendo la verdad, no contienen toda la verdad27.

La fsica de finales del siglo XIX haba alcanzado un importante desarrollo a partir

de la descripcin de dos tipos de fenmenos naturales: los copusculares, respecto de los cuales las leyes de Newton conservaban plena vigencia; por otro lado se 25 En la gran enciclopedia Rialp, S.A. publicada en Madrid en 1971 se lee que Max Planck (1858-1947)

encontrara las modificaciones necesarias de los primeros clsicos para obtener la frmula correcta de la radicacin, que luego seran recogidos por Einstein para cuantificar la energa. la hiptesis de Planck ha sido una de las causas fundamentales del progreso de la fsica actual, pues se trata de un nuevo sistema de la fsica totalmente axiomtico con los siguientes postulados bsicos: 1. Las unidades fundamentales de materia y energa electromagntica son tratadas como ondiculas, esto es, se considera que transfieren la masa o la energa, o ambas, en paquetes de tamao mnimo (cuantos), pero que se influyen recprocamente y se propagan a modo de sistema de ondas. 2. Esta fsica se ve obligada a abandonar las leyes horarias del movimiento que permiten determinar de una manera precisa la posicin, velocidad y energa; ajustndose a los principios de la mecnica cuntica, las cuestiones sobre el futuro comportamiento de los sistemas fsicos slo puedan contestarse estadsticamente y dar como resultado una probabilidad. De aqu que en la mecnica cuntica ocupe un puesto central el principio de intermediacin de Heisenberg.

26 Voz, Heisenberg, Werner, Enciclopedia Salvat, Salvar Editories, Barcelona, 1972, p. 1654. 27 Gran Enciclopedia Rialp, op. cit., p. 791

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encontraban los fenmenos luminosos, capaces de producir interferencias y fisuras de difraccin, y que no eran ms que un tipo de radiaciones electromagnticas regidas por las ecuaciones de Maxwell. Esta sntesis fue la que se modific a partir del nacimiento de la mecnica cuntica28.

Este nacimiento se produjo por la insuficiencia del paradigma cientifco vigente para explicar algunos hechos experimentales como el as llamado cuerpo negro. De ah que se hable de una discontinuidad conceptual entre teora clsica y teora cuntica29.

La verdadera conclusin de siglo XIX en el dominio de la mecnica es precisamente esa constelacin del malestar y las incertidumbres nacidas de la utilizacin misma de los principios clsicos y del presentimiento de una novedad radical. La mecnica clsica, heredada de los trabajos de los siglos XVII y XVIII, recibi simultneamente en el siglo XIX, su estructura definitiva y las condiciones que imponan su propia superacin. No ser intil comprobar, mediante este llamativo ejemplo, que la ciencia, hija del hombre, no puede sustraerse a las grandes leyes de la vida.30

La cita se trae a colacin sencillamente para reforzar la tesis de que una mutacin en la visin del mundo, irradia todas las manifestaciones de la vida cultural, incluyendo la ciencia y, dentro de sta, la ciencia exacta. La exactitud, previsibilidad, universalismo, y programacin de la fsica clsica gestadas durante la modernidad, tuvieron que ceder espacio a la incertidumbre, a la probabilidad e incluso, a la ambigedad para explicar fenmenos que de otra manera escapaban a los paradigmas cientficos mecnicos.

En la cultura posmoderna, en todo caso, y esto debe subrayarse, el

reconocimiento de los particularismos, las heterogeneidades, los contrarios, no tiene como finalidad ni lleva consigo, necesariamente, la generalizacin del caos. Por el contrario, de lo que se trata es de buscar equilibrios reales, consensos duraderos, correspondencias sustanciales.

In questottica, anche il consenso, a cui si affida il coordinamento delle azioni nellintegrazione sociale, pu essere inteso come un modo di legittimare la restrizione alla stessa atregua dei nesi funzionali di azione nellintegrazione.31

6. EL PARADIGMA JURDICO POLTICO DE LA POSMODERNIDAD

El profesor Giuseppe de Vergottini en su obra Diritto costituzionale comparato32, intenta clasificar en ciclos constitucionales los distintos tipos de constituciones que han

28 Historia de la ciencia, Tomo 4, dirigido por el profesor Felip Cid, Barcelona, editorial Planeta, 1982; p.

75. 29 Enciclopedia Larousse, Editorial Planeta, Barcelona 1986, p. 2787. 30 La teora cuntica y la fsica clsica, Historia general de las ciencias; Ciencia contempornea (SXIX)S

Volumen III, dirigido por Ren Taton, Barcelona, Ediciones Destino, 1973. pp. 146-147. 31 VIOLA Franceso, Materiali per una storia della cultura giuridica, op. cit, p. 131:

En esta ptica tambin el consenso, a quien se le confa la coordinacin de las acciones en la integracin social, puede ser entendido como un modo de legitimar la restriccin, bajo la sombra de nexos funcionales de accin en la integracine.

32 Padova, Cedam, 1993, p. 224 y ss.

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existido desde siglo XVIII poca del advenimiento propiamente dicho del Estado constitucional33, hasta nuestros das.

Los ciclos constitucionales a pesar de no tener carcter exhaustivo, son categoras particularmente tiles para el derecho comparado y pueden ser definidos como raggruppamenti di costituzione rapportabili ad alcuni tipi condizionanti lo sviluppo delle diverse esperienze costituzionale34

Pues bien existe un ciclo constitucional integrado por las constituciones de

parlamentarismo racionalizado, que merece ser objeto de un estudio ms detenido porque en su desarrollo histrico se ha ido moldeando lo que hoy podemos considerar un nuevo paradigma jurdico, el paradigma del Estado constitucional, del diritto mite, o derecho ductil35. 33 El profesor Javier PREZ ROYO, en su magnfico Curso de Derecho Constitucional publicado en Madrid,

por Marcial Pons en 1994, afirma La Constitucin escrita es un fenmeno relativamente reciente en la historia de la organizacin de la sociedad humana. nicamente a lo largo del siglo XVIII empiezan a existir documentos en los que pretende fijarse por escrito las normas a las que debe responder la organizacin poltica general de la sociedad, con especificacin de los rganos y procedimientos a travs de los cuales se debe ejercer el poder, as como la relacin de tales rganos con los individuos y sus deberes. Dichos documentos aparecen por primera vez en las colonias inglesas del Amrica del Norte y despus en los Estados Unidos constitudos por aquellas colonias tras la independencia de Inglaterra. Posteriormente Francia se incorpora al mundo de la Constitucin escrita tras la revolucin con la Declaracin de los Derechos del hombre y el ciudadano de 1789 y con la Constitucin de 1791. Lo anterior no significa que el trmino Constitucin se hubiese acuado en el siglo XVIII con ocasin de las revoluciones Americana y Francesa. En realidad este es suficientemente antiguo, slo que su significacin era sustancialmente diversa. El mismo autor nos ilustra al respecto: en las sociedades que se basaban en la desigualdad por su naturaleza de los seres humanos el poder era natural que no necesitaba ser constituido. Formaba parte de la naturaleza o Constitucin general de la sociedad ya que no era posible pensar sta sin la presencia del poder. En las sociedades que se basan sobre el principio de igualdad, por el contrario, el poder poltico tiene que ser constituido, porque no es algo natural sino artificial, porque es el resultado de la tcnica del hombre. La sociedad igualitaria tiene espontneamente una Constitucin social, pero tiene que darse una Constitucin poltica, tiene que constituir el Estado. Aqu radica la diferencia del trmino Constitucin en la literatura poltica de la antigedad clsica, tanto medieval y moderna, y el concepto de Constitucin tal como se utiliza en el siglo XVIII para hacer referencia a la Constitucin poltica del Estado. En la teora poltica preestatal el trmino pertenece al mundo del ser, es un trmino descriptivo. En la teora poltica estatal el trmino pertenece al mundo del deber ser.

34 DE VERGOTTINI, Giuseppe, Diritto costituzionale comparato, Padova, Cedam, 1993, p. 224 y ss. 35 El bautizo de este nuevo paradigma jurdico lo ha hecho el gran jurista Gustavo Zagrebelsky es un

texto II diritto Mite, publicado en Torino por Giulio Einaudi en 1992. Este libro fue traducido al espaol en 1995 por Marina Gascn, y publicado por la Editorial Trotta, de Madrid. Es precisamente en esta traduccin donde se utiliza el trmino dctil, que en realidad no es tan afortunado. En la cita 11 del primer capitulo se lee: En italiano, el calificativo miti se predica de aquello que es manso, tranquilo, aplicable. Se ofrece para ello varias posibilidades en su traduccin, entre las que se encuentran, adems de las ya citadas, las de sosegado, dulce calmoso, comprensivo. He escogido, sin embargo, el trmino Ductibilidad para traducir el origen italiano mitezza Dctil, en la lengua castellana, adems de su significado original, se utiliza en sentido figurado para indicar que algo o alguien es acomodadizo, dctil, condescendiente, por lo que me parece que se ajusta bien al significado que el autor ha querido transmitir con el trmino mite, aunque tambin sea consiente de lo llamativo que puede resultar. Desde luego la eleccin no es incontestable, pues no deja de ser heterodoxo en el contexto jurdico llamar dctil al derecho, pero lo mismo sucede con la utilizacin del trmino mite en la cultura jurdica italiana. (N del T), p. 19.

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En este sitio se incluyen las constituciones promulgadas tanto durante la primera

como la segunda posguerra. Las primeras se caracterizan bsicamente porque, aunque permanece sustancialmente fieles a los principios del estado liberal, en sus textos se incluyen la categora de los derechos sociales. A manera de ejemplo se pueden citar los casos ms representativos cuales son las constituciones de Weimar de 1919 y la espaola de 1931.

Tras la culminacin del segundo gran conflicto blico, las caractersticas sociales

en los nuevos textos constitucionales se acentuaron; se moriger la concepcin formal de la igualdad ante la ley, se regul de manera expresa la variable econmica; se acentuaron las constituciones democrticas y se institucionalizaron las garantas de las autonomas, no slo territoriales. Bajo esta gida se promulgaron las constituciones de Italia 1948 -. De la Repblica Federal Alemana 1949-, de Portugal 1976-, de Espaa 1978-, entre otras.

Se trat concretamente, de dar una respuesta correctiva de las anomalas polticas

y sociales generadas por el paradigma moderno, demoliberal de estado: el extenso catlogo de libertades y derechos consagrados hasta entonces permiti, sin proponrselo, que los menos favorecidos lo fuesen cada vez ms, de tal manera que las libertades para ellos carecan de significacin real. A poco andar, se pudo establecer que la igualdad legal rea con la realidad social, tnica y cultural ontolgicamente plural y, es ms, que la concepcin dogmtica del estado de derecho poda ser instrumentalizada incluso para contener en ella un estado totalitario. Al autoritarismo tambin poda conducir la concepcin monoltica de soberana, excluyente en trminos internacionales, y subordinante, a nivel interno, respecto del ciudadano.

El paradigma del derecho moderno, atento a lograr la unidad del estado nacional,

la igualdad ante la ley y la certeza jurdica, admite una representacin grfica piramidal, lo que implica la centralizacin del poder, as como la exclusin de la heterogeneidad, dato objetivo e ineludible. Las formas jurdicas del positivismo, con su pretendida neutralidad, y con su nica finalidad garantista de los derechos individuales frente al estado, podran acoger en su seno una indudable injusticia, mxime cuando las categoras de ley y justicia, en aras de excluir la arbitrariedad, tendan identificarse entre s. Se concreta entonces en la crisis del positivismo, crisis que lejos de superarse se acenta hasta lograr niveles mximos hacia los aos 60.

La postmodernidadexige una nueva concepcin jurdica, in nuevo paradigma qu

responda a la nueva visin dl mundo y a la nueva realidad estatal y poltica. El profesor Zagrebelsky es categrico al respecto, pues considera que ius publicum europeum, como construccin conceptual del estado moderno, amerita oracin fnebre: los europeos han vivido hasta hace poco tiempo en una poca en cuyos conceptos jurdicos venan totalmente referidos al estado y presuponan el estado como modelo de la unidad poltica.

La poca de la estatalidad ya est llegando a su fin; no vale la pena desperdiciar

ms palabras en esto. Con ella desaparece toda la supraestructura de conceptos

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relativos al estado, levantada por una ciencia del derecho estatal e internacional eurocntrica en el curso de un trabajo conceptual de cuatro siglos. El estado como modelo de unidad poltica, el estado como titular del ms extraordinario de todos los monopolios, el monopolio de la decisin poltica, esta brillante creacin del formalismo europeo y del racionalismo occidental, est a punto de ser arrumbado.36

Y es que no puede ser de otra manera, cuando el concepto de soberana se

relativiza: el estado nacional cede importantes espacios a las organizaciones supranacionales, el concepto de frontera se relativiza, cuando de la proteccin de los derechos humanos se trata, las minoras tnicas, culturales, sexuales, religiosas etc., adquieren carta de legitimidad para concurrir en la formacin de las decisiones polticas, lo que multiplica los puntos de impulsin poltica. Se atomiz el estado, la sociedad es al plural: se trata de la sociedad de las minoras, como afirma el profesor Rodot.37. Y lo ms importante: el asunto no puede limitarse tan solo al reconocimiento de la pluralidad tnica, religiosa, cultural, tica. La consecuencia de tal reconocimietno, en un mbito democrtico, debe traducirse en la realidad y tica de la autodeterminacin. De ah que la representacin, la participacin y las autonomas adquieran un papel primordial, como instrumento de la realizacin del valor pluralista, el nico con vocacin de universalidad en una sociedad posmoderna.

Y es precisamente la universalizacin del pluralismo, del reconocimiento del otro,

lo que constituye un paradigma cultural que integra la sociedad a partir del consenso, y no la negacin artificiosa de la diferencia, fuente final del conflicto y la desintegracin.

Ante esta nueva realidad cultural, ante esta Weltanschauung el rgido positivismo

carecera de eficacia, pero sobre todo de legitimidad. El sistema normativo debe ser flexible, susceptible de adaptacin. El nuevo paradigma es el del derecho dctil, ya bautizado as por Zagrebelsky. Las concepciones unitarias y deterministas, las leyes universales, generales y abstractas han perdido plena validez, se han visto mermadas, as como ha acaecido en el mbito de la fsica clsica con el advenimiento de la fsica cuntica.

A. La crisis epistemolgica del derecho positivo

Valentin Petev afirma de manera categrica: Los conceptos y los mtodos del positivismo jurdico del siglo XIX, en su versin original, estn superados. Una ontologa fundamental segn la cual el mundo exterior de naturaleza objetiva existe en s, independientemente del sujeto cognoscente, no es ya aceptable. Adems, una filosofa del conocimiento que refleja ese mundo objetivo por medios exclusivamente empricos (observacin, verificacin) parece haber caducado por completo38.

36 El concepto de lo poltico, Texto de 1932, Madrid, Alianza, 1991, p. 40, en ZAGREBELSKY, Gustavo,

El Derecho Dctil, op. cit., p.12 37 Ob. cit. 38 PETEV, Valentin, Hans kelsen y el circulo de viena,..p.92, citado en la Tesis de Grado para optar al

ttulo de abogado en la Universidad Externado de Colombia, elaborada por Carlos Bernal, Los fundamentos jurdicos de los principios constitucionales fundamentales. 1996, p. 36

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a. La positivizacin de la Constitucin

Lo anterior no quiere decir que la Constitucin se sustraiga al mundo iuspositivista; por el contrario, se erige totalmente como norma jurdica. Al respecto el profesor Prez Royo anota: En efecto, lo que caracteriza a la tercera fase, que se inicia con el final de la primera guerra mundial y que es en la que todava estamos, es la afirmacin de la Constitucin como norma jurdica.

Dicha afirmacin est ntimamente conectada con el trnsito del principio de

soberana de la ley o soberana parlamentaria al principio de soberana popular, que se convierte en el fundamento indiscutible del constitucionalismo desde entonces.39

Ntese pues, que se conserva y acenta una de las caractersticas del constitucionalismo racional normativo, propio del paradigma de la modernidad, consistente en el definitivo reconocimiento de fuerza jurdica a la Constitucin , pero de una Constitucin contentiva de principios, de valores, de una Constitucin axiolgica que contiene y garantiza el pluralismo. En otros trminos, lo jurdico constitucional se concibe como instrumento de una sociedad pluralista; en esta medida, en sus preceptos no puede haber valores absolutos y corresponder siempre al juez hacer la justa ponderacin para lograr el equilibrio y la permanencia de la coherencia. Es que no se trata de repudiar la herencia de la modernidad por haber resultado insuficiente en trminos histricos, sino de recoger el legado y acondicionarlo a la nueva realidad. A este respecto, no podemos olvidar que la justicia constitucional existe precisamente por el reconocimiento de carcter jurdico normativo a la Constitucin , lo que no habra podido suceder sin la consolidacin del racionalismo normativo.

El nuevo paradigma jurdico, altamente influenciado por las corrientes iusrealistas,

recoge las experiencias de iusnaturalismo y del iuspositivismo, en una afortunada amalgama. As por un lado, del paradigma racional normativo adopta el carcter jurdico vinculante y lo extiende a la Constitucin que por mucho tiempo haba sido considerada como una mera declaracin poltica. Pero esto no quiere decir que las normas e limiten a contener procedimientos y pautas limitantes de la accin estatal, con miras a evitar la intromisin arbitraria del poder en la esfera del individuo. La positivizacin de la Constitucin , es la positivizacin de una axiologa, de unos principios, de unos valores, que hasta entonces carecan de carcter normativo vinculante. Su mbito de existencia era el derecho natural. De tal manera que por un lado exista un orden jurdico, neutral y vinculante, y por el otro la axiologa carente de fuerza jurdica. Ahora es vinculante, pero cabe destacar que dicha axiologa contenida en los principios constitucionales, a diferencia de los progoneros por el iusnaturalismo, se refiere a una sociedad concreta, en un determinado momento histrico, pues carece de vocacin universalizante, salvo en lo que al pluralismo se refiere.

b. El pluralismo de valores constitucionales

En el estado constitucional, el estado de la postmodernidad, que supera al estado de derecho o estado de la modernidad, los valores, los principios, la parte dogmtica de la Constitucin vincula en trminos jurdicos. 39 Op. cit., p. 100

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Por esta va se supera el divorcio entre la justicia material y la norma jurdica.

Pero no olvidemos que tal incorporacin, la de axiologa, al texto constitucional respeta, en el nuevo paradigma de la posmodernidad. La coexistencia de valores y principios, sobre la que hoy debe basarse necesariamente una Constitucin para no renunciar a sus cometidos de unidad e integracin y al mismo tiempo no hacerse incompatible con su base material pluralista, exige que tales valores y principios se asuma (sic) con carcter no absoluto, compatible con aquellos otros con los que debe convivir. Solamente asume carcter absoluto el metavalor que se expresa en el doble imperativo del pluralismo de los valores (en lo tocante al aspecto sustancial) y la lealtad en su enfrentamiento (en lo referente al aspecto procedimental)40.

Y en la misma obra se lee: El estado debe legitimar una tensin y un libre

enfrentamiento entre las diversas concepciones de justicia, pluralmente admitidas por las Constituciones para hacer posible su conciliacin en el momento histrico concreto.

c. El particularismo del derecho constitucional

Adems de la positivizacin jurdica del derecho constitucional, cabe destacar, en el nuevo paradigma, que ste deja de ser una disciplina de carcter general, de tal manera que, lo mismo que sucede en las dems reas del derecho, se particulariza y adquiere especificidad para cada pas.41

Se trata entonces de la ruptura del pretendido universalismo del derecho

constitucional, acorde con la cosmovisin postmoderna. No est de ms precisar que la quiebra del universalismo, no es predicable slo en el contexto internacional, con el reconocimiento del derecho constitucional nacional como disciplina especfica, sino tambin al interior de los estados, donde la diversidad adquiere carta de naturalizacin, como ya se indic tantas veces.

B. Razn de ser del texto constitucional

La Constitucin dctil resulta entonces siendo un mtodo para articular la sociedad, en trminos de respeto de la diversidad, de relativizacin de valores, en fin, de consensos. Sus contenidos axiomticos constituyen el mnimo indispensable para la convivencia; pero en el conjunto se percibe la tendencia hacia la optimizacin de la vida en sociedad, la democracia, la participacin, el pluralismo, la diversidad, la justicia material, la igualdad sustancial.

La Constitucin se construye da tras da, y en sta convergen las distintas

instancias de la sociedad civil, que reclaman n espacio de autodeterminacin. Grficamente podramos decir que el poder circula abajo hacia arriba, y no viceversa. Sin embargo no hay que alarmarse: el estado y la Constitucin que se construyen a base de consensos, tienen vocacin de permanencia. La experiencia britnica es prueba fehaciente de ello. 40 PEREZ ROYO Javier, op. cit., pp. 35-36. 41 Ibdem, p. 95

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Acaso sea posible hacer un smil entre el paradigma jurdico de la modernidad con

un fuerte roble, que ante la gran tempestad se puede quebrar; en tanto que el paradigma jurdico de la postmodernidad, el derecho dctil se asemeja a la dbil hierba, que en las mismas condiciones, se plega, se adopta y sobrevive.

C. El juez constitucional y la tpica jurdica

Que importante papel corresponde en este esquema al juez constitucional, mxime cuando la Constitucin goza, en virtud de su fuerza jurdica, que comprende la parte dogmtica, de directa aplicacin.

De no entender el juez constitucional el papel que le corresponde en la realizacin

del paradigma constitucional de la postmodernidad, al asumir una concepcin monoltica y dogmtica del derecho, puede propiciar un proceso de atomizacin social, de fractura institucional, de crisis constitucional.

En su razonar, el juez constitucional debe ser ponderado, oportuno, analtico del caso concreto, teniendo siempre como norte la prevalencia de los principios constitucionales, y la relatividad de los valores en ellos contenidos. La subsuncin mecnica a la norma jurdica de una situacin fctica, para derivar una consecuencia no es ya admisible, como mtodo exclusivo y excluyente.

En este sentido afirma Petev: El paradigma metdico ha cambiado

manifiestamente: no se busca ms encontrar una sola solucin posible, sino ampliar el espectro de argumentos que puedan ser alegados a favor de posiciones contrarias presentadas como sustanciales42.

La misma incertidumbre o imprecisin que se ha apoderado de las ciencias

bsicas, impregna la interpretacin constitucional. As Prez Royo afirma: El mtodo tpico es un mtodo impreciso43, lo que no significa que dicha hermenutica carezca de principios o parmetros, que son el de la unidad de la Constitucin , el de la concordancia prctica, el de la correccin funcional, el de la funcin integradora y el de la fuerza normativa de la Constitucin

Ntese que pues que la tpica interpretativa impone optimizar la interpretacin de

las normas constitucionales, pues entre stas, toda vez que tienden a cristalizar distintos proyectos polticos, puede surgir alguna tensin e incluso contradiccin; se trata adems de mantener el adecuado equilibrio entre los poderes del estado; y por sobretodo, tener como norte el imperativo de integrar los miembros de la comunidad y evitar lecturas constitucionales que puedan originar conflictos o desconocer el carcter complejo de nuestra sociedad.

42 PETEV, Valentin, Metodologa y Ciencia Jurdica en el umbral del siglo XXI, traduccin, VILLAR BORDA,

Luis, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1996, p.16. 43 Op. cit, p. 115

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En cuanto a la fuerza normativa de la Constitucin no resta que agregar, que sea como fuere, este es el nico marco legtimo en el que se puede mover el juez constitucional44.

Obviamente el panorama es complejo, hay un largo camino por recorrer, pero

resulta imperativo recorrerlo, pues la sociedad posmoderna, abierta y compleja al mismo tiempo, exige una respuesta jurdica especfica45.

7. LA CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA Y LA POSMODERNIDAD

En el artculo primero de nuestra Constitucin poltica se precepta: Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general.

En el mismo ttulo I De los principios fundamentales - , se consagran entre

otros, como fines esenciales del estado, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida poltica, econmica, administrativa y cultural de la Nacin; asegurar la convivencia pacfica y la vigencia del orden justo. (Artculo 2).

En el artculo 3 se sita la soberana en el pueblo; y el carcter jurdico de la

Constitucin, como norma de normas, se proclama expresamente en el precepto 4. 44 Ibdem, p. 116 45 El reto histrico que le corresponde al nuevo paradigma jurdico en la postmodernidadno es un dato

posible de eludir. Ejemplo de la imposibilidad de llegar a soluciones dogmticas y de cmo una problemtica admite distintos enfoques son las valiossimas reflexiones contenidas en La cittadinanza appartenza, identit e diritti, op. cit., Al respecto, nos parece oportuno destacar las consideraciones de Luigi Ferrajoli, quien no acepta parlare della cittadinanza anziche dell uomo e auspica il supermento della stessa idea di cittadinanza, oggi legata alla sovranita degli estati nazionali, e all affermazione di quel costituzionalismo mondiale che e ga presente, anche se privo di garanxie e sanzione nella dichiarazione universale dei diritti dell uomo el 1948. Si traterebbe in sostenza di abbatere ogni frontiera economica, cultarale e sociales e ogni confine di Stato transformando in diritti della persona in due diritti di liberta che oggi sono riservati ai soli cittadini: il diritto di residenza de il diritto di cittadini: il diritti di residenza de il diritto di circolazione. Es decir que el autor no acepta: hablar de ciudadana en lugar de hablar del hombre, y augura la superacin de la misma idea de ciudadana, hoy ligada a la soberana de los estados nacionales, y asegura tambin la consolidacin del constitucionalismo mundial que est ya presente, aunque sin garantas y sanciones, en la declaracin universal de los derechos del hombre de 1948. Se tratara en concreto de superar cualquier frontera econmica, cultural y social y cualquier frontera estatal transformando en derechos de las personas, los derechos de libertad que hoy estn reservados a los solos ciudadanos: el derecho de residencia y el derecho de circulacin, XVII por otro lado agrega, que el concepto de ciudadano es cerrado y excluyente. Rodat por su parte en el mismo texto, acepta la manipulacin de que ha sido objeto el concepto de ciudadana pues se le ha ligado al de propiedad y afirma tambin que los derechos sociales se ha utilizado solo como instrumentos de pacificacin, pero no por eso se deben abandonar sino que que se les debe dotar de estabilidad. Pregona por una universalizacin de la ciudadana, y se acuerda que en la prctica, ya se reconocen derechos polticos a los extranjeros.

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La perentoriedad del artculo 5 hace merecedora su transcripcin: El Estado

reconoce, sin discriminacin alguna, la primaca de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institucin bsica de la sociedad.

La diversidad tnica y cultural de la nacin se reconocen y protegen por mandato

del artculo 7, y bajo la misma gida, adems del castellano, las lenguas y dialectos de los grupos tnicos son tambin oficiales en sus territorios.

De otro lado, se hace referencia a la autodeterminacin de los pueblos como valor

constitucional gua, en el establecimiento de las relaciones internacionales, y se establecen las bases para la integracin supranacional con Latinoamrica y el Caribe (Art. 9).

En fin la carta de derechos comprende los fundamentales, los sociales,

econmicos y culturales, los colectivos y del medio ambiente, sin prejuicio de que al tenor del artculo 93: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos, y que prohiben su limitacin en los estados se excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no deben entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. (art. 94).

Espero no pecar de ligereza cuando tiendo a reconocer en los pilares de la parte dogmtica de la Constitucin colombiana, lo que Zagrebelsky considera el estado constitucional, el estado propio de la posmodernidad. En efecto, el pluralismo, la democracia, la participacin, la primaca de los derechos fundamentales incluso respecto de los derechos humanos consagrados en tratados internacionales, la consagracin de conceptos materiales de justicia, la admisin de la merma de la soberana internacional, el respeto del principio de autodeterminacin de los pueblos, por va de la integracin, reproducen el nuevo paradigma jurdico que, a su vez, responde a la nueva cosmovisin.

No obstante, este texto ha sido objeto de mltiples e inclementes crticas, lo que

de por s no es grave. Lo que preocupa es que se le tilde de ajeno a nuestra realidad social, y a nuestra cultura jurdico constitucional, secularmente formalista y dogmtica, pero por sobre todo, ajena e indiferente a la vicisitudes de la sociedad civil.

As mismo se considera una Constitucin para ngeles, apelativo que hoy

extiendo a este nuevo texto, aunque la literatura constitucional del siglo pasado lo predicara de la Constitucin de 1863, la ms liberal de la centuria. Es que, de alguna manera considerar que con la aprobacin del nuevo texto constitucional todos los males del estado iban a desaparecer por arte de magia, corresponde a una visin ingenua y simplista de la realidad estatal. Pero tal vez permanezca en el inconsciente colectivo algn residuo del constitucionalismo ilustrado, en virtud de cual, se equipar la Constitucin a la razn, fuente de todo orden, perfeccin y certidumbre.

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La juridicidad colombiana parece ignorar, tambin por su precario compromiso patritico, como dijera el doctor Fernando Hinestrosa en la instalacin del acto conmemorativo de la promulgacin de la Constitucin que se viene comentando y que tuvo lugar en la Universidad Externado de Colombia el pasado 4 de julio, que Una Constitucin es una hiptesis poltica, es un programa de trabajo, para el desenvolvimiento de la vida comunitaria.Es decir, y como ya se afirm antes, la Constitucin es un punto de llegada, se construye de abajo hacia arriba, a partir de las autonomas, de la participacin en los procesos decisionales, de la formulacin de proyectos polticos parciales que encuentren cabida en el pluralismo constitucional.

En un pas como el nuestro, donde la modernidad se asumi como preciado don

eurocntrico, sus pretensiones unificadoras, homogeneizantes, centralizantes y consolidadoras de estado nacional, no arrojaron un saldo suficientemente positivo. La adopcin de modelos jurdicos forneos, a veces resultaron disfuncionales; los paradigmas normativos con vocacin general, universal y abstracta lejos de contribuir a forjar la igualdad ante la ley, acentuaron las diferencias sobretodo sociales y econmicas propias de los pases en va de desarrollo; La nacionalidad, lejos de consolidarse, ha sido expresin de una cultura que ha pretendido dominar, ignorando las multitnias, por lo general relegadas incluso territorialmente. El confesionalismo del estado ha atentado contra la libertad de conciencia, religin e incluso enseanza. Y qu decir del centralismo hipertrfico, que a pesar de haber demostrado por ms de un siglo sus efectos perversos, sigue siendo reivindicado como panacea por quienes ven en la autonoma territorial un grave riesgo de atomizacin estatal.

En otros trminos, la modernidad, y con ella la concepcin racional normativa del estado, no slo parece una cosmovisin superada: la historia se ha fragmentado, y los frutos hasta ahora recogidos no son los mejores.

Ante este balance no se entiende, entonces, por qu, en lugar de intentar la

construccin de nuestro estado constitucional como una axiologa ms acorde a la realidad ontolgica de nuestra sociedad nos aferramos a esquemas que de una u otra manera, tambin han contribuido a acrecentar la violencia la violencia, la inestabilidad institucional, la distancia entre el estado y el ciudadano, la inmadurez poltica y la discriminacin de las minoras.

El paradigma de la postmodernidad, seguramente por razones muy distintas a las

europeas, aunque de ninguna manera se pueda desconocer la penetrante influencia cultural que ese continente ha ejercido entre nosotros, parece ofrecer un mtodo idneo para lograr nuestra consolidacin como estado.

Pero para el efecto se impone un cambio en la clave de lectura de la Constitucin;

aceptar que no estamos aislados del contexto y la cultura mundial, que tiende a globalizarse y de la cual podemos y debemos recoger experiencias positivas, por supuesto sin obviar nuestra especificidad, que es uno de los imperativos de esta Weltanschauung.

De qu nos sirve proclamar el principio de la autonoma de las entidades

territoriales, si el intrprete constitucional, y me refiero tanto al legislador como a la

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Corte Constitucional, estn en incapacidad de hacer de sta una justa ponderacin, sin cotraponerla e incluso enfrentarla y denotarla ante la naturaleza unitaria de nuestro estado. La autonoma territorial en Colombia asust hasta el mismo constituyente, que en la parte orgnica del texto, la redimension y limit, hasta el punto de equipararla a la autarqua. Ya en alguna ocasin dijimos: Lamentablemente para los que creemos en la autonoma y en la descentralizacin, como camino para fortalecer la unidad nacional, en respeto de la diversidad y el pluralismo, a pesar de consagrar el artculo 1. Constitucional, la autonoma de las entidades territoriales, ya desde el mismo el mismo texto constitucional se predispone la prolongacin del Ancien Regime, de centralizacin poltica y descentralizacin administrativa.

En efecto, el marco de accin de las entidades territoriales est rgidamente predeterminado por el constituyente La descentralizacin del estado colombiano parece tener carta legitimacin privilegiada, cuando el asunto concierne a algunos factores condicionantes de la vida nacional, cual es el orden pblico, que incide a la vez, en otro mbito, el de las finanzas territoriales. (...) Pero el aspecto financiero presenta por s solo, entidad suficiente para que con base en consideraciones apriorsticas de despilfarro y corrupcin locales, se establezcan las ms severas limitaciones en cuanto a los recursos de las entidades. Esto, como de alguna manera el gobierno central pudiese enarbolar alguna bandera de prudencia en el manejo financiero. La jurisprudencia de la Corte Constitucional, por su parte, y en trminos generales, ha avalado esta tendencia legislativa, bajo el supuesto de que una efectiva autonoma conducira indefectiblemente hacia la atomizacin del estado colombiano46.

En definitiva, una adecuada tpica constitucional puede permitirnos realizar los cometidos estatales, tales como el estado social, el logro de la paz, o la preservacin de la unidad del estado que por esta va acorta la distancia entre administrador y administrado. No olvidemos que la idea de racionalidad central ha desaparecido, y las racionalidades locales reclaman su espacio, y lo que es preocupante, no siempre de buenas maneras. El centralismo autoritario con que todava se lee nuestro texto constitucional, puede conducirnos a su invalidacin total.

Algo poco estimulante se verifica tambin en relacin con los derechos

fundamentales. La lgica racional normativa de nuestros jueces ha llevado a hacer prcticamente nugatoria la acin de tutela, seguramente uno de los logros ms importantes de nuestra Constitucin . Si bien es cierto los fallos inhibitorios, en este tipo de proceso estn proscritos, la gran mayora de peticiones se rechazan por improcedentes, que no es lo mismo, pero es igual, en trminos prcticos.

46 MORELLI, Sandra, La autonoma Territorial en Colombia. Balance y perspectiva cuatro aos despus

de su proclamacin en Temas de derecho constitucional, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Universidad Externado de Colombia, Bogot 1996, pp. 74-75.

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Las estadsticas muestran que el porcentaje de acciones de tutela que prosperan ante la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, es realmente bajo, lo que prcticamente limita el alcance de la tutela como mecanismo de proteccin efectivo de los derechos fundamentales. Por lo dems, el gobierno amenaza reformas que tienen ms como norte aliviar a los despachos judiciales de su carga laboral, que intensifican los efectos del mecanismo.

Ahora bien, para los casos concretos, tienden a privilegiarse los argumentos

formalistas, sin tomar en consideracin la situacin concreta del accionante; el concepto de justicia material, aunque integrante de la axiologa constitucional no ha entrado en la cultura judicial. El juez prefiere resguardarse de los procedimientos, los trmites y los trminos, antes que materializar los derechos con decisiones audaces, seguramente tambin para eludir eventuales juicios de responsabilidad. No olvidemos que si bien es cierto el texto constitucional cambi no as los miembros que integran la rama judicial del poder pblico.

En materia de participacin en la toma de decisiones hay sntomas ms

alentadores, pues al lado de las formas de representacin popular, o directa, por medio de los mecanismos constitucionalmente previstos como el referndum, la consulta popular o la iniciativa legislativa e incluso constitucional, la democracia ensancha sus fronteras. Se constituye en participativa, es decir ampla su radio de accin lo social y esto permite que, verbigracia, en el procedimiento administrativo previo a la expedicin de un acto, los interesados o destinatarios del mismo, sean admitidos para hacer valer sus intereses. En realidad se trata de manifestaciones orientadas a expresar razones o puntos de vista interesados, y no valoraciones neutrales.47

La participacin en el procedimiento administrativo, es entonces, un instrumento para realizar una democracia, donde todos los destinatarios puedan contribuir en el proceso decisional, mxime si stos son minoras, de donde se impone que su tratamiento debe respetar la especificidad.

En Colombia algo se ha avanzado en este sentido, especialmente en el mbito

educativo, con la ley 115 de 1994, que permite participacin de las asociaciones de los padres de familia en la gestin y fijacin de polticas en ciertos aspectos de los planteles educativos. As mismo estn previstas las funciones de coordinar, recomendar, planificar y asesorar en materia de educacin superior, al tenor de la ley 30 de 1992, al gobierno nacional, a cargo del Consejo de Educacin Superior, integrado por el ministro del ramo, rectores del sector pblico y privado, gremios, representantes estudiantiles y profesorales, etc.

El CESU es, adems, una forma de preservar la autonoma universitaria, a partir

de sta, el mismo estado autolimita su soberana para distar normas de carcter general, y faculta a ciertas organizaciones, en este caso, las universidades, para que puedan crear derecho y por esta va preservar ciertos valores constitucionales como la libertad

47 MORELLI, Sandra, La participacin en el procedimiento contencioso administrativo y en el proceso

contencioso administrativo, en Temas de derecho pblico, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Universidad Externado de Colombia, Bogot 1996, p. 33.

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de ctedra, de enseanza y de investigacin. Esta lgica modifica el sistema de las fuentes del derecho, porque la normatividad de la organizacin autnoma, en cuanto se refiera al detalle, no puede ser modificado o evocada por la legislacin estatal. Al estado corresponder s, la legislacin de principio48.

Existen tambin otras formas de participacin con fines de veedura, pero todava

no se reconoce en este instrumento una va para garantizar efectivamente los derechos de las minoras tnicas, culturales, sexuales, religiosas, etc. As, la ley 99 de 1993, prev en consejo ambiental la presencia de un representante de las comunidades indgenas y otro, de las comunidades negras, aunque la mayora de sus miembros pertenecen a las instancias estables, lo que permite deducir que en la prctica se verificar una prevalencia del sector pblico sobre la sociedad civil, en el momento de tomar decisiones.

En cuanto a los indgenas, a pesar de las buenas intenciones del reconocimiento

de la pluralidad tnica y cultural de nuestro pas, en Colombia, la posibilidad de ejercicio de ciertos privilegios derivados de su especificidad, por parte de los indgenas, implica que estn circunscritos a un territorio: si un indgena se traslada a la ciudad de Bogot, automticamente deja de ser tratado como minora, con las consecuencias que esto implica. Ahora bien, las prerrogativas de los territorios indgenas comportan la posibilidad de que sus habitantes se rijan por sus propias autoridades y de acuerdo a sus propios usos y costumbres, siempre y cuando stos nos sean contrarios a la Constitucin y a la ley. Cabe entonces preguntarse, es nuestra Constitucin pluralista o no? Es dable admitir distintas cosmovisiones, en aras de respetar el pluralismo y la diversidad o no? No se trata tan slo de una reflexin terica. No olvidemos que en muchas de nuestras culturas indgenas se practica la bigamia y tal conducta est tipificada como hecho punible en nuestra ley. Que prevalece entonces?

8. ALGUNOS INTERROGANTES Y POSIBLES PERSPECTIVAS

Espero no abusar del profesor Zagrebelsky al traer nuevamente a este texto sus palabras: Pues bien, se trata ahora de considerar si este ocaso lleva aparejado el retorno a la situacin poltica premoderna de inseguridad e imposicin por la fuerza, a la que se haba intentado poner remedio mediante la construccin del estado soberano, o si tras esta muerte se esconde en realidad el nacimiento de un nuevo derecho independiente del contexto unvoco representado por la soberana estatal. La respuesta est contenida, precisamente, en lo que llamamos el Estado constitucional, y en la transformacin de la soberana que el mismo comporta.

Ante el mismo interrogante Francesco Viola aclara que el mundo posmoderno s

mira al pasado, pero slo en la medida en que ste pueda proyectarse hacia el futuro, y agrega: Concludo, per tanto, rilevando che il carattere destrutturato e destrutturante del pensiero giuridico contemporaneo non debe essere considerato soltanto come mera disgregazione della gloriosa tradizione, ma anche come potenzialmente capace di

48 AMATO Giuliano et alt, Manuale di diritto pubblico, Bologna II Mulino 1986 p. 720 y ss.

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cogliere I innovazione, riscattando una volta tanto il giurista da quel ritardo culturale che si e soliti imputargli e insieme seri ostacoli all identita del diritto.49

El cambio de paradigma cientfico y jurdico, la ruptura epistemolgica que se ha

operado a partir del paso de la modernidad a la postmodernidad, a partir de una nueva Weltanschauung, que contiene en s varias cosmovisiones posibles, admite entonces una reflexin: el cambio de paradigma permite la evolucin del hombre de su sociedad, de sus estados, de su cultura en general, o es, sencillamente, una segunda edad media.

Seguramente Gianbattista Vico nos dara una respuesta eclctica con base en su

teora de los ciclos histricos en virtud de los cuales cuando el hombre llega al extremo grado de perfeccin, el de la racionalidad segn l, es decir el de la modernidad, posteriormente decae, retorna a la barbarie y atraviesa otra edad media, pero luego renace ms maduro, para un nuevo estadio, sin lugar a duda, superior al anterior vrtice.50

En realidad creo que la cultura occidental en general, y particularmente la jurdica

est viviendo un momento de perplejidad, propia de toda etapa de recomodacin, de readaptacin, de consolidacin definitiva. Y o que est claro es que, al derecho le corresponde un papel primordial, porque de su capacidad de adaptacin depende salvar y consolidar definitivamente los valores de pluralismo, diversidad, democracia, justicia material, participacin, autonoma, representacin, y supremaca de los derechos humanos.51

Ahora bien, ojal que la perplejidad de un cambio de paradigma jurdico, no lleve a

Colombia a un medio paralizante, y por tanto la conduzca a aferrarse a la siempre falseada idea de que todo pasado fue mejor. La permanencia de la concepcin racional normativa pura del ius publicum, implicara para nuestro pas un retraso histrico con graves repercusiones sociales, pues se ahondara an ms la fractura existente entre orden jurdico y sociedad. Quermoslo o no, nuestra sociedad es heterognea, pluralista, diferenciada; demanda participacin, necesita ms democracia y autonoma. El derecho ya no puede imponerse desde arriba. Colombia ha cambiado y as lo debe asumir el mundo de la juridicidad. Que no suceda como en la clsica novela El Gatopardo, de G