Estudio y aplicacin de la prueba desde un enfoque de derechos humanosRoberto Bravo Figueroa Daniel Garca HuertaMargarita Griesbach GuizarRicardo Ortega Soriano

Primera edicin: noviembre de 2014

D.R. Suprema Corte de Justicia de la NacinAvenida Jos Mara Pino Surez nm. 2Colonia Centro, Delegacin CuauhtmocC.P. 06065, Mxico D.F.

D.R. Oficina de Defensora de los Derechos de la Infancia, a.c.Vicente Surez nm. 17-6, Colonia Hipdromo Condesa, Delegacin Cuauhtmoc,C.P. 06170, Mxico D.F.

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Direccin General de Comunicacin y Vinculacin Social de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Diseo e ilustracin: Aramxa Guilln Snchez Formacin: Hilda Rivas Basurto

Suprema Corte de JuStiCia de la NaCiN

Ministro Juan N. Silva MezaPresidente

Primera SalaMinistro Alfredo Gutirrez Ortiz Meza

PresidenteMinistro Jos Ramn Cosso Daz

Ministro Jorge Mario Pardo RebolledoMinistra Olga Snchez Cordero de Garca Villegas

Ministro Arturo Zaldvar Lelo de Larrea

Segunda SalaMinistro Luis Mara Aguilar Morales

PresidenteMinistro Jos Fernando Franco Gonzlez Salas

Ministra Margarita Beatriz Luna RamosMinistro Alberto Prez Dayn

Ministro Sergio Armando Valls Hernndez

ofiCiNa de defeNSora de loS dereChoS de la iNfaNCia, a.C.

Margarita Griesbach GuizarDirectora Asociada

3NDICE

PrEsENtaCIN 7

CaPtulo uNo. la prueba y la labor jurisdiccional bajo un enfoque de derechos humanos 9

I. El derecho a la prueba como un derecho humano 111. El derecho a la prueba y el derecho a la defensa 122. El derecho a la prueba y el debido proceso 14

II. La prueba dentro de la actuacin judicial 21

1. Relacin entre prueba, hechos y verdad 222. La funcin de la prueba en la actuacin judicial 253. Relacin entre la o el juzgador, la prueba y la decisin judicial 29

III. Juezas, jueces y los derechos humanos: nuevos horizontes de la prueba en el proceso 33

1. La prueba como va para la proteccin de derechos humanos 342. Caractersticas indispensables de la labor judicial en un marco

de derechos humanos 383. Principios asociados con la actividad probatoria bajo un enfoque

de derechos humanos 42

CaPtulo Dos. Estndares para la actuacin probatoria en las diversas etapas procesales 45

I. El razonamiento y argumentacin judicial desde el enfoque de derechos humanos 47

1. Determinacin y delimitacin de hechos 472. El razonamiento inferencial probatorio 50

II. Estndares a considerar por etapa procesal 551. Ofrecimiento y admisin de pruebas desde el enfoque de derechos

humanos 551.1. Criterio de relevancia de la prueba desde el enfoque

de los derechos humanos 581.2. Criterio de admisin desde el enfoque de los derechos humanos 621.3. Pruebas oficiosas para la proteccin de derechos humanos 67

2. El desahogo de las pruebas desde el enfoque de derechos humanos 702.1. Debida diligencia con relacin a las condiciones

de desahogo de la prueba 71

42.2. Proteccin de las personas con relacin a la repeticin y revictimizacin 74

2.3. Garantizar la igualdad de condiciones en el desahogo de la prueba 75

3. Valoracin de los medios de prueba desde el enfoque de derechos humanos 783.1. Deber reforzado de motivacin 793.2. Consideracin de caractersticas y derechos especiales

de la persona 80

CaPtulo trEs. Estndares de los medios de prueba desde el enfoque de derechos humanos 85

I. Clasificacin general de la prueba y estndar de credibilidad desde el enfoque de derechos 86

1. Las pruebas tangibles y el estndar de credibilidad aplicable desde el enfoque de derechos humanos 88

2. Las pruebas testimoniales y el estndar de credibilidad aplicable desde el enfoque de derechos humanos 90

II. La prueba testimonial 921. Estndares de validez y confiabilidad relacionados con la prueba

testimonial 96

III. La confesin 991. Distincin entre tipos de confesin 992. Consideraciones para las y los jueces respecto de la confesin 100

IV. La prueba documental 103 1. Estndares de validez y confiabilidad relacionados con la prueba

documental 104

V. La prueba pericial 1061. Estndares de validez y confiabilidad relacionados con el perfil

delperito 110 2. Estndares de validez y confiabilidad relacionados con la

imparcialidad del perito 1113. Estndares de validez y confiabilidad relacionados con la

metodologa y su registro 1124. Estndares de validez y confiabilidad relacionados con las

conclusiones o dictamen 113

VI. Inspeccin Judicial 115

51. Consideraciones para las y los jueces sobre la prctica de la inspeccin judicial 116

VII. La prueba indiciaria 1181. Consideraciones para las y los jueces sobre la prctica

de la prueba indiciaria 118

CaPtulo Cuatro. Ejemplos y guas para la aplicacin de estndares para la actuacin probatoria bajo un enfoque de derechos humanos 121

I. Ejemplos relativos al ofrecimiento y admisin de la prueba 1221. Ejemplos relativos a la relevancia de la prueba bajo un enfoque

de derechos humanos 1222. Ejemplos relativos a la admisibilidad de la prueba bajo

un enfoque de derechos humanos 1233. Ejemplos relativos a las pruebas para mejor proveer bajo

un enfoque de derechos humanos 124

II. Ejemplos relativos al desahogo de la prueba 1261. Ejemplos relativos a la debida diligencia en relacin con

las condiciones de desahogo de la prueba 1262. Ejemplos relativos a la proteccin de las personas en relacin

con la repeticin y revictimizacin 1273. Ejemplos relativos a garantizar la igualdad de condiciones

en el desahogo de la prueba 129

III. Ejemplos relativos a la valoracin de la prueba desde el enfoque de derechos humanos 131

1. Ejemplos relativos al deber reforzado de motivacin 1312. Ejemplos relativos a la consideracin de caractersticas y derechos

especiales de la persona 1333. Gua para la aplicacin de un enfoque de derechos en la actividad

probatoria 135

IV. Gua para el uso del razonamiento inferencial en el marco del proceso 141

BIBlIografa 144

6

7PrEsENtaCIN

Para quienes imparten justicia, la reforma constitucional en derechos humanos trajo consigo un conjunto de retos derivados de la incorporacin de nuevas re-glas de interpretacin que repercuten en la actividad diaria de las instituciones, en la comprensin y aplicacin de categoras jurdicas e incluso, en las formas tradicionales de resolver los procesos judiciales.

Los recientes cambios en nuestro ordenamiento jurdico, que colocan la protec-cin de los derechos de las personas como el centro y fin de la labor jurisdiccional otorgan a la prueba, y en general a la actividad probatoria, una dimensin ms all de la sola persecucin de la verdad o la solucin de una controversia jurisdic-cional. Tomando en consideracin el artculo 1 constitucional, la labor jurisdic-cional, as como el anlisis y la argumentacin probatoria tienen como principal finalidad salvaguardar el mximo aseguramiento de los derechos humanos de las personas, razn por lo cual la teora y prctica en esta materia tampoco pue-den permanecer ajenas a las obligaciones establecidas en dicho artculo.

En el marco del compromiso institucional de esta Suprema Corte de Justicia de proporcionar a las y los juzgadores herramientas tiles para asegurar una ade-cuada imparticin de justicia, se imprime est publicacin que tiene como finali-dad promover y facilitar la aplicacin de estndares para la adecuada utilizacin de los medios de prueba y para la propia actuacin de quienes imparten justicia dentro de las diversas etapas procesales, siempre tomando en consideracin la proteccin y garanta de los derechos humanos. Bajo un enfoque garantista, el presente documento afirma que la realizacin de los derechos fundamentales constituye una finalidad esencial del procedimiento judicial compatible con la visin de un Estado Constitucional y Democrtico de Derecho, colocando a la prueba como un elemento relevante y sustantivo dentro del proceso, reivindi-cando su valor como autntico derecho fundamental.

Desde luego, la visin planteada en esta publicacin lejos de brindar o imponer respuestas definitivas, intenta ser una base de actuacin que permita generar mayores discusiones y posiciones sobre la importancia de la actividad probato-ria y el razonamiento judicial en torno a la plena vigencia de los derechos huma-nos. Tambin tiene por objetivo el desarrollo y construccin de estructuras que refuercen la participacin activa y crtica de juezas y jueces en la tramitacin de procesos judiciales que resulten acordes con la importante labor que desempe-an todos los das para asegurar el pleno acceso a la justicia de todas las personas.

8De la mano de los diversos protocolos de actuacin que se han impulsado des-de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, as como de otras publicaciones emitidas de cara a la puesta en marcha de la reforma constitucional en derechos humanos, espero que sta constituya una herramienta adicional que ayude a las y los jueces a asegurar la efectiva implementacin de aquella y a hacer de los derechos humanos una realidad tangible en cada uno de los procesos judiciales que se ventilen en los juzgados y tribunales de nuestro pas.

Ministro Juan N. Silva MezaPresidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y del Consejo de la Judi-catura Federal

9CaPtulo uNo

la prueba y la labor jurisdiccional bajo un enfoque de derechos humanos

En el contexto jurdico, el proceso surge como un entorno conflictivo y coyun-tural en donde las y los operadores de justicia intentan reconstruir, con la mayor seguridad y exactitud posible, los complejos acontecimientos objeto del litigio puesto a su consideracin. Aunque las y los jueces participan de l desde una po-sicin de direccin y vigilancia dados sus conocimientos y experiencia, es nece-sario reconocer que no todo puede ser colocado en sus manos. Es comn que, en algunas ocasiones, escapen datos e informacin relevantes en torno a los hechos que marcan la disputa en el proceso, situacin que impacta de manera directa en el razonamiento judicial que llevar a las y los operadores de justicia a adoptar una decisin que pondr fin al litigio. 1

En una sociedad democrtica, la adecuada imparticin de justicia en sede judi-cial exige el mayor aminoramiento de las brechas de conocimiento que puedan existir en el razonamiento de juezas y jueces, pues slo de esa manera puede asegurarse la efectividad del proceso y la proteccin de los derechos humanos de las partes que en l intervienen. Es en este contexto en donde surge la importan-cia y necesidad de analizar y estudiar la prueba dentro del proceso judicial, pues a travs de ella, las y los jueces pueden obtener un elemento de juicio decisivo para la sentencia que logre equilibrar la imparticin de justicia y la proteccin de los derechos humanos.2 Sin ella, la administracin de justicia sera material-mente imposible pues la resolucin de las controversias se encontrara al arbitrio exclusivo de las y los jueces y los propios derechos fundamentales no tendran eficacia.

En trminos generales, la prueba representa un trmino polismico que puede ser entendido a partir de distintos enfoques. Para algunos autores, la prueba en el proceso3 se reduce a un procedimiento para acreditar los hechos afirmados por las partes que intervienen en el proceso ; para otras posturas la prueba se conforma a travs de una serie de formulaciones hechas valer por las partes, rela-

1 Vase Michele Taruffo, La prueba de los hechos, Editorial Trotta, Espaa, 2002, pgs. 22-30.2 Hctor Molina Gonzlez, Teora General de la Prueba en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Nmero 109, Ao 1978, pg. 150.3 Luis Bernardo Ruiz Jaramillo, El Derecho a la Prueba como un Derecho Fundamental en Revista Estudios de Derecho Volumen 64, No. 143, Espaa, 2007, pg. 184.

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cionadas con los hechos y pocas veces con las normas, que se fundan en fuentes que ingresan al torrente procesal a travs de diversos medios4 materiales o inma-teriales. En algunos otros casos, la prueba es vista desde la perspectiva racional como un proceso que permite alcanzar inferencias probatorias en el marco del razonamiento judicial y que constituyen un apoyo a la labor de las y los jueces para alcanzar una decisin de mayor peso y legitimidad5 ; o desde una perspec-tiva persuasiva en donde la prueba constituye una posibilidad para alcanzar la conviccin de las y los jueces en un contexto de disputa6 .

Pese a la multiplicidad de definiciones y concepciones que puedan formularse en torno a la prueba en el proceso, las cuales dependern necesariamente de la perspectiva de anlisis desde la que se aborde el examen, existen al menos cuatro dimensiones desde las que puede ser analizada la prueba en el proceso:7

Grfico 1. Diversas definiciones de la prueba en el proceso

fuente: Elaboracin propia a partir de Rodrigo Rivera, La Prueba: Una anlisis racional y prctico, Marcial Pons, Madrid, 2011.

Aun cuando para las cuatro perspectivas anteriormente sealadas la prueba constituye un elemento fundamental en el marco del proceso judicial, durante mucho tiempo su estudio y utilizacin estuvo determinado por ideas utilitarias y persuasivas8 que se aproximan ms a la tramitacin expedita e inmediata de casos, que a su adecuada valoracin en torno a la proteccin de los derechos hu-manos y del efecto til del proceso judicial. Hoy por hoy, dicho enfoque ha mos-

4 Michel Taruffo, La prueba de los hechos, Editorial Trotta, Espaa, 2002, pg. 329.5 Carlos Alberto Matheus Lpez, Reflexiones en torno a la funcin y objeto de la prueba en Revista de Derecho, Volumen XIV, Espaa, 2003, pg. 176.6 Luis Bernardo Ruiz Jaramillo, El Derecho a la Prueba como un Derecho Fundamental en Revista Estudios de Derecho, Volumen 64, No. 143, Espaa, 2007. p, 184.7 Jairo Ivn Pea, Prueba Judicial, Anlisis y Valoracin, Consejo Superior de la Judicatura, Universidad Nacional de Colombia, Colombia, 2008, pg. 29.8 Michele Taruffo, Conocimiento cientfico y estndares de prueba judicial en Jueces para la Democracia, nm. 52, Espaa, 2005, p. 67.

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trado un sensible cambio en torno al papel que debe desarrollar la prueba no slo en el marco del proceso judicial, sino tambin en la arena de los derechos humanos, pues resulta indiscutible que dichos derechos guardan una relacin estrecha con las actuaciones y los efectos que derivan de la posibilidad de acceder a la justicia, as como del desarrollo del debido proceso.

La prueba y la actividad probatoria en su conjunto han adquirido dimensio-nes distintas a la simple persecucin de la verdad, y han ido incorporndose a un enfoque garantista gracias al reconocimiento constitucional explcito de los derechos humanos, as como a la existencia de instrumentos internacionales en la materia, situacin que ha llevado a que la proteccin de los derechos funda-mentales se coloque como uno de los postulados y pilares bsicos de sociedades organizadas, democrticas y comprometidas con el aseguramiento del desarro-llo de sus ciudadanos. Por ello, ms all de ser un simple instrumento procesal al servicio de las autoridades judiciales, los nuevos horizontes sobre la prueba la conceptualizan como un elemento que se constituye como herramienta indis-pensable para el ejercicio de los derechos de las partes.

En otras palabras, los nuevos enfoques sobre la prueba la reconocen no slo como un instrumento procesal para la tramitacin y resolucin formal de proce-sos judiciales, sino como una de las principales garantas que asisten a las partes dentro de un proceso que asegura la posibilidad de presentar los medios proba-torios necesarios que posibiliten la creacin de conviccin en las y los juzgadores sobre la veracidad de sus argumentos.9 Adems, partir de dicha dimensin ga-rantista permite entender que la prctica de las pruebas oportunamente ofreci-das y desahogas dentro del debate probatorio, resulta indispensable para ilustrar el criterio de las y los juzgadores para salvaguardar la efectividad de todo proceso en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, as como para asegurar el ms amplio cumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado en materia de derechos humanos.10

I. El derecho a la prueba como un derecho humano

La actividad probatoria, entendida como el conjunto de etapas y diligencias que intervienen en el proceso probatorio en torno a la obtencin, desarrollo y opti-mizacin de fuentes o medios de prueba11, constituye una garanta esencial de los intereses y derechos de las personas, y asegura la posibilidad de postular, dentro

9 Comisin de Investigacin del rea Legal especializada en Penal, Se vulnera el derecho a probar si el rgano jurisdiccional deniega la tacha a un medio probatorio? en RAE Jurisprudencia, Espaa, 2009. 10 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-504/1998.11 Luis Muoz Sabat, Introduccin a la probtica, Editorial Bosch Editor, Barcelona, 2007, pg. 12.

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de los lmites y alcances legales, los medios y elementos probatorios pertinentes para justificar los argumentos a favor de las personas sometidas o involucradas en un proceso judicial. As, a travs de los medios de prueba, las y los jueces tie-nen la posibilidad de generar argumentos suficientemente slidos que permitan sustentar una sentencia capaz de garantizar el resultado que se interesa dentro de un proceso. 12

Ms all de ser una simple diligencia que obliga a todas las partes en el proceso a atender a las normas que regulan su admisibilidad y procedencia,13 el derecho a la prueba es un derecho humano en tanto establece, por una parte, obligacio-nes a las autoridades y genera, por otro lado, una serie de prerrogativas a las personas en el marco del proceso. Adems de ello, al derecho a la prueba puede atribursele el doble carcter objetivo y subjetivo que comportan los derechos fundamentales.14

En su dimensin objetiva, el derecho a la prueba es considerado como un ele-mento esencial del ordenamiento jurdico, especialmente del debido proceso, que posee fuerza normativa que obliga a todos los rganos del Estado, y que principalmente vincula a las y los juzgadores a solicitar, actuar y dar el mrito jurdico que corresponda a los medios de prueba en la sentencia.15 Desde su di-mensin subjetiva, el derecho a la prueba asegura la posibilidad de las partes que intervienen en un proceso de producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensin o defensa.16 As, producir y ofrecer la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensin o su defensa, as como la posibilidad de que sta sea valorada bajo ciertos esquemas de racionalidad y argumentacin jurdica, se erige como un autntico derecho fundamental a favor de las personas que intervienen en el proceso.17

1. El derecho a la prueba y el derecho a la defensa

En el mbito de cualquier proceso, el derecho a la defensa es entendido como la posibilidad de toda persona de ser oda, de hacer valer sus propias razones y ar-gumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en su contra y de so-

12 Joaqun Luis Snchez Carrin, La vertiente jurdico-constitucional del derecho a la prueba en el ordenamiento Espaol en Revista de Derecho Poltico, nm. 42, 1997, pgs. 185-210.13 Reynaldo Bustamante, Apuntes sobre la valoracin de los Medios de Prueba en Revista de Derecho Procesal, Per, 1998, tomo II, pp. 50-57. 14 Joaqun Luis Snchez Carrin, La vertiente jurdico-constitucional del derecho a la prueba en el ordenamiento Espaol en Revista de Derecho Poltico, nm. 42, 1997, pgs. 185-210. 15 Mario Castillo Freyre, Arbitraje y Debido Proceso, Editorial Palestra, Per, 2007. p. 297-299.16 Comisin de Investigacin del rea Legal especializada en Penal, Se vulnera el derecho a probar si el rgano jurisdiccional deniega la tacha a u medio probatorio? en RAE Jurisprudencia, Espaa, 2009.17 Mario Castillo Freyre, Arbitraje y Debido Proceso, Editorial Palestra, Per, 2007. P. 297-299.

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licitar la prctica y evaluacin de las que estima favorables, as como de acceder a los recursos reconocidos en la ley. Su mbito de proteccin abarca desde que se tiene conocimiento que existe un proceso y hasta su culminacin. Desde la perspectiva del debido proceso legal, la garanta de este derecho busca impedir la arbitrariedad de las y los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la bsqueda de la verdad.18

As, y tomando en consideracin que existe una relacin estrecha entre el dere-cho a la prueba y el derecho a la defensa, la Corte Constitucional de Colombia ha limitado el margen de configuracin del legislador para disear los diversos pro-cedimientos judiciales a fin de salvaguardar ambos derechos. As, ha sealado, por ejemplo, que para tener una defensa adecuada dentro de cualquier proceso, las autoridades judiciales deben de garantizar una serie de elementos bsicos que permitan la operatividad de ambos derechos en el marco de un proceso judicial.

18 Corte Constitucional Colombiana Sentencia C-025/09.

14

Grfico 2. El derecho a la prueba y su relacin con el derecho a la defensa adecuada

fuente: Elaboracin propia a partir de Corte Constitucional de Colombia, Sentencia 371/2011.

En suma, la actividad probatoria se encuentra inevitablemente ligada al derecho a una defensa adecuada dentro de cualquier proceso jurisdiccional, pues cons-tituye una de las garantas que bajo el concepto del derecho al debido proceso legalpermite asegurar la defensa adecuada de las personas en el proceso, pues no poder comprobar los hechos que se alegan como ciertos, as como la imposi-bilidad de controvertir las afirmaciones de la parte contraria, sita a las personas en un autntico estado de indefensin que atentara contra una adecuada impar-ticin de justicia y dejara sin efecto los derechos fundamentales.19

2. El derecho a la prueba y el debido proceso

El proceso es un escenario conflictivo que sirve, en la mayor medida posible, para alcanzar la solucin justa respecto de una controversia. Sin embargo, tal finali-dad no podra lograrse si el proceso fuera conceptualizado como una carretera

19 Tribunal Constitucional Espaol, Sentencia 174/2008, 22 de diciembre de 2008. Asimismo, vase Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-393/1994.

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sin sealizaciones que indicaran la proximidad de una curva, un tnel o un tope que pudieran desviarnos del camino. Al igual que la carretera, el proceso requiere de una serie de sealizaciones, advertencias y medidas de seguridad establecidas por el propio derecho a fin de que ni las partes que intervienen en l, ni las auto-ridades judiciales, descarrilen del camino y generan afectaciones a los derechos humanos de quienes intervienen o afecten la equidad procesal de la contienda. Desde la perspectiva jurdica, y especialmente desde los derechos humanos, ta-les sealizaciones en el marco del proceso suelen agruparse bajo el concepto de debido proceso legal.20

Grfico 3. Debido proceso legal desde la Corte Interamericana de Derechos Humanos

fuente: Elaboracin propia tomando como base Corte IDH. Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, prr. 117. Corte IDH. Caso Fermn Ramrez Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de junio de 2005. Serie C No. 126, prr., 78; y Corte IDH. Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC- 9/87 del 6 de octubre de 1987, prr. 117; Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panam. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, prr. 92.

El debido proceso legal es un elemento jurdico integrado por dimensiones. Por un lado, en su dimensin sustantiva, el debido proceso exige que todos los actos de poder, sean stos administrativos o judiciales, se encuentren orientados ha-cia la consecucin de una resolucin o determinacin justa, es decir, que sean razonables y respetuosos de los derechos fundamentales y de los dems bienes constitucional y convencionalmente protegidos.21 Esta dimensin refiere que el derecho al debido proceso consiste en la obligacin de las y los jueces de observar, en todos sus actos, el procedimiento previamente establecido en la ley o en los

20 Elizabeth Salmon, El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Primera Edicin, Per, 2012. p, 25. 21 Reynaldo Bustamante Alarcn, Derechos fundamentales y proceso justo, Lima: ARA, 2001, p. 183.

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reglamentos, es decir, estn obligadas y obligados a actuar dentro del marco jur-dico definido democrticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos. 22

Desde esta perspectiva, y conforme la Corte Constitucional de Colombia, el dere-cho al debido proceso tiene como propsito especfico la defensa y preservacin del valor material de la justicia, a travs del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservacin de la convivencia social y la proteccin de todas las personas en su vida, honra, bienes y dems derechos y libertades pblicas23.

En una segunda dimensin, a la que denominaremos dimensin adjetiva, el debi-do proceso se relaciona con la garanta de ciertas formas o manifestaciones pro-cesales cuya invocacin es necesaria para asegurar la armona entre el enjuicia-miento y la ley.24 Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin denomina a estas garantas del debido proceso adjetivo como formalidades esenciales del procedimiento25 y determina que en su conjunto integran la garanta de au-diencia, en tanto permiten a las personas ejercer sus defensas antes de que las autoridades modifiquen su esfera jurdica en forma definitiva. Particularmente, la Suprema Corte sostiene que las formalidades esenciales del procedimiento son (i) la notificacin del inicio del procedimiento; (ii) la oportunidad de ofrecer y des-ahogar las pruebas en que se finque la defensa; (iii) la oportunidad de alegar; y, (iv) una resolucin que dirima las cuestiones debatidas.26

22 Sergio Garca Ramrez, El Debido Proceso. Concepto General y Regulacin en la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Nmero 117, Ao 2006. 23 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-980/2010. 24 Sergio Garca Ramrez, Panorama del debido proceso (adjetivo) penal en la jurisprudencia de la Corte Interamericana en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Konrad Adenauer Stiftung, Uruguay, 2006, p. 1117-1119. 25 Al respecto, vase Tesis Aislada; 9 poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo III, Junio de 1996; pg. 845, Garanta de debido proceso legal contenida en el artculo 14 constitucional. Definicin. La garanta de debido proceso legal consagrada en el artculo 14 constitucional, en la parte relativa a que los juicios deben llevarse a cabo ante autoridad competente, cumpliendo con ... las formalidades esenciales del procedimiento... implica necesariamente que los procedimientos jurisdiccionales seguidos ante las autoridades respectivas, se tramiten conforme a las disposiciones procesales exactamente aplicables al caso concreto, pues de lo contrario se transgrede el derecho positivo y, por ende, se actualiza la infraccin a la garanta de que se trata.26 Jurisprudencia; 9 poca; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo II, Diciembre de 1995; pg. 133 Formalidades esenciales del procedimiento. Son las que garantizan una adecuada y oportuna defensa previa al acto privativo. La garanta de audiencia establecida por el artculo 14 constitucional consiste en otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la vida, libertad, propiedad, posesiones o derechos, y su debido respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, la de que en el juicio que se siga se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento. Estas son las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privacin y que, de manera genrica, se traducen en los siguientes requisitos: 1) La notificacin del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolucin que dirima las cuestiones debatidas. De no respetarse estos requisitos, se dejara de cumplir con el fin de la garanta de audiencia, que es evitar la indefensin del afectado.

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Grfico 4. Formalidades esenciales del procedimiento de acuerdo con la SCJN

fuente: Elaboracin propia

Adicionalmente a ello, la consolidacin y expansin del derecho internacional de los derechos humanos, y la interpretacin que del derecho al debido proce-so han realizado diversos organismos y tribunales internacionales, ha tenido un impacto significativo en su estudio y evolucin.27 Hoy por hoy, desde la pers-pectiva internacional, el derecho al debido proceso legal, lejos de ser concebido como un conjunto de formalidades procesales, es considerado como el conjunto de garantas jurdicas procesales y argumentativas que constituyen autnticos derechos subjetivos28 protegidos por la Constitucin y diversos tratados inter-nacionales como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

Tabla 1. Concepciones del Derecho al Debido Proceso

Dimensin adjetiva Dimensin sustantivaDerecho Internacional de

los Derechos Humanos

Es la garanta de ciertas formas o manifestaciones procesales cuya invoca-cin es necesaria para ase-gurar la armona entre el enjuiciamiento y la ley.

Todos los actos de poder se encuentren orientados hacia la consecucin de una resolucin justa, razo-nable y respetuosa de los derechos fundamentales.

Es considerado como el conjunto de garantas ju-rdicas procesales y argu-mentativas que constitu-yen autnticos derechos subjetivos.

fuente: Elaboracin propia.

En sntesis, el contenido del debido proceso est conformado no slo por un am-plio conjunto de garantas procesales accesibles para proteger los derechos hu-

27 Voto Razonado del Juez Sergio Garca Ramrez. Corte IDH. Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987.28 Elizabeth Salmon, El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Primera Edicin, Per, 2012. p, 23.

La notificacin del inicio del procedimiento

La oportunidad de ofrecer y desahogar pruebas

Una resolucin que dirima las cuestiones debatidas

La oportunidad de alegar

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manos, sino que tambin rene y consolida autnticos derechos fundamentales29 entre ellos, el derecho a ser odo con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, estable-cido con anterioridad por la ley para la determinacin de sus derechos; el derecho a recurrir una sentencia o fallo; el derecho a ser asistido por un abogado o intr-prete; o incluso, el derecho a probar.30

Ahora bien, dentro de las garantas del debido proceso existe un ncleo duro o mnimo esencial que las y los jueces deben observar y garantizar en todo proce-dimiento jurisdiccional. En principio, la existencia de este ncleo duro supone la obligacin de las autoridades de asegurar elementos esenciales de un derecho a toda persona, independientemente de su condicin, nacionalidad, gnero, edad, o cualquier otra caracterstica o condicin.

En lo que respecta al ncleo duro o mnimo esencial del derecho al debido proce-so legal, es posible identificar los siguientes elementos esenciales:

Grfico 5. Ncleo mnimo del derecho al debido proceso legal

fuente: Elaboracin propia tomando como base la sentencia 980/2010 de la Corte Constitucional de Colombia

29 La calidad de debido va ms all de la simple conformidad con la ley, hace referencia a lo que debe ser el proceso segn los cnones que exige la dignidad del hombre, el humanitarismo, la justicia. Vase Sergio Garca Ramrez, Panorama del debido proceso (adjetivo) penal en la jurisprudencia de la Corte Interamericana en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Konrad Adenauer Stiftung, Uruguay, 2006, p. 1117-1119.30 Corte IDH. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206, prr. 38; Corte IDH. Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187, prr. 101; Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Excepcin Preliminar y Fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179, prr. 56; Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010 Serie C No. 220, prr. 140

Derecho a la inde-pendencia e impar-

cialidad judicialDerecho a un

proceso pblicoDerecho a la defensaDerecho al juez

natural Derecho a la jurisdiccin

Implica los derechos al libre e igualita-rio acceso ante los jueces a obtener decisiones moti-vadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de je-rarqua superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo.

Se relaciona con el fun-cionario que tiene la capacidad para ejercer jurisdiccin en el pro-ceso, de acuerdo con los hechos, la calidad de las personas y la dis-tribucin competencial sealada por la Consti-tucin.

Refiere el empleo de todos los medios legtimos para ser odo y obtener una decisin favorable. Forman parte el derecho al tiempo y medios adecuados para preparar la de-fensa, la asistencia de abogados e intr-pretes, la igualdad procesal, etc.

Implica la posibilidad de que el proceso se desarrolle en un tiempo razonable, lo que exige que no se vea sometido a dila-ciones injustificadas o inexplicables.

La cual tiene reconoci-miento cuando las y los servidores pblicos a los cuales la Constitucin con-fa la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo. Se traduce en que las y los jueces siempre deben decidir con funda-mento en los hechos, de acuerdo con los imperati-vos del orden jurdico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilcitas.

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El aseguramiento del ncleo mnimo del derecho al debido proceso, no se agota exclusivamente en la aplicacin estricta de los elementos que los integran, sino requiere a su vez que las y los jueces lo interpreten, apliquen y garanticen toman-do en cuenta el principio de igualdad, pues las autoridades judiciales deben ser conscientes que no todas las personas se encuentran en la misma posicin social de ventaja o desventaja, sino que en ellas confluyen una serie de diferencias que deben ser tomadas en consideracin si lo que se pretende es realizar una adecua-da imparticin de justicia.

La suma entre el aseguramiento del debido proceso y el principio de igualdad derivan en la posibilidad de proteger a aquellas personas que por razones so-ciales, econmicas o culturales se encuentran en una situacin de ser titulares de derechos especiales y para quienes negar dichos derechos especiales los co-locara en situacin de desventaja frente al ordenamiento jurdico. Por ello, en casos en los que existan personas titulares de derechos especiales, como nias y nios, mujeres, personas indgenas, migrantes o con discapacidad, por decir slo algunas, el Estado y sus autoridades entre ellas las y los jueces se encuentran obligadas a adoptar medidas de proteccin reforzadas que contribuyan a reducir o eliminar los obstculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses.31

De lo contrario, lo que puede pasar es que a travs de la omisin a cargo de las autoridades de adoptar dicha medidas de proteccin reforzadas, se potencialicen aquellas diferencias o desventajas, generando esquemas de revictimizacin que resultan contrarios a la proteccin y garanta de los derechos fundamentales de las personas y que en ltima instancia comprometen su derecho de acceso a la justicia.32

En este contexto, los derechos y garantas que integran el debido proceso legal son parte de un sistema dinmico en constante formacin, es decir, son piezas necesarias de ste; si desaparecen o menguan, no hay debido proceso. Por ende, se trata de partes indispensables de un conjunto; cada una es indispensable para que ste exista y subsista.33 Por ejemplo, resultara complicado afirmar la exis-tencia de un debido proceso en un caso donde el juicio no se desarrolle ante un tribunal competente, independiente e imparcial, o el inculpado desconoce los

31 Corte IDH. Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC- 9/87 del 6 de octubre de 1987, prr. 116.32 Corte IDH. Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC- 9/87 del 6 de octubre de 1987, prr., 116.33 Voto Razonado del Juez Sergio Garca Ramrez. Corte IDH. Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987.

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cargos que se le hacen, o no existe la posibilidad de presentar pruebas y formular alegatos, o est excluido el control por parte de un rgano superior.

A partir de las consideraciones anteriormente sealadas, es posible sostener que el derecho a la prueba guarda una relacin estrecha con el derecho a la defensa adecuada y el derecho al debido proceso, en la medida en que a partir de la inter-dependencia de tales derechos, las y los jueces adquieren una serie de obligacio-nes que tienen como principal objetivo garantizar la efectividad del proceso34 y asegurar el adecuado goce y ejercicio de los derechos humanos de las partes que, de manera directa o indirecta, intervienen en el proceso. En suma, tomar en con-sideracin la relacin estrecha que guardan el derecho a probar, el derecho a la de-fensa y el derecho al debido proceso legal supone comprender que la justicia, hoy en da, debe impartirse desde un enfoque materialmente vlido que sea conscien-te no slo de las formalidades tradicionales que han caracterizado al proceso, sino tambin de las diferencias de que caracterizan a las personas y del conocimiento de los derechos que los asisten.

La imparticin de justicia desde el enfoque de derechos humanos reconoce la importancia de la participacin de las partes para que tengan la posibilidad de ofrecer pruebas, argumentarlas y defenderlas35; con la seguridad de que las y los jueces agotarn todas las posibilidades a su alcance a fin de resolver conforme a derecho las controversias y situaciones que afecten sus intereses, pero sobre todo, sobre la base de que se sus derechos humanos sern protegidos y garantizados.

Grfico 6. Interdependencia entre los derechos a la prueba, a la defensa y al debido proceso legal

fuente: Elaboracin Propia

34 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, El acceso a la justicia como garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estudio de los estndares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos OEA/Ser. L/V/II.129 Doc. 4, 7 de septiembre de 2000, prr. 180.35 Comisin de Investigacin del rea Legal especializada en Penal, Se vulnera el derecho a probar si el rgano jurisdiccional deniega la tacha o a un medio probatorio? en RAE Jurisprudencia, Espaa, 2009.

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II. la prueba dentro de la actuacin judicial

Uno de los principales elementos que conforman los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso legal tiene que ver con el papel que desarrollan las y los jueces en el marco del desarrollo de un procedimiento judicial. De conformi-dad con el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los Estados tienen la obligacin de generar condiciones normativas y tcnicas a fin de que existan juezas y jueces que sean capaces de pronunciarse efectivamente, res-pecto de la situacin que guardan los derechos fundamentales de las personas36. Dicha labor, necesariamente, pasa por la utilizacin, aplicacin y valoracin de la prueba en el proceso, pues a partir de ella las y los jueces podrn generar argu-mentos slidos para justificar sus decisiones.

El estudio y la utilizacin de la prueba ha sido objeto de diversos anlisis jurdicos y filosficos que intentan explicar la manera en que las y los operadores de justicia se relacionan y utilizan la prueba para sustentar las determinaciones legales que, sin duda, generan un impacto en la esfera jurdica de las personas al momento de dictar una sentencia. Ello es as ya que la labor jurisdiccional en torno a la impar-ticin de justicia presenta una caracterstica limitativa en torno a la construccin de la verdad jurdica como correspondencia de la realizacin de un determinado hecho en la realidad, pues las y los jueces se colocan como sujetos no intervinien-tes en los procesos sometidos a su conocimiento37. En otras palabras, las y los jue-ces son agentes externos a los hechos que deben conocer y respecto de los cuales deben impartir justicia o fijar penas, por lo que la nica posibilidad que tienen a su alcance para determinar la realizacin de una determinada conducta jurdica o antijurdica se materializa en el estudio y valoracin de los medios de prueba38.

En un sentido amplio, la prueba posee un sentido epistemolgico en tanto consti-tuye un mtodo para aproximarse al conocimiento de una determinada realidad. Este sentido de la prueba se encuentra estrechamente vinculado con la posibili-dad que se ofrece a las personas que tienen a su cargo la labor jurisdiccional de conocer y encontrar elementos suficientemente slidos para comprobar la reali-zacin de un determinado hecho39 a travs de un ejercicio de valoracin y argu-mentacin de los medios de prueba.

36 OEA, Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969, artculo 4.37 Luis Paulino Mora Mora, La prueba como derecho fundamental en Revista Latinoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nm. 4, 2005, pg. 170.38 Julio Csar Cordn Aguilar, Prueba Indiciaria y Presuncin de Inocencia en el Proceso Penal. Tesis Doctoral. Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca, Espaa, 2011.39 Rodrigo Rivera, La Prueba: Una anlisis racional y prctico, Marcial Pons, Madrid, 2011, pg. 27.

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Precisamente a partir de dicha valoracin, las y los jueces deben establecer, de manera indubitable, la forma en que dichos hechos se cometieron y deben ser ca-paces de ajustar un determinado comportamiento a lo sealado por alguna nor-ma positiva, atendiendo a las condiciones particulares de cada caso y tomando en consideracin la existencia de niveles reforzados de proteccin asociados a las personas que intervienen en un proceso judicial. Sin embargo, la realizacin de ta-les acciones y la utilizacin de los medios de prueba por parte de las y los jueces ha derivado en la generacin de diversas teoras que intentan justificar las distintas maneras cmo las y los impartidores de justicia se relacionan con la prueba para emitir sus decisiones.

Al respecto, vale la pena sealar que las distintas teoras desarrolladas en torno a la relacin existente entre las y los jueces con la prueba pueden variar considera-blemente dependiendo de la concepcin que se tenga de la realidad, la verdad y los hechos que se pretenden acreditar con los diversos medios de prueba existentes en un proceso judicial. Al final del da, una de las principales finalidades que persigue la prueba es la de aproximarse, conocer y explicar la realidad a travs de la argumen-tacin de postulados, los cuales pueden estar sustentados en diversas aproximacio-nes epistemolgicas relacionadas con el enfoque de estudio que se adopte.

1. relacin entre prueba, hechos y verdad

Las aproximaciones epistemolgicas asociadas al estudio de la prueba, a su vez, se vinculan enormemente con los que puedan considerarse los fines del derecho y el proceso.

Teora objetivista de la prueba

Esta teora epistemolgica de la prueba parte de la idea de que es posible co-nocer la realidad de manera infalible, determinante e incontrovertible. Desde el enfoque de esta teora de la prueba, el conocimiento es un elemento capaz de ser explicado objetivamente a travs de la utilizacin de reglas seguras y definidas que liberan al conocimiento y explicacin de la realidad de cual-quier posible margen de error o subjetividad de quien decide40 .

A partir de la explicacin determinante de la realidad y del conocimiento de los hechos desde los elementos epistemolgicos prestablecidos, la teora ob-jetivista de la prueba sirve como pilar para la fundamentacin de los sistemas

40 Marina Gascn, Los hechos en el derecho, bases argumentativas de la prueba, Editorial Marcial Pons, Espaa, 2010.

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tazados de valoracin de la prueba, es decir, de aqullos en los cuales las nor-mas legales procesales determinan la manera en que las y los jueces deben utilizar los medios de prueba, as como el peso que cada uno de ellos repre-senta para la comprobacin de un determinado hecho41. En realidad, lo que supone este tipo de sistemas de prueba tazada es la suplantacin de la labor racional de juezas y jueces, convirtindolos en meros aplicadores de la norma y limitando las posibilidades existentes para utilizar argumentos distintos a los sealados por la norma.

En este contexto, los sistemas de prueba tazada resultan incompatibles con un enfoque de derechos humanos, pues impiden que las y los jueces puedan analizar y valorar los medios de prueba en relacin con las caractersticas y condiciones de cada caso en concreto y de las personas que intervienen en el marco del proceso judicial, generando condiciones que minan el debido proceso legal y la tutela judicial efectiva, pudiendo derivar en violaciones a derechos fundamentales.

Por otra parte, la teora objetivista de la prueba tambin se encuentra estre-chamente relacionada con los sistemas de libre conviccin o valoracin de la prueba en donde las y los jueces construyen una determinada realidad a par-tir de la utilizacin discrecional de los distintos medios de prueba empleados en la tramitacin del proceso judicial. A diferencia de un sistema de prueba tazada, lo que sucede con la libre valoracin de la prueba es que las y los jue-ces utilizan los medios de prueba a su arbitrio para generar una determinada realidad que puede dejar de lado la justificacin explicativa o argumentativa respecto de la utilizacin de los medios de prueba, y ubicar al proceso legal como un juicio deductivo, demostrativo o analtico42.

Teora Subjetivista de la prueba

En contraposicin a la teora objetivista de la prueba, la perspectiva subjetiva de sta afirma que el conocimiento y su objetividad derivan necesariamen-te de los esquemas y estructuras mentales de las personas que, en muchas ocasiones, pueden verse apoyados por juicios de valor de quienes tienen a su cargo la responsabilidad de tomar una decisin respecto de la realizacin de un determinado hecho43. Esta teora epistemolgica de la prueba, intenta

41 Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina, 1984, pg. 504.42 Rodrigo Vargas, vila, Concepciones de la prueba judicial en Revista Prolegmenos. Derechos y Valores, vol. XIV, nm. 28, julio diciembre 2011, Universidad Militar Nueva Granada, Colombia, pg. 138. 43 Marina Gascn, Los hechos en el derecho, bases argumentativas de la prueba, Editorial Marcial Pons, Espaa, 2010.

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demostrar que la probanza de hechos en una determinada realidad, a partir de la utilizacin de medios de prueba, es enteramente una cuestin subjetiva que no puede ser ejercida o controlada bajo esquemas de racionalidad obje-tivos.

As y a diferencia de las concepciones objetivistas de la prueba, en la teora subjetivista las y los jueces se convierten en sujetos omnipresentes capaces de explicar la realidad con base en sus intuiciones, sentimientos y justifica-ciones, sin la necesidad de generar argumentos racionales que sustenten sus decisiones44. Desde el enfoque de esta teora, la prueba y el proceso no son precisamente dos elementos que se relacionen de manera directa y funcional pues la utilizacin y valoracin de la primera no necesariamente tendr un impacto determinante en el segundo. Ello es as ya que bajo esta perspectiva epistemolgica, la prueba adopta un cariz distinto al de la explicacin o com-probacin de la realizacin de un hecho en la realidad y pasa a ser un elemen-to utilizable para afirmar la verdad y no la correspondencia de un determi-nado acontecimiento; mientras que el proceso es visto solamente como un canal por medio del cual se llega la resolucin de un conflicto especfico45.

La aproximacin brindada por la teora subjetivista de la prueba tampoco re-sulta compatible con un enfoque protector de derechos fundamentales en el marco del proceso judicial, pues no reconoce a la prueba como un derecho fundamental de las personas que intervienen en l, sino que solamente toma en consideracin el papel protagnico de juezas y jueces para determinar la veracidad de determinados hechos a partir de consideraciones subjetivas sin exigencias de razonabilidad y, por tanto, de fundamentacin y motivacin objetivas que un Estado democrtico y de derecho exige de sus autoridades.

44 Luis Bernardo Ruiz Jaramillo, Valoracin de la validez y de la eficacia de la prueba. Aspectos epistemolgicos y filosfico-polticos en Revista Estudios de Derecho, Universidad de Antioquia, vol. 65, nm. 146, diciembre 2008, Colombia, pg. 184.45 Rodrigo Vargas, vila, Concepciones de la prueba judicial en Revista Prolegmenos. Derechos y Valores, op. cit., pg. 138.

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Grfico 7. Aproximaciones epistemolgicas al estudio de la prueba

fuente: Elaboracin Propia

Ahora bien, el estudio epistemolgico de la prueba en el proceso y su relacin con juezas y jueces atraviesa necesariamente el umbral existente en torno a uno de los cuestionamientos e interrogantes que han generado mayor debate en el mbito dogmtico del derecho procesal, es decir, aqul que intenta explicar la distincin entre prueba y verdad. Los argumentos y concepciones de la prueba en torno a este debate, a su vez, han derivado en la generacin de teoras diversas que pretenden explicar el papel que la prueba desempea respecto de la conse-cucin de la verdad en el proceso judicial.

2. la funcin de la prueba en la actuacin judicial

La generacin de una respuesta a la interrogante sobre la relacin existente entre prueba y verdad, y su consecucin en el marco de un proceso, depender necesa-riamente de las aproximaciones que se tengan sobre ambos conceptos, particu-larmente sobre el concepto de verdad. Sin embargo, desde una aproximacin in-termedia, el objetivo de un proceso judicial no es precisamente la determinacin de la verdad o falsedad de los hechos que son puestos a conocimiento de las y los impartidores de justicia, sino la correspondencia de estos con la realidad posible de ser verificada o probada. Desde un enfoque un tanto ms democrtico de la utilizacin de la prueba, lo que en realidad se persigue en un proceso judicial es la determinacin de la ver-dad procesal, es decir, de la comprobacin de la correspondencia entre la rea-lizacin de un hecho con la realidad, a partir de la refutacin y verificacin de hiptesis probatorias y por medio de la utilizacin de razones y argumentos es-

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tructurados. En palabras un tanto ms sencillas: el objetivo del proceso judicial y la valoracin de los medios de prueba por parte de juezas y jueces es contar con elementos objetivos que sustentan una decisin motivada que afecta derechos.

El proceso judicial es ante todo un mecanismo para alcanzar el conocimiento de hechos ocurridos en el pasado a travs de la utilizacin de la prueba, la cual tiene como principal funcin la de demostrar que los hechos pueden ser o no ser y no la de determinar que dichos hechos son verdaderos o falsos46. La comprensin de este tipo de argumentos permite ubicar a la prueba como un mecanismo que brinda la posibilidad de demostrar la correspondencia de los ar-gumentos de las partes que intervienen en el proceso con los medios de prueba utilizados y valorados por las y los jueces.

Es importante reconocer que el proceso judicial presenta una serie de limita-ciones relacionadas con la posibilidad de explicar la realidad de manera total, unvoca y exclusiva, pues sus alcances resultan limitados para reconstruir sin ningn tipo de margen de error o falibilidad exactamente las cosas tal cual ocurrieron. Sostener lo contrario sera casi como preferir una concepcin tota-lizadora y omnipresente del proceso, en donde los sujetos que intervienen en la determinacin del carcter de verdad de un determinado hecho o situacin son personas superiores y omnicomprensivas dotadas de un poder legal y natural para conocer la realidad.

Precisamente desde estas discrepancias sobre la relacin existente entre prueba y verdad, vale la pena sealar que el objetivo principal que persigue la prueba en el proceso es brindar herramientas a las y los impartidores de justicia para que pueden llegar a la conclusin de que un determinado hecho est o fue probado a partir de un elemento externo (medios de prueba) y as dar sustento a una de-cisin. Tal como lo seala Marina Gascn Abelln decir que un enunciado fcti-co es verdadero significa que los hechos que describe han existido o existen en un mundo independiente; o sea, que es correcta, en el sentido de que se corresponda con la realidad, la descripcin de los hechos que formula. Decir que un enuncia-do fctico est probado significa que su verdad ha sido comprobada; o sea que el enunciado ha sido confirmado por las pruebas disponibles.47

46 Carlos Alberto Matheus Lpez, Reflexiones en torno a la funcin y objeto de la prueba en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, vol. 15, julio 2003, pgs. 175 a 186.47 Marina Gascn Abelln, Concepciones de la prueba en Leticia Bonifaz Alfonzo, Federico Valle Ochoa y Rodolfo Romero Flores, Prueba y verdad en el derecho. Colaboracin especial de la Escuela Judicial Electoral del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Instituto Federal Electoral, Mxico, 2004, pg. 34.

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A partir de esta explicacin, es que el mbito dogmtico procesal se ha dividido en el estudio y utilizacin de dos concepciones distintas sobre la prueba, que tienen que ver con la relacin y el papel que sta desempea a lo largo del proceso para de-terminar la correspondencia o probanza de hechos determinados con la realidad.

Concepcin persuasiva de la prueba

Esta concepcin no coloca a la prueba como un mecanismo de aproximacin y comprobacin de la verdad, sino ms bien como un elemento al servicio de las partes que intervienen en un proceso para convencer al juez respecto de sus pre-tensiones. Esta aproximacin en torno a la prueba se asocia con la teora subjeti-vista anteriormente sealada, en la medida en que parte de una concepcin sobre la cual resulta innecesario la probanza y explicacin objetiva de la realizacin de un hecho determinado, y opta por el convencimiento del juez y la utilizacin del proceso judicial como un elemento materialmente tcnico, operativo y procesal que es nicamente til para resolver un conflicto determinado.

En palabras de Michele Taruffo, desde esta perspectiva la prueba no servira, pues, para establecer la verdad o falsedad de enunciado alguno y, por tanto, tam-poco para proporcionar conocimiento acerca de nada, sino que servir para con-vencerlo de lo fundado o infundado de un enunciado fctico48.

Desde este enfoque, la prueba no juega un papel trascendental en la resolucin del proceso como un instrumento capaz de orientar a juezas y jueces para la consecucin y determinacin de la realizacin de los hechos; por el contrario, la prueba se convierte en un instrumento retrico en donde lo que convenza al juez ser lo que resulte probado en el proceso. Lo anterior, resulta contrario a un enfoque democrtico y garantista en la medida en que la imparticin de justicia se encontrara sustentada en las habilidades retricas y argumentativas formales de las personas que intervienen en la defensa de las partes intervinientes en el proceso; dejando de lado y sin prestarle atencin a la necesidad de que las y los impartidores de justicia expliquen y justifiquen las razones por las cuales arriba-ron a una determinada conclusin.

Concepcin cognoscitivista de la prueba

La concepcin cognoscitivista de la prueba parte del enfoque denominado ob-jetivismo crtico el cual reconoce la posibilidad que existe de conocer y apro-

48 Michele Taruffo, La Prueba, Artculos y Conferencias, Editorial Metropolitana, Santiago, Chile. 2008. pg. 62.

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ximarse a hechos ocurridos de manera independiente o anterior, pero siendo consciente de que dicho conocimiento no ser en ningn caso absoluto, sino siempre relativo y por lo tanto parcial y falible49. Esta concepcin acerca de la prueba se coloca en un plano intermedio entre las teoras objetivistas y subjeti-vistas, pues parte de la idea de que las y los jueces no son sujetos omnipresentes capaces de analizar y describir la realidad de manera totalmente objetiva, a la vez que niega la posibilidad de que las y los impartidores de justicia determinen la realidad con base en su propia apreciacin, intuicin y por medio de juicios de valor.

Desde la concepcin cognoscitivista de la prueba, el proceso judicial es un me-canismo por medio del cual es posible explicar la realidad a partir de la com-probacin de hechos y la utilizacin de medios de prueba. Sin embargo, una de las virtudes de esta concepcin es que ofrece un medio ms democrtico de aproximacin a la realidad, pues es a travs de la valoracin de medios de prueba y de la utilizacin de argumentos racionales slidos a cargo de las partes intervinientes en el proceso y de las y los propios impartidores de justicia, que se llega a la determinacin de una verdad en el proceso que ser la base sobre la cual se establecer una decisin que pueda tener o no un impacto en los dere-chos o intereses de una persona50.

De igual manera, una de las principales ventajas y utilidades de este tipo de concepcin epistemolgica sobre la prueba tiene que ver con las posibilidades de exigencia y motivacin de las decisiones judiciales. Se ha sealado que la concepcin cognoscitivista de la prueba genera esquemas ms democrticos para aproximarse a la realidad y a la comprobacin de los hechos; sin embar-go, es necesario recalcar que frente a la existencia de posturas y argumentos distintos respecto de cada una de las partes intervinientes en el proceso, es que las y los jueces se ven en la obligacin de utilizar declaraciones y compro-baciones basadas en esquemas racionales y argumentativos de gran solidez para sustentar sus decisiones, pues como lo seala Gonzlez Lagier si quere-mos un proceso justo, hemos de asegurarnos de que est orientado al descubri-miento de la verdad y para ello debe sujetarse a ciertos requisitos de racionali-dad epistemolgica51.

49 Marina Gascn Abelln, La prueba judicial: valoracin racional y motivacin, Universidad de Castilla La Mancha, Espaa, pg. 350 Rodrigo Rivera, La Prueba: Una anlisis racional y prctico, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2011, pg. 27. 51 Daniel Gonzlez Lagier, Hechos y argumentos (racionalidad epistemolgica y prueba de los hechos en el proceso penal)(I), en Revista Jueces para la Democracia, Espaa, nm. 46, 2013, pg. 17

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Tabla 2. Distinciones entre la concepcin persuasiva y cognoscitiva de la prueba

Distincin Concepcin persuasiva Concepcin cognoscitiva

Teora Teora subjetivista Objetivismo crtico

Relacin entre prueba y verdad

Considera innecesaria la pro-banza y la explicacin objetiva de la realizacin de un hecho, slo se trata de alcanzar el convencimiento de las y los jueces.

Reconoce la posibilidad de conocer hechos ocurridos en el pasado, pero sostiene que dicho conocimiento no ser absoluto, sino siempre relativo y por lo tanto parcial y falible.

Funcin de la prueba

La prueba es un elemento retrico de las partes para el convencimiento juezas y jue-ces que no sirve para estable-cer la verdad de un enunciado.

La prueba constituye un medio ms democrtico de aproximacin a la realidad. A travs, de la valoracin y utilizacin de argumentos racionales slidos a cargo de las partes intervi-nientes en el proceso y de las y los pro-pios impartidores de justicia se llega a la determinacin de una verdad en el proceso.

Concepcin del proceso

Es un elemento materialmente tcnico y operativo, nicamente til para resolver un conflicto determinado.

Mecanismo por medio del cual es po-sible explicar la realidad a partir de la comprobacin de hechos y la utiliza-cin de medios de prueba.

Repercusiones No exige elementos de mo-tivacin a cargo de juezas y jueces.

Reconoce exigencias de motivacin de las decisiones judiciales.

fuente: Elaboracin propia.

Como es posible apreciar de las dos concepciones anteriormente expuestas, la concepcin cognoscitivista de la prueba resulta la ms adecuada y compatible con esquemas judiciales democrticos sustentados en el respeto y proteccin de los derechos fundamentales de las personas; sin embargo, su utilizacin e imple-mentacin por parte de juezas y jueces deben estar acompaados de mecanismos slidos de justificacin que permitan sustentar sus decisiones judiciales. Por ello, es que resulta necesario analizar la manera en que las y los jueces pueden hacer uso de la prueba para sustentar una determinada solucin a partir de una senten-cia que ponga fin al proceso judicial.

3. relacin entre la o el juzgador, la prueba y la decisin judicial

Las decisiones judiciales que emiten las y los impartidores de justicia en una socie-dad pueden ser analizadas, al menos, desde dos posturas diversas. Desde una pri-

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mera aproximacin, las decisiones judiciales son actos formalmente emitidos por sujetos legitimados por el orden normativo; y por la otra, las decisiones judiciales son normas que ponen fin a un conflicto jurdico particular52. El anlisis de ambas dimensiones y el efecto que generan las decisiones judiciales a partir de la utiliza-cin de los medios de prueba depender, necesariamente, de la concepcin que se tenga acerca de lo que significa impartir justicia en una sociedad democrtica.

Desde una perspectiva clsica o tradicional, las decisiones judiciales a cargo de juezas y jueces operan bajo la premisa de asegurar una adecuada operativiza-cin del derecho objetivo existente en una sociedad, es decir, preservando la inte-gridad del principio positivista de estricta legalidad asociado a la concepcin cl-sica de un Estado de Derecho. A partir de este enfoque tradicional que al parecer ha permeado de manera importante nuestro sistema jurdico, las y los jueces, al momento de dictar una sentencia, deben velar preponderantemente por el cum-plimiento y salvaguardia de las normas jurdicas, asegurando en todos los casos la aplicacin ms estricta de las normas objetivas, tanto procesales como sustanti-vas, que les resultan adecuadas para arribar a una decisin determinada.53

En estos casos, la prueba en el proceso judicial, aun cuando pueda adoptar un pa-pel relevante, no genera implicaciones importantes o sustantivas en torno a la determinacin de los hechos en la realidad y al impacto que pueda tener una sen-tencia en los intereses o derechos de las personas. Ello es as, ya que el paradigma clsico de la decisin judicial, como lo llama Caracciolo, es en realidad un siste-ma vinculado, de alguna manera, con la teora epistemolgica subjetivista y la concepcin persuasiva de la prueba, analizadas en lneas anteriores. En la concep-cin tradicional que se analiza, las y los jueces son solamente sujetos jurdicos de aplicacin que adaptan una norma objetiva a un caso particular, operando men-talmente a partir de subsunciones que se traducen en silogismos formalmente vlidos.

Cuando las decisiones judiciales se reducen exclusivamente a justificar la sub-suncin de un hecho a una norma jurdica objetiva, la valoracin y utilizacin de los medios de prueba en el proceso adoptan un papel secundario dirigido, ma-yormente, a proteger una norma y no precisamente a brindar proteccin a los derechos o intereses de las personas que intervienen en el proceso. Asimismo, la imparticin de justicia a partir de la utilizacin de subsunciones lgicas genera un efecto antidemocrtico de justificacin o correccin de las decisiones judiciales, e

52 Ricardo Caracciolo, Paradigmas de Decisin Judicial, Universidad Nacional de Crdoba, Argentina. (Texto indito)53 Perfecto Andrs Ibez, Sobre Prueba y Motivacin en Michelle Taruffo y Perfecto Andrs Ibez, Consideraciones sobre la prueba judicial, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2009, pgs. 43-49.

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incluso a veces puede generar la reproduccin de condiciones de discriminacin, en tanto que las y los jueces tienen que brindar menos argumentos para susten-tar sus decisiones, pues basta con que se compruebe lgica o formalmente que un hecho se ajusta a una norma o estereotipo para concluir que la sentencia es entonces vlida. A este tipo de justificacin de las decisiones judiciales se le deno-mina justificacin interna de las sentencias54.

Pese a lo anterior, la conformacin de sociedades cada vez ms heterogneas y el surgimiento de problemas y debates jurdicos de mayor complejidad, han deriva-do en la necesidad de repensar la manera en que los sistemas jurdicos son capaces de brindar mecanismos de justicia y proteccin de los derechos fundamentales de las distintas personas y grupos que intervienen en el actual escenario social. Hoy por hoy, los debates jurdicos contemporneos colocan en el centro de anlisis la posibilidad de que las y los impartidores de justicia sean capaces de actuar a partir de un enfoque garantista que tome en consideracin no slo las normas objetivas de derecho procesal existentes en el sistema jurdico, sino tambin todos aquellos principios constitucionales y convencionales por medio de los cuales puedan in-terpretar todas aquellas situaciones de conflicto sometidas a su conocimiento.55

Desde este nuevo enfoque, la prueba se convierte en un elemento esencial en el proceso y es entendida como un derecho fundamental que debe ser protegido y garantizado por las y los jueces. El enfoque garantista del proceso judicial es, en trminos generales, un enfoque democratizador en donde los medios de prueba son utilizados por las y los impartidores de justicia para conocer la verdad respec-to de la realizacin de un determinados hechos o las circunstancias en las que se encuentran las partes. La actividad jurisdiccional no se reduce a la subsuncin de hechos en una norma objetiva, sino se ampla a la valoracin integral de las con-diciones y circunstancias que caracterizan a un caso en especfico.

Como puede apreciarse, el enfoque garantista del proceso judicial se asocia con la concepcin cognoscitivista crtica de la prueba en la medida en que reconoce la posibilidad de que juezas y jueces puedan hacer uso de los medios de prueba para conocer la verdad como correspondencia de los hechos ocurridos y que son objeto de su conocimiento a lo largo del proceso. Esta aproximacin, sin embargo, hace necesario que las decisiones judiciales tengan un mayor refuerzo argumen-tativo que permita justificar y motivar las razones que llevaron a las y los imparti-dores de justicia a tomar dicha determinacin.

54 J.J. Moreso. P.E. Navarro y M.C. Redondo, Argumentacin jurdica, lgica y decisin judicial en Revista Doxa, nm. 11, 1992, pg. 258.55 Luis Avils Mellado, Hechos y su fundamentacin en la sentencia, una garanta constitucional en Revista de Estudios de la Justicia, nm. 4, ao 2004, pg. 190.

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En efecto, la funcin garantista del proceso de la mano de la concepcin cog-noscitivista de la prueba obligan a pensar en el proceso judicial como un me-canismo democrtico que sirve para la consecucin de la verdad de los hechos ocurridos, para generar posibles resoluciones a los conflictos planteados y para mantener e incrementar la legitimad del poder judicial frente al escenario social. Pese a ello, la consecucin de tales objetivos no puede alcanzarse sin la existencia de decisiones judiciales debidamente fundadas y motivadas por parte de las y los impartidores de justicia.

El concepto de fundamentacin de las decisiones judiciales hace referencia a la posibilidad de que juezas y jueces hayan incorporado inferencias y razonamien-tos lgicos vlidos que permitan sustentar las conclusiones obtenidas a partir de la contrastacin entre hechos y normas objetivas56. En trminos generales, la fundamentacin de la sentencia se encuentra ligada con la justificacin inter-na de las decisiones judiciales. Por su parte, la motivacin puede ser entendida como la justificacin de las razones que llevaron al juez a adoptar una determi-nada solucin para un caso en concreto57.

La motivacin de las decisiones judiciales presenta una vinculacin estrecha con la utilizacin y valoracin de los medios de prueba a lo largo del proceso, pues a partir de ella las y los impartidores de justicia se encuentran en la obli-gacin de explicar con argumentos slidos y racionales la manera en que un determinado medio de prueba es (o fue) capaz de comprobar la realizacin de un hecho objeto de conocimiento en el proceso judicial en el que intervienen. En palabras ms sencillas, la motivacin de las decisiones judiciales, a travs de la provisin de razones justificatorias, supone la incorporacin de un nivel re-forzado de argumentacin judicial que no se agota exclusivamente en la com-probacin lgica-formal de que un hecho se ajust a un supuesto previsto en una norma jurdica objetiva.

Desde un punto de vista, el razonamiento judicial constituye el paradigma del razonamiento jurdico58 por lo cual no puede quedar exento de una obligacin retrico-argumentativa slida a cargo de juezas y jueces que permita justificar las razones y los motivos que justifiquen el resultado plasmado a partir de sus decisiones judiciales. Esta concepcin de la motivacin judicial, a su vez resulta compatible con lo que se ha entendido como la justificacin externa de las deci-

56 Eugenio Bulygin, Sentencia judicial y creacin del derecho en C.E. Alchourrn y E. Bulygin, Anlisis Lgico y Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pgs. 355-369.57 Jordi Ferrer Beltrn, Apuntes sobre el concepto de motivacin de las decisiones judiciales en Revista Isonoma, Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, Mxico, nm. 34, abril, 2011, pg. 89.58 Victoria Iturralde-Sesma, Aplicacin del derecho y justificacin de la decisin judicial, Tirant Lo Blanch, Espaa, 2004, pg. 23.

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siones judiciales59, es decir, aquella justificacin o parmetro de correccin por medio de la cual las y los impartidores de justicia brindan argumentos slidos a partir de la consideracin de normas jurdicas positivas o incluso de otro tipo de elementos racionales argumentativos como inferencias, mximas de experien-cia, principios jurdicos, normas de costumbre, entre otras.

La adecuada utilizacin y valoracin de los medios de prueba por parte de los jue-ces a partir de la manifestacin de razones y argumentos slidos permite tam-bin que las decisiones judiciales adquieran un mayor nivel de coherencia que resulte compatible no slo con los postulados y principios legales que orientan el desarrollo de un proceso judicial, sino tambin con otros valores fundamentales que irradian el sistema jurdico de una comunidad, como los derechos funda-mentales60. Sin embargo, es necesario precisar que la motivacin de las senten-cias no puede ser entendida como la descripcin o transcripcin de los procesos lgico-mentales seguidos por las y los jueces para llegar a la solucin de un caso, sino ms bien como el conjunto de razones y argumentos coherentes y estructu-rados que permitan justificar cada una de las decisiones adoptadas a lo largo del proceso judicial, incluyendo el papel y peso que representaron cada uno de los medios de prueba ofrecidos por las partes.

III. Juezas, jueces y los derechos humanos: nuevos horizontes de la prueba en el proceso

Tradicionalmente la principal finalidad que ha perseguido la prueba en el marco de un proceso judicial ha sido la de asegurar un conocimiento probable en tor-no a la comprobacin de hechos asociados a la concepcin de verdad judicial. Desde este enfoque, la prueba ha tenido un matiz utilitario en la medida en que slo sirve como elemento exclusivo para la solucin de una controversia, pues a partir de ella las y los juzgadores pueden discernir sobre los hechos en litigio y posteriormente determinar la norma jurdica a aplicar.

Desde un enfoque distinto que incorpore una perspectiva de derechos huma-nos, la prueba no debe ser vista nicamente como una mera diligencia o actua-cin procesal, sino como un autntico vehculo para la materializacin de los derechos fundamentales relacionados con la correcta imparticin y administra-cin de justicia, as como de aqullos que estn en juego dentro del proceso. La

59 Manuel Atienza, Las Razones del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pg. 46.60 Marina Gascn Abelln y Alfonso Garca Figueroa, Interpretacin y Argumentacin Jurdica, Consejo Nacional de la Judicatura, El Salvador, 2003. pg. 97.

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incorporacin de este paradigma, tambin denominado Human Rights Based Approach,61 exige que el conocimiento de hechos y la utilizacin de los medios de prueba se desarrollen teniendo en consideracin, principalmente, que la realizacin de los derechos fundamentales constituye una finalidad esencial del procedimiento judicial compatible con una visin democrtica de Estado.

Desde un enfoque de derechos humanos, la nocin de la prueba adquiere nue-vos horizontes en el procedimiento, toda vez que inscrita en el derecho al debido proceso forma parte del conjunto de condiciones o actos que deben cumplirse para asegurar el ejercicio de otros derechos tambin intrnsecos a este derecho. El derecho a la defensa adecuada, el derecho a ser odo o incluso el propio de-recho a la prueba o a probar,62 requieren para su realizacin que las personas tengan la posibilidad de hacer uso de los medios probatorios pertinentes para desvirtuar la pretensiones formuladas en su contra, para obtener la conviccin de las y los juzgadores y para alcanzar una adecuada proteccin de sus intereses o derechos fundamentales. Por consiguiente, una nocin amplia sobre la prue-ba permite afirmar que el simple hecho de que a una persona se le impida hacer uso de los medios de prueba que estime pertinentes no slo genera impactos negativos para el conocimiento de la verdad, sino para la garanta del debido proceso legal y para la obtencin de una solucin justa de la controversia.

1. la prueba como va para la proteccin de derechos humanos

A partir de una concepcin de la prueba con base en una perspectiva de de-rechos humanos, sta no solamente adquiere un cariz de proteccin directa a la sustanciacin o tramitacin del proceso judicial que repercute, a su vez, en el aseguramiento del debido proceso legal. Adicionalmente, la adecuada utilizacin de la prueba y su anlisis diferenciado en cada caso concreto per-mitir que las y los impartidores sean capaces de brindar una proteccin a los derechos fundamentales de las partes que intervienen en el proceso, aun

61 A partir de los vnculos entre derechos humanos, desarrollo y pobreza, surgi el llamado enfoque de derechos humanos como un mtodo para regular los procesos de cooperacin internacional, las polticas de combate a la pobreza y, particularmente, las polticas de desarrollo. Sin embargo, actualmente, es aplicado en distintos mbitos. Vase ONU, Preguntas Frecuentes sobre el Enfoque de Derechos Humanos en la Cooperacin para el Desarrollo, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Ginebra, 2006, p. 15.62 En este punto es preciso recordar que la nocin de prueba tiene una triple fisonoma que se manifiesta en: a) los medios o instrumentos que se utilizan para llevar los hechos al conocimiento del juez, el cual sera el aspecto formal; b) las razones o motivos que fundamentan la proposicin de la existencia o de la verdad de los hechos, es el aspecto esencial o sustancial, y c) el convencimiento o credibilidad que a travs de ellos se produce en la mente del juez acerca de los hecho. En cunto al derecho a la prueba, ste se refiere, principalmente, a la actividad probatoria y no as, al los medios probatorios o a la prueba en sentido estricto. Vase Rodrigo Rivera, La Prueba: Una anlisis racional y prctico, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2011.

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cuando dichos derechos no sean el objeto principal de proteccin en la causa que se examina.

La proteccin de los derechos fundamentales de las personas no puede encon-trarse supeditada exclusivamente a la peticin que realicen las personas en el proceso, por el contrario, dicha proteccin es una obligacin que de oficio deben realizar las y los impartidores de justicia a lo largo de los procesos que conocen. Tradicionalmente, la prueba era utilizada nicamente desde la perspectiva de aseguramiento de los elementos y derechos principales que intervenan en la tramitacin del proceso, sin embargo, en la actualidad es necesario tomar en consideracin que en la sustanciacin del proceso judicial pueden verse invo-lucrados, de manera indirecta, diversos derechos humanos que requieren de la misma proteccin y aseguramiento por parte de las y los jueces. El conocimiento y valoracin que se haga de los medios de prueba debe ser una actividad integral y holstica que tome en consideracin los posibles impactos positivos o negati-vos- que pueden tener en toda la esfera jurdica de una persona y no slo en una parte de ella, es decir, en la que se estudia dentro de un determinado proceso judicial.

Grfico 8. Los nuevos horizontes de la prueba de hechos

fuente: Elaboracin propia

A partir de este nuevo enfoque sobre la prueba y el proceso, es necesario es-tablecer que en cualquier procedimiento jurisdiccional, sea ste civil, admi-nistrativo, penal, fiscal, laboral o de cualquier otra ndole, no slo est en jue-go la averiguacin de la verdad, sino la propia determinacin de los derechos fundamentales de las partes en litigio. En tal entendido, la prueba tendra que ser visualizada no como una carga derivada de la aplicacin de un conjunto de normas procesales, sino dentro del propio contexto del derecho a la tutela judicial efectiva. Sin la adecuada utilizacin y valoracin de la prueba en el

Vehculo para la materializacin de los derechos bajo consideracin judicial y

aquellos relacionados con la administracin de justicia

El ofrecimiento, desahogo y valoracin debe salvaguardar los derechos funda-mentales bajo un e nfoque d iferencia-do f rente a personas e n situacin de vulnerabilidad

Nuevoshorizontes de la

prueba

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proceso, los derechos subjetivos que las personas intentan reivindicar en el procedimiento seran simples apariencias, sin eficacia.

En otras palabras, la prueba constituye una garanta para el respeto de los de-rechos sustantivos que deben determinarse en sede judicial. Su relacin con el derecho de la tutela judicial efectiva es ineluctable,63 y solamente en la medida que las y los jueces asuman que la prueba de hechos tambin apareja la posibi-lidad de detentar una defensa adecuada respecto los derechos que estn bajo consideracin judicial, ser posible obtener una sentencia justa dictada en el marco del debido proceso legal que abarque desde la restitucin de una situa-cin jurdica infringida hasta la correspondiente reparacin o indemnizacin.

En relacin con su finalidad, la propia teora cognoscitivista sostiene que la prueba de hechos como medio de obtencin del conocimiento se desarrolla en el marco de un conjunto de normas que condicionan que su ofrecimien-to, desahogo y valoracin permita, adems de alcanzar una verdad judicial, salvaguardar otros valores esenciales para el proceso judicial, a saber los de-rechos fundamentales.64 En el fondo, ello implica posicionar a la prueba como un autntico mecanismo para la proteccin de los derechos fundamentales cuya realizacin debe responder a las necesidades especficas de cada una de las partes en el proceso como titulares de derechos y no slo a la resolucin de un conflicto. Al respecto, es posible sealar a manera de ejemplo que la prohi-bicin absoluta de utilizar y valorar una prueba obtenida bajo condiciones de tortura, an cuando sea capaz de demostrar un determinado hecho, tiene por principal finalidad proteger algo ms que la tramitacin del proceso, sino los derechos fundamentales de las personas involucradas en el proceso judicial.

Para consolidar la distincin entre la prueba de hechos y su ampliacin a la proteccin de derechos resulta til el siguiente ejemplo. En casos concernien-tes a la determinacin de la paternidad o maternidad que involucran nios o nias, la prueba pericial en gentica es esencial para solucionar la controver-sia.65 Desde una perspectiva prctica, su nica finalidad sera la determinacin de los hechos litigiosos, esto es de la paternidad o maternidad, por lo que su admisin, ofrecimiento y desahogo no requerira mayor consideracin de las y los jueces respecto a las partes del proceso. Mientras la prueba arroje un re-sultado final que permita la culminacin del juicio no cabra exigencia legti-

63 Vase Tribunal Constitucional del Per Expediente N. 200-2002-AA/TC.64 Marina Gascn, Los hechos en el derecho, Bases argumentativas de la prueba, Editorial Marcial Pons, Espaa, 2010.65 Tesis Aislada; 9 poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo VIII, Julio de 1998; pg. 381 Pericial en gentica. Es la prueba idnea para demostrar cientfica y biolgicamente la paternidad y filiacin.

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ma respecto al procedimiento seguido para su desahogo o la valoracin que de la misma realice el juzgador; inclusive podra realizarse en perjuicio de los de-rechos fundamentales sin perder ningn valor, como ocurre cuando se desa-rrolla en condiciones perjudiciales para las nias o nios involucrados, ya sea por una persona no calificada o en instalaciones no aptas; o cuando se ordena en contra de la voluntad de la persona de quien se controvierte la filiacin.66

En contraste a lo anterior y desde una lgica de derechos, la prueba no slo tendra por finalidad la averiguacin de la filiacin, sino tambin la proteccin de los derechos de las partes: tendra que desarrollarse en atencin a la pro-teccin de los derechos de nias y nios inmersos en el proceso judicial; y por otro, en consideracin a los derechos fundamentales de la persona a quien se realiza, ya que para su desahogo es necesario analizar la huella de identifica-cin gentica (ADN), lo cual no slo permitira establecer la existencia de un vnculo de parentesco, sino tambin otras caractersticas genticas inherentes a la persona que se somete al estudio y que podran no guardar relacin con la litis que se busca dilucidar, es decir, podra quedar al descubierto, y contra la voluntad de la persona afectada, aspectos que pertenecen al mbito absoluto de su privacidad como algn tipo de condicin gentica hereditaria relaciona-da con aspectos patolgicos.67 Un enfoque de derechos aplicado a la prueba debera ser capaz de tomar en consideracin todos los elementos que se han sealado.

Adicionalmente, la prueba en el proceso como va para la proteccin de los derechos humanos, en un segundo trmino, comportara importantes conse-cuencias en el marco de las normas que regulan la propia actividad probatoria y respecto los alcances de la actuacin del juzgador. En tal sentido, estaramos ante la necesidad de que en atencin al principio pro persona se efecte una lectura amplia de las normas probatorias; de realizar una interpretacin restrictiva de los preceptos que limiten la eficacia de la misma; de subsanar los defectos procesales en materia probatoria; y principalmente, de aplicar un enfoque diferenciado en la admisin, desahogo y valoracin de las pruebas frente a personas en situacin de vulnerabilidad.

Retomando el ejemplo en cuestin, las y los juzgadores adquiriran la obligacin adicional de atender con mayor diligencia el desahogo de la prueba adoptando

66 Tesis Aislada; 9 poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XVIII, Agosto de 2003; pg. 1806 Prueba pericial en gentica. Para su desahogo no se requiere el consentimiento del demandado.67 Jurisprudencia; 9a. poca; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XVII, Abril de 2003; pg. 88 Prueba pericial en gentica. Su admisin y desahogo tienen una ejecucin de imposible reparacin susceptible de afectar derechos sustantivos de la persona.

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todas las medidas adecuadas para evitar la revictimizacin del nio o nia a fin de que con la menor afectacin posible, las o los profesionales estn en condiciones de emitir un dictamen real y efectivo. Asimismo, debera supervisarse oficiosa-mente el desahogo de la prueba pericial verificando, entre otras cosas, que la o el perito designado se encuentre certificado para ejercer su actividad profesional, que el laboratorio cuente con la certificacin expedida por la autoridad corres-pondiente68 y que se cumplan con todas las etapas de la cadena de custodia para garantizar la confiabilidad del dictamen.69 A su vez, debera asumirse que las y los jueces no poseen una facultad ilimitada para ordenar la diligencia, puesto que frente al derecho a la privacidad de la persona sera necesario asegurar otra solu-cin que tambin tome en cuenta el derecho de nias y nios a conocer su origen como la presuncin de filiacin.70

2. Caractersticas indispensables de la labor judicial en un marco de dere-chos humanos

Uno de los principales elementos que conforman los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso legal tiene que ver con el papel que desarrollan las y los jueces a lo largo de la tramitacin de los recursos judiciales en los que inter-venga la proteccin directa o indirecta de derechos fundamentales. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que el derecho a la tutela judicial efectiva implica la posibilidad de que las y los impartidores de justicia se apeguen a los criterios de sustanciacin del debido proceso legal y que no incurran en retrasos o dilaciones indebidas que generen impunidad y que pongan en mayor riesgo el goce y ejercicio de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en l.71

68 Tesis Aislada; 10a. poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro XIII, Octubre de 2012, Tomo 4; pg. 2715 Prueba pericial en gentica en el juicio de identidad y filiacin de un menor de edad. Si sta presenta deficiencias o no se ha ofrecido, corresponde al juez hacerlo oficiosamente y supervisar su correcto desahogo (legislacin del estado de Veracruz).69 Tesis Aislada; 9a. poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXI, Marzo de 2010; pg. 3032 Prueba pericial en materia de gentica humana. En su desahogo deben observarse las etapas de la cadena de custodia a fin de garantizar la confiabilidad del examen y del dictamen.70 Jurisprudencia; 9a. poca; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXV, Marzo de 2007; pg. 111 Juicios de paternidad. En los casos en que a pesar de la imposicin de medidas de apremio los presuntos ascendientes se niegan a practicarse la prueba pericial en materia de gentica (adn), opera la presuncin de la filiacin controvertida (legislaciones de nuevo len y del estado de Mxico); Tesis Aislada; 10a. poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro XIV, Noviembre de 2012, Tomo 3; pg. 1914 Juicios d