Estanislao Solórzano Barón Director de Tesis Dr. José Luis ...
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1 “Alfa y omega de las instituciones de seguros privados en el esquema pensionario público del seguro social en México.” Estanislao Solórzano Barón Director de Tesis Dr. José Luis Piñar Mañas. UNIVERSIDAD CEU SAN PABLO Madrid, España Facultad de Derecho
Transcript of Estanislao Solórzano Barón Director de Tesis Dr. José Luis ...
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“Alfa y omega de las instituciones de seguros privados
en el esquema pensionario público del seguro social en México.”
Estanislao Solórzano Barón
Director de Tesis
Dr. José Luis Piñar Mañas.
UNIVERSIDAD CEU SAN PABLO
Madrid, España
Facultad de Derecho
2
DEDICATORIAS.
A LA UNIVERSIDAD CEU SAN PABLO, por trascender continentalmente en
la extensión del conocimiento jurídico; y a su excelso profesorado,
por ser artífices de una generación con mejores profesionistas,
docentes e investigadores.
A LA UNIVERSIDAD DE GUADALAJARA. Por constituirse en la ruta de
acceso al conocimiento, la investigación y la superación
profesional.
A MIS ALUMNOS. Luchadores incansables, portadores de la esperanza en
la justicia y el derecho.
AL DR. ÁNGEL GUILLERMO RUIZ MORENO, por señalarme el derrotero de la
seguridad social.
AL DR. JOSÉ LUIS PIÑAR MAÑAS, por la dirección en la presente
investigación y ser todo un ejemplo a seguir, como ser humano y
jurista.
3
ALFA Y OMEGA DE LAS INSTITUCIONES
DE SEGUROS PRIVADOS EN EL
ESQUEMA PENSIONARIO PÚBLICO DEL
SEGURO SOCIAL EN MÉXICO.
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“EL SEGURO SOCIAL HA SIDO EL TABOR QUE LOS
ESTADOS MODERNOS HAN ENCONTRADO, PARA
REDIMIR A LA HUMANIDAD DOLIENTE DE LAS
ANGUSTIAS DE SUS MISERIAS.”
Félix Benítez de Lugo.
“LA CONCENTRACIÓN DE LA RIQUEZA EN POCAS
MANOS OPULENTAS Y RICAS, HA IMPUESTO UN
YUGO CASI DE ESCLAVOS A LA INFINITA
MUCHEDUMBRE DE LOS OBREROS.”
Papa León XIII.
5
ÍNDICE.
ABREVIATURAS Y SIGLAS. . . . . . . . 8
JUSTIFICACIÓN. . . . . . . . . . 10
INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . 16
CAPÍTULO 1. EL PROBLEMA DE LA INSERCIÓN DE LAS ASEGURADORAS
PRIVADAS EN EL ESQUEMA PENSIONARIO PÚBLICO DEL SEGURO SOCIAL EN
MÉXICO.
1.1. Dimensión demográfica. . . . . . . 25
1.2. Dimensión económica. . . . . . . . 36
1.3. Dimensión jurídica. . . . . . . 42
CAPÍTULO 2. MARCO INTRODUCTORIO AL SEGURO.
2.1 Concepto y manifestaciones teóricas relacionadas
con la idea de seguro. . . . . . . . 48
2.2 El seguro social. . . . . . . . . 59
2.3 Los seguros privados. . . . . . . . 74
2.4. Diferencias entre la institución del
Seguro Social y el Seguro Privado. . . . . . 81
2.5. Los sistemas públicos de pensiones. . . . 86
2.6. Los sistemas pensionarios con participación
Pública y Privada: (Modelo Chileno). . . . . 90
6
CAPÍTULO 3. CONTEXTO JURÍDICO Y MARCO CONCEPTUAL DEL SISTEMA
PENSIONARIO EN LA LEY DEL SEGURO SOCIAL EN MÉXICO.
3.1 Entorno jurídico de la seguridad social. . . . . 96
3.2 Las Leyes del Seguro Social de 1943, 1973 y 1997. . . 101
3.3 El modelo pensionario en la Ley del Seguro Social vigente. 1110
3.4 Marco normativo complementario al sistema
pensionario de la Ley del Seguro Social de 1997. . . 131
CAPÍTULO 4. PRINCIPALES PARTICIPANTES EN EL SISTEMA PENSIONARIO DE
LA LEY DEL SEGURO SOCIAL VIGENTE.
4.1 Las compañías de seguros privados autorizadas a
participar en el sistema pensionario mexicano. . . . 129
4.2 Conceptos básicos del nuevo modelo pensionario
mexicano. . . . . . . . 150
4.3 El contrato de renta vitalicia y sus diferencias con
el retiro programado. . . . . . . . 161
4.4 Crítica al sistema pensionario privado. . . . . 174
CAPÍTULO 5. ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL MODELO
PENSIONARIO DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL VIGENTE.
5.1 Exposición de motivos del Artículo 123 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos. . . . . 177
5.2 Análisis de la fracción XXIX, Apartado “A”,
del Artículo 123 Constitucional. . . . . . 180
5.3 Proyecto de reforma al marco Constitucional vigente
en materia de seguridad social. . . . . . 193
CAPÍTULO 6. SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN MATERIA DE PENSIONES.
7
6.1. Reclamaciones y controversias derivadas de los
contratos de renta vitalicia. . . . . . . 205
6.2. El Recurso de Inconformidad previsto en la Ley del
Seguro Social vigente. . . . . . . . 225
6.3. Juicio Laboral por Prestaciones ante la Junta Federal de
Conciliación y Arbitraje. . . . . . . . 228
6.4. Juicio de Amparo por Prestaciones de Seguridad Social. . 236
CONCLUSIONES. . . . . . . . . . 241
PROPUESTAS. . . . . . . . . . 246
A) Reforma a la fracción XXIX, apartado ‘A’ del artículo 123
constitucional.
B) Pertinencia del actual sistema de pensiones de seguridad social en
México.
C) Necesidad de divulgación del nuevo modelo legal implementado, en
busca de legitimación social.
D) Socialización de lo jurisdiccional, en torno a las controversias
derivadas de las pensiones otorgadas por compañías de seguros
privados.
BIBLIOGRAFÍA. . . . . . . . . . 258
8
ABREVIATURAS Y SIGLAS.
AFORE Administradora de Fondos para el Retiro.
AFP’s Administradora de Fondos de Pensiones.
AISS Asociación Internacional de la Seguridad
Social.
CISS Conferencia Interamericana de Seguridad
Social.
CONDUSEF Comisión Nacional para la Defensa de los
Usuarios de los Servicios Financieros.
CNSF Comisión Nacional de Seguros y Fianzas.
CONSAR Comisión Nacional de los Sistemas de Ahorro
para el Retiro.
DOF Diario Oficial de la Federación.
IMSS Instituto Mexicano del Seguro Social.
INEGI Instituto Nacional de Estadística y Geografía.
INFONAVIT Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda
para los Trabajadores.
ITAM Instituto Tecnológico Autónomo de México.
LPDUSF Ley de Protección y Defensa al Usuario de
Servicios Financieros.
9
OIT Organización Internacional del Trabajo.
OTAN Organización del Tratado del Atlántico Norte.
SAT Servicio de Administración Tributaria.
SHCP Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
SIEFORE Sociedad de Inversión Especializada de
Fondos para el Retiro.
10
JUSTIFICACIÓN.
La presente investigación, denominada: ‘Alfa y Omega de las
instituciones de seguros privados en el esquema pensionario público del
seguro social en México’, tiene como orientación dirigirse a aquellos
tópicos de carácter jurídico que constituyen el fundamento y conclusión
del fenómeno de las pensiones en nuestro país, mismos que se han
segmentado en tres enfoques distintos, siendo éstos:
- El análisis de la constitucionalidad del sistema público de
pensiones mexicano, dada la participación de grupos financieros
privados en sus mecanismos de operación y administración;
- Contrastar a dos instituciones jurídicas de perfil antagónico, como
son los seguros sociales y los seguros privados, por ser éstas las que
conforme al derecho mexicano, luego de la vigencia de la Ley del
Seguro Social de 1997, coexistirán en torno al renovado sistema de
pensiones; y
- Ante la imprecisión legal sobre la determinación o seguimiento de
las vías jurisdiccionales que han de instaurarse por parte de los
participantes en el sistema de pensiones, ante el eventual
surgimiento de controversias, se propondrá una instancia coherente
con la tradición contenciosa de la seguridad social, cuyos tribunales
ostentarán la competencia para el conocimiento y resolución de
este tipo de controversias.
11
Temática que en general encuadra dentro de la denominada
seguridad social o en su acepción más moderna, ‘protección social’, que
sin duda es uno de los segmentos jurídicos de mayor importancia en el
momento histórico actual; su acción protectora alcanza una relevancia y
un impacto social que hace apenas unos años no podíamos haber
previsto en toda su dimensión. Sus repercusiones sobre los aspectos
económicos, no sólo limitado a los sujetos asegurados sino también
respecto del sistema económico financiero de los estados, son evidentes
y profundas. Además es rasgo distintivo de esta realidad la existencia de
una importante masa normativa que dificulta su conocimiento por la
vigencia de normas legales y reglamentarias tan diferentes.
En general, América Latina y Europa, son escenario y laboratorio de
una de las más radicales reformas de segunda generación: la
reestructuración de los sistemas de pensiones. Hasta la fecha se ha
ejecutado en dos etapas, siendo la primera aquella que corresponde a la
reforma chilena de 1981 y la segunda con los cambios en los sistemas de
pensiones de Argentina, Uruguay, Colombia, Perú, México, Bolivia y El
Salvador.
Aunque las características de las reformas operadas difieren
respecto de la profundidad alcanzada, confluyen en una serie de
principios generales, como el conceder mayores espacios a la
administración privada de los fondos, o el sustituir los sistemas de reparto o
de capitalización colectiva, por otros regímenes de capitalización plena
e individual.
La importancia del Doctorado en derecho que se viene cursando,
precisamente bajo convenio suscrito por dos universidades a nivel
intercontinental, como la Universidad CEU San Pablo, de Madrid, España y
la Universidad de Guadalajara, México, radica en que el objeto de
estudio a desarrollar a lo largo de ésta investigación, ha sido nutrido por
12
los conocimientos y aportaciones de su cuerpo docente, así como por
una visión extraterritorial del suscrito. Por ahora sólo el caso nacional,
después con ánimo de trascender, apostaremos a realizar una crítica al
ámbito español de la seguridad social.
La modificación profunda del sistema pensionario que se viene
sosteniendo, que naciera junto con el Instituto Mexicano del Seguro Social
(en lo sucesivo IMSS), allende el año de 1943, requiere una actitud
comprometida de estudio y conocimiento constante, exigida por la
comunidad laboral y la sociedad en general, quienes en su mayoría
desconocen los movimientos operados y la trascendencia que estos
representan, para el desarrollo global del Estado mexicano.
En la otra vertiente, las compañías de seguros privados, quienes ya
desarrollan un rol decisivo con relación a la administración y pago de las
pensiones, deben ser garantes de resultados equitativos y perdurables,
con los más elevados estándares de eficiencia y productividad en el
manejo e inversión de los recursos pertenecientes a los pensionados del
IMSS.
Las compañías de seguros no deben soslayar lo atractivo del
mercado pensionario, pues al concluir el tercer trimestre de 2013, hasta el
30 de septiembre de año citado, habían otorgado 717,278 certificados
de elegibilidad, respecto de las cuales un total de 260,404 asegurados, ya
habían elegido una aseguradora para el pago de su pensión, emitida
con base en la Ley del Seguro Social de 1997, pero con un mercado
potencial al 23 de octubre de 2014, de trabajadores permanentes y
eventuales urbanos asegurados en el IMSS de 17 millones de personas.1
1 Coordinación de Comunicación Social. Palabras del Director General del IMSS, Dr. José Antonio González
Anaya, en su comparecencia a la Comisión de Seguridad Social del Senado de la República. 23 de octubre de 2014.
Pág. 1.
13
Este mercado potencial de más de diecisiete millones de
trabajadores, los cuales una vez materializado el supuesto normativo
podrán acceder a este esquema, sustenta una de las finalidades
propuestas por la presente investigación vinculada con la divulgación de
información, de la cual depende la confianza en el sistema y el
consecuente crecimiento económico de todos.
Gráficamente, un dato afiliatorio histórico en el IMSS, relativo a los
trabajadores permanentes y eventuales urbanos, sería el siguiente:
Cuadro 1. Trabajadores permanentes y eventuales urbanos.
Millones.
Fuente: www.shf.gob.mx/estadisticas/PanoramaEcono/.../AseguradosIMSS.pdf
Además, las Administradoras de Fondos para el Retiro (en lo
sucesivo AFORE), colocadas en la cúspide del protagonismo dentro de la
reforma jurídica y social mexicana, tema obligado de discusión
académica y parte sensible de la agenda política, con todo su marco
legal aplicable, amén de reglamentos y circulares, durante los próximos
años y según cálculos estimativos, tan sólo concederán alrededor del
14
diez por ciento del total de las pensiones en los diversos ramos de
aseguramiento del régimen obligatorio previsto en la Ley del Seguro
Social.
El porcentaje restante del noventa por ciento de las pensiones,
serán pagadas por las Aseguradoras Privadas, quienes así se convierten
en engranes de primer orden en la renovada maquinaria de nuestro
principal baluarte de seguridad social: el IMSS.
Con el diseño del nuevo modelo pensionario, se rompieron premisas
de exclusivo derecho privado que rigen a las compañías de seguros,
como la circunstancia de que una de tales instituciones de seguros
privados, con todo su interés especulativo, propenda a la suscripción de
un contrato de seguro de vida respecto de un trabajador asegurado, con
posterioridad al advenimiento de su muerte.
Otro ejemplo, resulta al contratar a una institución privada de
seguros para que proteja la eventualidad de la invalidez o una
incapacidad parcial permanente, precisamente después de que el sujeto
es declarado jurídicamente inválido o incapacitado.
A pesar del perjuicio económico aparente que pudiere traer
aparejado, el pago de millones de pesos que se obligarán a cubrir las
compañías de seguros a los trabajadores asegurados y a sus beneficiarios
en términos de la Ley del Seguro Social, por la ocurrencia de
contingencias que afecten su salud o su trabajo, finalmente el negocio
para éstas instituciones resulta del todo redondo y las expectativas de
sufrir pérdidas sólo son mínimas, sí se les compara con los eventuales
beneficios que obtendrán en el futuro inmediato.
Pareciera una necedad jurídica sostener lo hasta aquí señalado,
pero resulta viable sí se le aborda bajo una óptica diferente, alejada de
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exclusivismos técnico - jurídicos, pues lo social y lo privado, antagónicos
por esencia, caminan de la mano en la búsqueda de un mejor nivel de
vida para los pensionados del IMSS, y porque no, también para el país
entero.
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INTRODUCCIÓN.
Cotidianamente en las aulas universitarias, en el ejercicio profesional de la
abogacía, durante la impartición de conferencias magistrales y hasta en
el seno de lo familiar, se habla recurrentemente con mayor o menor
grado de profundidad sobre el tema, con relación al fenómeno
pensionario en México y en el resto del mundo.
De su recurrencia y frecuencia en el tratamiento del tema sobre el
fenómeno pensionario, proviene la influencia determinante en mí
pensamiento, como trabajador asegurado e investigador, para la
realización de éste magro trabajo que responda a algunas de las muchas
interrogantes, todavía incontestadas respecto a la participación directa e
inmediata de instituciones de seguros privados especializadas en el
manejo, otorgamiento y administración de diversos tipos de pensiones.
En la investigación destaca la institución de los seguros privados
inmersa en el mercado público de las pensiones, con contenidos que
atienden a la denominación, cuantía y formas de materialización de los
distintos beneficios pensionarios, pero centrándose en tres aspectos
primordiales, vistos tanto en la perspectiva académica como cotidiana, y
ya en la real operación que demuestran en la actualidad, como resulta
ser el cuestionamiento reiterado de:
- La eventual inconstitucionalidad del sistema de pensiones del
seguro social con participación de entidades privadas –diversas de
organismos públicos descentralizados-;
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- Pasando por la azarosa interacción legal, activa y de vital
importancia, que tendrán dos instituciones jurídicas antagónicas por
antonomasia, como son los seguros sociales y los privados, los cuales
tras la puesta en vigor de la Ley del Seguro Social de 1997,
coexistirán de forma legal y organizada en torno al sistema de
pensiones renovado puesto en marcha con dicha Ley del Seguro
Social de 1997; y
- En el ojo de la tormenta y como muestra de la falibilidad del
sistema de pensiones adoptado, se estudiará la omisión o falta de
precisión en la determinación de los caminos o vías de orden
jurisdiccional para la solución de controversias derivadas del
esquema legal pensionario puesto en marcha, dejando lagunas o
vacíos peligrosos para el sano desarrollo y éxito de la confianza
social en la reforma instrumentada y vaticinado por los
conocedores de la materia, porque nada o casi nada se reformó o
modificó con motivo de la posibilidad real del surgimiento de
conflictos entre los eventuales pensionados y las instituciones de
seguros privados, siendo lógico y coherente con la tradición
contenciosa de la seguridad social, el que deban ser tribunales
laborales o de seguridad social, los que deban de tener
competencia para el conocimiento y resolución de este tipo de
controversias.
Como una aproximación respecto a los dilemas, verdades,
vaguedades y hechos concretos que se dilucidarán en el transcurso de
esta investigación, podemos aventurar que en el transcurso de su vida, los
seres humanos estamos expuestos a una serie de riesgos y contingencias,
que pese a su incidencia individualizada, se han llamado desde siempre
“sociales”, debido a su carácter general, pues se trata de eventos
dañosos a los que está expuesto cualquier individuo dentro de la
sociedad y además, porque es la propia colectividad la que debe
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organizarse en la prevención y reparación de todas las consecuencias
ocasionadas cuando esos riesgos potenciales se materializan.
Estos principios orientadores de los seguros sociales, debido a la
maduración de las nuevas condiciones sociales, económicas e
ideológicas surgidas en las últimas dos décadas, se han transformado de
raíz, pues su concepción solidaria, sustentada en fondos de reparto
común, con un compromiso social intergeneracional, han perdido su
lugar protagónico ocupado por más de cincuenta años, no sólo en
México sino en el contexto internacional, por una ideología de
neoliberalismo económico y social, que hoy por hoy, se encumbra como
la moda estatal de inicio de milenio, con sus contadas excepciones.
Las instituciones de seguridad social, sin poder abstraerse a la
marejada de pobreza y precariedad que colma al erario público, así
como a la propia economía familiar, sustentadas en una reforma legal de
fondo de sus leyes reguladoras, ahora comulgan irremediablemente con
los principios técnicos y especulativos de las compañías de seguros
privados, a través de los complejos mecanismos instrumentados, en que
la seguridad jurídica de los sujetos asegurados y pensionados, queda
peligrosamente subsumida bajo los intereses económicos de grupos
financieros privados y gubernamentales.
La seguridad social mexicana latiendo al ritmo vital de los
fenómenos internacionales, arribó de manera irremediable, pero no
irreconciliable, en una encrucijada dialéctica fundamental, pues los
soportes tradicionales de sus mecanismos de tutela social por excelencia,
sustentados en el principio toral de la solidaridad, en que se sostienen sus
postulados y manto protector, tuvieron que ser redimensionados y
sometidos a juicios de valor profundamente analíticos.
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Dichos postulados, al colocarlos en la mesa de las turbulencias
políticas, por cuanto ve al esquema de pensiones, optar por continuar
apegados a modelos de compromiso intergeneracional con reservas
económicas de procedencia y reparto común, de éxito comprobado,
pero agotados por el transcurso ineludible del tiempo, o bien apostar por
un modelo de seguridad, que sin dejar de ser social, comulga con los
axiomas y teoremas financieros de exacerbado neoliberalismo, donde la
moda de principios de milenio, consiste en la aplicación de un novedoso
sistema previsional de capitalización individual.
Tal sistema previsional, que comprobó su rentabilidad en la
República de Chile con casi dos décadas de operación, requiere una
decidida participación de poderosos grupos de reconocida presencia
monetaria en los mercados nacionales, con la finalidad de avocarse a la
administración de recursos otrora públicos, que garanticen al fin la
dignidad y el decoro para las familias mexicanas en el disfrute de las
pensiones señaladas en la Ley del Seguro Social.
Si el seguro privado, constituyó durante décadas la némesis de los
seguros sociales, diferenciados entre sí por una larga tradición histórica,
con un lenguaje propio y un marco jurídico excluyente, ahora las
compañías de seguros privados, sin dejar por razones obvias su finalidad
de especulación comercial, se convirtieron en los obligados directos al
pago de las pensiones en materia de seguridad social, en sustitución de
las instituciones de seguros sociales.
En este contexto se requiere aterrizar y despejar las dudas legales y
practicas generadas en torno al nuevo modelo pensionario, pues a la
mayoría de trabajadores les preocupa el destino que tendrán sus recursos
acumulados durante su vida laboral, manejados ahora por las AFORE y
por aseguradoras privadas, éstas últimas quienes de por sí ya tienen un
dejo de desconfianza en su quehacer cotidiano.
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Además para casi nadie nos es sencillo manejar e interpretar toda
una amplia gama conceptual de términos que fueron creados ex profeso
para la identificación y separación del modelo previsional de
capitalización individual adoptado por la Ley del Seguro Social mexicana
desde el 1º de julio de 1997.
Es a partir del 1º de Julio de 1997, en que los sujetos de
aseguramiento al régimen obligatorio y sus beneficiarios legales, cuando
les ocurran alguna o algunas de las contingencias previstas en la Ley del
Seguro Social, como la vejez, la cesantía en edad avanzada, la invalidez,
y la propia muerte profesional o no, podrán y deberán acudir a la
aseguradora privada, para que ésta les conceda y garantice, bajo la
figura jurídica de la Renta Vitalicia o el Seguro de Sobrevivencia, aquellas
pensiones a que tienen derecho con arreglo a la Ley en comento.
En resumen, se rompen muchos moldes y principios de la seguridad
social con el nuevo sistema de pensiones con manejo privado que se
implantara legal y obligadamente. Pero a pesar de ello, es necesario
mantener siempre presente que no bastaba un simple cambio de
financiamiento, ni un simple aumento de las cuotas para salvar el modelo
de reparto estatizado de los seguros sociales, mismo que se había
agotado sin remedio. Era preciso buscar un modelo que funcionara a
largo plazo y el resultado añorado de alcanzar una renovada seguridad
social en nuestro país, queda por ahora a expensas de los
acontecimientos.
En este sentido y bajo una exigencia de contenidos que permita la
comprensión en definitiva del nuevo modelo pensionario y la forma,
alcances y consecuencias de la intervención de compañías de seguros
privados en su operación, el presente trabajo de investigación tiende,
como el propio título lo expone:
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- A realizar un análisis del ‘alumbramiento’ del nuevo sistema
pensionario, a su principio, a su matriz fundamental como es el propio
texto constitucional, (alfa) y;
- Tras describir la fenomenología de la coexistencia de lo privado y
lo social, precisar los senderos jurisdiccionales que han de surcarse en aras
de la satisfacción de eventuales controversias entre asegurados y
entidades financieras privadas, el derecho aplicado al caso concreto,
contenido en una sentencia, (omega).
Para ello se realizó una segmentación progresiva en el capitulado
de ésta investigación, buscando abatir el mayor número de posibles
dudas en torno al tema sujeto a estudio y sin dar por sentado el
conocimiento de temas afines con éste.
De allí la integración capitular descrita a continuación: El Capítulo
Primero se formula una crítica en tres vertientes sobre la inserción de las
aseguradoras privadas en el pago de pensiones prevista en la Ley del
Seguro Social; una de carácter demográfico, otra económico y la última
relativa al trabajo legislativo que orientó la citada participación de
grupos financieros públicos no oficiales.
En el Capítulo Segundo se parte de una identificación de carácter
conceptual, respecto a los grandes temas, en extensión y número de
autores, que permita unificar para los fines de este trabajo, una línea de
pensamiento y corriente jurídica predominante, sobre las instituciones
debatidas o descritas, confrontándolas y separándolas, a la par que ir
subrayando aquellos puntos coincidentes de necesaria presencia en el
resto de la investigación.
En el Capítulo Tercero se trata de hacer una asociación en torno al
esquema jurídico adoptado con la entrada en vigor del nuevo sistema
22
pensionario, así como una descripción de las particularidades
relacionadas con el mismo, desde el manejo conceptual, así como de
índole histórico.
El Capítulo Cuarto trata lo relativo a las instituciones de seguros
privados, y al sistema de pensiones adoptado en la Ley del Seguro Social
de 1997, particularizándolo y desarrollando el tema de la renta vitalicia,
como principal expositor del modelo privado de pensiones.
Durante el desarrollo del Capítulo Quinto permea la finalidad de
hacer juicios y valoraciones en torno a la constitucionalidad del sistema
de pensiones implementado en nuestro país, punto de partida de un
modelo tildado de todo, hasta de inconstitucional. Alfa del sistema semi
privado de pensiones contenido en la Ley del Seguro Social.
La solución de controversias y conflictos derivados de la
interrelación existente entre las instituciones de seguros privados y los
pensionados, derivados de la contratación de la renta vitalicia, es
analizado de forma integral en el Capítulo Sexto, y señalando el
procedimiento recomendado para procedimientos de naturaleza
jurisdiccional. Omega de un modelo complejo y abigarrado.
Las Conclusiones y Propuestas, resaltan aquellos tópicos sensibles en
torno al modelo pensionario derivado de la Ley del Seguro Social vigente
y a manera de alternativas, se proponen las diferentes acciones y
actitudes a realizar en el futuro inmediato en el campo de las pensiones y
su aplicación.
En suma, parafraseando el sueño del Maestro Ángel Guillermo Ruiz
Moreno, poseedor de una de las plumas que más ha fecundado las
páginas de la literatura jurídica sobre el derecho de la seguridad social y
quien loablemente ha sacrificado su tiempo para apoyarme en la
23
realización de este esfuerzo, que el presente trabajo de investigación sirva
para superar esta fascinante disciplina jurídica, trascendiendo los límites
de la comunidad universitaria y nutra a todos los individuos de hoy y para
el mañana, de la certidumbre y tranquilidad indispensables para afrontar
los retos que depara el siglo XXI.
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CAPÍTULO 1.
EL PROBLEMA DE LA INSERCIÓN DE LAS ASEGURADORAS PRIVADAS EN EL
ESQUEMA PENSIONARIO PÚBLICO DEL SEGURO SOCIAL EN MÉXICO.
En esta nueva era, la seguridad social tradicional ha venido conquistando
espacios en todos los ámbitos donde el hombre requiere de mecanismos
perdurables y sólidos que lo protejan contra la desesperanza de una vida
carente de dignidad y decoro.
Muestra de ello son ya algunas naciones que han alcanzado éxito
en los planos económico, político y social o se han mantenido con sus
esquemas históricos tradicionales, lo que demuestra que el desarrollo
estatal y la seguridad social se apoyan mutuamente. Ahora es importante
destacar que más de la mitad de la población mundial carece de
mecanismos proteccionistas adecuados, lo que mantiene a nuestra
generación en una preocupación latente, siempre propensa a instaurar
un debate juicioso sobre tal ausencia.
Al parecer, todo lo que nos rodea contribuye a la generación de
riesgos para el hombre, unos naturales como los desastres y otros
producidos directa o indirectamente por éste, como los conflictos bélicos,
las devaluaciones o crack bursátiles, la alternancia política y sobre todo
las leyes de mercado mundial, siguen provocando inestabilidad en
muchos estados y sus respectivos esquemas de protección social. A
últimas fechas pandemias como la del (VIH/SIDA) y la influenza humana,
retrasan el desarrollo en muchas partes del mundo. Y sin dejar de
mencionar los grandes temas como la migración, las nuevas tendencias
25
demográficas como el envejecimiento de la población y el aumento en
su expectativa de vida, el cambio en las formas de trabajo formal, todas
sin duda son generadoras de repercusiones importantes en la seguridad
social. El cambio constante del contexto mundial incluye una nueva ola
de globalización que excluye a la mayoría de la población de los
beneficios previstos, acentúa las disparidades y aumenta la inseguridad.
Todo lo previamente enumerado constituyen acontecimientos
intimidantes que no debemos soslayar y menos aun minimizar, por que sin
duda implican enormes desafíos cuyo retraso o no consecución impiden
alcanzar la tan anhelada cobertura universal. Por todo lo anterior
iniciemos con dimensionar la esencia de la problemática que circunda a
las pensiones en el derecho mexicano, con la finalidad de encontrar
explicaciones y propuestas congruentes con los tópicos laborales,
económicos y sociales que se viven cotidianamente en nuestra realidad
nacional.
1.1. Dimensión Demográfica.
La protección social puede considerarse uno de los logros sociales más
significativos del siglo XX. Los regímenes de protección social permiten
que las sociedades mejoren el bienestar de sus ciudadanos pues les
protegen de la vulnerabilidad y las privaciones para que puedan vivir con
dignidad. Por un lado, la protección social puede satisfacer las
necesidades esenciales de supervivencia garantizando que hombres y
mujeres dispongan de una seguridad socioeconómica básica. Por el otro,
esa protección puede cumplir una función mucho más amplia a fin de
mejorar la calidad de vida de personas y sociedades mediante el
desarrollo y la realización del potencial humano; facilitar el cambio
26
estructural; afianzar la estabilidad; propiciar la justicia y la cohesión
sociales y fomentar el dinamismo económico.2
El trabajo formal o inclusive llamado “decente”, se ha convertido en
un artículo de lujo o en vías de extinción, bajo la óptica de los modelos
típicos de contratación, donde los dos sujetos activos eran simplemente
patrón - trabajador, pues novedosas formas de contratación se han
venido utilizando en aras de maximizar las ganancias y reducir costos e
inconvenientes, resultando que el trabajo informal se ha convertido en la
vía más accesible para generar satisfactores al interior del sujeto
productivo y su núcleo familiar directo.
En México, según datos recopilados en la Encuesta Nacional de
Ocupación y Empleo, que constituye la fuente de información de cálculo
de la informalidad de sus componentes, administrada por el Instituto
Nacional de Estadística y Geografía (en lo sucesivo INEGI), en el tercer
trimestre de 2012, la población ocupada en el sector informal ascendió
en México a 14.2 millones de personas, mientras que la informalidad
laboral o general abarcó a 29.3 millones de personas, de los cuales, casi
18 millones (61.3%) eran hombres y 11.3 millones (38.7%) mujeres, un dato
nunca antes visto, según el referido INEGI.
En contraste, hay poco más de diecisiete millones de trabajadores
formales afiliados al IMSS, tanto permanentes como eventuales, lo que
demuestra que el número de personas ligadas a ésta tendencia de la
informalidad al parecer irreversible, va en aumento; todas ellas ajenas o
sin contar con algún esquema de seguridad social.
En general Latinoamérica evidencia altos índices de informalidad,
comprometiendo la estabilidad personal de los trabajadores y
2 BONILLA GARCÍA, A. y GRUAT, J.V. Protección Social. Una inversión durante todo el ciclo de vida para
propiciar la justicia social, reducir la pobreza y fomentar el desarrollo sostenible. Introducción, Oficina
Internacional del Trabajo. Ginebra, 2003. Pág.1.
27
constituyendo una tácita generación de personas sin garantía de acceso
a la salud, a las pensiones, a la vivienda; una ‘bomba de tiempo’ sin
fecha precisa de explosión.
La carencia o ausencia de mecanismos de seguridad social
representa un problema que incide directamente en los derechos de las
personas. La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) en su
artículo 22 plantea que “toda persona, como miembro de la sociedad,
tiene derecho a la seguridad social y a obtener mediante el esfuerzo
nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la
organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los
derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad
y al libre desarrollo de su personalidad”.3
Las estimaciones actuales indican que el cincuenta por ciento de la
población mundial vive sin ninguna cobertura de seguridad social,
mientras que el ochenta por ciento lo hace sin protección suficiente. Se
prevé, además, que la actual crisis financiera y económica mundial
afectará en gran medida a los actuales sistemas de seguridad social de
todo el mundo.
Podemos observar, la seguridad social es considerada como un
derecho humano y social en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos. La responsabilidad directa del respeto a tal derecho social
corresponde al Estado, por tratarse de un asunto de gran impacto
político, económico, social y jurídico; su planificación, instrumentación y
consolidación compete al propio Estado.
La Organización Internacional del Trabajo (en lo sucesivo OIT) ha
contribuido significativamente a la divulgación universal de la protección
3 Si bien tal Declaración no tiene efectos jurídicos vinculatorios, sí obliga moralmente a todas las naciones del orbe a
reconocerlos y respetarlos. Organización de las Naciones Unidas. Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Asamblea General de las Naciones Unidas, París, 1948.
28
social y de los valores sobre los cuales está fundada -solidaridad,
dignidad y justicia social. 4
En un enfoque de régimen básico de protección social que contó
con el respaldo del Pacto Mundial para el Empleo adoptado en junio de
2009 por la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT, se pide a los
países que aún no cuentan con una seguridad social amplia, que
instauren una protección social adecuada para todos, sustentada en un
régimen básico de protección social y pide encarecidamente a la
comunidad internacional que proporcione asistencia para el desarrollo,
incluyendo apoyo económico, para construir un régimen básico de
protección social en cada país.
En el contexto de su Campaña Mundial en materia de Seguridad
Social y Cobertura para Todos, la OIT ya está promoviendo el
componente de transferencia social del régimen básico de protección
social.
Parafraseando al Dr. Ángel Guillermo Ruiz Moreno, la tan ansiada
seguridad, llegó a través del proceso evolutivo social, cultural y la
constante lucha de las personas que motivaron el surgimiento del
Derecho de la Seguridad Social, con lo cual queda en evidencia que no
fue fácil conseguirla.
El hombre en su entorno social está consiente que no puede evadir
la muerte, pero sí prevenir los accidentes y enfermedades, no puede
impedir las labores productivas de accidentes de trabajo, pero sí tomar
medidas de seguridad e higiene, tampoco se puede evitar el
envejecimiento o los accidentes que por su origen ocasionen invalidez o
incapacidad, ya sea permanente o parcial, pero lo que sí puede hacer
4 MORALES RAMÍREZ, María Ascensión. Protección social: ¿concepto dinámico? Revista Latinoamericana de
Derecho Social, núm. 2, enero-junio de 2006, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM. México. Pág. 203.
29
es prevenir dichos eventos, organizándose para efecto de no representar
una carga para él mismo o para otros y que en los últimos días del hecho
dramático de la muerte, sea acogido con dignidad a sabiendas que no
deja desprotegidos a sus seres queridos, esto en razón a que en su
momento tuvo la prevención de organizarse a través de mecanismos
solidarios y financieramente viables.
Por otra parte, los cambios demográficos que ha sufrido el planeta,
de los cuales no ha quedado al margen América Latina, específicamente
generadas por las inmigraciones masivas producidas desde el siglo XVIII
hasta el siglo XX, obteniéndose un continente lleno de contrastes en razón
a su cultura económica y social; sin embargo tiene un factor común, que
lo contraponen con otros continentes del mundo: su juventud.
Visto así el escenario, el imponderable problema del envejecimiento
de la población, ha sido tema de estudio desde hace más de dos
décadas a la fecha, por organizaciones internacionales como la
Organización de Naciones Unidas, la OIT o la Asociación Internacional de
la Seguridad Social (en lo sucesivo AISS), quienes se han enfocado al
estudio y la investigación del mismo; ésta preponderancia se ve reforzada
por lo que menciona el catedrático Dr. Ángel Guillermo Ruiz Moreno, que
a la letra dice:
“Europa tiene números gruesos una población total de 730 millones
de habitantes, contaba con una población mayor de 65 años que
supera ya el 15% del total de su población y con el 18% de
personas menores del 15% años. América Latina, en cambio, tiene
una población de 765 millones de habitantes, con una población
mayor de 65 años de apenas el 5% y una población menor de 15
años del 35%. Todavía más datos; América Latina, en relación al
total de la población mundial, pasó de 2.8% en 1800 a un 8.5% en
1998, aunque lo más escalofriante es el hecho que se incrementó
30
su población en un 2,632% (si leyó usted bien: 2,632%), aunque
tampoco deja de causar asombro la rapidez con que se
desacelera ahora el ritmo de su crecimiento debido a los notables
cambios de la fecundidad que han registrado en los últimos
cincuenta años.5”
Al respecto vemos como las cifras indican claramente que el
proceso de envejecimiento se está acelerando y se prevé que el número
de ancianos se duplicará a escala mundial.
En un artículo publicado por la Oficina Internacional del Trabajo, se
señala que: “el envejecimiento de la población definido como un
proceso que aumenta la proporción de las personas de edad avanzada
dentro de la población total, es uno de los principales problemas de este
siglo. Afecta o afectará tanto a los países desarrollados como a los países
en desarrollo. Está incluido tanto en las agendas de todo tipo de
reuniones, desde las Conferencias del G8 hasta las cumbres de la
Organización del Tratado del Atlántico Norte (en lo sucesivo OTAN). Sin
embargo un informe elaborado para una reunión reciente de la AISS, esto
no significa que no se haya adoptado ya todas las medidas necesarias.”6
Llama la atención que el tema demográfico, inclusive haya sido
abordado por organismos internacionales como la OTAN, cuya
conformación y perfil, dista mucho de atender problemáticas vinculadas
a la protección social básica, sin embargo, en la monografía titulada
“OTAN 3.0 Disponible para un mundo nuevo”, bajo la dirección autoral de
Rafael L. Bardají y Manuel Coma, consultable en la en la red7, en la
página 28 del citado documento, aparece el capítulo denominado ‘El
5 RUIZ MORENO, Ángel Guillermo. Nuevo Derecho de la Seguridad Social. 14ª ed., Porrúa, México, 2013. Pág.
13. 6 Oficina Internacional del Trabajo. Sociedades en envejecimiento: ventajas y costes de vivir más. Revista Trabajo,
núm. 67, diciembre 2009, Ginebra, OIT. Pág. 9. 7 www.offnews.info/downloads/13032010104817_OTAN(II).pdf
31
déficit demográfico y la defensa aliada’, en cuyo texto se colige la
preocupación de las naciones que integran el citado organismo,
respecto a la caída de la fecundidad y el aumento de la esperanza de
vida; aspectos que sin duda guardan estrecha relación con la dimensión
demográfica planteada.
El tema poblacional bajo aspectos estrictamente numéricos o
cuantitativos, en sus orígenes fue el tópico medular de estudio de la
ciencia demográfica.
No obstante hoy día la preocupación se centra en las
características intrínsecas del elemento humano, aspectos cualitativos,
como el aumento de la esperanza de vida, los promedios de vida laboral
activa, las edades medias en que el hombre y la mujer deciden la
formación de una familia o la procreación misma, el número de
integrantes por familia, las principales causas de muerte y las edades en
que estadísticamente acontecen, el establecimiento de rangos por
edades y las necesidades que estos grupos requieren, así como la
estructuración de programas para satisfacerlas, tales como la salud, la
vivienda, educación, transporte público, recreación y demás; incluyendo
un tratamiento separado en atención al sexo o reconociendo las
diferencias biológicas y sociales que cada género posee.
Para los estudiosos de los esquemas pensionarios, el factor
demográfico fue crucial en la transformación de sus estructuras
financieras, pues la seguridad social tradicional solo atendía al aspecto
poblacional respondiendo a la interrogante del número de habitantes.
Sobre esa certeza de construyó el denominado modelo de
pensiones tradicional, de aportaciones colectivas, de compromiso
intergeneracional, pero cuando los referidos sujetos modificaron sus
costumbres y ello alteró su esencia vital, la demografía dio la respuesta al
32
colapso financiero que algunos países ya padecían en torno a la
financiación de millones de pensiones: cambiar o sucumbir; y los modelos
de pensiones cambiaron. En ese cambio ocurrido en México, urgente y
sin opción, se decidió legalmente privatizar el patrimonio pensionario, su
administración y su pago.
El envejecimiento de la población debe percibirse como un éxito en
la historia de la humanidad, la cual ha presenciado etapas donde el
promedio de la esperanza de vida no superaba los cuarenta años, no
obstante genera problemas en los niveles familiar, comunitario y nacional,
que afectan a su capacidad de cubrir las necesidades de las
generaciones más viejas. El rápido aumento del tamaño de los grupos de
mayores se traduce en cambios en las necesidades personales. La
tendencia a un deterioro de la salud, por ejemplo, significa un aumento
de la demanda de asistencia para estos grupos.
Frente a estas realidades, la viabilidad de las sociedades longevas
dependerá de la capacidad de adaptación de los mercados de trabajo
y la sostenibilidad de los sistemas de pensiones, es decir como primera
prioridad será proporcionarles una protección social básica que les
permita vivir sin una angustia existencial permanente.
En aras lo anterior, en nuestro país se confirió a las compañías de
seguros privados, el derecho excluyente de pagar las pensiones, pues la
única competencia en cuanto al tema se presentó entre aseguradoras y
no con otras entidades financieras, públicas o privadas, las cuales
quedaron al margen de las reformas practicadas. Ya se aludirá al lucro
connatural que permea en una persona moral constituida bajo esta
forma jurídica, lo cual a primera vista no es criticable sino justificable en la
medida que puede incidir en una eficiente y rentable administración del
patrimonio pensionario, pero cuando a nivel de las premisas que orientan
el estudio y aplicación de los fenómenos demográficos, tales reformas se
33
dictaron con un fin proteccionista de quien paga las pensiones y no de
quien las recibe, lo convierte en un paradigma digno de análisis y crítica.
Se apunta que de acuerdo al Boletín de Prensa número 055-
12/04/2009, de fecha 12 de abril de 2009, bajo el título: “La esperanza de
vida en México ha aumentado 10 años en las últimas tres décadas”, la
Secretaría de Gobernación del Gobierno Federal Mexicano, declaró
que: “el descenso de la mortalidad y su desplazamiento hacia edades
más tardías ha sido uno de los logros en salud más importantes de México
en el último siglo, lo cual ha permitido mitigar el costo social y ha
contribuido a ampliar el horizonte de planeación de las personas y las
familias.”
Según la información ahí contenida, la esperanza de vida en
México ha aumentado diez años en las últimas tres décadas, de tal
manera que, de mantenerse constantes las condiciones de mortalidad, la
población mexicana nacida en 2009 vivirá en promedio 75.3 años, lo que
representa 3.1 años más en comparación con hace quince años. En este
indicador existen desigualdades por sexo, ya que las mujeres son más
longevas, al tener una esperanza de vida de 77.6 años, en contraste con
72.9 años de los hombres.
Si tomamos en consideración éste dato demográfico de los
promedios de vida en México, las compañías de seguros privados,
administrarán durante décadas el patrimonio pensionario de los
eventuales millones de pensionados que pudieren llegar a surgir o al
menos el diseño financiero de las pensiones les permitirá recibir recursos
por todo éste periodo de esperanza de vida, el cual contrasta con los
rangos de edad promedio de las principales causas de muerte ocurridas
en nuestro país, menores en su rango de promedio en cuanto a las
edades de quienes lamentablemente formarán parte de las estadísticas
de mortandad.
34
El INEGI, señaló textualmente que durante el 2011, las
enfermedades del corazón, la diabetes mellitus y los tumores malignos,
son las principales causas de muerte en México.8
También, el día 2 de noviembre de 2013, a propósito de la
celebración en México del ‘Día de Muertos’, el INEGI publicó en su
página electrónica, las estadísticas sobre el tema, destacando que la
tasa bruta de mortalidad en 2013 es de 5.7 defunciones por cada mil
habitantes. El indicador representa la relación entre las defunciones
ocurridas en el año y la población media durante el mismo.
Históricamente este valor ha tendido a disminuir, en 1970 fue de 9.7 y
para 1990 de 5.6 fallecimientos por cada mil personas, a pesar de que en
los últimos 3 años, se ha mantenido constante la presente variable. Por
entidad federativa, Veracruz (6.7), Oaxaca (7.1), y Guerrero (6.6),
registraron las tasas de mortalidad más altas del país; mientras que
Quintana Roo (3.6) la más baja.9
DEFUNCIONES POR SEXO Y EDAD.
En general fallecen más hombres que mujeres. En 2012 se registraron
602,354 defunciones, de las cuales 128.4 son de hombres por cada cien
mujeres.
Con relación a las variables de grupos de edad, las diferencias por
sexo son significativas, destacando el grupo de 15 a 29 años donde
ocurrieron 264.9 defunciones de varones por cada 100 mujeres. En el
cuadro se muestra el comportamiento por grupos de edad.
8 http://cuentame.inegi.gob.mx/poblacion/defunciones.aspx?tema=P
9 http://www.inegi.org.mx/inegi/contenidos/espanol/prensa/aPropositom.asp?s=inegi&c=2742&ep=23,
35
Cuadro 2. Mortalidad masculina.
T
a
m
bi
én
pa
ra
el
año 2007, las enfermedades crónicas degenerativas, como las
enfermedades isquémicas del corazón, la diabetes mellitus y los tumores
malignos, eran las principales causas de muerte en el país; sin embargo,
destacan las enfermedades del hígado que muestran un mayor
porcentaje en los hombres –más de cuatro puntos porcentuales- respecto
a las mujeres; en tanto que en la diabetes mellitus la relación se invierte
con un porcentaje mayor en las mujeres –más de cuatro puntos
porcentuales-. La gráfica siguiente refleja la anterior información:
Cuadro 3.
De todo lo anterior se desprende una conclusión acorde a la
problemática inherente en este apartado, en razón de que un mayor
36
número de pensionados fallecerán antes de cumplir los 60 años de edad
–nótese que la mayor incidencia de defunciones se presenta entre los 30
y los 59 años- y los recursos que los referidos ex trabajadores acumularon
durante su vida laboral activa, una vez materializado el deceso, pasarán
al patrimonio de la compañía con la cual hubiesen contratado el pago
de su derecho pensionario.
Aunque el referido traslado de los recursos pensionarios a favor de
las aseguradoras privadas, obedece a aspectos actuariales y financieros
que les permitan a éstas garantizar la viabilidad y permanencia del
esquema, tal determinación legal no goza de prestigio entre la población
derechohabiente del IMSS, pues algunos han instaurado ya
procedimientos jurisdiccionales apostando a la recuperación de sus
recursos.
1.2. Dimensión Económica.
La actual crisis económica y social representa una amenaza para el
bienestar de millones de personas en las economías mundiales. “Para la
mayoría de los habitantes del planeta, su mera existencia era ya una
crisis, dado que el 40% de la población mundial vive con menos de dos
dólares por persona al día.”10
La seguridad social ha propugnado por reducir la pobreza, atenta
al lacerante estadio de la vida humana en la cual, por razones naturales
–vejez, maternidad- o vinculadas a un siniestro –invalidez, muerte,
incapacidad- se deteriora la capacidad para el trabajo o se pierde un
ser querido generador de la riqueza familiar.
“De hecho, el reto que se plantea actualmente a muchos países
reside en conciliar la observancia de las disposiciones vigentes sobre el
10
Oficina Internacional del Trabajo, op. Cit. Pág. 4.
37
nivel de las prestaciones o la sostenibilidad de los futuros niveles de
pensión, puesto que muchos círculos reivindican que se establezca una
fórmula de cálculo de las prestaciones que garantice mejor la
previsibilidad de costos sostenibles a largo plazo. Dicha fórmula debería
reunir, como mínimo, estos siete criterios, aparentemente irreconciliables:
Viabilidad económica y financiera.
Marco jurídico.
Transparencia.
Integración de prestaciones y servicios.
Seguimiento y evaluación.
Equidad individual.
Eficacia social.”11
En este contexto, viabilidad económica y financiera significa que
impuestos y cotizaciones deberían ser razonables porque en caso
contrario, el monto de los mismos no sería aceptable desde el punto de
vista político y económico, entre otros, para las empresas y los
ciudadanos.12
Equidad individual significa que se debería establecer y mantener
un vínculo claro entre el monto de las pensiones y las cotizaciones que se
pagan a lo largo de la carrera individual. Eficacia social significa que los
regímenes deberían concebirse de manera que impidan la pobreza,
garanticen niveles de vida decorosos y seguros, y se traduzcan en un
vigoroso efecto redistributivo. Por lo tanto, el reto que se plantea a
quienes tienen la responsabilidad del diseño de dichos regímenes radica
en conciliar en un mismo modelo conceptual tres objetivos igualmente
importantes. A su vez, esto último implica que, por definición, todos esos
11
BONILLA GARCÍA, A. y GRUAT, J.V. Op. Cit. Pág.17. 12
Ibídem. Pág. 17.
38
modelos sean híbridos y fruto de compromisos sociales entre los intereses
divergentes de los distintos interlocutores en cuestión.13
En México, el derecho de la seguridad social ha sido una de las
mejores expresiones del principio de justicia social contenido en nuestra
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en lo sucesivo
CPEUM). Entre los derechos sociales y laborales, el de la seguridad social
ocupa un lugar privilegiado por su naturaleza integral, obligatoria y
solidaria, no sepultada por los cambios privatizadores, sino al decir del
que escribe, airosa y fortalecida en los objetivos de protección y dignidad
de los trabajadores.
La problemática que plantea la existencia de un sistema de
pensiones es muy amplia y compleja. No solo abarca aspectos
relacionados con la cobertura y redistribución del ingreso, sino que su
diseño, finanzas y funcionamiento, afectan aspectos macro y
microeconómicos, del sector empresarial y de la clase trabajadora. Por la
amplitud y complejidad señaladas, tal como quedó expuesto en la
exposición de motivos de la nueva Ley del Seguro Social, el legislador
mexicano decidió entregarle la administración de las pensiones a
compañías de seguros privados, pugnando por una garantía de mejor
administración; acción sustentada en el modelo chileno que constituyó
un ejemplo de los cambios financieros operados en nuestro país.
La privatización así alcanzada, no es el único mecanismo que pudo
instrumentarse, pues bajo la vigencia de leyes del seguro social
derogadas, el mismo IMSS podía haberse constituido como administrador
de los fondos pensionarios, sólo constituyendo las reservas necesarias,
planeando su inversión en áreas o sectores de baja rentabilidad pero con
garantía de márgenes superavitarios y la implementación de una
supervisión institucional en la aplicación de tales fondos.
13
Ibídem. Pág. 17.
39
O bien, la figura del contrato mercantil del fideicomiso, que al
menos en el supuesto de presentarse la muerte en forma prematura
respecto a la expectativa de vida de un pensionado, el remanente de
sus ahorros depositados en su cuenta individual, no se transferiría en
propiedad a la compañía de seguros, sino a sus beneficiarios designados
o a la masa hereditaria del de cujus.
Lo importante ahora es resaltar que las transferencias realizadas a
las compañías de seguros privados, cuyos recursos provienen de las
cuentas individuales de los pensionados y los faltantes son aportados por
el IMSS, –aunque valga decirlo que a la fecha, dada la ‘juventud’ del
modelo pensionario, la mayor parte de los costos de los montos
constitutivos que son fijados, provienen de la aportación institucional del
seguro social mexicano-, por un lado arrojan un saldo de cero pesos en
las cuentas individuales de los asegurados –pues hasta las aportaciones
de la subcuenta de vivienda es transferida e integrada al monto,- y por
otro constituyen un fuerte gasto en las finanzas institucionales, pues el
pago que realiza el IMSS se hace en una sola exhibición, no obstante lo
diferido del pago de la pensión cuya periodicidad es mensual y vitalicia.
Así entendido el problema, desde el 1° de Julio de 1997 y según
datos proporcionados por el Presidente de la República Vicente Fox
Quezada, en su VI y último informe de gobierno de fecha 1° de
Septiembre de 2006, las trece compañías de seguros que en ese
momento contaban con autorización para operar planes de pensiones,
operaban de la siguiente manera: “Las rentas vitalicias, con el modelo de
cuenta individual del trabajador y de la suma asegurada a cargo del
IMSS, fundamentada en la Ley del Seguro Social de 1997, favorecieron a
4,176 personas; esto es 10.7 por ciento más en comparación al mismo
periodo del año anterior, con un costo de 2,267 millones de pesos
entregados a trece compañías aseguradoras, bajo el concepto de
40
monto constitutivo para el pago a los titulares de esta prestación. De julio
de 1997 a junio de 2006 los casos ascienden a 150,844.”14
Según datos tomados del Seminario de Pensiones 2009 celebrado
en el Instituto Tecnológico Autónomo de México (en lo sucesivo ITAM) en
Abril del 2009, en la presentación del ponente Héctor Rodríguez, se
asentó la siguiente gráfica representativa del número de resoluciones de
pensión otorgadas anualmente, por parte de las aseguradoras privadas,
que en número alcanzaron un total de 176,706 pensiones; y tal como se
dejó asentado, para el año 2013, se habían concedido 260,404
pensiones.
A manera de advertencia es válido referir que el total de pensiones
otorgadas a través de la resolución respectiva, es inferior al dato que se
tomó de la CNSF, el cual fue utilizado en el capítulo de ‘Justificación’ del
presente trabajo, no obstante lo cual y para los efectos económicos
analizados en el presente apartado, es el monto dinerario que ha sido
pagado a las aseguradoras privadas por este concepto, identificado
bajo el rubro número de prospectos y resoluciones:
Cuadro 4. Número de Prospectos y resoluciones de pensión.
Fuente: El Mercado de Rentas Vitalicias - ITAM
14
FOX Quezada, Vicente: VI Informe de Gobierno, septiembre 2006. Visible en el Informe de Rendición de Cuentas
de la Administración Pública Federal 2000-2006, capítulo Instituto Mexicano del Seguro Social. Pág. 4.
41
En cuanto al costo-beneficio generado a las 9 nueve compañías de
seguros especializadas en pensiones que operan en nuestro país, HSBC
Pensiones S.A., Metlife Pensiones México S.A., Pensiones Banamex S.A. de
C.V., Pensiones Banorte Generali S.A. de C.V., Pensiones BBVA Bancomer
S.A. de C.V., Pensiones Inbursa S.A., Pensiones Sura S.A. de C.V., Principal
Pensiones S.A. de C.V. y Profuturo GNP Pensiones S.A. de C.V., a pesar de
que los últimos datos financieros obtenidos al respecto, datan de la
anualidad 2008, tenemos que en conjunto, recibieron a la fecha citada,
vía montos constitutivos, la cantidad de $79,305,000,000.00 de pesos. (Con
relación a la paridad peso-dólar al día 20 de marzo de 2014, fecha en
que asienta el presente tipo de cambio, mediante información
proporcionada por el Servicio de Administración Tributaria (SAT),
mediante la conversión respectiva tenemos a favor de las compañías de
seguros privados, un monto cerrado por la cantidad de más de 6,021,
millones de dólares americanos.) El dato anteriormente descrito fue
tomado del seminario de pensiones aludido en párrafo precedente, lo
cual gráficamente se explica de la siguiente manera:
Cuadro 5. Montos constitutivos transferidos al sector asegurador:
Cifras en millones de pesos a diciembre de 2008.
Fuente: El Mercado de Rentas Vitalicias - ITAM
0
200
400
600
800
1,000
1,200
1,400
1,600
1,800
2,000
Ene-00
May-00
Sep-00
Ene-01
May-01
Sep-01
Ene-02
May-02
Sep-02
Ene-03
May-03
Sep-03
Ene-04
May-04
Sep-04
Ene-05
May-05
Sep-05
Ene-06
May-06
Sep-06
Ene-07
May-07
Sep-07
Ene-08
May-08
Sep-08
42
1.3. Dimensión Jurídica.
En materia jurídica, pocos temas o áreas del derecho pueden representar
o ser tildadas de poseer una importancia capital y de tanta actualidad,
como aquellos relativos a los esquemas de pensiones, no solo por el
número de personas cuyos destinos se regulan y cuyas economías
particulares habrán de depender en grado sumo.
Por ello el legislador, con pleno conocimiento sobre el alcance de
lo antes señalado, tiene el compromiso histórico de crear un modelo
pensionario estable, es decir, que no sólo se limite a resolver los problemas
financieros urgentes que llevan aparejado el pago de las pensiones y su
administración, sino a largo plazo que genere confianza, riqueza y sea útil
para las generaciones venideras, en el entendido que sean éstas las
principales recipientarias de los cambios operados; de ahí que en el caso
de la reforma pensionaria en México, surja inmediata la interrogante de
¿si el legislador federal generó un cambio tan trascendental apoyado en
tales soportes, privilegiando a los destinatarios de la norma o la reforma
alcanzada respondió a los propósito e intereses de poderosos grupos
financieros privados? Respondiéndose que la reforma alcanzada bien
vista en su integralidad, sí privilegia a los destinatarios de la norma,
asegurados, pensionados, inclusive al propio IMSS, buscando el
incremento del ingreso y el fortalecimiento de sus finanzas,
respectivamente.
No debe olvidarse que desde comienzos de la década de los
noventas del siglo pasado, el diagnóstico elaborado sobre las pensiones
pagadas por el IMSS, había arrojado expectativas nada lisonjeras sobre su
solidez y rentabilidad, por lo cual, en un apurado proceso legislativo dada
la magnitud de la reforma, en diciembre del año de 1995 se publicó la
Ley del Seguro Social que iniciaría luego su vigencia el 1° de Julio de 1997.
43
La nueva Ley promulgada redimensionó la concepción que se tenía
en México sobre las pensiones, pero a fuerza de ser sinceros no se trató de
la construcción de un modelo antes ignorado, sino al parecer una
edificación cuyo basamento se centró en los cambios legales operados
desde 1981 en la República de Chile.
Nuestra realidad nacional de finales de milenio, ¿acaso era
coincidente al entorno socio-demográfico, epidemiológico y económico
de los chilenos de aquel entonces? Seguramente no, pero la reforma
alcanzada fue casi una calca de su modelo proyectado. El sistema
pensionario chileno no fue tan ‘casero’ como auguraban los críticos –
México es el botón muestra de lo anterior- porque a casi tres décadas de
su puesta en marcha, otras naciones seducidas por el éxito alcanzado
por la nación chilena, lo han utilizado no sólo para hacer frente a sus
conflictos pensionistas, sino emular los frutos económicos producidos en
aquella región.
La Dra. en Derecho Berenice P. Ramírez López, Investigadora Titular
del Instituto de Investigaciones Económicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México, en la presentación de su ponencia en el foro de
pensiones 2009 auspiciado por el ITAM, señaló que a la fecha, son diez
países quienes han incorporado esquemas de capitalización individual en
sus modelos pensionarios. La lista quedaría integrada de la siguiente
manera:
* De estos, cinco tienen sistemas únicos de capitalización individual:
Chile, México, Bolivia, El Salvador y República Dominicana.
* Tres cuentan con sistemas mixtos integrados (Uruguay y Costa
Rica). Dos más tienen sistemas mixtos en competencia (Perú y Bolivia).
Nota especial merece Argentina, la cual habiendo formado parte de la
44
lista previa, desde el año 2008 ‘re-modificó’ su modelo pensionario al
antiguo solidario de compromiso estatal directo.
Con lo anterior se explica por sí sola la idea de la permanencia a
que propende todo sistema administrador de pensiones, descollando por
el protagonismo alcanzado en legislaciones de los países antes
mencionados, las compañías de seguros privados, a quienes se les
adjudicó legalmente la obligación de administrar y pagar los recursos
vinculados a las pensiones ya adjudicadas a los respectivos sujetos
beneficiarios.
Así, acorde a la Ley del Seguro Social vigente, en nuestro país
fueron las aseguradoras privadas las destinatarias del beneficio exclusivo
de pagar pensiones en los rubros de riesgos de trabajo, invalidez, viudez,
orfandad y ascendencia, y ¿acaso existe en la exposición de motivos de
la ley referida, una explicación del porqué de tal asignación legal? Al
menos en la citada exposición de motivos, la respuesta es negativa.
En efecto, la iniciativa de reformas relativa a la actual Ley del
Seguro Social, enviada a la honorable Cámara de Diputados Federal con
fecha 9 de noviembre de 1995 por parte del Ejecutivo Federal, en
ninguno de sus apartados explica o justifica el porqué se le trasladó la
administración de las pensiones del IMSS a las compañías de seguros
privados; es más la referencia a estas entidades únicamente se realiza en
forma indirecta, pues al parecer el protagonismo de la modificación del
modelo pensionario, se adjudicó a las AFORE. La exposición de motivos
que vengo comentando, en su parte conducente refiere textual lo
siguiente:
“Además de la preocupante situación financiera del ramo, el
actual sistema de pensiones presenta elementos de iniquidad. Es
así como nos encontramos en la peor de las circunstancias: un
45
sistema inviable financieramente que no ha otorgado pensiones
dignas y que por sí mismo es incapaz de garantizar las
prestaciones a que por ley tienen derecho los pensionados y
cotizantes actuales, además de que presenta problemas de
injusticia, principalmente en contra de los trabajadores de más
bajos ingresos.
La seguridad social mexicana reafirma sus valores humanistas, de
bienestar individual y familiar, de equidad social, de
redistribución del ingreso y de desarrollo comunitario. El IMSS
debe permanecer como instrumento de la seguridad social
integral, para coadyuvar a alcanzar la plena igualdad de
oportunidades que nuestro país exige.
Uno de los ramos de seguro de mayor trascendencia del IMSS,
por la cantidad de recursos que maneja y el impacto social que
tiene, es el relativo a la invalidez, vejez, cesantía en edad
avanzada y muerte (IVCM), que comprende lo referente a las
pensiones en estos rubros. No obstante que en la actualidad este
ramo beneficia a más de 1 millón 200 mil mexicanos, es necesario
reconocer, como ya se ha señalado, que el 90% de ellos sólo
reciben la cuantía mínima; presenta esquemas de iniquidad;
además de que el ramo tiene un severo y evidente problema de
inviabilidad financiera.
Esta problemática hace imprescindible un cambio en el sistema
de pensiones que, conservando los principios de solidaridad y
redistribución del ingreso y fortaleciendo la participación del
Estado, garantice pensiones con la debida sustentabilidad
financiera, haciéndolas inmunes a los efectos de la inflación y, al
mismo tiempo, utilizando los recursos es como ahorro interno
disponible, para la creciente generación de empleos.
46
A diferencia del anterior, el seguro de invalidez y vida se refiere a
la protección del trabajador ante la presencia de situaciones
contingentes durante su trayectoria laboral activa, como son: la
pérdida de facultades para trabajar o la muerte, es por ello, que
su estructura de beneficios se modifica.
El trabajador, en caso de quedar inválido tendrá derecho, a
partir de ese momento, a una pensión vitalicia para él y en caso
de su fallecimiento a sus familiares y beneficiarios. La forma como
se cubrirá esta pensión vitalicia será de la siguiente manera: el
IMSS aportará la suma de recursos que sea necesaria para que
sumados éstos a los existentes en la cuenta individual, el
trabajador alcance la pensión establecida en esta iniciativa de
ley; esta suma deberá ser también suficiente para financiar las
pensiones de los beneficiarios al fallecimiento del trabajador.
En la iniciativa se establece que cuando el trabajador cumpla la
edad y condiciones necesarias para disfrutar de una pensión,
podrá destinar los recursos de su cuenta individual a la
contratación, con una aseguradora, de una renta vitalicia en su
favor y de sus beneficiarios, lo que les garantizará un cierto nivel
de ingresos constantes.
Consideraciones finales. En suma, envío esta iniciativa
respondiendo a las propuestas que me hicieron los sectores
obrero y empresarial. Es una iniciativa que busca ampliar,
fortalecer y modernizar la seguridad social mexicana apegados
a sus principios originales.
De aprobarse, contaremos con un nuevo sistema de pensiones
que permitirá otorgar pensiones dignas y justas; que impulsará
47
decididamente el ahorro interno y la inversión productiva; que
dará plena certidumbre a los trabajadores; que resuelve el déficit
que enfrenta el IMSS y garantiza el cumplimiento de todas las
obligaciones.”
48
CAPÍTULO 2.
MARCO INTRODUCTORIO AL SEGURO.
2.1. Conceptos y manifestaciones teóricas relacionadas con la idea de
seguro.
Todos los seres vivientes, cualquiera que sea el grado de su jerarquía en la
escala biológica, cumplen la inexorable ley de conservar la vida,
amenazada siempre por las innumerables contingencias con que el
orden natural regula el equilibrio inestable de las especies y por los
percances resultantes del manejo y operación de procesos tecnológicos
mecanizados.
Esa necesidad elemental de preservar la propia existencia, no es
más que un simple fenómeno vegetativo apreciable en actividad
instintiva en las especies animales y culmina con la adopción consciente
de medios racionales de protección en el género humano.
Pero el hombre –en tanto sujeto de relaciones económicas- no
agota su preocupación en la simple defensa de su vida, sino que su
cuidado se extiende a proteger, además de su núcleo familiar, los bienes
o medios instrumentales que le permiten la satisfacción de las crecientes y
complejas necesidades que la civilización le va creando. Porque no sólo
la vida está sujeta a la amenaza de contingencias desfavorables; las
cosas –en el más amplio sentido del término- también sufren la acción
destructora de eventualidades de la más variada índole.
49
De esta manera, la existencia transcurre en un marco de hostilidad
permanente, que crea un ambiente de inseguridad consustancial al
hombre. Parafraseando a José Ortega y Gasset, quien decía que ésta
vida el hombre es pura y radical inseguridad, pues lo único seguro que
tenemos en nuestra existencia es la muerte.
Esta inseguridad como conciencia subjetiva de la precariedad y
temporalidad de la propia existencia y de los bienes que integran el
patrimonio de cada uno, cobra su auténtico sentido en la apreciación
objetiva de la causa de tal inseguridad: el riesgo.
Surge ésta interrogante, ¿de dónde proviene el riesgo? Éste
proviene de una incertidumbre respecto a los sucesos futuros. No se
puede pensar en suprimir los riesgos que acompañan a la vida del
hombre destruyendo su patrimonio y sus esperanzas, frustrando sus
previsiones; el hombre sólo puede ponerse a cubierto de las
consecuencias económicas de esos riesgos que, al realizarse, al
producirse, toman el nombre de siniestros.
La conducta del hombre ante la ineludible presencia de estos
múltiples riesgos solamente podía ser, bien de indiferencia, de
inactividad, de confiarse inconscientemente al azar para que el evento
dañoso no se produzca o sobrevenga tardíamente, o bien procediendo
a acumular los ahorros precisos para paliar las necesidades que en el
futuro han de presentarse, lo cual significaría eventualmente el
aventurarse a sufrir la pérdida irremediable de bienes, seguridad y hasta
la vida misma.
Por ello y en actitud consciente y previsora, propia del género
humano, la humanidad, casi desde sus orígenes, ha rechazado la primera
postura de inhibición como atentatoria al más elemental grado de
cultura. Tampoco todos se encuentran en condiciones de producir el
50
ahorro necesario para la reparación de los hechos dañosos que afectan
a la vida o al patrimonio, porque se necesitaría un ahorro de muchos
años para tener una suma parecida nada más, a sus verdaderos valores.
Si nos encontramos con que ambas vertientes son tendencialmente
irrealizables, históricamente fue preciso crear una institución social y más
tarde jurídica, capaz de poner al hombre a cubierto de los riesgos que
por todos conceptos le amenazan cada día, con el mínimo sacrificio
económico posible; y de esta forma, surgida de la necesidad de
resguardo, cobijo y seguridad, la humanidad, lentamente con el progreso
de su civilización, ha inventado, desarrollado y perfeccionado el seguro.
El seguro es la institución de previsión por excelencia para la
protección de las necesidades y consecuencias dañosas de los riesgos:
por él no se evitan, pero a través suyo se reparan los perjuicios
patrimoniales derivados del siniestro.
El seguro es el procedimiento más eficaz para cubrir las necesidades
que surgen de la realización de los numerosos riesgos susceptibles de
amenazar al hombre, el cual procura su seguridad por la certidumbre de
obtener, en caso de ocurrir el suceso previsto, un valor económico
suficiente para evitar o reparar las consecuencias; es, por tanto, un medio
de compensación pecuniaria de los siniestros, a los cuales de esta suerte,
regula y disciplina. Su aplicación es tan vasta como el campo de la
actividad humana. El seguro es en fin, el único medio que tiene la vida
humana para librarse de la tiranía del azar. Asegurarse no significa evitar
una pérdida, sino garantizar su indemnización.15
La garantía que el seguro ofrece, consiste en distribuir la pérdida
individual entre un grupo de personas que la soportan equitativamente:
es una aplicación especial del instinto de asociación; el hombre busca y
15
BENITEZ DE LUGO, Raymundo Luis. Tratado de Seguros, Volumen I. Edit. Reus. Madrid, 1995. Pág. 5.
51
obtiene la ayuda de sus semejantes para soportar un peso que excede
de sus propias fuerzas; y éste fenómeno se advierte desde los albores de
la humanidad donde la colectivización del esfuerzo se constituyó en el
único mecanismo capaz de contrarrestar las fuerzas de la naturaleza.
El seguro es el resultado de una sociedad consiente en gestionar su
propia solidaridad y sus productos son el reflejo de los valores que los
hombres consideran esenciales en un momento dado, procurando
salvaguardar y resarcir aquello que les es apreciado y útil.
El principio fundamental del seguro es bien conocido, a cambio del
pago de una ‘prima’, el asegurado recibe del asegurador, que se
compromete por contrato, a una indemnización en el caso de que
ocurra el riesgo garantizado, lo que viene ocurriendo desde los
antecedentes más remotos de la institución.
Económicamente, el seguro es un procedimiento por el cual un
conjunto de personas sujetas a las eventualidades de ciertos hechos
dañosos (riesgos), reúnen sus contribuciones a fin de resarcir al integrante
de ese conjunto que llegue a sufrir las consecuencias de esos riesgos. La
organización de ese conjunto, selección de tales riesgos, fijación de las
contribuciones de aquellas personas (asegurados), queda a cargo de
una empresa (sociedad anónima, cooperativa, mutualidad, Estado) que
asume la prestación del servicio, para el cual se capacita técnica y
financieramente.16
Esta organización compleja de elementos técnicos y financieros de
que depende el funcionamiento cabal de los contratos de seguro, tiene
una influencia decisiva en la aplicación práctica de la institución.
16
HALPERIN, Isaac. Lecciones de Seguros. Edit. Depalma. Buenos Aires, 1993. Pág. 3.
52
Con el fin de demostrar la importancia del seguro, parece
imponerse, desde el principio, destacar los servicios que presta, en los
términos más amplios y generales. No basta mostrar el volumen y la
extensión de la institución por muy inmensas que sean sus transacciones y
su alcance financiero; es necesario, ante todo, ofrecer una descripción
de lo que realiza el seguro.
Un servicio común a todas las formas de seguro - seguro de vida, de
incendios, marítimo, responsabilidad, fianza, etc.- es que garantiza la
protección contra siniestros importantes aunque problemáticos, a cambio
de pagos pequeños pero fijos. El hombre de negocios se compromete a
pagar una prima relativamente pequeña a intervalos determinados; la
compañía de seguros asume el riesgo de pérdidas cuantiosas pero
problemáticas.17
Lo que resulta incierto respecto a un individuo, puede sin embargo,
ser calculado con bastante exactitud al tratarse de un grupo, utilizando
fórmulas científicas y teoremas matemáticos definidos. La premisa de que
toda actividad humana puede ser considerada desde dos puntos de
vista: el económico y el jurídico, ha sido probada en el devenir del
tiempo.
Fácil es el análisis del seguro en su concepto jurídico: El seguro es un
negocio jurídico que reviste generalmente la forma de un contrato
sinalagmático. Por esta razón casi todos los intentos de definir
jurídicamente el seguro conducen a definiciones del contrato de seguro.
No poseemos ninguna ley que tenga por objeto la regulación jurídica del
seguro en general ni defina a este. 18
17
RIEGEL, Robert y MILLER, Jerome. Seguros Generales. Principios Básicos. Edit. Continental. México, 1965.
Pág. 19 y 20. 18
HERRMANNSDORFER, Fritz. Seguros Privados. Edit. Labor S.A. Buenos Aires 1933. Pág. 4 y 5.
53
El seguro en sentido económico debe entenderse como: Una
institución económica por la cual, a base de la reciprocidad, se cubren
necesidades eventuales de capital, susceptibles de valoración financiera.
Sin lugar a dudas el fundamento de esta institución es la
reciprocidad. La mayoría de las definiciones sobre el tema tienden a
circunscribir la base del seguro a una colectividad de economías
individuales, guiado siempre por una unidad de fin, consistente en el
aseguramiento de una necesidad económica.
Aventurándonos en el compromiso de definir al seguro, aunque es
propio señalar que la definición propuesta en incompleta y parcial, diré
que el seguro es un mecanismo para reducir la incertidumbre de una
parte llamada el asegurado, por medio de la transferencia de ciertos
riesgos a otra parte, llamada el asegurador, quien ofrece una reposición,
al menos parcialmente, de las pérdidas económicas sufridas por el
asegurado.
Los principios elementales contenidos en esta definición son:
Reducción de la incertidumbre.- como es la reducción de las
ansiedades del asegurado individual;
Transferencia de ciertos riesgos.- que implica el que no todas las
causas de pérdidas pueden ser transferidas; y
Restitución de las pérdidas económicas.- lo que significa que
no todas las clases de daños sufridos por el asegurado pueden ser
indemnizados.19
19
PFEFFER, Irving y CLOCK R., David. Perspectivas del Seguro. Edit. Mapfre. Madrid, 1974. Pág. 4.
54
El seguro que se encuentra estrechamente asociado con los
principales actos de la vida del hombre, individual y social, expresa en
muchas ocasiones el sistema de valores característicos de una época.
En atención a lo anterior, en una primera vertiente,
fundamentalmente el seguro se localiza inserto en el campo del derecho.
Vende contratos y su actividad está regulada por un conjunto de normas
legales y reglamentarias. Desde la redacción de los contratos hasta su
ejecución voluntaria o contenciosa, el clausulado de los mismos y sobre
todo el procedimiento de su aplicación, se expresan en lenguaje jurídico.
En toda sociedad organizada, el derecho regula las relaciones
sociales, con el fin de garantizar el orden y la continuidad de los valores.
De forma incluyente, las industrias relacionadas con el derecho, como
ocurre con el seguro, se acomodan a la permanencia de los principios y
de las instituciones jurídicas y se prestan forzosamente a los cambios
accidentales y connaturales al perfeccionamiento y adecuación de sus
premisas.
El aparato jurídico es especialmente cargado en el campo del
seguro. Hasta hace pocos años, en las compañías abundaban los juristas
y los empleados con una formación jurídica, que deliberadamente
proporcionaba la enseñanza profesional. Como utilizaban a diario las
fórmulas del derecho, se inclinaban gustosamente hacia un formulismo en
el que se mezclaba el respeto por la continuidad y el precedente, el afán
de prever y sancionar todo (las cláusulas del contrato).
Además, los contratos de seguros tienen que ser interpretados por
hombres de leyes y por los órganos o tribunales administrativos y
jurisdiccionales, por los que es importante utilizar adecuadamente el
lenguaje, ya que un proceso se gana o se pierde algunas veces por el
sentido de una palabra o la colocación de un punto o coma.
55
La segunda vertiente del seguro la constituye, lo que de manera
general pero imperativa se denomina “la técnica”. Esta se refiere
fundamentalmente al equilibrio de los ramos, al cálculo de las provisiones,
la solvencia de la empresa, la tarificación de los contratos y a nivel
estrictamente financiero, a la gestión de los fondos que detentan las
compañías.20
En una profesión en que la gestión diaria de los asuntos obliga a
cometer ciertas inexactitudes, las técnicas aportan el rigor del
pensamiento matemático y la evidencia de las demostraciones
numéricas. El volumen de los datos estadísticos, las fórmulas y el rigor
científico de sus razonamientos, otorgan tal fuerza a sus afirmaciones que
las hacen intocables y definitivas.
Con todo lo anotado, parece propio el momento de esbozar un
concepto de seguro, aunque la advertencia se hace necesaria para
todos los lectores: es difícil dar una definición precisa del vocablo seguro,
a causa de la múltiple variedad de los riesgos que por el se cubren
(muerte, vida, vejez, invalidez, accidentes, incendios, robo, transportes,
etc.) y de la diversidad de aspectos bajo los cuales se presenta: seguro a
prima fija, seguros mutuos, etc.
Innumerables definiciones han sido propuestas, pero muchas son
incompletas y no comprenden todos los ramos ni todas las formas del
seguro, o bien permiten, a lo sumo, conocer el papel del seguro, el lugar
que ocupa en el campo del derecho y de la economía.
La definición etimológica securus - seguridad, certeza, confianza- no
es bastante a definir el seguro porque sus conceptos se aplican a otras
operaciones, como los contratos de garantía.21
20
DESSAL, René. El Seguro Mañana. Edit. Mapfre. Madrid, 1977. Pág. 148 y 149. 21
BENITEZ LUGO, Raymundo Luis. Op. Cit. Pág. 6.
56
Por lo anterior, es necesario profundizar en la doctrina especializada
sobre el presente tema, quienes definen a la institución del seguro, de la
manera siguiente:
“WAGNER afirma que el seguro: es aquella institución económica
que elimina o reduce los perjuicios, que en el patrimonio de una persona,
producen determinados acontecimientos fortuitos, distribuyendo
aquellos perjuicios sobre una serie de personas en las cuales gravita el
mismo riesgo aunque no se haya cumplido.
MANES define el seguro como: aquel recurso por medio del cual,
un gran número de existencias económicas, amenazadas por peligros
análogos, se organizan para atender mutuamente a posibles
necesidades tasables y fortuitas de dinero.
CHAAUFTON ve en el seguro: la compensación de los efectos del
azar, por la mutualidad organizada, según las leyes de la estadística.
FARIÑA parece inclinarse por la definición que conceptúa al seguro:
como función económica u operación especulativa, que transforma una
gran masa de riesgos en una masa de primas adaptables a ciertas
probabilidades de siniestros, mediante factores fijos de cálculo, operantes
con arreglo a las leyes de la estadística.
LASHERAS dice que el seguro: es una institución de carácter
económico social, que se propone diluir entre los elementos constitutivos
de un grupo, el valor económico de las pérdidas sufridas por algunos de
entre ellos, a consecuencia del suceso fortuito, contra cuyas
consecuencias se protegen de esta manera.
CABALLERO SÁNCHEZ dice que el seguro: es la cima de la previsión,
que como institución económica social y para satisfacer las necesidades
57
de igual carácter, producidas por la posible realización de un hecho
incierto, diluye los riesgos homogéneos en que se hallan sometidas una
serie de economías, mediante una cobertura basada en fórmulas
técnicas adecuadas, reguladas por normas de derecho público,
estatutarias y contractuales.
FLORENTINO define el seguro: como aquel estatuto jurídico
mediante el cual existe la función por parte del asegurador de la
obligación de reintegrar al patrimonio del asegurado en todo o en parte,
el valor destruido al producirse un determinado acontecimiento futuro e
incierto.
FELIX BENITEZ DE LUGO lo define en el sentido: de ser aquella
institución de previsión por la que, mediante el pago de una prima o
cuota, única o periódica, se adquiere el derecho de ser indemnizado por
determinados daños y menoscabos sufridos en nuestra persona o bienes,
o a la entrega de un capital o disfrute de una renta en época y tiempo
determinados.”22
En una postura incluyente al bagaje conceptual anotado, podemos
señalar junto a Luis Benítez de Lugo, que la institución del seguro ofrece,
un cuádruple aspecto que obliga a su examen desde tantos ángulos,
importantes todos e imprescindibles en su conjunto para admitir hoy su
existencia y que son los siguientes:
“1.- Económico, en cuanto ha de descansar necesariamente sobre
una mutualidad de riesgos y personas;
2.- Matemático, por ser la ciencia actuarial y la estadística, las que
han de determinar cuáles son los riesgos técnicamente asegurables y en
22
Ibídem. Pág. 11.
58
consecuencia, presidir la cotización de los mismos, con la salvedad en
este último aspecto del seguro mutuo puro.
3.- Jurídico, por dar lugar necesariamente a las formas
contractuales que le regulan con los derechos y obligaciones que nacen
de aquellas.
4.- Administrativo, por estar reglamentado el ejercicio del comercio
de seguros por la función administrativa del Estado, en garantía de
asegurados y aseguradores.”23
A manera de conclusión entendemos pues, que el seguro trata de
reducir las consecuencias inciertas del peligro conocido, de tal manera
que el costo de las pérdidas sea mínimo.
Y sobre todo y de allí su trascendencia, el seguro es un acto de alta
previsión que constantemente debe acompañar a la familia, a la
industria, al comercio, a la agricultura y en todos cuantos aspectos
pueden presentársenos en los azares de la existencia, para ponernos a
cubierto de sus efectos económicos, no invocando a Dios en la
naturaleza, sino en nuestro propio esfuerzo y previsión.24
A lo largo del presente trabajo, nuestro estudio comprenderá
esencialmente, el sustento constitucional brindado o no, a la
conformación del nuevo modelo de pensiones en México, con
participación activa de entidades privadas de seguros y culminará con la
justificación del socializar el proceso jurisdiccional en materia de
controversias, relativas a las aseguradoras privadas y las pensiones, ahora
indefinido en la doctrina y la jurisprudencia.
23
Ibídem. Pág. 15 y 16. 24
Ibídem. Pág. 5.
59
2.2. El seguro social.
Constituye un viejo conocimiento del mundo occidental, el que el
hombre, al mismo tiempo que individuo aislado, con sustantividad y
capacidad propias, es zoon politicon, esto es, un ser inclinado, por
esencia, hacia el prójimo y la comunidad. El principio básico de la vida
social no se asienta, pues solamente en el individuo o solamente en la
sociedad, sino en una relación originaria y peculiar de vinculación y
dependencia entre ambos.
Por sus propios medios ya se ha visto que el individuo no es capaz
de desarrollar planamente su personalidad moral y espiritual, ni
garantizarse para sí y los suyos la seguridad social necesaria. Tampoco la
familia puede por sí sola cubrir todas las necesidades vitales.
Para la realización de tal cometido es indispensable la existencia de
la más alta concreción social imaginable -basada en el derecho y la
fuerza- que como suprema garantía y guardián máximo del bienestar
colectivo, mantenga la solidaridad entre todos y asegure, de la mejor
manera posible, el bien común.25
El principio de solidaridad aplicado a la seguridad social, exige no
solamente que la sociedad apoye al individuo necesitado o al grupo
mendigante, sino que los grupos y sectores sociales, conscientes de su
mutua correlación y responsabilidad, realicen una acción compensadora
en beneficio de los socialmente débiles y esto debe ocurrir entre los
distintos grupos y sectores, como dentro de cada uno de éstos.
Se ha señalado previamente que desde sus orígenes, el seguro ha
buscado la compensación de las pérdidas económicas y la protección
25
ACHINGER, Hans y HOFFNER, Joseph. Los Seguros Sociales. Ediciones Rialp. Madrid, 1959. Pág. 44.
60
de los individuos en casos de infortunio. De esta manera, el seguro
favorece el equilibrio social, mediante el restablecimiento de situaciones
que se han deteriorado.
Paralelo a la idea de seguro, a medida que el concepto de
seguridad evoluciona y se hace más complejo, la función primordial del
seguro adquiere dimensiones nuevas. A sus elementos originarios, el
seguro añade una serie de servicios de prevención, de reparación de
asistencia y de consejo dentro de un sistema integrado, que ya no
descansa solamente sobre su técnica tradicional ni sobre un sólo circuito
financiero.
El seguro no representa el único factor que asume la función de
protección social. El Estado es un poderoso compañero en esta tarea,
que en la mayoría de las sociedades no tan antiguas, pero sobre todo en
las modernas, la satisfacción de necesidades individuales y colectivas, se
han conseguido al través de la administración realizada con sus propios
órganos e instituciones jurídicas.
Aún más que un bien social, el seguro es un producto de la
sociedad, íntimamente ligado a las costumbres y a las aspiraciones
generales. Por ello constituye un trabajo inacabado, en virtud de que el
futuro que se avecina está colmado de demandas aún insatisfechas.
Los últimos dos siglos, se caracterizan por una creciente intervención
estatal en todos los órdenes de la vida. Por ejemplo, en los países de
economía planificada colectivista, los seguros son realizados por entes
estatales exclusivamente, en todos los ramos en que las autoridades
resuelvan que es oportuno operar, ya se trate de coberturas impuestas
obligatoriamente o de adopción voluntaria.26
26
FERNÁNDEZ DIRUBE, Ariel. El Seguro. Edit. Schapire. Buenos Aires, 1966. Pág. 32.
61
También en las naciones en las que rige, en forma más o menos
amplia, la economía de mercado y perdura el régimen capitalista,
reglamentado en menor o mayor medida, es notoria la creciente
participación estatal en el seguro.
Dentro de esa lógica de protección (más precisamente de
autoprotección) de los seres humanos frente a los innumerables peligros
del entorno se encuentran, en etapas históricas muy próximas, las
modernas técnicas de aseguramiento, no ya de los puros riesgos
individuales, sino de aquellos riesgos o necesidades que por afectar a la
inmensa mayoría de la población, vienen recibiendo el nombre de
sociales.27
La institución de los seguros sociales, constituye un medio del que
actualmente se valen los gobiernos para combatir y evitar la miseria. Al
conjunto de medidas que un Estado moderno emplea para liberar a los
ciudadanos del peligro de la indigencia, se llama hoy seguridad social.
Los seguros sociales son, pues un instrumento de la seguridad social y
desde luego, el más importante.
Históricamente contra la miseria ha luchado siempre la sociedad,
desde los tiempos más remotos y lo ha hecho valiéndose especialmente
de la beneficencia ejercida por corporaciones o particulares o del
mutualismo, desenvuelto de modo principal por los gremios. La institución
de los seguros sociales obligatorios es pues, una de tantas consecuencias
de la aparición del proletariado, formado en torno a la gran industria.
Las primeras leyes cuya tendencia fue la protección del trabajador,
pugnaron por corregir y reglamentar aspectos de su vida, en relación con
el taller: salubridad, jornada, descansos, etc. Más tarde se llevó la
27
MONTOYA MELGAR, Alfredo. Curso de Seguridad Social. Edit. Universidad Complutense de Madrid. 2ª
Edición. 2000. Págs. 29-30.
62
protección directamente contra los riesgos que amenazaban la
capacidad de trabajo, y para evitarlos, en la medida de lo posible, o
para corregir sus consecuencias cuando estos se produjeran, una de las
fórmulas ideadas para esta segunda tarea fue la previsión en su segundo
grado, es decir, el seguro social.28
Con el empleo de la fórmula del seguro social, lo que se hace es
acumular colectivamente medios contra riesgos determinados. Como se
refirió en párrafos precedentes, la actuación del Estado en el papel de
asegurador, se inició principalmente en el campo de los seguros sociales,
pero la verdad es que en muchos países esta participación se fue
extendiendo a los seguros económicos privados.
La aparición del ‘Estado asegurador’, es una tendencia propia del
extinto siglo XX y se ha concretado de diversas formas según el país de
que se trate. La institución del seguro social obligatorio constituye uno de
los recursos empleados en la actualidad por los gobiernos de la mayoría
de los países, para luchar contra la miseria, especialmente contra la
desarrollada como consecuencia de la debilidad económica del
proletariado surgido en la moderna vida industrial. Son tales seguros una
manifestación de la política intervencionista del poder público con el fin
de proteger al trabajador, política que tiene su fundamento en un deber
de solidaridad social frente a todo cuanto pueda significar causa de
infortunio.
Con los seguros sociales obligatorios, se procura en realidad una
distribución de riqueza, haciendo que una parte de la misma vaya a
aquellas capas de la sociedad que más apoyo necesitan, ya que sus
ingresos no son suficientes para poder afrontar por sí solas las
consecuencias económicas de las contingencias de la vida humana.
28
POSADA G. Carlos. Los Seguros Sociales Obligatorios en España. Edit. Revista de Derecho Privado. Madrid,
1946, Pág. 5.
63
Los seguros estatales obligatorios son una fase evolutiva y de
transición en el desarrollo económico y cultural de la humanidad, y su
persistencia va más allá del riesgo de producir el anestesiamiento de la
iniciativa individual y del sentido de la propia responsabilidad.29
El seguro social caracteriza la evolución económico-social del
moderno capitalismo y al igual que en determinadas épocas de la
historia, en que pueden citarse la era de la imprenta, la del transporte
ferroviario o la época del libre cambio y el mercado, podríase sin
exageración, calificar la etapa histórica que hoy atravesamos como la
edad del seguro social.
El valor humano del capitalismo moderno reside en el progreso
técnico del que es autor. Su mérito esencial está en dar al individuo el
soporte material de su independencia, de su autonomía moral. Ningún
régimen económico como el capitalismo otorga a la personalidad
humana la independencia material del hombre y su forma más elevada
de protección, es el seguro social. Aunque es pertinente aclarar que en
regímenes de gobierno, orientados al socialismo o comunismo, el seguro
social también se presenta y con mayor compromiso de clase, en un
baluarte importante en la lucha contra la desventura del ser humano.
Concretamente en cuanto al seguro social se refiere, puede
afirmarse que en el tiempo en que vivimos, no hay país alguno,
desarrollado o en vías de lograrlo, que no haya llevado a su legislación y
a sus prácticas, los beneficios de esta moderna institución,
verdaderamente redentora, por la que la sociedad misma y los órganos
que la representan inician, actúan y toman parte activa en el
funcionamiento y organización de este seguro, para amparar y defender
a las clases necesitadas en sus enfermedades, accidentes, invalidez,
vejez y la pérdida de la vida misma, poniéndolas a cubierto de las
29
FERNÁNDEZ DIRUBE, Ariel. Op. Cit. Pág. 33.
64
consecuencias de estos riesgos, que al no ser atendidos le sumieran en la
miseria.30
El gran Pontífice León XIII, en su magna Encíclica Rerum Novarum,
dijo:
“… hasta el punto de que un número sumamente reducido de
opulentos y adinerados ha impuesto poco menos que el yugo de la
esclavitud a una muchedumbre infinita de proletarios.”31
Hoy la sociedad no espera a conocer la desgracia para procurar su
remedio, sino que se anticipa para prevenir el daño, para evitarlo, para
que no se produzca, para paliar sus efectos; hoy es previsión, en todas sus
manifestaciones, la que rige e impera en la sociedad por medio del
seguro, que es su poderoso instrumento.
El seguro social es hoy el más poderoso instrumento que la sociedad
y el Estado moderno han puesto en juego para que ese sentimiento
innato de la fraternidad humana cristalice y encarne, solidarizando al
empleador y al trabajador, al rico y al pobre, al inversionista y al
independiente, por mediación del poder público y la contribución de
todos, para que la desventura, el sufrimiento y el dolor sean paliados, en
cuanto los medios económicos puedan reparar o sustituir la capacidad y
potencialidad de trabajo que fue afectada por una de aquellas causas
que puedan debilitarla o destruirla.
Por ello, son hoy estos seguros algo fundamental y básico de las
sociedades modernas, que si favorecidas por los portentosos progresos de
la humanidad, tienen al propio tiempo, que reparar los estragos que en la
población principalmente obrera, producen la creación y
30
BENITEZ DE LUGO, Raymundo Luis. Op. Cit. Pág. 4. 31
www.vatican.va/.../hf_I-xiii_enc_15051891-rerum-novarum_sp.html
65
funcionamiento de estos titánicos instrumentos que el genio del hombre
creó, (la maquina) arrancando a la naturaleza sus secretos, la cual hace
pagar duros y dolorosos tributos a los que ponen sus esfuerzos y sus manos
para rasgar sus vetustas vestiduras, en la búsqueda de su transformación.
La experiencia del egoísmo ya se practicó durante todo el siglo XIX
y terminó con un resultado desastroso: el desamparo y la desprotección
generalizados. Solo se escaparon de ese lamentable final una
pequeñísima minoría caracterizada por el alto nivel de sus retribuciones y
la disciplina de su conducta que les permitió obtener y conservar su
ahorro. Pero fue tan claro el fracaso que hubo que crear todo un sistema
ingenioso, pero en definitiva válido para los grandes números, que recibió
primero el nombre de seguros sociales y luego el de seguridad social.”32
¿Cómo se definiría al seguro social, explicado de forma genérica en
líneas previas?
SEGURO SOCIAL es: “un método de agrupar a los riesgos mediante
su transferencia a una organización, generalmente
gubernamental y exigida por la ley para proveer beneficios
pecuniarios o de servicios, a nombre de aquellas personas
cubiertas contra el acaecimiento de ciertas pérdidas definidas de
antemano y de acuerdo a condiciones establecidas”.33
La definición procede seguidamente a enumerar ciertas
condiciones tales como:
- La obligatoriedad;
32
PLA RODRÍGUEZ, Américo. Estudios de la Seguridad Social. Edit. Fundación de cultura universitaria. Uruguay,
1999. Pág. 52. 33
GREENE, Mark. Riesgos y Seguro. Edit. Mapfre. Madrid, 1975. Pág. 786.
66
- La no exigibilidad de demostrar la existencia de necesidades
como una condición para recibir beneficios, generados por las
contribuciones de los individuos cubiertos o sus empresarios; y
- La participación gubernamental en el plan y mecanismos a llevar
a cabo.
Debe entenderse que los seguros sociales son aquellos en los cuales
el bien cubierto es de raíz predominantemente social y por ende humano
y se extienden en forma masiva dentro de la comunidad.
Tales condiciones se cumplen cuando los seguros están destinados
a cubrir la población de un país, incluida en determinados extremos y
condiciones, respecto de aquellos riesgos vinculados a su estabilidad y
desarrollo, tales como los referentes a su personalidad, (educación), a su
sustento (desempleo), a su integridad física (enfermedad, accidentes,
vejez, muerte), a circunstancias especiales de su vida social (matrimonio,
maternidad), etcétera, hasta importantes mínimos indispensables para
satisfacer las necesidades elementales que tales acontecimientos
originan.
La obligatoriedad puede ser uno de los elementos necesarios, pero
no la naturaleza estatal de la organización aseguradora, ya que no
perderían su carácter de “sociales” los seguros comprendidos en nuestra
definición, por el hecho de dejar librado al asegurado, la elección de los
beneficios otorgados por el ente asegurador que puede ser privado y
regular sinalagmáticamente su relación por vía contractual dentro de los
extremos mínimos señalados por la ley, tal como ocurre en algunos países,
incluido México, y la tendencia de agudiza y extiende a comienzos de
siglo y por todas latitudes del mundo.
El Estado debe contribuir con asistencias, auxilios y subsidios a la
realización de los fines protectores que por este seguro se alcanzan;
67
asimismo toma iniciativas de organización, señalando contribuciones y
cuotas que han de ser aportadas por los sujetos obligados a ello,
circunstancias profesionales y de tiempo que han de concurrir para el
disfrute de este seguro; el Estado, en fin, impone su autoridad y poder
obligatorio a las economías individuales, sin que pueda por nadie ser
rechazado o eludido.
Los planes y propuestas de seguro social tienden a ser introducidos
cuando existe algún problema social que requiere de la intervención del
gobierno para su solución y en que se considera que el método del
seguro es el más apropiado. Un problema social es una condición o
circunstancia que la sociedad, como un todo, encuentra indeseable y
cuya solución se encuentra generalmente fuera de las posibilidades del
individuo. Algunos ejemplos de ello son los problemas de criminalidad, de
pobreza, de desempleo, de mala salud, de dependencia de los hijos o los
ancianos, el uso de drogas, los accidentes laborales, el divorcio y los
problemas económicos de una cierta clase laboral.34
Ésta se fundamenta en el hecho de que algunas modalidades de
seguro no pueden ser o no son llevadas a cabo por los aseguradores
privados sin la ayuda del gobierno y sus vastos recursos financieros. Estas
tareas se refieren a problemas sociales que alcanzan tal magnitud, que
no pueden ser ignorados. Los problemas económicos involucrados en el
seguro social son profundos y complejos, que hace necesaria la acción
gubernamental para resolver las dificultades legales, contribuir a la
financiación, introducir un elemento de fuerza y organizar o proporcionar
una fórmula de seguro, que debe ser coronada por el éxito.
La enfermedad y los accidentes del trabajo, la invalidez, la vejez, la
maternidad; he allí el campo de acción de los seguros sociales. Las
causas y motivos que determinan su funcionamiento, los riesgos que
34
Ibídem. Pág. 786.
68
cubren y que afectan a los “individuos económicamente débiles”, que
con sus solas fuerzas no podrían llegar a aquel mínimo de bienestar y
dignidad necesarios, están inmersos en el trabajo y en la vida social en
general, sustrato de su creación.
Característica de este seguro, es que las personas a él sometidas no
disponen más que de débiles recursos, no pudiendo satisfacer más que
una parte de la prima o cotización. Su salario cotidiano o su
remuneración mensual, no permiten el ahorro necesario para contratar
un seguro particular y privado; por ello es indispensable que otros
elementos colaboren al pago de la prima precisa para el sostenimiento
de los distintos seguros que han de dar satisfacción a aquellos riesgos;
estas colaboraciones no pueden ser otras, que las de los patronos y
también las del Estado en nombre de la sociedad.
En otro orden de ideas, se ha escrito no lo suficiente en el mundo
entero y concretamente en nuestro país, sobre la seguridad social, para
que nos estimásemos relevados de puntualizar la diferencia que existe
entre su concepto y el de seguro social.
La importancia que en la actualidad ha adquirido la idea de la
seguridad social queda demostrada con la existencia y funcionamiento
de los diversos organismos internacionales dedicados a la misma.
De la anterior comparación, compulsando los hechos y fenómenos
socioeconómicos de los últimos años, apreciamos que la seguridad social
tiene una importancia fundamental en el presente siglo y en los venideros.
En palabras de Corazón de la Paz, Presidenta de la Asociación
Internacional de la Seguridad Social (AISS) no sería posible alcanzar un
crecimiento económico sostenible y más justo si no le otorgamos a la
seguridad social su verdadera importancia. Si quieren convencerse se
69
esta realidad, imagínense cómo serían nuestras sociedades si no
pudiésemos recurrir a la seguridad social cuando sea necesario.35
La seguridad social es, por tanto, para el suscrito y todos aquellos
que nos dedicamos a su estudio, un amplio programa político-
económico, que llega a la raíz de los fines del Estado, propugnando por
un bienestar material y desarrollo de sus componentes, en condiciones de
libertad, dignidad e igualdad de oportunidades para todos los
ciudadanos de un país.
No obstante tantos estudios y resoluciones sobre la seguridad social,
es cierto que en la práctica y en la realidad, sólo existe en el mundo una
proyección más o menos amplia de la misma, a través de los seguros
sociales que, ciertamente, son su medio más importante, según afirma
BEVERIDGE, -a quien mencionaremos más adelante- pero que no pueden
hacer olvidar aquellas otras contingencias, que van desde el “pleno
empleo” hasta la política de salud, educación popular, asistencia
pública, acceso a la vivienda, crédito popular, reforma agraria,
capacitación profesional, protección a familias numerosas, etc., que
desafortunadamente quedan al margen del seguro social.
Así deben figurar en el gran capítulo de la seguridad social, todos
aquellos gastos de Estado y entidades públicas de previsión que tiendan
a dicho fin, entre los que especialmente han de figurar los seguros
sociales, pensiones para funcionarios civiles y militares y sus familias,
servicio de salud, subsidios familiares y asistencia nacional, dentro de
cuyo epígrafe figuran las prestaciones a las víctimas de la pobreza,
política de acceso a la vivienda, etc.36
35
ANÁLISIS LABORAL. Revista. El pensamiento socioeconómico y jurídico de Luis Aparicio Valdez. Edit. AELE.
Lima, Perú, 2011. Pág. 49. 36
BENITEZ DE LUGO, Raymundo Luis. Op. Cit. Pág. 33 y 34
70
Parece por tanto, que en la práctica no es tan claro el alcance de
la seguridad social, o bien, y esto es lo peor, se estiman irrealizables los
auténticos postulados de una seguridad social plena en sus aspectos
económico y político, social y cultural, ya que lo cierto es que en multitud
de textos, incluso legales, se habla ostentosamente de seguridad social y,
sin embargo, se limitan a regular los seguros sociales con algún pequeño
aditamento
Cuando se piensa en el campo de la seguridad social o del seguro
social, es necesario precisar los conceptos en que se fundan, en aras de
diferenciar correctamente su evolución y proyección para el futuro.
Son dos conceptos diferentes en estrecha vinculación: la existencia
de la primera supone la del segundo. El crecimiento del seguro social
amplia el marco de la seguridad social. La seguridad es el género; el
seguro su instrumento. Desde luego, disciplinas como la medicina, la
ergonomía, economía, estadística o matemática actuarial, guardan
relación con la seguridad y gravan o benefician su desarrollo; sin
embargo, la medida depende del seguro social.37
El hombre primitivo seguramente propendió a la solución de las
problemáticas que le aquejaban, con su limitada capacidad intelectiva,
y hasta dependiendo de factores propios del azar. El primer rasgo de
mecanismo eficiente de protección, debió darse con la colectivización
de esfuerzos individuales, derivado de la certeza adquirida que el
esfuerzo aislado era banal e insuficiente, surgiendo así una eficaz
respuesta a los problemas típicos de la vida en común, trasladándose
primero a la familia y paulatinamente a toda la comunidad.
Para la leyenda judeo-cristiana ese estado de inseguridad se inició
cuando el primer hombre fue expulsado del paraíso terrenal, en
37
BRICEÑO RUIZ, Alberto. Derecho Mexicano de los Seguros Sociales. Edit. Harla. México, 1990. Pág. 11 y 12.
71
ejecución de la primera sentencia de que se tiene noticia: “Maldita sea
la tierra por tu culpa. Con fatiga sacarás de ella tu alimento por todos los
días de tu vida. Espinas y cardos te dará, y comerás la hierba del campo.
Con el sudor de tu frente comerás el pan hasta que vuelvas a la tierra,
pues de ella fuiste sacado. Porque eres polvo y al polvo volverás.38
La seguridad social está vinculada con la satisfacción de
necesidades permanentes; la materia y el objeto del seguro social lo
constituyen las necesidades contingentes, que son condición para
satisfacer normalmente las permanentes. De lo contingente a lo
permanente, en gradación; del seguro social a la seguridad social por
coordinación.
Seguridad social, en tal definición, es prevención y remedio de
siniestros que afectan al individuo en cuanto miembro de la sociedad y
que ésta es incapaz en su fase primera de riesgo, aunque puede
remediarse en alguna medida, prevenir su actualización en siniestro. La
seguridad social es un mecanismo interpuesto entre una situación
potencial siempre presente de riesgo y una situación corregible, y quizá
evitable, de siniestro, allegando recursos que garanticen el mecanismo.39
La seguridad social se refiere a todas las sociedades, cualesquiera
que sean el lugar y el tiempo de su existencia. El seguro social asume la
función particular, no general, sino precisado y particularizado como
imperativo funcional, de estructura, de un organismo especializado.
La seguridad social es total, obligatoria y humana; el seguro social
es un mecanismo que produce un resultado previsto y deseado, como
fenómeno técnico objetivo.
38
DE BUEN LOZANO, Néstor. (Compilador). Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Edit.
U.N.A.M. México, 1997. Pág. 603. 39
ALONSO OLEA, Manuel y TORTUERO PLAZA, José Luis. Instituciones de seguridad social. Edit. Civitas.
Madrid, 2000.
72
La generalidad de la seguridad social, el reconocimiento universal
de su propósito demuestra, más que una acción general, una
apreciación común y una coincidencia de objetivos. Confirma lo
señalado en cuanto que no puede ser comprendida en el ámbito
particular, preciso y definido de una ciencia del conocimiento. Por el
contrario, el seguro social responde a fenómenos técnicos objetivos que
producen un resultado previsto y deseado; para ello consta de sistemas,
prestaciones y organización. El seguro social integra normas jurídicas con
autonomía.
Lo anterior ha desembocado en una disciplina jurídica autónoma e
independiente al derecho del trabajo, tendiente a la deslaboralización
definitiva en sus contenidos, sujetos protegidos y marco prestacional, por
ende arribándose a “la configuración del derecho de la seguridad social
como sector del ordenamiento jurídico que ordena el sistema
prestacional del Estado hacia sus ciudadanos, basado en una
contribución de éstos derivada de una actividad profesional previa, se
une la de sistema de protección de las necesidades sociales de todos los
ciudadanos con independencia de que éstos hayan contribuido
previamente al Estado y con independencia de cuál haya sido la cuantía
de la contribución o cotización al Sistema, buscando integrar así a
colectivos que, por una u otra circunstancia (carencia de rentas,
problemas de empleo…) demuestran una especial situación de
necesidad, entre ellos, los excluidos sociales.”40
El seguro social y el marco normativo circundante con que lo nutre
el derecho de la seguridad social, está diseñado, en correspondencia a
la obligatoriedad y coercibilidad de sus mandatos, para ser exigido y
controvertido ante órganos administrativos y jurisdiccionales.
40
SÁNCHEZ-URÁNAZAÑA, Yolanda. Empleo, protección social y lucha contra la exclusión social.
Documentación Administrativa. España, número 271-272, enero-agosto de 2005, pp. 545-571.
73
México vive un período de transición de los seguros sociales a la
seguridad social. Las prestaciones sociales que se han de impartir e
impulsar y que forman parte de la actividad del seguro social, muestran
importantes conquistas logradas hacia esa nueva proyección y nuevo
sentido del bienestar social. La seguridad social se distingue de los seguros
sociales clásicos, tanto por la más amplia protección que concede para
abarcar el ciclo de cada vida –de la cuna a la tumba- como por la
estructura financiera y económica –de tipo fiscal- de uno y otros
sistemas.41
Los seguros sociales operan dentro de los principios del cálculo de
probabilidades, la teoría del riesgo y una idea restringida de solidaridad
frente a los riesgos, pues sólo comprende a los empleadores en relación
con sus trabajadores, cuando existe en el modelo legal tradicional, una
relación de trabajo.
La seguridad social en cambio, implica la adopción de nuevas y
extensas obligaciones y derechos frente a todos los habitantes del país,
que llevan a una ampliación de la solidaridad social hacia todos los
riesgos comunes o sociales de toda una colectividad sin olvidar la base
matemática, pero sin que ésta sea la rectora.
En conclusión, podemos señalar, que a los seguros sociales
interesan los económicamente débiles, los que no tienen fuerza
económica para afrontar sin ayuda, las vicisitudes de la vida y del
trabajo. Se aseguran personas únicamente y se las considera en masa,
no individualmente (ahora con la legislación mexicana, se presentan
cambios trascendentales en esta rubro) como en el seguro mercantil. La
sociedad se protege con el seguro social obligatorio contra las
consecuencias de los riesgos que producen miseria en las masas.
41
ARCE CANO, Gustavo. De los Seguros Sociales a la Seguridad Social. Edit. Porrúa. México, 1972. Pág. 110
74
Porque de la confrontación entre el seguro público y el privado,
debe prevalecer “el derecho del interés general, del servicio público,
de la eficacia y eficiencia en la prestación de los servicios, de la
garantía de los derechos sociales.”42
2.3. Los Seguros Privados.
“Los capitales por sólidos que parezcan, se quebrantan o se
derrumban. Los bienes patrimoniales más cuantiosos desaparecen
o se desvalorizan. Los negocios mejor preparados fallan. Las más
hermosas ilusiones se desvanecen como la flor de una mañana. La
causa originaria de esos desastres es un factor que no se tuvo en
cuenta, que se pudo y no se quiso precaver: Lo imprevisto.”43
Mediante el pago de una cantidad proporcionada a los riesgos
respecto a los cuales se tiene temor, en el hipotético caso de que la
contingencia llegase a producirse, no conllevan a la pérdida del
patrimonio inmobiliario o la obtención de un resultado ruinoso en una
inversión realizada.
Por el seguro privado la cooperación social, el esfuerzo mutualista se
produce para alcanzar la indemnización, pero esta actuación de la
sociedad, es inconsciente, realizándose por mediación de una gerencia,
que es la compañía aseguradora, por cuya iniciativa o la del particular
asegurado se llega al contrato de seguro, regidos por leyes mercantiles,
recibiendo el asegurador las primas que los asegurados aportan para
nutrir aquel fondo que, administrado por él, ha de constituir la fuente de
donde emane el líquido reparador de los siniestros.
42
PIÑAR MAÑAS, José Luis. Compilador. Crisis Económica y Crisis del Estado de Bienestar. El papel del
Derecho Administrativo. Edit. Reus. Primera Edición. Volumen I. España. 43
MARTÍNEZ ESCOBAR, Manuel. Los Seguros. Edit. Cultural S.A. La Habana, 1945. Pág. 14.
75
En este seguro privado la función del Estado es de vigilancia, de
intervención y fiscalización para que la administración de esa masa de
primas sea justa y ecuánime, a fin de que en ningún caso pueda ser
burlado el ahorro que las compañías recogen para reparar los siniestros
garantidos.
El acto de origen son contratos particulares entre asegurador y
asegurados, que por afectar al ahorro nacional, han de extenderse sobre
escalas por el Estado censurados y aprobados previamente –las pólizas-,
la intervención del poder público es sólo y exclusivamente técnica y
jurídica, pero no económica: función preventiva y de vigilancia, pero no
directa o colaboradora, en la que el Estado actúa como supremo poder
para amparar al ahorro contra todo posible abuso, que el derecho y la
justicia condenan.
En el seguro encontramos dos presupuestos:
El primero es el riesgo, o sea, la posibilidad de un evento
dañoso, cuya realización extraña a la voluntad del asegurado,
implica un daño patrimonial, independientemente del aspecto
sentimental en el caso del seguro de personas.
El segundo tiene efecto en vinculación con el propio riesgo, en
tanto que se tiene la certeza de que se obtendrá un valor
patrimonial equivalente al del daño sufrido, es decir, habrá el
resarcimiento que compense el daño. La mayoría de los autores
han admitido que el seguro tiene naturaleza indemnizatoria, en
tanto que protege y cubre un daño patrimonial.44
En los seguros sobre las personas en razón a su existencia el valor
asegurable se determina en función de la necesidad individual que 44
VÁZQUEZ DEL MERCADO, Oscar. Contratos Mercantiles. Edit. Porrúa. México, 1998. Pág. 264 y 265.
76
satisface, esto es, según las posibilidades económicas de quien contrata
el seguro. En cambio, en los seguros patrimoniales, el contratante no
puede pretender más del valor de su interés, es decir, no puede valorar
más de lo justo la cosa asegurada. En tanto que en el seguro de vida el
valor asegurable puede fijarse sin límite.
Al hombre le suceden frecuentemente una serie de calamidades, lo
que implica que está expuesto a innumerables riesgos cuyo origen puede
ser de carácter natural o propiamente humano en consecuencia, existe
siempre una amenaza en su integridad física y económica. Frente a ello
el propio individuo puede ser indiferente o previsor, para evitar o disminuir
el monto de la necesidad que se provoca cuando se produce el evento
riesgoso.
A medida que la sociedad progresa, los riesgos aumentan, pero por
fortuna el seguro se perfecciona en su técnica y organización para
protección contra los riesgos. Esta expansión en la seguridad no hubiere
sido posible si no se hubiese, a su vez, practicado el seguro, atendiendo
siempre a los principios técnicos que lo rigen y basándose en las
observaciones estadísticas y cálculos de probabilidades. Por medio de las
estadísticas se conoce el número de siniestros que se han producido
dentro de un número de casos que se han analizado, de manera que es
posible llegar a deducir una cifra media. A través del cálculo de
probabilidades es factible determinar la posibilidad de que los siniestros se
realicen.
A efecto de que la actividad aseguradora pueda desarrollarse o
cumplir su función social y económica, se requiere necesariamente que
se haga por medio de una organización de empresa que cumpla
plenamente con los principios de una técnica moderna del seguro. Estos
principios como se dijo, son fundamentales y atienden a los riesgos en
masa y homogéneos, para poder determinar más o menos con exactitud
77
la prima, en relación con las probabilidades de que se produzca el
siniestro:
a) El primero de los principios se basa en la consideración de una
gran masa de riesgos, para celebrar un gran número de seguros, porque
en tanto mayor sea el número de casos sujetos al mismo riesgo, mejor
compensa los que se verifican, porque el riesgo se neutraliza, pero
además, en tanto mayor sea el número de riesgos tomados, menores
serán las fallas entre la probabilidad técnica y el número efectivo de
siniestros y consiguientemente más exacto el cálculo de la prima.
b) Es importante que haya una cierta homogeneidad en los riesgos
para hacerse un cálculo acertado de las primas, puesto que el cálculo
no puede hacerse con base en riesgos excepcionales. No pueden
agruparse riesgos dispersos, sino aquellos que presenten entre ellos una
cierta equivalencia. La homogeneidad de los riesgos permite conocer
con base en cálculos estadísticos la probabilidad de que tenga lugar el
evento dañoso. Si el evento se realiza en forma muy eventual, no es
posible fijar una norma estadística aplicable para fijar las primas
suficientes para hacer frente en caso de siniestros.
c) Se requiere que las sumas aseguradoras sean homogéneas es
decir, debe señalarse una suma máxima respecto de la cual pueda
responder el asegurador. Las instituciones de seguros deben diversificar
las responsabilidades que asuman y además determinarán en cada
operación o ramo, los límites máximos de retención en un solo riesgo.
Cuando la suma excede la capacidad del asegurador y como éste no
puede rechazar a la clientela, deberá dividir el riesgo o transmitir el
excedente de ahí surge el reaseguro.
d) En la técnica del seguro entra como elemento esencial el
reaseguro esto es la transferencia del riesgo asumido a otro asegurador,
78
lo que permite aceptar una gran masa de riesgos, transmitiendo el
excedente. El fin normal de reaseguro es la distribución del riesgo, en
tanto que al asegurador original busca desprenderse de la parte de su
obligación que no debe conservar porque se ha sobrecargado en el
seguro contratado.
e) Por último del monto de las primas que pagan los asegurados se
forman reservas, esto es, fondos de reserva de los cuales se pagan por los
siniestros ocurridos, buscándose siempre que la inversión de las reservas
permita al asegurador la liquidez para afrontar los pagos respectivos, de
manera que queden garantizadas en forma más amplia las obligaciones
que debe de cumplir. Las reservas dan seguridad indiscutible a la
actividad del asegurador y amplían el capital social, sin integrarlo
naturalmente; juntamente con éste, las reservas se acrecientan por
medio del interés. Las reservas son necesarias y normales para obtener el
equilibrio indispensable en el presupuesto del asegurador.
El seguro privado en su organización puede adoptar la forma
técnicamente elaborada de un seguro mutuo o de un seguro mercantil,
según que la prima se establezca en proporción a los daños y no
interesen las ganancias o se abone como una prima fija, es decir, que sea
como el precio previamente establecido del seguro.
El seguro mercantil no es obligatorio. En cambio, cuando se
mencionan los seguros sociales, siempre llevan implícita la condición de
obligatorios. El seguro mercantil nace con el contrato; hay una norma
jurídica que regula y garantiza este acuerdo de voluntades para los que
quieran utilizarlo, pero no impone la obligación de asegurarse.
Con el seguro mercantil persigue un lucro el asegurador. El
asegurado no puede aspirar más que a la indemnización; nunca este
79
contrato puede significar motivo de lucro para quien se asegura,
haciendo así deseable que el riesgo se produzca.
Al seguro mercantil se acogen cuantos quieran proteger sus personas
o cosas contra un riesgo determinado, comprometiéndose mediante el
contrato con el asegurador –en México siempre una sociedad mercantil-
a cumplir ciertas obligaciones a cambio de ciertas reparaciones
económicas.
En seguro privado es fundamental. Los riesgos contra los cuales
cabe el seguro son infinitos. Se asegura contra toda clase de peligros
mientras tengan una causa lícita y además existan. Un contrato de
seguro en vista de un riesgo determinado, deja de ser tal contrato, si
desaparece el riesgo. En seguro privado los riesgos se seleccionan. Se
seleccionan para fijar la prima de acuerdo con el peligro que encierran. Y
se seleccionan para aceptarlos o rechazarlos según convenga al
asegurador. El concierto entre las partes contratantes, entre el asegurado
y el asegurador, es el que fija el alcance de los efectos de la
indemnización cuando el siniestro se produce.
El seguro mercantil lo administran, en general, entidades libremente
creadas. Hay alguna tendencia a crear el monopolio oficial del seguro;
en estos casos, naturalmente, la institución tendrá el mismo carácter
oficial.45
De esta forma, por seguro privado se entiende la explotación
aseguradora realizada por medio de entidades particulares, organizadas
sobre la base de la libre iniciativa privada.
La actividad aseguradora privada podría realizar tanto seguros
sociales como económicos, aunque la práctica más generalizada en
45
POSADA G., Carlos. Op. Cit. Pág. 13.
80
muchos países es reservar aquellos al Estado, pero no hace a la esencia
del seguro privado realizar necesariamente la cobertura de riesgos
económicos.
En un análisis posterior se hará puntual referencia al caso de
México, que a diferencia de España, las compañías de seguros privados
tienen participación activa y casi monopólica en el pago de las
pensiones derivadas de las contingencias previstas por las leyes del
seguro social.
Se estima que resulta típico del seguro privado el hecho de que la
relación aseguradora tenga por fuente exclusiva el acuerdo de
voluntades, el contrato. La forma de operar de una aseguradora privada
siempre es contractual, a diferencia del seguro estatal, que puede ser
impuesto directamente por la ley que fije en detalle sus condiciones.
La estructura jurídica que puede revestir el asegurador privado
depende de la legislación de cada país, pero en general, se exige la
forma societaria, inspirada o no en ánimo lucrativo.46
Dentro de tal concepto quedarían incluidos los seguros en los cuales
el bien tutelado es de naturaleza predominantemente económica,
susceptible de valoración pecuniaria objetiva o estimada, e indemnizable
por el importe real de ese valor. Como elementos secundarios de su
definición podríamos señalar su no obligatoriedad –y por lo tanto su
individualidad- y el carácter netamente contractual de la relación que
engendran.
Aproximadamente y a manera de conclusión, es oportuno señalar
que el seguro resulta así, en la superación de la prevención y el ahorro,
por un sistema técnico que prepara las sumas necesarias para
46
FERNÁNDEZ DIRUBE, Ariel. Op. Cit. Pág. 19.
81
restablecer la situación patrimonial anterior a la producción del siniestro,
mediante una transferencia de sus efectos a otro sujeto, que como
actividad empresarial, se hace cargo de las consecuencias dañosas del
evento previsto, mediante el cobro de un precio determinado sobre la
base del cálculo de probabilidades, o una contribución que surge de la
repartición proporcional, entre los integrantes de una comunidad
afectados por análogas eventualidades, de los daños sufridos por
algunos de ellos.
2.4. Diferencias entre la institución del Seguro Social y el Seguro Privado.
Superadas las explicaciones en torno a cada una de las instituciones del
seguro, en el ámbito público y privado, no existe duda en cuanto a la
marcada diferenciación que entre ambas existen; desde el punto de
vista conceptual, teleológico, histórico, legal y por ello no deja de
parecer algo descabellada la materialización del ‘relevo’ operado en la
Ley del Seguro Social mexicana, en cuanto a la titularidad del ente
pasivo que a partir de la vigencia del anterior cuerpo legal, tendrá la
posibilidad de pagar las pensiones a centenares de miles de personas.
Entre el servicio público de seguridad social que brindaba el IMSS a
través del pago de las pensiones y el lucro natural que inviste la existencia
de las compañías de seguros privados, es donde se presenta el mayor de
los escollos o incomodidades en torno al nuevo sistema pensionario. La
motivación que inspiró el antiguo esquema, ya no existe en la nueva ley,
puesto que nadie espera que las sociedades anónimas de seguros
inviertan y destinen su objeto social prescindiendo de la ganancia, que
como capital privado están legitimadas y justificadas a obtener.
A continuación se citan algunos extractos de una excelente
monografía que fue presentada por Daniel Shapiro, bajo el título “La
82
razón moral del sistema privado de pensiones.”, con lo cual se demuestra
que la confrontación entre los seguros sociales y los seguros privados
puede partir desde muy diversos puntos de vista, donde el autor concluye
y apuesta por la adopción de mecanismos privados de pensiones. El
artículo completo puede colegirse en forma electrónica de la liga de la
cual fue tomada:
“Por el contrario, las pensiones privadas obligatorias tienen efectos
intrageneracionales más positivos. Aunque las pensiones de
mercado no redistribuyen la riqueza entre personas o grupos, la
red de seguridad del sistema chileno crea una redistribución
progresiva pues esta red se destina únicamente a las personas
mayores pobres, y se financia mediante ingresos generales, no a
través de impuestos regresivos sobre los salarios. Además, en
términos absolutos, la situación de los pobres y los desfavorecidos
mejorará significativamente con un sistema privado. Las tasas de
rentabilidad que ofrece un sistema privado son mucho mayores
que las de la Seguridad Social y la mayor parte de los ingresos
posteriores a la jubilación actuales de los pobres proceden de la
Seguridad Social….
“…. La Seguridad Social es más coercitiva, menos justa y ofrece
menor seguridad económica que un sistema privado obligatorio.
No obstante, es posible defender la Seguridad Social en términos
comunitaristas…
“….los comunitaristas tienden a favorecer el sistema de pensiones
que cuenta con la ventaja comparativa de mantener los valores
comunes, los intereses y los sentimientos de solidaridad entre los
americanos….
83
“Una de las formas en las que un sistema de pensiones puede
mantener dichos valores e intereses está en el modo en que
exprese su idea de la responsabilidad compartida….
“Por otra parte, en comparación con la Seguridad Social, un
sistema privatizado es transparente y sus promesas son fáciles de
mantener. Un sistema privado, salvo para el caso de la garantía
de una pensión mínima, es un sistema de contribución definida: el
valor de la pensión de cada uno en el momento de la jubilación
depende de los rendimientos de mercado……. Los planes de
pensiones privados cuentan tanto con el incentivo como con la
obligación de proporcionar información sobre su estado actuarial
y su tasa de rentabilidad, y de esta forma el inversor o partícipe
dispone de una base razonable para entender el sistema.
Además, los partícipes poseen un genuino derecho de propiedad
dentro del sistema que añade un incentivo más a la hora de seguir
y controlar el progreso de su inversión o contribución.
Conclusión. La Seguridad Social es uno de los pilares del Estado de
bienestar. Hasta hace muy poco, se consideraba políticamente
intocable, moralmente sacrosanta y un capítulo de éxitos al que
todos los defensores del Estado de bienestar señalaban con
orgullo. Pero esos días quedaron atrás…… Ahora, desde el punto
de vista político resulta aceptable la privatización de la Seguridad
Social y un número significativo de americanos han dejado de ver
la Seguridad Social como un historial de éxitos. El halo moral que la
rodeaba es una ilusión; no hay un argumento moral para apoyar
el sistema. Un sistema privado no sólo proporcionaría mayor
libertad, tal y como apuntan los libertarios, no sólo proporcionaría
beneficios económicos, tal como afirman los analistas políticos sino
que además sería más justo y más comprensible, proporcionaría
una mayor seguridad y evitaría antagonismos generacionales. En
84
resumen, la privatización es una propuesta ganadora que queda
justificada al margen de los valores políticos que uno considere
más importantes, y este es un mensaje que debería anunciarse a
los cuatro vientos.”47
Por otro lado, es posible ayudar a comprender las coberturas del
seguro social mediante una exposición de las diferencias básicas entre
estos métodos y los usados por las empresas privadas, respecto de las
cuales existe una distinción conceptual, histórica y legal, con la adopción
de mecanismos integrales de seguro o interdisciplinarios.
Diferencias:
- La mayoría de los planes de seguro social están caracterizados
por un elemento de obligatoriedad. Dado que los planes de
seguro social se preparan para resolver algún problema social, es
necesaria la cooperación de cada uno de los afectados. Así un
empresario que actúa legalmente, él y sus empleados deben
estar cubiertos por una compensación laboral o un seguro de
desempleo.
- Todos los individuos cubiertos gozan del mismo esquema de
beneficios, que puede variar de acuerdo con la cuantía del
salario, tiempo de servicio o posición laboral.
- La mayoría de los planes de seguro social se nutren en parte de
los ingresos resultantes de los impuestos, si las contribuciones de
los trabajadores cubiertos no son suficientes.
47
http://www.elcato.org/node/1360.
85
- Por diversas razones, no siempre es posible predecir con
exactitud el costo de los beneficios de seguro social. Por lo tanto,
dicho costo es inestable. Por ejemplo, los beneficios de vejez
dependen, de acuerdo a la seguridad social, de aspectos tan
difíciles de predecir como las tasas futuras de crecimiento de la
población, el nivel general de las oportunidades de empleo para
el anciano, y el nivel salarial medio del trabajador a lo largo de
sus años activos.
- Los seguros sociales se preocupan de los económicamente
débiles, de los que no estando en la indigencia pueden caer en
ella si no se les atiende en momentos difíciles de su vida.
- El seguro social ha recogido del seguro privado cuanto éste
encierra de contextura técnica, como es el conocimiento de la
frecuencia con que los riesgos se producen (calculo de
probabilidades) la posesión de estadísticas, la elaboración de
tarifas que permitan trazar la ecuación entre ingresos y cargas.
No puede existir una institución de seguro social como del
privado, si no actúa además, sobre la base de una gran masa
que permita diluir el riesgo.
- Los seguros sociales surgen de la ley que, a la vez que los
establece, dispone cómo han de aplicarse y cumplirse.
- Las instituciones de seguro social no tienen por base el negocio.
Puede admitirse en algunas organizaciones de seguros sociales
libres la posibilidad de que actúen entidades mercantiles, pero
no es frecuente.
- En el seguro social se aceptan todos los riesgos, buenos o malos
y se compensan los unos con los otros.
86
- El seguro social lo rigen en principio instituciones oficiales, o
podríamos decir de naturaleza gubernamental, que según el
país o la región del mundo, adquiere distinta naturaleza
jurídica, pero siempre bajo la tutela del ente gubernamental.
2.5. Los Sistemas Públicos de Pensiones.
“Cabe señalar que a lo largo del siglo XX, se desarrollaron y
perfeccionaron regímenes nacionales de pensiones, que pudiéramos
llamar oficiales y obligatorios de seguridad social; estos complejos
regímenes nacionales pensionarios tienen como característica común
ser solidarios y estar anclados en la legislación social de los distintos
países del mundo, contando sin distingo con un basamento
constitucional.”48
Lo anterior es inobjetable ya que no obstante el planeta está
poblado por naciones tan disímiles desde criterios económicos, políticos,
ideológicos y hasta culturales, con mayor o menores grados de solidez
en sus respectivos esquemas pensionarios, todos han apostado por éste
modelo de reparto de la riqueza, con una presencia directa y decidida
por parte del Estado, llamado de bienestar, benefactor, proteccionista,
etc.; vocablos tan comunes con los cuales se identificó al citado ente
público en el siglo pasado.
Y la variedad de esquemas de protección, se agudiza más aún en
el propio seno de cada país, en donde se les brinda un trato
jurídicamente diferenciado a los trabajadores formales e informales,
urbanos y del campo, por resaltar algunas diferencias.
48
RUIZ MORENO, Ángel Guillermo. Los Sistemas Pensionarios de las Universidades Públicas en México. 1ª ed.,
Porrúa, México, 2005. Pág. 30 y 31.
87
A pesar de las diferencias que pudiesen estar presentes, el tema
pensionario ha alcanzado rangos de derecho humano y garantía social
–según la tradición jurídica de cada país- plagado de grandes debates
en cuanto a la eficiencia de los planes que los soportan y su proyección
a futuro ligada al desastre.
En este contexto situacional, “los países han centrado la atención
en los sistemas pensionarios públicos existentes, al menos por tres
causas:
a) Entorno económico, dado que el nivel de la seguridad social
está ligado a la capacidad económica del Estado;
b) La evolución demográfica, porque la esperanza de vida
cada vez es más elevada, en tanto que en algunos países
todavía existe un alto porcentaje de jóvenes aun
improductivos.
c) El desarrollo de nuevos estilos de vida y de comportamiento
individual, lo que diferencia a las naciones entre sí, con sus
vecinos y aun entre diversas zonas del país…”49
Las formas o mecanismos públicos vinculados a las pensiones
pueden ascender en número a más de un sistema, sin embargo
descollando entre las citadas formas de protección social, con una
presencia fuerte y de arraigo, sin duda tenemos al seguro social, que
constituye el elemento central para conseguir el anhelo de seguridad
social imbíbito en el ser humano; éste esquema, fue creado
expresamente por el Estado para cumplir con el referido servicio
público.
El seguro social, las distintas modalidades de pensiones que de él
emanan, provienen o se sustentan en los aportes realizados en forma
49
Ibídem. Pág. 33.
88
tripartita o sectorial –empleadores, trabajadores y gobierno- sin
embargo el compromiso del Estado de constituirse en garante de la
eficiencia y funcionalidad del modelo está fuera de toda discusión; su
financiamiento, supervisión y dirección en altos niveles de mando,
competen al propio Estado.
Según lo dicho por lo que toca a la presencia a nivel internacional
de los sistemas públicos de pensiones, las características centrales no
varían, ni los sujetos, ni las fuentes de financiamiento, sino a lo sumo las
denominaciones en torno a sus prestaciones; en concreto, acaso para
dimensionar éste tópico en España, en un artículo denominado: “Análisis
económico del sistema de pensiones públicas”, la investigadora Mª del
Carmen Moreno Moreno, desarrolla el tema bajo la óptica de los
fundamentos de los sistemas de pensiones en las economías del estado
de bienestar, la justificación de la intervención pública en ellos y los
objetivos de los sistemas públicos de pensiones públicas.
En el rubro de los fundamentos de los sistemas de pensiones
estatizados, tenemos que se trata de “un programa público que
proporciona a los ciudadanos una fuente segura de rentas cuando se
pierde la capacidad de obtenerlas por alguna circunstancia ajena a la
voluntad del individuo: jubilación, incapacidad o muerte. Estos programas
se denominan de sustitución de rentas y poseen las características
siguientes:
a. Para acceder a sus beneficios es necesario haber realizado pagos
periódicos al Sector Público denominados cotizaciones.
b. La participación en estos programas es obligatoria tanto para
trabajadores como para empresarios.50
50
MORENO MONERO, Ma. del Carmen. Artículo publicado en la siguiente liga electrónica:
http://www.ucm.es/BUCM/cee/doc/03010057.htm
89
De la anterior monografía se pondera la justificación de
intervención del sector público en el ámbito pensionario, -aspecto común
en México y España- debido a la nula o escasa planificación racional de
mecanismos de ahorro que permitan hacer frente, en caso de ocurrencia
de contingencias que atenten contra el individuo, a la perdida de la
capacidad productiva o la vida misma.
La intervención referida ocurre, ya sea por ignorancia en la forma,
cuantía o periodicidad de los aportes que han de hacerse en la
constitución de fondos de reserva, o al contrario, por la certeza adquirida
del alto costo que ello puede llegar a representar; o simplemente por el
paternalismo del Estado que se arroga la responsabilidad de proteger a
la población que queda a merced de la radical inseguridad con la cual
nos enfrentamos cotidianamente.
A pesar de esta decidida participación pública, para nadie es
secreto el hecho de que a partir de la primera gran crisis del petróleo en
el ámbito internacional, en el año de 1973, se presentó “una pérdida de
confianza absoluta en el Estado y su aparato organizativo, las
administraciones públicas. El Estado pasa a ser el problema, y se defiende
la necesidad de limitar su presencia y fomentar una mayor asunción de
responsabilidades por parte de los particulares. Las políticas liberales se
imponen y se generaliza la privatización de empresas públicas y la
externalización de servicios públicos. Los principios a seguir son la
desregulación, la liberalización y la privatización. En definitiva, más
mercado y menos Estado.”51
Desde finales de los años noventa del siglo pasado, los sistemas
públicos de pensiones han venido enfrentando severas crisis recurrentes;
motivadas por los déficits financieros de los países que los utilizan, el
aumento en la esperanza de vida de los propios pensionados, la
51
PIÑAR MAÑAS, José Luis. Coordinador. Op. Cit. Pág. 174.
90
reducción de espacios destinados al trabajo formal con cotizantes
constantes y los problemas de recaudación fiscal de las haciendas
públicas.
“Uno de las grandes líneas argumentales a favor de los regímenes
de pensiones capitalizados, es el desarrollo económico que éstos
producirían. El silogismo es claro, si todos los trabajadores depositan sus
aportes en cuentas individuales y éstos se invierten en la estructura
productiva nacional, se originará un desarrollo económico en la región.
La finalidad prioritaria de los regímenes de pensiones transciende el
esquema tradicional de la protección social y se focaliza en la
interacción de los factores financieros de los Sistemas de Seguridad Social
con la estructura macroeconómica sobre la que actúan.”52
Por lo anterior, se afirma que el la opción de privatizar el citado
servicio público se ha vuelto más real y recomendable conforme
transcurren los años. “Todo lo expuesto pone de relieve que en materia
de pensiones existe una tensión constante entre la intervención pública y
la iniciativa privada, entre exigencias de solidaridad y oportunidad
individual, entre igualdad y libertad. Se puede decir hoy que la política
social, y en particular el sistema de pensiones, se halla en dilema entre
Estado y mercado.”53
2.6. Los Sistemas Pensionarios con Participación Pública y Privada:
(Modelo Chileno.)
52
TORTUERO PLAZA, José Luis y AGUILA CAZORLA Olimpia. Los Sistemas de pensiones en Europa y
Latinoamérica: realidades, expectativas e ideas para un debate. Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración.
España, número 54, año 2004, pp. 54-55.
53
MONEREO PÉREZ, José Luis. Público y Privado en el Sistema de Pensiones. Edit. Tecnos. Madrid, 1996. Pág.
26.
91
“En cuanto a las alternativas de protección social en general que se han
creado y de seguridad social en concreto, casi todas basadas en la
solidaridad, puede repasarse el funcionamiento de cajas de ahorro, de
mutualidades, de sistemas exclusivos de pensiones y nuevas
organizaciones tanto bajo el régimen de reparto como de capitalización
individual. Algunas han sido más exitosas que otras, aunque hoy se habla
de retroceso en materia de fenómenos pensionarios. Ésta pérdida podría
ser la consecuencia del cambio de los sistemas solidarios de pensiones a
los sistemas individualizados de pensiones…”54
Una de naciones pioneras en materia de seguridad social, es la
República de Chile, no sólo por haber sido la primera nación
latinoamericana que instituyó el seguro social, sino por haber sido la
primera a nivel mundial que estableció un sistema de pensiones apoyado
en la capitalización individual y en la administración privada de dichos
fondos constitutivos del ahorro y posterior otorgamiento de las pensiones,
por lo cual vinculado con la presente investigación se abordarán en
forma sumaria las características del sistema pensionario chileno.
Se precisa que mediante Decreto Ley 3.500, el día 13 de noviembre
de 1980 se publicó en el Diario Oficial chileno, un nuevo sistema de
pensiones, invalidez, sobrevivencia, con un régimen obligatorio basado
en la capitalización individual; éste sistema sustituyó al antiguo sistema
público de pensiones, no de manera aislada sino en forma integral, el que
entró en vigor el 1 de enero de 1983 y fue de manera paulatina que se
fue integrando al engranaje económico y jurídico de aquel país.
54
RAMÍREZ MORALES, María Ascensión. La Recepción del Modelo Chileno en el Sistema de Pensiones
Mexicano. Edit. UNAM. México, 2005. Pág.XIV.
92
Entre las características del sistema de pensiones chileno,
encontramos lo relativo a su afiliación, cuenta individual, administración
privada de los fondos y los órganos contralores del sistema de pensiones.
2.6.1. La Afiliación.
En materia de Afiliación y dada la abrogación que operó sobre la
ley antes de la macro reforma señalada, se instituyó que los trabajadores
tenían la opción de mantenerse en el antiguo esquema o en el
recientemente creado, siempre con pleno respeto de los derechos
adquiridos.
La afiliación realizada una vez que se presentaba la primera
relación obrero patronal susceptible de ser asegurable, generaba un
registro permanente e intransferible, aun en el supuesto de encontrarse
privado de trabajos remunerados. Los trabajadores que se inscribieran
bajo la vigencia de la nueva ley, quedaban registrados
automáticamente y bajo la regulación jurídica de ésta.
La forma que el legislador encontró viable para volver atractivo el
nuevo modelo a los millones de asegurados bajo la vigencia de la
anterior ley y se adhirieran al nuevo modelo pensionario, se previeron tres
aspectos: primero, se incrementó el salario de éstos en un dieciocho por
ciento, segundo, se diseñó una rebaja en la tasa de cotización y tercero
se les otorgó un bono de reconocimiento por haber cotizado en el
antiguo sistema, el cual estaba expresado en dinero y serviría llegado el
momento de acceder a una pensión.
2.6.2. Cuenta Individual.
El diseño del sistema pensionario estuvo sustentado en la suscripción
de una cuenta individual abierta ex profeso para la recepción de los
93
depósitos constitutivos del ahorro del trabajador, la cual sería
administrada por una Administradora de Fondos de Pensiones (en lo
sucesivo AFP´s), cuya finalidad consistía en acceder en forma diferida a
las pensiones previstas en Ley una vez materializado el supuesto legal
para ello.
En la referida cuenta a manera de cotizaciones, se hacía un
depósito básico consistente en el diez por ciento de los salarios mensuales
del trabajador, así como una cotización adicional para financiar las
pensiones de invalidez y vida; una novedad que apuntaba a la certeza
de confianza que el sistema seguramente generaría en la clase
trabajadora, fue la posibilidad de hacer aportaciones de carácter
voluntario cuyo destino coadyuvaría a volver más rentable la pensión
obtenida, que dado lo discrecional de su constitución, de manera
independiente a la obligatoria y sólo por un acto expreso, su monto sería
traspasado al valor de la pensión.
De manera completa se señala que “la cuenta individual de cada
afiliado se integra con:
- EL bono de reconocimiento, que se instituyó como el saldo inicial de
dicha cuenta, cuyo monto era proporcional a los derechos del
afiliado en el antiguo régimen.
- La cotización obligatoria del 10% del salario mensual para la
pensión de vejez.
- La cotización adicional para las pensiones de invalidez y
sobrevivencia y el pago de la prima de seguro.
- Las cotizaciones voluntarias.
- Los traspasos que realice el afiliado desde su cuenta de ahorro
voluntario.
94
- La rentabilidad obtenida por la inversión del fondo.”55
2.6.3. Administración Privada de los Fondos.
En comparación con el tema anterior relativo a los esquemas
pensionarios públicos, la característica primordial del nuevo modelo
chileno fue que los fondos dispuestos para el eventual pago de las
pensiones, sería administrado ya no por el Estado o sector público, sino
por grupos financieros especializados denominados AFP’s y el pago de las
pensiones respectivas, al través de compañías de seguros privados.
Dentro del objeto legal de estas entidades financieras se encuentra
el de administrar las cuentas individuales abiertas para cada asegurado,
así como el otorgamiento de las prestaciones obligatorias y previstas en
Ley; en cuanto a su naturaleza jurídica, éstas se constituyen como
sociedades anónimas de objeto exclusivo, pues no podían ampliarlo o
reducirlo fuera de lo estipulado en el marco legal. Por su parte las
aseguradoras privadas fueron autorizadas para intervenir en el pago de
las pensiones contempladas en la legislación, vía suscripción del contrato
de renta vitalicia.
Legalmente a las administradoras de fondos de pensiones se les
comprometía al pago de una rentabilidad mínima, a la par que disfrutan
del cobro de comisiones por la administración de los fondos que operan,
mismos que para generar la esperada rentabilidad son invertidos en
instrumentos de inversión de muy variada índole.
2.6.4. Órganos Contralores del Sistema de Pensiones.
55
Ibídem. Pág. 64.
95
La mayor responsabilidad de control en el esquema chileno, relativa a la
supervisión y coordinación de las administradoras de fondos de
pensiones, recae en la Superintendencia de Administradoras de Fondos
de Pensiones, la cual no obstante la independencia que posee para el
cumplimiento de sus funciones, al contar con personalidad jurídica y
patrimonio propio, está vinculada con el gobierno Chileno a través del
Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
Internamente se regula a través de su propio marco legal y
mantiene relaciones operativas con el banco Central y la
Superintendencia de Valores y Seguros. Brevemente se refiere que
autoriza la constitución de las Administradoras y fiscaliza su
funcionamiento; difunde información a los asegurados y practica estudios
que son entregados al gobierno chileno.
96
CAPÍTULO 3.
CONTEXTO JURÍDICO Y MARCO CONCEPTUAL DEL SISTEMA PENSIONARIO
EN LA LEY DEL SEGURO SOCIAL EN MÉXICO.
3.1. Entorno Jurídico de la Seguridad Social.
En nuestro país la seguridad social, históricamente siempre ha
representado una extraordinaria fórmula para mantener la paz social,
para luchar contra la pobreza y las desigualdades y para impulsar la
redistribución de la riqueza de la nación. Tal sentimiento deviene nítido
del presente siglo, sin duda a partir de la primer revolución social del siglo
XX, la mexicana de 1910.
Una lección de la historia, repetida y constante, es que en las
transformaciones colectivas alienta un sentimiento de justicia social,
siempre en pugna con los intereses egoístas que ahogan la libertad de los
pueblos y el derecho de los individuos y de las comunidades a una vida
superior.56
De ahí que la Revolución Mexicana, que fue esencialmente política
al iniciarse, al calor de la contienda recoge ciertos postulados sociales
reivindicatorios. Los grandes núcleos del pueblo anhelaban mayor
respeto al valor humano, la supresión del desamparo, el otorgamiento de
instituciones de seguridad social y una concepción de la economía que
garanticen una democracia nueva, fresca, positiva, creadora.
56
ARCE CANO, Gustavo. Op. Cit. Pág. 45.
97
En palabras del Lic. Jorge Humberto Chavira Martínez: “La
Revolución Mexicana es, sin duda, el mejor esfuerzo contemporáneo de
una siempre inconclusa gesta emancipadora. Ella atestigua la
perseverancia de un pueblo, que a través de influencia, imitaciones y
limitaciones, muchas veces contradictorias y enajenantes, se ha
encontrado con la obligación ético-histórica, deontológicamente
inclaudicable, de preservar libertad sin extraviar justicia y de arribar a la
justicia sin conculcar la libertad. Sobre las aparentes ruinas de una
epopeya admirable, empezaba a reconstruirse la nación, merced al
parto de nuevas instituciones y de nuevas leyes, es decir de un derecho
hecho Estado, en un Estado de derecho constitucional.”57
No hay duda de que la gran epopeya revolucionaria de 1910 y su
producto social fundamental, la Constitución, permitieron delinear el
proyecto económico y social del país. Al mismo tiempo sirvieron para
consolidar y modernizar los logros de las luchas de la Independencia y la
Reforma, al definir con claridad los rumbos para el desarrollo social, para
la transformación de las instituciones y para la evolución de la vida
política y democrática de la nación.
De entre las promesas que los caudillos y lideres intelectuales de la
Revolución hicieron hacia a la República, se hallaba la de que se darían
durante el periodo de lucha, todas las leyes encaminadas a redimir a la
clase obrera de la triste y miserable situación en la que se encontraba y
concomitantemente, se procuraría la reivindicación de los campesinos,
quienes en conjunto, arroparon con su sangre la Carta Magna de 1917.
3.1.1. Presencia de la Constitución Política de 1917.
57
RUIZ MORENO, Ángel Guillermo. Op. Cit. Pág. 83.
98
Una de las finalidades del presente trabajo, es el realizar un estudio, crítico
y propositivo, en torno al sustento constitucional, en esencia y perfil, que
el sistema de pensiones adoptado en la Ley del Seguro Social de 1997,
con intervención de aseguradoras privadas, mantiene con nuestra
tradición constitucional, con la seguridad social clásica universal y
nacional y con la contradicción latente entre los seguros privados y los
sociales.
Ante dicha exigencia es menester realizar acucioso análisis en torno
a nuestra Ley Fundamental, en aquellos aspectos vinculados a la
seguridad social y a las pensiones, que sin ir más lejos, se apoyan en el Art.
123 de la CPEUM.
A pesar de lo anterior, en este apartado, únicamente se procederá
a dejar constancia, tal cual lo exige la supremacía de esta fuente formal,
de las generalidades y principios que orientaron la creación de este
supremo cuerpo normativo, anticipando el capítulo tercero cuya
construcción se orienta sobre estas bases previas, en cuyas páginas se
dilucidara el apego al orden jurídico mexicano, la Constitución a la
cabeza, del modelo de pensiones adoptado en la Ley del Seguro Social
de 1997, que se caracteriza por la inclusión de grupos privados en su
administración y operación.
La Constitución de 1917 “no sólo incluyó los derechos individuales
consagrados por el documento fundamental que había regido por seis
décadas en el país. También adicionó las garantías sociales destinadas a
la protección de los distintos grupos sociales. Fue, y es hoy, una de las más
avanzadas en el mundo.”58
58
NARRO FLORES, José. La seguridad social mexicana en los albores del siglo XXI. Edit. FCE. México, 1993.
Pág. 59.
99
La Carta Magna representó la vanguardia de la búsqueda del
bienestar social. De hecho, logró conformar un gran pacto social que
preserva, respeta e impulsa los derechos fundamentales de los
mexicanos, y que ha permitido al país transitar, mayormente en paz y con
armonía social, su proceso de evolución y desarrollo.
El artículo 123 aludido, en su texto original, disponía: “El Congreso de
la Unión y las Legislaturas de los Estados deberán expedir leyes
sobre el trabajo, fundadas en las necesidades de cada región,
sin contravenir a las bases siguientes, las cuales regirán el trabajo
de los obreros, jornaleros, empleados, domésticos y artesanos y,
de manera general, todo contrato de trabajo:
XXIX. Se consideran de utilidad social: el establecimiento de cajas
de seguros populares, de invalidez, de vida, de cesación
involuntaria de trabajo, de accidentes y otros con fines análogos,
por lo cual, tanto el Gobierno Federal como el de cada Estado,
deberán fomentar la organización de instituciones de esta
índole, para infundir e inculcar la previsión popular.”59
La disposición era bien intencionada pero no efectiva, pues carecía
del entorno económico necesario para su aplicación. Las cajas de
seguros populares nunca llegaron a establecerse y por otra parte, el
concepto popular resultaba ajeno a los principios del derecho y la
circunstancia de dejar al ámbito de las entidades federativas, la
expedición de leyes sobre esta materia, las condenaba
irremediablemente, a una imposibilidad no superable, amen de que el
vocablo considerar, implicaba la idea de un acto volitivo o unilateral, sin
la coercitividad necesaria para el funcionamiento del seguro social.
59
www.diputados.gob.mx/cedia/sia/spi/SPI-ISS-13-08.pdf
100
En efecto, a partir de la CPEUM de 1917, en la que se plasmó el
ideario de seguridad social, los Estados miembros de la Federación,
quedaron facultados para legislar en este aspecto de acuerdo a sus
necesidades particulares, trayendo como consecuencia la creación de
una gran diversidad de legislaciones con diferentes alcances y
contenidos, peligrosamente confusas y contradictorias.
Dicho precepto constitucional (123, fracción XXIX), no obstante su
parca redacción, constituyó una innovación legislativa de un enorme
avance y de muy alto contenido revolucionario, a la par y jerarquía del
resto de las disposiciones en él contenidas, para regular los factores de la
producción, pues hasta antes de la redacción del artículo 123
constitucional, el contrato de trabajo era considerado como una
‘modalidad’ del contrato de arrendamiento, donde el hombre
trabajador, minimizado y vituperado, se equiparaba a una mercancía,
una cosa o un bien, sin las garantías indispensables para enaltecerlo y
conservar una congénita dignidad humana.
Nuestra Constitución Mexicana es un documento de perfil solidario,
de carácter progresista, con enormes alcances sociales. Ha sido el
soporte para la edificación del proyecto nacional de desarrollo. Es el
gran documento de la sociedad civil. En sin duda la primera declaración
de los derechos sociales de este siglo.
Ninguna norma jurídica puede ser pasiva o inmutable. Para ser
válida y vigente debe cambiar de acuerdo con las transformaciones que
se presentan en la sociedad en que se da. Idealmente, debe anticiparse
a las necesidades de la sociedad, debe innovar y no sólo adaptarse.
Nuestra Constitución se ha modificado en numerosas ocasiones,
pero en todos los casos la intención de los cambios ha estado en amplia
coincidencia con el espíritu que animó al Constituyente. Casi 100 años
101
después, la Constitución conserva singular vigencia, ya que los deseos y
anhelos que inspiraron a sus creadores siguen orientando a los mexicanos
de hoy. La Constitución que tenemos no se forjó en una sola etapa de la
historia. Se ha venido construyendo al paso de las grandes gestas
nacionales, por eso representa una síntesis de nuestra historia.
3.2. Las Leyes del Seguro Social de 1943, 1973 y 1997.
En este apartado se pretende realizar una aproximación, relacionada
con las leyes que han estado en vigor, referidas con la institución del
seguro social, anticipando la reducción obligada del objeto de estudio,
al campo propio del IMSS, por ser éste el que posee los atributos y las
características vinculadas con el presente trabajo de investigación, y
situándolo, por lo que se refiere al ámbito temporal, a partir de 1943, ya
que como se dirá en líneas posteriores, fue en esta fecha en que se
expidió la primera Ley del Seguro Social en nuestro país.
Con lo anterior se cumple el objetivo evidente, de trazar un
parámetro que oriente y explique la fenomenología en materia de
pensiones, su diseño original, su evolución y su transformación, inmersa en
el marco de un sistema de seguridad social estatizado, solidario, de
compromiso intergeneracional y con todo ello y sin lugar a dudas, orgullo
de la República.
3.2.1. La Ley del Seguro Social de 1943.
Fue hasta el 10 de diciembre de 1942, cuando el entonces Presidente de
la República General Manuel Ávila Camacho, a insistencia de Ignacio
García Téllez, accedió a suscribir la iniciativa de Ley del Seguro Social
para ser enviada al H. Congreso de la Unión. En sesión del 23 de
diciembre de 1942, tras álgidas discusiones, la Cámara de Diputados
102
aprobó el Decreto de Ley del Seguro Social, y el día 29 del mismo mes y
año, la Cámara de Senadores la aprobó en definitiva.
Tan trascendental acto para la vida nacional se publicó en el Diario
Oficial de la Federación (en lo sucesivo DOF) el 19 de enero de 1943,
promulgándose la Ley del Seguro Social para beneficio del pueblo de
México. La citada legislación es desde luego reglamentaria de la fracción
XXIX (del hoy Apartado “A”) del artículo 123 de la CPEUM, legislación que
desde su primer artículo estableciera de manera categórica que: El
Seguro Social constituye un servicio público nacional establecido con
carácter obligatorio.
De esta manera, para que el país contara con una Ley del Seguro
Social, hubieron de transcurrir más de veinticinco años de la
promulgación de la Constitución de 1917. Al establecerse el IMSS, como
generalmente ocurre con los esquemas novedosos y los cambios bruscos
de lo cotidiano, provocó en torno suyo más escepticismo que confianza.
Pero gracias al esfuerzo decidido de los tres sectores que lo conforman, se
pudo constituir en nuestro país uno de los mejores instrumentos de que se
dispone para afianzar y extender su voluntad de progreso social.
Existe en el ánimo de los fundadores del Instituto, la convicción de
que si bien es cierto, que no se pueden remediar plenamente las
consecuencias de los riesgos del trabajo, si existe en cambio, un medio
para proteger el salario y con ello la economía familiar, de las
disminuciones que pueden llegar a presentarse como reflejo de las
contingencias de la vida laboral.
Aun cuando la creación del IMSS no fue recibida favorablemente
por todos los grupos a que estaba destinado a servir, el decidido apoyo
del Estado, hizo posible que se vencieran los obstáculos que se
103
presentaban, y actualmente nadie discute ni pone en entredicho, la
importante y trascendente función que desempeña.
No se puede menos que formular un amplio reconocimiento a la
generación hacedora del seguro social, como máxima expresión de la
seguridad social y su principal instrumento, ya que desde la expedición
de la primera Ley del Seguro Social en 1943, el IMSS representa uno de los
esfuerzos más eficaces para atender las demandas de la población
trabajadora en materia de protección de la salud, ya que al cubrir los
gastos originados por la verificación de cualquiera de las contingencias
que contempla la Ley, se evita que los trabajadores destinen parte de sus
ingresos a su atención, y puedan en consecuencia, mejorar su
alimentación, vivienda, capacitación, etc., y con ello mejorar su nivel de
vida en general.
Es válido afirmar que desde entonces, 19 de enero de 1943, el
derecho de la seguridad social comenzó a adquirir un principio innegable
de autonomía, tendiente a la separación definitiva con respecto del
derecho laboral, por más que estuvieren permanentemente relacionados
al ser ambas legislaciones sociales reglamentarias del mismo precepto
constitucional: el artículo 123.
3.2.2. La Ley del Seguro Social de 1973.
A partir de la expedición de la Ley Federal del Trabajo, vigente a partir del
1º de mayo de 1970, la situación laboral cambió de manera sensible para
los trabajadores ordinarios, en modo tal que las modificaciones hechas a
la original Ley del Seguro Social no eran ya suficientes para dar respuesta
cabal y oportuna a las demandas del sector obrero nacional en
particular, y para otros segmentos poblacionales que esperaban ser
incorporados a su manto protector.
104
Es preciso apuntar que para que se expidiera la Ley del seguro
Social de 1973, el camino fue arduo. El Presidente de la República Luis
Echeverría Álvarez comisionó a Ricardo García Sainz (por cierto, hijo de
Don Ignacio García Téllez), para que madurasen el anteproyecto de ley.
Una vez terminado éste, se presentó al Consejo Técnico del IMSS para su
análisis; el proyecto fue discutido ampliamente por los representantes de
los sectores patronal, obrero y estatal.
Fue analizado también por la Secretaría del Trabajo y la propia
Presidencia de la República. Luego fue comentado y analizado por la OIT
y por la Conferencia Interamericana de Seguridad Social (CISS);
expresando todos su conformidad y beneplácito, dado que se trataba
de una legislación de avanzada. Hecho todo lo anterior, entonces ya el
Titular del Ejecutivo Federal envió la Iniciativa de Ley al Congreso de la
Unión. Tras su discusión y aprobación formal, se expidió el Decreto de la
Ley del Seguro Social, publicado en el DOF el 12 de marzo de 1973, que
entró en vigor el 1º de abril de dicho año.60
Ahora sí, en la Ley del Seguro Social de 1973, se contaba ya con un
esquema integral de protección, que aglutinaba a los tres grandes rubros
con que debe contar un seguro social que se respete en materia de
protección social:
a) Un sistema de salud;
b) Un sistema de pensiones; y,
c) Un sistema de prestaciones sociales -en el que deben incluirse las
guarderías y obviamente la vivienda.
60
Decreto del Congreso de la Unión que contiene la Ley del Seguro Social, publicado en el DOF del 12 de marzo de
1973.
105
México tenía al fin una legislación de avanzada en materia del
seguro social, que -así como lo fue su Código Obrero-, sería un modelo a
seguir en el contexto Latinoamericano por el resto de los países del área.
El Licenciado Guillermo Hori Robaina, presidente honorario de la
Academia Mexicana de Derecho del Trabajo y de la Previsión Social, en
un ensayo de su autoría señala respecto de la enorme trascendencia de
la Ley del Seguro Social de 1973, que abrogara al fin la original de 1943:
“La Ley promulgada el día 26 de febrero de 1973, recoge, el valioso
contenido de la ley anterior, introduce pertinentes innovaciones que
clasifican, modernizan y hacen más operante el sistema, marca un
paso decisivo para avanzar sin obstáculos legales hacia el ideal de
extender el régimen de seguridad social a toda la población. La
nueva ley tuvo como principales objetivos mejorar las prestaciones
de la anterior e introducir otras; crear un nuevo ramo de seguro, el
de las guarderías, en beneficio de las madres trabajadoras;
aumentar el número de asegurados; abrir la posibilidad para que
nuevos sectores de la población se incorporen voluntariamente al
régimen obligatorio; establecer servicios de solidaridad social sin
comprometer los derechos de los asegurados; precisar puntos
controvertibles en la ley anterior; reordenar preceptos dispersos
referidos a la misma materia y simplificar procedimientos.
La Ley en vigor a partir de 1973, actualizó la terminología para
ponerla en consonancia con el Derecho Internacional del Trabajo.
Dice el estudioso Gustavo García Guerrero, que de acuerdo con la
Ley del Seguro Social de 1973, y en términos de la doctrina del
Derecho Administrativo, el Instituto Mexicano del Seguro Social es:
a) Un Organismo Público Descentralizado por servicio, con
personalidad jurídica y patrimonio propios; b) El instrumento básico
106
de la seguridad social; c)Un Organismo Fiscal Autónomo; d) Una
entidad sui géneris que participa de las características de una
persona moral, sujeto del Derecho Privado, y de una autoridad,
ahora dotada hasta con facultades e imperio, para hacer cumplir
ciertas determinaciones; e) Un organismo público dotado de
facultades legislativas, desde el punto de vista material; y f) Un
organismo público dotado de facultades de juzgador.” 61
La Ley de 1973 dio un gran paso al ampliar su cobertura a los grupos
de campesinos organizados, instituyendo el Programa de Solidaridad
Social “IMSS-COPLAMAR”, manejado con recursos del Gobierno Federal y
administrados por el Instituto. Es necesario resaltar que paso a paso la ley
evolucionaba definitivamente hacia la Seguridad Social integral.
3.2.3. La Ley del Seguro Social de 1997. Una Nueva Ley para los
Mexicanos.
Tomando en consideración la crítica situación que presentaban los
distintos seguros que integraron la Ley del Seguro Social de 1973, el H.
Congreso de la Unión, a iniciativa del Dr. Ernesto Zedillo Ponce de León,
Presidente de los Estados Unidos Mexicanos y siendo Director General del
IMSS el licenciado Genaro Borrego Estrada, el día 12 de Diciembre de
1995 fue aprobada por el H. Congreso de la Unión, con 289 votos a favor,
con 160 en contra y 51 abstenciones, la Nueva Ley del Seguro Social,
misma que fue publicada en el DOF el 21 de Diciembre de ese mismo
año, misma que tiene como propósito medular sentar las bases para
resolver urgentemente la situación financiera por la que atravesaba el
IMSS. La Ley fue aprobada y entró en vigor el 1º de julio de 1997.
61
HORI ROBAINA, Guillermo. Breves notas sobre la seguridad social. Ensayo publicado en la Revista Mexicana
de la Seguridad Social N° 1, auspiciada y publicada por la Academia Mexicana de Derecho de la Seguridad Social.
México. Pág. 79.
107
En la exposición de motivos que acompañó a la entonces iniciativa
de ley, se señalaron, entre otras las siguientes consideraciones:
“México ha empezado a vivir un proceso de transición
demográfica consistente en que ha aumentado la esperanza de
vida y paulatinamente han disminuido las tasas de natalidad y
mortalidad, teniendo por resultado el crecimiento de la población
y de la edad promedio de ésta. El aumento en la esperanza de
vida implica que más gente llegue a la edad de retiro y que el
número de años durante los cuales se paga una pensión se
incremente sustancialmente, prolongándose el tiempo en el que
se ofrece la atención médica respectiva, precisamente en la
edad en que resulta más necesaria y también más costosa.”62
Por ello, no cabe la menor duda y constituye una verdad hasta
para los escépticos del nuevo modelo, que la Ley del Seguro Social que
entró en vigor el 1º de julio de 1997 constituye uno de los medios por el
cual el Estado Mexicano cumple con las finalidades del derecho de los
gobernados, al acceso a los servicios de salud, para satisfacer las
aspiraciones sociales, procurando bienestar, desarrollo integral y
condiciones de igualdad en las oportunidades.
En dicho marco legal se reordenan el régimen obligatorio y el
voluntario ampliándose para que facilite la incorporación de grupos,
individuos o familias que no tienen una relación obrero-patronal; esto es,
México avanza hacia la universalización de los beneficios de la seguridad
social, estableciendo bases trasparentes y equitativas para las
aportaciones tripartitas con que actualmente se financian los ramos de
aseguramiento: Invalidez y Vida, Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y
Vejez y Enfermedades y Maternidad.
62
www.diputados.gob.mx/cedia/biblio/archivo/SAD-03-07.pdf
108
El Estado Mexicano, manteniendo su compromiso de ser apoyo,
baluarte y garante del derecho humano a la salud, la asistencia médica,
la protección de los medios de subsistencia y los servicios sociales
necesarios para el bienestar individual y colectivo, pretende a través de
esta nueva ley responder a las crecientes demandas con mayor
eficiencia en el uso de los cuantiosos recursos que se le confían, pero que
a la postre han resultado insuficientes porque no se adecuaron al cambio
demográfico para responder con el otorgamiento de prestaciones
necesarias para que objetivamente, a cada uno de los
derechohabientes se les concedan los beneficios en justicia, calidad,
eficacia, oportunidad y dignidad.
La nueva Ley busca programas que permitan promover con mayor
decisión el ahorro interno para la generación de empleos, lo cual es
propósito intrínseco de la seguridad social mexicana, y trascender de la
protección de los trabajadores actuales y de apoyo a los empresarios ya
establecidos, pues emprende acciones para sanear y fortalecer la
economía del Instituto Mexicano del Seguro Social, proveyendo lo
necesario para contar con estabilidad financiera a largo plazo, que
permita satisfacer los objetivos de la seguridad social, convirtiéndose así
en palanca del desarrollo económico.63
La nueva Ley del Seguro Social comprende, al igual que su
antecesora, un régimen obligatorio y un régimen voluntario; pero sin lugar
a dudas, el cambio más importante que contiene la Ley del Seguro
Social, en comparación de su antecesora de 1973, se presenta en el
ámbito o modelo pensionario y consiste en que abandona el sistema de
reparto como base de funcionamiento tanto del seguro de invalidez,
vejez, cesantía en edad avanzada y muerte (que bajo la Ley del Seguro
Social vigente quedó dividido en seguro de invalidez y vida, y seguro de
63
RAMOS RUVALCABA, María Simona y DÍAZ RIVADENIEYRA, José Carlos. Nueva Ley del Seguro Social
Comentada. Edit. Porrúa. México, 2000. Pág. XXV.
109
retiro, cesantía en edad avanzada y vejez) como del seguro de riesgos
de trabajo, e introduce en su lugar el sistema denominado de
‘capitalización individual’, como base de funcionamiento de dichos
seguros.
Este cambio del sistema de reparto colectivo por el de
capitalización individual, obedece a que el funcionamiento de este
último no depende de la evolución de las características demográficas
de la población –incremento en la esperanza de vida, tasa de
crecimiento de la población, etcétera-, que es una variable que no se
puede modificar a voluntad en periodos relativamente cortos y que fue la
que en buena medida propició, como antes quedó mencionado, la
crítica situación por la que al entrar en vigor la Ley del Seguro Social
atravesaba el IMSS.
El sistema de capitalización individual funciona con base en
aportaciones periódicas que deben hacer los asegurados a una cuenta
individual, abierta a nombre de cada uno de ellos, en una institución
especializada en el manejo de dichas cuentas individuales, con el objeto
de que cada asegurado vaya formando un fondo durante toda su vida
activa, mismo que le va generando intereses periódicamente, con la
finalidad de que al momento de su retiro, las aportaciones que haya
hecho, adicionadas a los intereses que éstas hubieren generado sean
suficientes para financiarse la pensión que le corresponda, de acuerdo
con la ley.
En dicho sistema de capitalización individual, la pensión a que
tenga derecho el asegurado estará en función del monto que cada
quien haya logrado ahorrar en su cuenta individual a través de los años,
así como del rendimiento que sus ahorros le hayan generado.
110
Los fondos existentes en la cuenta individual de un trabajador, de
los cuales no puede disponer a voluntad, sino sólo hasta el momento en
que de acuerdo con la ley tenga derecho a la pensión, son invertidos
junto con los de otros trabajadores, lo que permite acceder a
instrumentos de inversión con mejores rendimientos, además de que por
el fin a que están destinados es posible invertirlos a muy largo plazo.
La introducción generalizada del sistema de capitalización
individual en la nueva Ley del Seguro Social, trajo aparejada importantes
innovaciones, en comparación con la abrogada Ley del Seguro Social de
1973, como la creación de las AFORE, las Sociedades de Inversión
Especializadas de Fondos para el Retiro (en lo sucesivo SIEFORE) y la
regulación de los procedimientos para el manejo de las propias cuentas
individuales.
Las características concretas y la forma específica de
funcionamiento del sistema de capitalización individual con relación a las
pensiones, se analizarán en párrafos posteriores.
3.3. El Modelo Pensionario en la Ley del Seguro Social vigente.
La seguridad social se encuentra en un momento decisivo. Tras el
transcurso de varias décadas de estabilidad global, la mayoría de los
países se encuentran en la actualidad, vinculados con su proceso interno
pensionario, en el proceso de ejecución o contempla seriamente
importantes reformas.
No existe rama o aspecto de los sistemas de seguridad social que
pueda considerarse inmune a este generalizado proceso de
transformaciones. Son cuatro los factores fundamentales y las tendencias
111
que parecen ejercer una gran influencia en la propugnada necesidad y
en el contenido de las reformas de las pensiones de esta época:
1. El envejecimiento de las poblaciones productivas de los países;
2. Un creciente interés en las privatizaciones, incluso en el ámbito
social;
3. La globalización de los mercados, que conduce a un examen
minucioso de los costos laborales y sociales; y
4. El crecimiento de la llamada economía subterránea, que deja
sin protección a amplias capas, e incluso a la mayor parte de la
población activa.
Por ello no hay duda de que en la actualidad se está asistiendo a
un intenso debate sobre el futuro de las pensiones, y todo parece indicar
que tenemos reservado el mejor palco para presenciar el espectáculo. Se
aduce, en este sentido, entre los factores causantes de la “previsible”
crisis financiera del sistema público, el progresivo envejecimiento de la
población, los cambios en la estructura del empleo y en la conformación
de los mercados de trabajo, etc. Al respecto, existe una “ofensiva”
ideológica, que progresivamente se está convirtiendo casi en un dogma
inexpugnable, “que el sistema actual de pensiones no se podrá mantener
en el futuro”. Ha caído la noche sobre el Estado de Bienestar.64
Ciertamente lo que está en juego universalmente, según opinión
autorizada en la materia, es la capacidad del sistema de seguridad social
para regenerar su base de apoyo, dando cumplimiento a su promesa de
una verdadera justicia social y de una seguridad incluyente. En su
traslado a la rama de pensiones el enfoque neoconservador adquiere
una fisonomía precisa: el sistema público aparece como menos “social”
y menos “seguro”, y más “asistencialista.” De este modo, se produce un
proceso de reformas cuidadosamente planeado de fractura, dualización
64
MONEREO PÉREZ, José Luis. Op. Cit. Pág. 17.
112
interna de los sistemas de protección social y en particular de la rama de
pensiones.65
Esta opción restructuradora del sistema de seguridad social, sin
duda engarza con la puesta en práctica de políticas neoliberales de
organización social. Por todo lo demás, la opción privatista de
estructuración de la protección complementaria permite al capital
disponer de los recursos económicos aportados a los fondos de
pensiones.
La privatización parcial (o híbrido) del sistema público de pensiones,
en México como en el resto del mundo, abre al capital privado nuevos
espacios económicos en el sector de la previsión social; y, en suma,
supone en fortalecimiento del mercado de seguros, que les permite
actuar sobre ámbitos de cobertura antes reservados a la seguridad
social.
En los últimos años se ha observado en México una tendencia hacia
la privatización de empresas tanto de bienes como de servicios. Dentro
de estos servicios, con carácter de público, nacional y obligatorio,
podemos incluir a la seguridad social. Esta parece ser una solución
factible, con las debidas reservas respecto a la maniobra, ya que por
haber dado buenos resultados en numerosos campos, en los que de una
u otra forma, se había vuelto necesaria una eficiente provisión de bienes
o de servicios, cualquiera que éstos fuesen.
Cierta es la referencia de que cuando se menciona la palabra
“privatizar”, lo primero que pensamos es que se quiere vender una
empresa propiedad del Estado a particulares, sin embargo, privatizar no
65
Ibídem. Pág. 20.
113
sólo significa vender. Existen formas en que organismos privados pueden
cooperar con el Estado en la gestión de la seguridad social.66
Dentro de las ventajas de la privatización, podemos mencionar la
disciplina competitiva, además de que aumenta la eficiencia y
producción, sin descuidar la calidad, a un costo más bajo; fomenta la
disciplina individual; al privatizar un servicio, aunque siga siendo un
monopolio, por lo menos existe la posibilidad de mejora y a la larga, las
ganancias obtenidas atraerán a otros proveedores.
En México, teléfonos y líneas aéreas eran consideradas monopolios
naturales por su importancia estratégica y sin embargo actualmente ya
pertenecen al sector privado. La razón de esta transformación legal y
operacional, fue el haberse dado cuenta los gobernantes, de que en
manos de empresarios con visión, recursos y hasta algo de cariño por el
país, van a funcionar más eficientemente.
Las razones que explican al nuevo sistema de pensiones, y esto no
es privativo del derecho mexicano, es que fue construido después de un
detenido análisis de las causas que llevaron al fracaso el régimen anterior,
por lo menos eso se ha dicho en nuestra prensa y medios televisivos de
información.
Y en este sentido, las características esenciales del modelo
pensionario contenido en la Ley del Seguro Social de 1973 son las que se
citan a continuación:
3.3.1. El Sistema de Pensiones en la Ley del Seguro Social de 1973.
Sistema Común de Reparto o Tradicional.
66
COPARMEX. Reforma Estructural de la Seguridad Social., Edit. Themis, Colección Textos Jurídicos. México,
1996. Pág. 42.
114
Con la intención definida de explicar someramente la composición
del modelo pensionario aplicable, durante la vigencia de la Ley del
Seguro Social de 1973, es menester comenzar con la justificación de todo
sistema de pensiones.
La seguridad social en general y los sistemas públicos de pensiones
en particular fueron concebidos inicialmente para proporcionar a las
capas sociales más desprotegidas un grado de cobertura mínima de sus
necesidades. A partir de esa realidad, todos los Estados han propuesto un
crecimiento en dos vertientes coincidentes:
- Expansivo, con relación a la cuantía de las prestaciones; y
- Universalista, en lo referente a su ámbito de aplicación.
Los elementos claves que posibilitaron esa transformación, fue el
acuerdo social alcanzado en torno a sus principios rectores, fortalecidos
por la época de bonanza económica vivida desde la finalización de la
segunda guerra mundial. A partir de ese momento, y coincidiendo con el
declive de la era del llamado ‘Estado de Bienestar’, ha tomado una
hegemonía indiscutible, la circunstancia de que la seguridad social se
identifique con el fenómeno financiero y su viabilidad.
La interrogante obligada que asaltó a todos los estudiosos del tema
fue si los gobiernos actuales dispondrían de suficientes recursos para
atender sus obligaciones en esta empresa, ya que las pensiones venían
ocupando un lugar preferente, dada su magnitud y la previsible
depauperación en sus respectivos montos y cuantías.
El inicio de los planes de pensiones proporcionados por el Estado,
tiene su origen en el desarrollo económico, social y político asociado al
proceso de industrialización de la sociedad. Recordemos que los
115
primeros planes en su concepción moderna, aparecieron en Alemania
durante el Gobierno de Bismarck, a fines de siglo antepasado, para
proteger a los trabajadores de posibles accidentes y enfermedades
laborales, así como para generar un patrimonio para el retiro.
Posteriormente llegó el ‘bum’, y el mundo se colmó de legislaciones
proteccionistas de seguridad social. La problemática que plantea la
existencia en un sistema de pensiones es muy amplia y compleja. No sólo
abarca aspectos relacionados con la seguridad social y redistribución del
ingreso, sino que su diseño, finanzas y funcionamiento, afectan diversos
aspectos micro y macroeconómicos.
La forma o mecanismo con la cual se afrontó el evento de posible
inestabilidad económica, en la Ley del Seguro Social de 1973, en el
campo de las pensiones, fue con la creación, todo un edificio de
ingeniería actuarial y jurídica, de un sistema de Reparto Común o
Tradicional, de compromiso Intergeneracional, con la solidaridad
Magonista al rojo vivo, que trasciende en dos bloques complementarios:
- Las aportaciones son canalizadas a un fondo común, que es
utilizado para cubrir las prestaciones económicas de los
pensionados actuales.
- Las contribuciones forman parte de un fondo de reserva, mismo
que es invertido en activos financieros y los rendimientos que
genere, serán parte de los beneficios del régimen pensionario. Art.
264 de la Ley del Seguro Social de 1973.
Puntualizando, los sistemas de pensiones de los países donde se
instauró el denominado Estado de Bienestar, tienen una serie de
características y similitudes comunes.
116
Una de dichas características es el concebido como el sistema de
Reparto Tradicional o Fondo Común, el cual se explica como un
mecanismo proveedor de prestaciones de carácter universal, basado en
los principios de solidaridad y redistribución de los recursos económicos,
de forma horizontal, (entre miembros de una misma generación) y
verticalmente (de generaciones diferentes). Las pensiones cubiertas
mediante este sistema de reparto, son aquellas a las que genéricamente
tienen derecho los que de una u otra manera, en mayor o menor
cantidad o durante más o menos tiempo, han cotizado a lo largo de su
vida.
El sistema de financiación se basa en un sistema de cotizaciones
sociales a cargo, en diferentes porcentajes legales, de los empleadores y
de los trabajadores, incluyendo el Gobierno Federal. Mediante este
sistema de reparto, se financian las pensiones que se pagan en ese
momento, es decir, los ocupados y su cotización, cubren las prestaciones
de los pensionados; en un fenómeno cíclico o espiral de carácter
temporal, llegado el tiempo de pensionarse de esos trabajadores, los
empleados en ese momento financiarán su pensión.
El modelo pensionario en la óptica del reparto tradicional o fondo
común, podemos entenderlo como una especie de salario diferido de los
trabajadores. Una parte de su salario actual se sustrae y aunque
realmente ni se guarda ni se capitaliza para su futura pensión, genera por
el reconocimiento de periodos de espera medidos en semanas de
cotización, el derecho de recibirla llegado el momento.
Este sistema tradicional, como cualquier otro que genera
transferencias de recursos a lo largo del tiempo, presenta una serie de
problemas, entre los que sin duda destaca la circunstancia de que si no
existe una proporción adecuada entre lo que se cotizó y lo que
actualmente se debe pagar en pensiones, las cotizaciones no serán
117
suficientes; si hay pocos cotizantes porque el desempleo es muy elevado,
si se cotiza poco porque los salarios son muy bajos y al mismo tiempo los
pensionados son numerosos, el sistema puede no generar los recursos
propios suficientes para funcionar con equilibrio financiero.
Se ha escrito respecto a la baja cuantía del monto de las
pensiones. En realidad el sistema que ha seguido es de reparto simple.
Esto significa que las aportaciones que cotizan los trabajadores en activo
se distribuyen entre los que se han retirado. Este modelo funciona mejor
para el caso de instituciones de seguridad social que inician su proceso y
en las cuales la población trabajadora es joven. De hecho actúa como
una suerte de mecanismo de subsidio intergeneracional.
Cuando se acumulan generaciones cuantitativamente importantes
de pensionados, o cuando los trabajadores en activo no son jóvenes, si
no se han constituido las reservas adecuadas, los sistemas entran en un
proceso de dificultades financieras, tal como ocurrió en nuestro país que
ameritó el cambio estructural a que haré referencia. Esta fue sin duda la
causa principal de las reformas realizadas en nuestra legislación del
seguro social en el campo de las pensiones.
Concluyendo, todo sistema de reparto para subsistir como tal, debe
considerar la correspondencia entre las aportaciones y los beneficios.
Este equilibrio se resquebrajó en el sistema de la seguridad social
mexicana y generó un déficit actuarial insostenible. 67
Como no existía relación entre el esfuerzo personal del trabajador y
lo que recibiría al final de su vida productiva, este sistema originó
injusticias en la transferencia de recursos de un grupo de cotizantes a
favor de otro grupo. De esto se deriva que la reserva colectiva en sí
67
NUEVA LEY DEL SEGURO SOCIAL COMENTADA. Edit. Consejo Editorial para la Ley Comentada. IMSS.
México, 1998. Pág. 207.
118
misma no genera una redistribución del ingreso. El hecho de que todos
contribuyan a una misma bolsa no garantiza que obtendrán lo que les
correspondería en atención a su condición social y su esfuerzo.
Este sistema previsional pretendió que el ahorro forzoso de una
generación, constituyera reservas suficientes, para que al momento de
que sus miembros llegasen a una edad de retiro, se financien las
pensiones de esa generación. Las leyes de 1943 y de 1973 establecían un
sistema de pensiones basado en la capitalización colectiva o de
compromiso intergeneracional, cuyo mecanismo de operación, se
describe a continuación:
Breve Descripción y Operación del Modelo Pensionario.
En la Ley del Seguro Social de 1973, en vigor hasta el 30 de junio de
1997, se establecía un diseño de prestaciones económicas diseminadas
en las distintas ramas en que se dividía el régimen obligatorio,
consistentes en subsidios, indemnizaciones y pensiones, siendo estas
últimas otorgadas y pagadas en las ramas de riesgos de trabajo y de
invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte.
En general, el modelo de pensiones existente, bajo la vigencia de la
Ley en comento, tiene una particularidad de gran trascendencia, si se le
quiere comparar con el nuevo sistema, consistente en que el responsable
directo de la administración de las reservas de los seguros de riesgos de
trabajo y de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte, era el
propio IMSS y también éste era el que pagaba directamente todas las
prestaciones de dinero.
A efecto de minimizar la explicación en la operación del modelo
de reparto de las pensiones de la Ley anterior, se redactará estilo
‘recetario’ jurídico, de la siguiente forma:
119
Con la excepción de las pensiones en materia de riesgos de
trabajo, derivadas de una incapacidad permanente parcial o total
permanente, para la procedencia de prestaciones en dinero en la
rama de Invalidez, Vejez, Cesantía en Edad Avanzada y Muerte,
era requisito (y sigue siéndolo en la nueva Ley) el cumplimiento de
periodos de espera, que se medían bajo el sistema de medición, de
semanas de cotización en el régimen obligatorio, donde se incluían
aquellas amparadas por certificados de incapacidad.
En la rama de Invalidez, Vejez, Cesantía en Edad Avanzada y
Muerte, el pago de la pensión se suspendía en tanto el pensionado
desempeñaba un trabajo personal subordinado.
En cambios de domicilio al extranjero por parte de los
pensionados, se suspendía la pensión, salvo con la existencia de
convenios internacionales o por la elección de un finiquito de dos
anualidades de pensión.
Los préstamos estaban previstos como medida excepcional, en
atención a la situación económica de pensionados, donde los
plazos y descuentos se limitaban en la propia Ley.
Las pensiones de la rama de Invalidez, Vejez, Cesantía en Edad
Avanzada y Muerte, diferentes en cuanto a su naturaleza,
condiciones y objetivos, tenían una similitud poco venturosa, que
recaía en el procedimiento de cálculo de las pensiones, mismo que
se resumía en la complicación de su procedimiento:
1º. La composición de una cuantía básica. Se obtenía de la
determinación del promedio de los salarios diarios obtenidos
durante las últimas doscientos cincuenta semanas de
cotización, mismo que expresado en veces del Salario Mínimo
120
General para el Distrito Federal en vigor al momento de la
cuantificación, se confrontaba con una tabla de porcentajes
legales.
2º. La fijación de incrementos anuales. Mismos que
representaban un mayor o menor número de semanas
cotizadas por parte de los pensionados.
3º. La suma de la cuantía básica y de los incrementos
anuales, integraban el monto de la pensión.
Por regla general se disponía la presencia de un aumento a
todas las pensiones, sin importar los sujetos o las condiciones, donde
el objetivo era mantener un nivel de ingreso adecuado a las
necesidades de todo pensionado. Para 1989, cada vez que se
aumentaba el salario mínimo general, en la misma cuantía y
porcentaje, se aumentaban las pensiones.
Se ordenó la constitución de reservas colectivas para el
financiamiento de las prestaciones derivadas de la existencia de la
cesantía en edad avanzada y la vejez.
El monto de las pensiones en las Leyes del Seguro Social de 1943 y
1973, se determinaba mediante una tabla que contenía una cuantía
básica a la que se adicionaban los incrementos anuales computados de
acuerdo con el número de semanas reconocidas al asegurado con
posterioridad a las primeras quinientas semanas, y esto ocasionaba que
se requirieran largos periodos de cotización –cuarenta y cinco años-,
para que la pensión fuera similar al promedio de los salarios base de
cotización sobre el que se calculaba la cuantía básica de pensión.
121
Los trabajadores pertenecientes a estratos de bajos ingresos, entre
uno y tres salarios mínimos generales del Distrito Federal, recibían montos
pensionarios similares si cotizaban diez o cuarenta y cinco años,
resultando que los que más se esforzaban y contribuían al sistema
pensionario, no veían reflejado este esfuerzo en sus pensiones.
El procedimiento adoptado en esas leyes (del Seguro Social de
1943 y 1973), además de no tener un mecanismo que protegiese al
trabajador de la inflación, no reflejaba su trayectoria laboral, porque el
promedio que servía de base para efectuar el cálculo de las pensiones,
eran las últimas semanas de cotización, que en la mayoría de los casos
representan menores ingresos que aquellas cotizaciones realizadas
durante los años intermedios de la vida laboral del trabajador. “En
general puede asumirse que el máximo ingreso real se alcanza a la mitad
de la vida laboral del individuo y no en los últimos cinco años, lo que
implica que las pensiones se calculan sobre un salario inferior al máximo
alcanzado por el trabajador”.68
3.3.2. Características del Modelo Pensionario en la Ley del Seguro Social
de 1997.
Entre los elementos característicos que explican y justifican la naturaleza y
funcionamiento del sistema de pensiones a partir del 1º de julio de 1997,
con la entrada en vigor de la Ley del Seguro Social, destacan los que
señalan a continuación:
3.3.2.1. La Capitalización Individual.
Sin lugar a duda que dentro del renovado esquema pensionario en
el panorama internacional, uno de los elementos característicos y que
68
Ibídem. Pág. 223.
122
definen el horizonte de la semiprivada seguridad social, en la cual se
sustenta y funciona, es la Capitalización Individual.
La característica principal del nuevo sistema de pensiones es que
se financia con el ahorro individual de los trabajadores, a través del cual
se crea una relación entre aportación y beneficio que desalienta la
evasión en las contribuciones y en caso de nuestro país, se han hecho
serios intentos legales por erradicar esta viciosa práctica.
La capitalización individual se complementa con un seguro para
financiar las pensiones de aquellos trabajadores que por haberse
invalidado o fallecido antes de haber alcanzado el promedio de
esperanza de vida, no alcanzaron a reunir los fondos suficientes para
financiar su pensión, previo cumplimiento de los requisitos mínimos
legales exigidos.
Los creadores o aplicadores del sistema previsional, una vez que
decidieron que éste estaría basado en el ahorro individual, únicamente
les faltaba por decidir entre un sistema de capitalización o uno de seguro
de vida.
En el caso del seguro de vida, el parámetro original que se
determina es el monto de la pensión y queda como resultado el tamaño
de la prima mensual. La ventaja del sistema de seguro consiste en que
permite conocer con certeza el monto de la pensión que recibirá al
futuro pensionado. Sin embargo, ese sistema implicaba asegurar una
pensión prefijada para un período que comprendía toda la vida activa y
pasiva del trabajador.
En el sistema de capitalización, lo que se define es el tamaño del
ahorro mensual y queda como residual el monto de la pensión, mismo
que pasa a depender de variables como la edad y número de los
123
integrantes del grupo familiar, la tasa de interés y el monto de la
remuneración.
Tales consideraciones llevaron la decisión a favor del sistema de
capitalización. Porque si bien es cierto, un sistema como éste no elimina
del todo los riesgos de la tasa de interés y de la expectativa de vida, los
reduce fuertemente, ya que el compromiso que en él adquiere el sistema
se asume sólo cuando el beneficiario se acoge a una pensión, o sea
cuando la expectativa de vida es menor y más determinable.
Las razones y ventajas que respaldaron la adopción de esta
decisión, fueron las siguientes:
- El sistema de capitalización no requiere de mucha sofisticación
financiera, lo que facilita la formación de administradoras más
pequeñas; y
- El sistema elegido es más consistente con la libertad personal, ya que
hace más fácil el traslado de los fondos a otra institución.
En el plano de las desventajas, es cierto que en el sistema de
acumulación el asegurado no conoce el monto de su pensión, en tanto
que el sistema de seguros sí lo conoce.
3.3.2.2. Libertad Personal del Asegurado.
Otro de los elementos puntales que orientan y condicionan el
sistema de capitalización individual, manifestado en diversos momentos y
acciones del proceso pensionario, lo constituye el hecho de estar
diseñado como un sistema basado en la libertad personal del asegurado.
124
Los sistemas previsionales tienen por finalidad atender las
necesidades de quienes por razones de vejez, invalidez o muerte, pierden
su fuente de ingresos. Para asegurar la debida atención de tales
necesidades, la ley exige cotización obligatoria tripartita, de los patrones,
obreros y Gobierno Federal.
Sin embargo, el nuevo sistema de pensiones parte de la base de
que las necesidades o intereses de los pensionados son diferentes entre
ellas. Reconociendo esta situación, la ley consagra la libertad de los
trabajadores en distintos ámbitos y acciones relativos a su pensión.
Algunos ejemplos de la aplicación del principio de libertad personal
del asegurado, en el sistema de capitalización individual, son los
siguientes:
- Elección de la AFORE. Es una verdad legal y matemática
innegable, que el monto de la pensión depende, en importante medida,
de la eficiencia con que hayan sido administrados los fondos y
cotizaciones aportados por los sujetos obligados, de los servicios que la
Administradora haya prestado al trabajador para que obtenga el mejor
aprovechamiento de sus ahorros, etc. Es justo y recomendable en
consecuencia, que la ley permita al asegurado elegir aquella empresa
que estime más adecuada para la administración de sus fondos.
- Modalidades de Pensión. Los fondos acumulados en la cuenta
individual del trabajador pueden servir para comprar una renta vitalicia,
que viene a ser aquel contrato mediante el cual puede traspasar a una
compañía de seguros privados, los riesgos a él inherentes, así como los de
su grupo familiar beneficiario.
Pero además la ley admite la posibilidad de que, la AFORE continúe
gestionando los fondos y el pensionado los pueda retirar
125
programadamente, en montos que dependerán del comportamiento de
la rentabilidad del fondo y de la edad y expectativas de vida del
asegurado y de sus beneficiarios.
- Edad. Aunque la ley establece la edad para obtener una pensión
de vejez y de cesantía en edad avanzada, reconoce el derecho de
acogerse a ella antes de cumplir tal requisito, a todas aquellas personas
que han reunido fondos suficientes para financiar y contratar su pensión,
situación que aunque está prevista legalmente, todavía no se ha
convertido en una opción estadísticamente elegible por el universo de
pensionados, no obstante hay que mantenerse alertas durante los
próximos años para revisar su recurrencia.
- Disposición de Excedentes. Los fondos acumulados en la cuenta
individual del asegurado, pueden exceder el monto necesario para
financiar la contratación de las pensiones que establece la ley. En tal
caso, la misma faculta al trabajador para que a su elección, aplique
dichos excesos al financiamiento de una pensión mayor o que los retire
libremente.
3.3.2.3. Administración Privada de las Aportaciones.
Dijimos que la moda de principios de siglo, es la privatización de los
sistemas de pensiones en ya varios países, pero en este sentido conviene
precisar que la misma, no es un fenómeno integral que vincule a toda la
seguridad social, sino sólo utilizada y manejada parcialmente.
Frente a los problemas que había producido la administración
estatal del régimen de pensiones anterior, -República de Chile, México y
ahora hasta Alemania con su inminente legislación renovada a partir del
año 2002- las distintas leyes aplicables decidieron entregar su gestión a
sociedades anónimas con objeto único, sujetas a la fiscalización de entes
126
gubernamentales u oficiales, que en nuestro derecho mexicano se
personifican, las primeras a través de las AFORE y la segunda, por
conducto de la Comisión Nacional de los Sistemas de Ahorro para el
Retiro (en lo sucesivo CONSAR).
En conjunto y derivado de las características anteriormente citadas,
podemos puntualizar que en todo sistema económico o empresarial, así
también el de pensiones recibe entradas y las transforma en salidas. Por
su factor humano se lo presume esencial y prioritario para el desarrollo de
los pueblos. Este es un dilema de hierro que afrontan las pensiones: exigir
mucho para poder dar satisfacción a los beneficiarios, con lo cual son
gravosas a las economías particulares o dar poco, con lo cual no se
cubren las necesidades que deben satisfacer.
Puede considerarse estrictamente acertado, desde el punto de
vista económico, que cada individuo tiene una determinada época
laboral en el sentido que el trabajo humano tiene un límite de duración,
pasado el cual se transforma en improductivo y después dañoso y, en fin,
imposible.69 Pero, la vejez es sólo un aspecto que merece especial
atención, pudiendo presentarse otras situaciones que merecen igual o
mayor cuidado, como son la invalidez, la incapacidad, la cesantía en
edad avanzada y la muerte. En estos aspectos, además del trabajador se
ve involucrada la familia más acentuadamente, pues a los gastos que
demandan ambas situaciones, se añade la falta de ingresos o la realidad
de verse muy disminuidos.
En general, los hombres que trabajan difícilmente pueden ahorrar, o
por lo menos garantizar un mínimo indispensable para subsistir
decorosamente luego que cesen en su trabajo, ya sea por haber
69
DE BUEN LOZANO, Néstor. (Compilador). Op. Cit. Pág. 704.
127
alcanzado una edad avanzada o sufrir una invalidez, sin contar que
menos aún, puede mantenerse la familia después de su muerte.
Como consecuencia de lo anterior, los hombres han buscado
soluciones al problema, siendo una de las más viables las pensiones
económicas vitalicias. Y esto nos lleva a formular la siguiente interrogante:
¿qué es la pensión? Este aspecto puede responderse sumariamente,
desde diversas ópticas, según la posición del pensionado, del ente
asegurador, o el régimen político en turno:
a) Es el reconocimiento de un ahorro;
b) Se basa en la capacidad de ganancia;
c) Es el precio por haberse dedicado a la producción y al trabajo;
d) Se trata de establecer un nivel de vida, con bienestar, de
satisfacción;
e) Es una dádiva del poder político en turno;
f) Forma parte de una planificación global.
Las reformas dirigidas a aumentar los márgenes para las opciones
individuales, si bien limitan todo lo posible el componente obligatorio y
universal de la protección social, abren una amplia gama de
oportunidades a la iniciativa privada, como el principal proveedor de
prestaciones. Con arreglo a esta concepción, el Estado aún tiene, un
importante papel que desempeñar, siendo su responsabilidad el
establecimiento y la ejecución de la reglamentación aplicable, así como
la administración directa de parte del nuevo sistema.70
La apertura de la protección social a los mecanismos del mercado
plantea objeciones conocidas que se centran esencialmente en la
verdadera responsabilidad del Estado y en la implicación de los
70
BONILLA GARCÍA, Alejandro, CONTE-GRAND, Alfredo, (Compiladores) Las Pensiones en América Latina.
Oficina Internacional del Trabajo. Lima, Perú. Pág. 28.
128
interlocutores sociales en la administración, en los costos reales, tanto
económicos como sociales, del funcionamiento global del sistema y en la
cuestión de sí la protección otorgada de esta manera es
verdaderamente fiable y eficaz, en cuanto a la garantía que aporta a los
grupos más vulnerables y en términos del nivel de ingresos por sustitución
o de indemnización.
Las reformas de los sistemas de seguridad social nacionales llevadas
a cabo en los últimos años, se inspiraron en la especificidad de las
prestaciones económicas, en una creciente prevalencia de los intereses
económicos sobre los sociales y en el fomento a ultranza de las opciones
individualizadas, con el objeto de alcanzar un nivel de protección
percibido como más eficaz, que el suministrado por los sistemas
anteriores.
3.3.3. Referencia al Sistema Pensionario Chileno.
A riesgo de ser reiterativos, subrayaremos brevemente algunas
características de este innovador modelo, donde la República de Chile
es la pionera y el modelo de la reforma substitutiva con administración
privada, no solamente en América Latina sino probablemente en el
mundo, y ha influido fuertemente en los procesos de reforma de
pensiones de diversos países ubicados en la región. En este tipo de
reforma, el antiguo sistema público basado en gran medida en el sistema
de reparto tradicional, con grave déficit económico, se cierra, lo cual
viene a significar que no se permiten nuevas afiliaciones de trabajadores
y es sustituido por un nuevo sistema obligatorio basado en las Cuentas
Públicas Individuales administrado por corporaciones privadas de
dedicación exclusiva con fines de lucro, las AFP’s.
Los asegurados en el antiguo sistema tenían la opción de
permanecer en él mismo o pasarse al nuevo modelo –dentro de un
129
periodo que expiró en 1986-. Todos los trabajadores que ingresan por
primera vez a la fuerza laboral, deben afiliarse por disposición legal al
nuevo sistema. Los asegurados en este último esquema deben escoger
libremente la AFP’s y cambiarla cuando así lo deseen.
La libertad de elección y la administración privada aseguran
supuestamente la competencia y la eficiencia en el sistema. La totalidad
de los antiguos fondos públicos se unificaron y sus condiciones de acceso
fueron uniformadas, volviéndose por ende más estrictas; este sistema –el
tradicional- desaparecerá en treinta y cinco ó cuarenta años cuando
todos sus beneficiarios hayan muerto. En el modelo Chileno la cobertura y
protección es obligatoria para los trabajadores asalariados, pero es
opcional para el trabajador independientemente o por cuenta propia.
En el nuevo sistema las contribuciones o aportaciones están
definidas; en cambio las prestaciones económicas no están definidas, o
sea el monto de la pensión se desconoce ya que depende del valor neto
de las contribuciones, más el rendimiento de su inversión. En el momento
del retiro, el asegurado puede escoger entre un Retiro Programado en
cualquier AFP’s, o una Renta Vitalicia –pagada por una compañía de
seguros de su elección- o una combinación de ambos.
El valor de las pensiones es fijado en una unidad monetaria
constante denominada (U.F.), que es ajustada periódicamente a la
inflación. Existe también una modalidad de pensión a la que se ha
denominado, pensión mínima garantizada, pero ésta no está ajustada a
la inflación.
A pesar de que el sistema es supuestamente privado, el Estado
Chileno juega varias funciones cruciales en el mismo, como lo son:
130
- La afiliación es obligatoria y una Superintendencia de las
Administradora de Fondos de Pensiones –pública y financiada por
el Estado-, regula estrictamente esta disposición y supervisa el
sistema.
- El Estado garantiza la pensión mínima para el asegurado en una
Administradora de Fondos de Pensiones, que no haya acumulado
los fondos necesarios para financiar dicha pensión.
El nuevo sistema de pensiones chileno, se funda en la
responsabilidad individual de cada trabajador y en la administración
privada de fondos de pensiones. Los incentivos pasan a centrarse en el
esfuerzo de ahorro de cada trabajador, y no en el esfuerzo de presión de
grupos sociales por mejoras particulares. Dentro de un marco de
garantías mínimas, y por lo tanto de obligaciones, con relación a la edad
de jubilación y a pensiones mínimas, cada trabajador es quien en su
periodo laboral activo decide sobre su ahorro y se responsabiliza de sus
ingresos futuros.
La inversión de los fondos previsionales y el marco jurídico en el cual
las AFP’s se desenvuelven, ayuda a entender de qué manera la
acumulación de fondos previsionales ha vuelto dinámico el proceso de
desarrollo del mercado de capitales.
La reforma previsional no se concibió como una estructura rígida e
inmutable, sino como un punto de partida de una modernización abierta
en el tiempo a sucesivos desarrollos. La maduración del sistema es
responsabilidad de la autoridad, al ir ajustando este proceso a la
maduración del mercado de capitales internos y a su creciente
integración en el mercado internacional.
131
3.4. Marco Normativo Complementario al Sistema Pensionario de la Ley
del Seguro Social de 1997.
3.4.1. La Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro.
El marco jurídico al que deberá sujetarse el renovado sistema de
pensiones en México, se encuentran básicamente contenido en el
Derecho emitido por el Congreso de la unión, denominado Ley de los
Sistemas de Ahorro para el Retiro, y que contenía además reformas y
adiciones a las leyes General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de
Seguros, para regular la Agrupaciones Financieras, de Instituciones de
Crédito, del Mercado de Valores y Federal de Protección al Consumidor,
publicado en el Diario Oficial de la Federación el 23 de mayo de 1996.
La Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, conforme a su
artículo transitorio entró en vigor al día siguiente de su publicación en el
Diario Oficial, el 24 de mayo de 1996, con excepción de uno de sus
preceptos: el artículo 76 que aludía al hecho de que los recursos de los
trabajadores que no eligieren administradora de fondos de retiro, serían
enviados a la que indique la autoridad máxima del sistema, artículo ya en
vigor desde el 1º de julio del año 2001. Por cierto, la Ley de los Sistemas de
Ahorro para el Retiro, abrogó la anterior Ley para la Coordinación del
Sistema de Ahorro para el Retiro, así como todas las disposiciones legales
que a ella se opongan.
La Ley determina en su enunciado, que es de orden público y de
interés social para regular los sistemas de ahorro para el retiro. El orden
público es lo que atañe al Estado o a la comunidad, en oposición al
privado; en tanto que el interés social es una manifestación que busca
enfatizar la protección a los sectores de la población más desprotegidos.
Desde mi punto de vista, el interés público incluye en su conjunto, la
132
preocupación de proteger y desarrollar a los sectores marginados de la
población.
El funcionamiento de los sistemas de ahorro para el retiro se
configura por diversos cuerpos legales que deben quedar armonizados
entre sí, con objeto de que las leyes de seguridad social ofrezcan los
postulados básicos de su generación, y se incluya otras instituciones que
integran el sistema de seguridad social, participando en los fondos de
ahorro que se generan en el nuevo esquema de pensiones.71
Normalmente los servicios públicos se prestan por la administración
central o por instituciones independientes, denominadas organismos
descentralizados, los cuales tienen patrimonio propio, régimen jurídico
autónomo y sistema de gobierno particular.
No obstante el derecho administrativo reconoce un sistema híbrido,
que permite a órganos que dependen de la administración central
ofrecer servicios especializados, de tal suerte que por razones técnicas se
les dota de facultades y prerrogativas de cierta autonomía.
Por estas razones el legislador declara que la CONSAR es un órgano
desconcentrado de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (en lo
sucesivo SHCP).
Si bien es cierto que la citada Comisión, es la autoridad encargada
de vigilar el exacto cumplimiento de las disposiciones relativas a los
sistemas de ahorro para el retiro, también es válido sostener que éste
órgano tiene carácter de desconcentrado, lo que significa cierta
independencia, pero siempre vinculado jerárquicamente a la autoridad
competente del Gobierno Federal, que en este caso es la SHCP.
71
RUIZ MORENO, Ángel Guillermo. Op. Cit. Pág. 480.
133
Por lo anterior se colige que la propia Secretaría es la autoridad
encargada de fijar la normatividad e interpretación de esta ley. Sin
embargo, la interpretación a que se refiere no es excluyente del órgano
jurisdiccional.
El Sistema de Ahorro para el Retiro, persigue los siguientes objetivos
vinculados al nuevo Sistema de Pensiones:
- Objetivos Primordiales:
1.- Garantizar una pensión digna a través de un sistema más justo,
equitativo y viable financieramente.
2.- Respetar los derechos adquiridos por los trabajadores en el
sistema anterior; el trabajador actual tendrá la posibilidad de elegir entre
la pensión otorgada por el sistema anterior o el nuevo.
3.- Motivar la participación activa del trabajador, asegurando la
plena propiedad y control del trabajador de la AFORE que administrará
los recursos de su cuenta individual de ahorro para el retiro.
4.- Contar con una mayor aportación del Gobierno, a través de una
cuota social diaria a cada cuenta individual y garantizando una pensión
equivalente a un salario mínimo general para el Distrito Federal a aquellos
trabajadores que no alcancen dicho monto en el momento de su retiro.
Esta pensión se actualizará anualmente de conformidad al Índice
Nacional de Precios al Consumidor.
5.- Promover la administración transparente de los recursos de los
trabajadores, canalizándolos a fomentar actividades productivas para el
desarrollo nacional, a través del impulso de inversiones en vivienda e
infraestructura, que a su vez generen empleos para los mexicanos.
134
3.4.2. Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros.
Por decreto publicado en el DOF el día 3 de Enero de 1990, se promulgó
la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros,
misma que entró en vigor al día siguiente de su publicación, dividiendo
las funciones de la Comisión Nacional Bancaria y de Seguros en dos
organismos desconcentrados de la SHCP denominados Comisión
Nacional Bancaria y la ya referida CNSF.
Esta última está encaminada entre otras funciones, a la inspección y
vigilancia de las instituciones de seguros, de las sociedades mutualistas y
de las afianzadoras; fungir como órgano de consulta de la SHCP; imponer
multas por infracciones a las disposiciones de esta ley; elaborar estudios
que le sean encomendados; y coadyuvar con la SHCP en el desarrollo de
políticas adecuadas para la selección de riesgos.
3.4.3. Reglas de Operación para los Seguros de Pensiones Derivados de
las Leyes de Seguridad Social.
Estas reglas en comento, fueron publicadas en el DOF el 26 de febrero de
1997, bajo el siguiente título: “Reglas de Operación para los Seguros de
Pensiones, Derivados de las Leyes de Seguridad Social.”
“De acuerdo a lo establecido en la Ley General de Instituciones y
Sociedades Mutualistas de Seguros, los seguros de pensiones, derivados
de las leyes de seguridad social quedan comprendidos en la operación
de vida y su ejercicio requiere de la previa autorización de la SHCP, que
la podrá otorgar bajo un régimen de transición, a instituciones de seguros
especializadas que de manera exclusiva operen en estos seguros, sin que
se les pueda autorizar la práctica de otras operaciones.”72
72
AMESCUA ORNELAS, Norahenid. Las afore, paso a paso. Edit. Sicco. México, 1996. Pág. 119.
135
En efecto, la SHCP autorizó a las instituciones de seguros que a la
entrada en vigor del mismo estuvieran facultadas para practicar en
seguros la operación de vida, a que temporalmente, por un plazo que en
ningún caso podría exceder del primero de julio de 2002, contratasen los
seguros de pensiones, derivados de las leyes de seguridad social y a más
tardar en esta última fecha escindieran la institución a fin de que, con la
cartera de los seguros de pensiones mencionados, se constituya y opere
una institución de seguros especializada.
Así mismo, conforme a lo dispuesto en la Ley General de
Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, las instituciones de
seguros que sean autorizadas para operar los seguros de pensiones,
deberán constituir e incrementar, las reservas técnicas específicas que
requiere el manejo de tales seguros.
Igualmente en la Ley de la materia, se impone a las instituciones de
seguros que sean autorizadas a operar los seguros de pensiones citados,
la obligación de constituir un Fondo Especial, a través de la constitución
de un fideicomiso cuya finalidad será contar con recursos financieros que,
en caso necesario, apoyen el adecuado funcionamiento de esos
seguros.
Las presentes Reglas establecen los requisitos de autorización que
deberán cumplir los interesados ante la SHCP para pensiones, derivados
de las leyes de seguridad social. Las mismas fijan los requerimientos de
capital mínimo pagado que, en un monto equivalente a Unidades de
Inversión, se deberá afectar a la operación los seguros de pensiones,
derivados de las leyes de seguridad social.
Las Reglas señalan el conjunto de reservas técnicas que las
instituciones que practiquen los seguros de pensiones, derivados de las
leyes seguridad social deberán constituir. Adicionalmente, se prevé la
136
constitución de una reserva matemática especial, la cual tendrá como
objeto propiciar la aplicación de los recursos excedentes que se puedan
generar con motivo de los recargos efectuados a la tabla de mortalidad
adoptada por efecto de mejora en la esperanza de vida con que se
calcularán los montos constitutivos.
Las multicitadas Reglas prevén igualmente la constitución de una
reserva de previsión que considera los recursos necesarios para enfrentar
una desviación en las hipótesis demográficas utilizadas para la
determinación de los montos constitutivos, que se traduzca en un exceso
de obligaciones como resultado de un mayor número de sobrevivientes
que los previstos en la tabla demográfica adoptada.
Las instituciones de seguros deberán registrar separadamente en
libros, las reservas técnicas que queden afectadas a los seguros de
pensiones, derivados de las leyes de seguridad social, de las demás
reservas técnicas que deban constituir.
Las presentes Reglas señalan los procedimientos a seguir para el
registro de bases técnicas y documentación contractual que se emplee
en la operación de los seguros de pensiones. Conforme a éstas las
instituciones de seguros sólo podrán celebrar contratos de adhesión en la
práctica de los seguros de pensiones, derivados de las leyes de seguridad
social y de sus beneficios adicionales, es decir, que para el manejo de
estos seguros no se podrán expedir contratos de no adhesión.
Las instituciones que operen los seguros de pensiones a que se
refieren las Reglas deberán constituir un fondo especial, a través de un
fideicomiso irrevocable, sujeto a la inspección y vigilancia de la CNSF
cuya finalidad será contar con recursos financieros, que en caso
necesario, apoyen el adecuado funcionamiento de los seguros de
pensiones.
137
El fideicomiso debieron constituirlo las instituciones de seguros dentro
de ciento ochenta días posteriores a la entrada en vigor de la Ley de
Seguro Social. Para la viabilidad y permanencia del éxito financiero, así
como los incrementos constantes en los recursos que administren, cada
institución de seguros, autorizada a operar estos seguros deberá constituir
un Comité de Inversiones.
De igual forma, contienen los criterios contables, que de manera
general, deberán tenerse en consideración en la operación de los
seguros de pensiones, derivados de las leyes de seguridad social, con el
propósito de que su registro contable se realice en forma independiente
a las demás operaciones y ramos de seguros que practiquen la institución
de seguros de que se trate, de acuerdo a la autorización que se le haya
otorgado. De esta manera se alcanzará el objetivo de que la
contabilidad refleje adecuada y claramente la situación que estos
seguros de pensiones guarden respecto del resto de las operaciones de
seguros.
Las Reglas prevén igualmente la obligación de las instituciones
autorizadas para la operación de estos seguros, a reportar la información
que la CNSF les solicite a fin de conformar una base de datos estadísticos
que apoye la actualización de las bases demográficas y actuariales en
que se sustenta el nuevo sistema de pensiones, la realización de estudios
para el desarrollo del propio sistema, así como para el análisis de su
evolución.
También indican que la CNSF, a partir de la información que le
proporcione el IMSS, estará encargada de administrar una base de datos
que contendrá información respecto a los futuros pensionados y a la cual
podrán acceder las instituciones de seguros con transparencia y en
igualdad de condiciones. Asimismo, las Reglas determinan la
obligatoriedad para las instituciones de seguros de emplear un sistema
138
único de cotización, el cual será elaborado por la CNSF, con el propósito
de uniformar el proceso de disputas originadas por diferencias en este
cálculo.
Por último, a fin de contar con bases para la instrumentación de los
seguros de pensiones, derivados de las leyes de seguridad social, las
Reglas en concordancia con lo previsto en la nueva Ley del Seguro
Social, fijan el marco a que deberá sujetarse su operación, así como los
criterios generales para su comercialización.
139
CAPÍTULO 4.
PRINCIPALES PARTICIPANTES EN EL SISTEMA PENSIONARIO DE LA LEY DEL
SEGURO SOCIAL VIGENTE.
4.1. Las compañías de seguros privados autorizadas a participar en el
sistema pensionario mexicano.
4.1.1. Introducción.
Uno de los cambios trascendentales que introduce la Ley de 1997 en la
seguridad social mexicana es la participación, en el pago de las
prestaciones en dinero que concede la Ley, de entes distintos al IMSS.
Conforme a ésta, el responsable del pago de la renta periódica es una
aseguradora elegida por el asegurado que sufre el riesgo de trabajo, y en
caso de su muerte, por los beneficiarios del pensionado. En la Ley del
Seguro Social se consignan los conceptos de seguro de renta vitalicia y
de sobrevivencia, que son novedosos en el derecho de la seguridad
social en México.
La Ley del Seguro Social de 1997 establece por primera vez en la
legislación de seguridad social en México las figuras de la renta vitalicia y
el seguro de sobrevivencia, lo que implica lo siguiente:
- Las aseguradoras autorizadas para operar seguros de pensiones
derivados de las leyes de seguridad social serán las administradoras de
las reservas de las pensiones definitivas que se otorguen bajo la Ley en
comento, salvo que el trabajador elija el retiro programado como
140
modalidad de pensión en el seguro de Retiro, Cesantía en edad
avanzada y Vejez, en que las administradoras de fondos para el retiro
administran la reserva.
- La responsabilidad del pago directo de las pensiones definitivas recae,
en la mayoría de los casos, en una aseguradora autorizada para
operar seguros de pensiones derivados de las leyes de seguridad
social, mediante la aplicación de los seguros de renta vitalicia y de
sobrevivencia.
- El IMSS es la autoridad responsable de determinar la existencia de un
derecho de la seguridad social, bajo la perspectiva de los siguientes
seguros:
1. - En el seguro de Riesgos de Trabajo califica la eventualidad
sufrida por el trabajador, declara la existencia del riesgo de trabajo,
certifica el porcentaje de incapacidad permanente, calcula el
monto de la pensión y otorga las prestaciones en dinero y en
especie que establece la Ley, autorizando, en su caso para que los
acreedores a las pensiones de incapacidad permanente parcial o
total, viudez, orfandad y ascendencia acudan ante una
aseguradora a contratar los seguros de renta vitalicia y de
sobrevivencia.
2. - En el ramo de invalidez certifica el estado de invalidez, verifica
que se hayan cumplido con los requisitos de semanas de
cotización, calcula la cuantía básica de pensión, las asignaciones
familiares y ayudas asistenciales y otorga las prestaciones en dinero
y en especie, autorizando al asegurado, en su caso, a que acuda a
la aseguradora de su elección a controlar los seguros de renta
vitalicia y de sobrevivencia.
141
3. - En el ramo de vida verifica que se hayan cumplido con los
tiempos de espera a la muerte del asegurado o pensionado, otorga
la pensión que corresponda, de acuerdo con los beneficiarios
sobrevivientes, calcula el monto de la misma y autoriza, en caso de
que la pensión derive de la muerte de un asegurado, a que los
beneficiarios contraten el seguro de renta vitalicia o en el supuesto
de que la pensión provenga del fallecimiento de un pensionado,
determina a los beneficiarios que serán acreedores del seguro de
sobrevivencia previamente contratado con la aseguradora por el
de cujus.
4. - En el Seguro de Retiro, Cesantía en edad avanzada y Vejez,
certifica en su caso, que el asegurado haya cumplido con la edad
requerida, que no tenga trabajo remunerado y que haya cubierto
el tiempo de espera correspondiente, autoriza los retiros parciales o
totales de la cuenta individual, otorga la pensión garantizada,
determina la procedencia del retiro anticipado y la disposición de
los excedentes de la cuenta individual y, en el supuesto de que la
pensión provenga del fallecimiento de un pensionado, determina a
los beneficiarios que serán acreedores del seguro de sobrevivencia
previamente contratado con la aseguradora por el cujus.
- La autoridad responsable de emitir disposiciones de carácter general
para la operación de los seguros de rentas vitalicias y sobrevivencia,
así como de supervisar y vigilar a las aseguradoras autorizadas es la
CNSF, en coordinación con el IMSS cuando se afecte algún derecho
de los pensionados.
Bajo la óptica de una nueva seguridad social, o al menos renovada
estructuralmente, puede explicarse el mecanismo de intromisión de
entidades estrictamente privadas, como sin duda lo son las instituciones o
compañías de seguros, las que aprovechando la dialéctica de los
142
tiempos modernos, participan activa, decidida y de forma importante, en
el nuevo proceso pensionario.
Pese a que no se trata de una investigación sobre seguros privados
en estricto sentido, al menos por esa vinculación comentada, es
menester aproximarse a su definición y explicación como entidad
financiera privada de especulación comercial que es, y que por
naturaleza seguirá siendo.
Entonces, ¿qué es una aseguradora privada? “La empresa
aseguradora se define como la persona que, mediante la formalización
de un contrato de seguro, asume las consecuencias dañosas producidas
por la realización del evento cuyo riesgo es objeto de cobertura,
asumiendo en nuestro país la forma de sociedad anónima o sociedad
mutualista.”73
Para organizarse y funcionar como institución o sociedad mutualista
de seguros se requerirá la autorización del gobierno federal, que
compete otorgar discrecionalmente a la SHCP.
La solicitud de autorización deberá acompañarse del proyecto de
escritura constitutiva o contrato social; un plan de actividades que como
mínimo, contemple el capital o fondo social inicial, ámbito geográfico y
programas de operación técnica, colocación de seguros y organización
administrativa, así como del comprobante de haber constituido en
nacional Financiera, Sociedad Nacional de Crédito, un depósito en
moneda nacional o en valores de Estado, por su valor de mercado, igual
al diez por ciento del capital mínimo con que deba operar, según la ley.
Las instituciones de seguros deberán ser constituidas como
sociedades anónimas de capital fijo o variable, con arreglo a lo que
73
HALPERIN, Isaac. Op. Cit. Pág. 29.
143
dispone la Ley General de Sociedades Mercantiles, en cuanto no esté
previsto en la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de
Seguros.
Cuando una institución practique varias de las operaciones a que
se refiere la ley, deberá realizar cada una de ellas en departamentos
especializados y afectará y registrará separadamente en libros, las
reservas técnicas que queden afectas a esas operaciones. Las reservas
técnicas quedarán afectadas a cada departamento, y en operaciones
de daños a cada ramo, y no podrán servir para garantizar obligaciones
contraídas por pólizas emitidas en otras operaciones y en su caso, en
otros ramos.
De conformidad con la Ley General de Instituciones y Sociedades
Mutualistas de Seguros, las instituciones de seguros al realizar su actividad
deberán observar los siguientes principios:
- Ofrecer y celebrar contratos en relación a las operaciones
autorizadas, en términos de las disposiciones legales aplicables y
conforme a los usos y costumbres en materia de seguros.
- Determinar sobre bases técnicas, las primas netas de riesgo a fin
de garantizar con un elevado grado de certidumbre, el cumplimiento de
las obligaciones que al efecto contraigan con los asegurados.
- Indicar de manera clara y precisa, en la documentación
contractual de las operaciones de seguros y la relacionada con éstas, el
alcance, términos, condiciones, exclusiones, limitantes, franquicias o
deducibles y cualquier otra modalidad que se establezca en las
coberturas o planes que ofrezca la institución de seguro.
144
Las instituciones de seguros deberán procurar una adecuada
distribución geográfica de sus servicios, en atención a las necesidades de
las distintas poblaciones del país.
“La propaganda o publicidad que las instituciones de seguros
efectúen en territorio nacional o en el extranjero, se sujetarán a las
disposiciones de carácter general que dicte la CNSF, propiciando que la
propaganda o publicidad se exprese en forma clara y precisa, a efecto
de que no se induzca al público a engaño, error o confusión sobre la
prestación de los servicios de las instituciones de seguros.”74
Las instituciones de seguros, que en los términos de la Ley General
de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, están sujetas a la
inspección y vigilancia de la CNSF, deberán rendir a la SHCP, así como a
la propia Comisión, en la forma y términos que al efecto establezcan los
informes y pruebas que sobre su organización, operaciones, contabilidad,
inversiones o patrimonio les soliciten para fines de regulación, supervisión,
control, inspección, vigilancia, estadística y demás funciones que
conforme a la citada Ley General de Instituciones y Sociedades
Mutualistas de Seguros u otras disposiciones legales y administrativas les
corresponda ejercer.
4.1.2. Derechos del Asegurador (Compañía de Seguros):
Son derechos del asegurador, entre otros los siguientes:
1) Rescindir el contrato cuando el asegurado agrave circunstancias
esenciales del riesgo, aunque prácticamente no lo modifiquen;
74
AMESCUA ORNELAS, Norahenid. Nuevas pensiones del IMSS y las aseguradoras. Edit. Sicco. México, 1998.
Pág. 92.
145
2) Rescindir el contrato en caso de cambio de dueño de la cosa
asegurada;
3) Reducir la prestación debida, en caso de que no se le notifique
oportunamente la ocurrencia del siniestro;
4) Adquirir los efectos salvados del siniestro, mediante pago al
asegurado;
5) La empresa aseguradora tendrá el derecho de exigir del
asegurado o beneficiario toda clase de información sobre los hechos
relacionados con el siniestro y por los cuales puedan determinar las
circunstancias de su realización y las consecuencias del mismo.
4.1.3. Obligaciones del Asegurador:
Son obligaciones del asegurador, entre otras, las siguientes:
1) El pago de la indemnización en los términos previstos en el
contrato, motivada por la ocurrencia de un siniestro indemnizable,
notificado por el asegurado y determinada por la tasación de los
daños producidos por el siniestro en caso de ser procedente el
mismo;
2) Entregar al contratante del seguro una póliza en la que consten los
derechos y obligaciones de las partes;
3) Para que puedan surtir efectos probatorios contra el asegurado,
será indispensable que estén escritos o impresos en caracteres
fácilmente legibles, tanto la póliza como los documentos;
146
4) La empresa aseguradora comunicará en forma auténtica al
asegurado la rescisión del contrato, dentro de los quince días
siguientes a la fecha en que el mismo asegurador conozca la
omisión o inexacta declaración; y
5) Cuando la empresa aseguradora rescinda el contrato por causa
de agravación esencial del riesgo, su responsabilidad terminará
quince días después de la fecha en que comunique su resolución
al asegurado.
De conformidad con el artículo Décimo Noveno Transitorio de la
nueva Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, la SHCP fue la
encargada de autorizar a las aseguradoras el manejo de los seguros de
pensiones del IMSS, por medio de dos vías:
Primera. Empresas aseguradoras ya autorizadas para practicar la
operación de vida, y que para operar las pensiones del IMSS bastaba la
autorización para ampliar su objeto social en relación con las rentas
vitalicias.
Tales aseguradoras contaron con el plazo de cinco años –desde la
vigencia de la Ley y hasta el 1 de julio del 2002- para constituir una
institución de seguros especializada en rentas vitalicias del IMSS; de no
haberlo hecho, su cartera de pensiones se traspasó a una institución
especializada en dichos seguros y además, debió ser sancionada.
Así por ejemplo, en aquella anualidad de 2002 las aseguradoras
que recibieron autorización para ampliar su objeto fueron:
1. Seguros Génesis S.A.
2. Seguros Banamex Aegon S.A.
3. Seguros Serfin S.A.
147
4. Seguros Inbursa S.A.
5. AIG-México-Seguros Interamericana.
6. Seguros BBV-Probursa S.A. de C.V.
7. Aseguradoras Hidalgo S.A.
Segunda. Empresas autorizadas para operar como aseguradoras
especializadas en rentas vitalicias, las cuales desde su inicio estarán
dedicadas en exclusiva a operar las rentas vitalicias del IMSS.
Con tal carácter fueron autorizadas:
8. Pensión Bital S.A.
9. Pensiones Comercial América S.A. de C.V.
10. Pensiones Banorte S.A. de C.V
11. Aseguradora Porvenir GNP
12. Pensiones Bancomer S.A. de C.V.
13. Allianz Rentas Vitalicias S.A.
4.1.4. ¿Cuáles fueron los requisitos que se acreditaron para recibir la
autorización como aseguradoras de pensiones?
Los requisitos para la autorización, considerando las reglas de operación
para los seguros de pensiones, se listaron en el DOF del 26 de febrero de
1997; entre otros fueron los siguientes:
Presentado solicitud de autorización efectuada ante la SHCP,
precisamente en la Dirección General de Seguros y Valores, en su
Dirección de Seguros y Fianzas.
Anexos. Relación de accionistas integrantes del grupo de control y
de los accionistas con más de cinco por ciento de las acciones, así
como un plan de actividades.
148
Capital mínimo pagado. Será de 28'000,000 de unidades de
inversión (en lo sucesivo UDI's).
Aportación adicional. Pueden efectuarla según los requerimientos
de operación y también por un monto hasta de 28'000,000 de UDI's.
Trámite. Presentada la solicitud, la SHCP expedirá la autorización,
mas para operar deberán:
- Obtener dictamen favorable de la CNSF sobre los sistemas
de: emisión de pólizas, registro, contabilidad, valuación de
cartera y todo lo necesario para atender los requerimientos
del servicio.
- Suscribir convenio con el IMSS sobre los mecanismos para
poner en práctica los seguros de pensiones, dada la íntima
vinculación que deberán con este Instituto.
Reservas. Es un cálculo presente respecto del valor o importe
requerido para satisfacer las rentas futuras y otras prestaciones y
obligaciones económicas derivadas de los seguros de pensiones del
IMSS, el cual constituye un estándar obligatorio para todas las
aseguradoras.
Fondo Especial. Independientemente de las reservas aludidas, las
aseguradoras autorizadas para operar las pensiones del IMSS
deberán hacer aportaciones económicas para la constitución de un
fondo especial con las características de un fideicomiso irrevocable,
el cual les brindará apoyo cuando carezcan de los recursos
necesarios para hacer frente a sus obligaciones de pago mensual de
las pensiones; también será fuente de recursos para el IMSS, con el
149
fin de cubrir a las aseguradoras los recursos para completar el monto
constitutivo que resulte insuficiente.
Sistema Único de Cotización. Como el monto constitutivo no debe
calcularse al arbitrio de cada aseguradora o delegación o
subdelegación del IMSS, la CNSF ha elaborado un programa para su
cálculo: el Sistema Único de Cotización, que calcula un informe y
automáticamente el monto constitutivo. Desde luego, en su
realización la CSNF cumplió, como es su obligación, con los criterios
técnicos fijados por el comité que determina los procedimientos para
el cálculo del monto constitutivo ya referido.
La ventaja de la homogeneidad en el cálculo del monto
constitutivo se ensombrece ante el carácter excluyente del cálculo: el
programa es de manejo secreto, lo que es ilegal, pues habrá casos en
que la mecánica y bases para su cálculo sean de interés para el
asegurado, sobre todo en el caso de las pensiones de retiro, cesantía en
edad avanzada y vejez, ya que cualquier error podrá excluirlo de una
pensión o afectar el monto de ésta. La confidencialidad necesaria no
debió transformarse en injusta exclusión.
Como colofón de índole histórica debemos precisar que fue el día
17 de junio de 1997, cuando el entonces Secretario de Hacienda,
Guillermo Ortiz, entregó la autorización a trece instituciones privadas
antes citadas para ofrecer los seguros de pensiones, derivados de las
leyes de Seguridad Social. No obstante a la fecha (20 de Enero de 2015)
subsisten sólo nueve compañías de seguros especializadas en pensiones,
que son las siguientes:
- HSBC Pensiones S.A.,
- Metlife Pensiones México S.A.,
- Pensiones Banamex S.A. de C.V.,
150
- Pensiones Banorte Generali S.A. de C.V.,
- Pensiones BBVA Bancomer S.A. de C.V.,
- Pensiones Inbursa S.A.,
- Pensiones Sura S.A. de C.V.,
- Principal Pensiones S.A. de C.V., y
- Profuturo GNP Pensiones S.A. de C.V.
4.2. Conceptos Básicos del Nuevo Modelo Pensionario Mexicano.
4.2.1. Definición de Pensión.
La pensión es una obligación de tracto sucesivo consistente en dar
determinada cantidad de dinero a favor de un cotizante, a un régimen
de seguridad social, o de sus beneficiarios, cuando éstos cumplen con los
requisitos que establece la ley.75
Los tipos de pensiones son:
- Pensiones temporales.
- Pensiones definitivas.
Las pensiones definitivas son por:
- Incapacidad permanente parcial.
- Incapacidad permanente total.
- Invalidez.
- Retiro anticipado.
- Cesantía en edad avanzada.
- Vejez.
- Viudez.
75
MARTÍNEZ ESCOBAR, Manuel. Op. Cit. Pág. 90.
151
- Orfandad.
- Ascendencia.
Las pensiones definitivas a los asegurados, o beneficiarios de éstos,
que se derivan de los seguros de riesgos de trabajo, así como de invalidez
y vida, son cubiertas por las aseguradoras mediante la contratación de
los seguros de renta vitalicia y de sobrevivencia.
Las pensiones definitivas a favor del asegurado que provienen del
seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez se pueden otorgar,
a elección del trabajador, por las modalidades de renta vitalicia o retiro
programado. Las pensiones definitivas a favor de los beneficiarios de un
pensionado de los seguros de riesgos de trabajo, invalidez y vida, así
como de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez se financian con
cargo a los seguros de sobrevivencia.
El término pensión, en sentido gramatical, es la cantidad de dinero
que se asigna periódicamente a una persona por méritos o servicios
propios o extraños. Hay que señalar que, tomando distancia del sentido
gramatical del término, la pensión no debe verse como una concesión
gratuita o generosa del patrono. El derecho lo adquiere el trabajador con
las aportaciones que hace por determinado número de años,
aportaciones que se ven aumentadas con las que adicionalmente los
patrones están obligados a dar por disposición legal, las cuales integran
un fondo, del que se toman en un momento dado, las cantidades
individuales que se les conceden.
La afirmación anterior permite explicar la diferencia entre una
pensión y una jubilación, que consiste principalmente, en que la primera
se deriva del mandato de una ley de seguridad social en la que el
aseguramiento es obligatorio a determinado universo de sujetos y la
requisición del pago de la cuota es compulsiva por medio de una
152
autoridad fiscal y la segunda se origina por un acuerdo de voluntades de
índole individual o colectiva que se forma de acuerdo con las normas del
derecho laboral.76
4.2.2. El Artículo 159 de la Ley del Seguro Social.
El artículo 159 de la Ley del Seguro Social, define siete de los conceptos
que contiene la ley de 1997 y que son fundamentales en la comprensión
del sistema pensionario que establece y norma este ordenamiento.
Asimismo, faculta a dos organismos desconcentrados de la SHCP, la CNSF
y la CONSAR, para intervenir en la regulación del sistema.
Los conceptos son:
- Cuenta Individual;
- Individualizar;
- Renta Vitalicia;
- Retiros Programados;
- Seguro de Sobrevivencia;
- Monto Constitutivo; y
- Suma Asegurada.
A continuación, se hará una descripción de estos elementos
conceptuales, con la firme intención de facilitar la comprensión legal del
nuevo esquema pensionario.
Cuenta individual, es una relación jurídica tributaria originada por un
mandato legal que deriva del artículo 123 Constitucional, cuya
obligación sustancial es el pago de una aportación de seguridad social;
resulta aplicable a la cuenta individual de Retiro, Cesantía en edad
avanzada y Vejez.
76
RUIZ MORENO, Ángel Guillermo. Op. Cit. Pág. 335.
153
Las cuentas individuales tienen dos funciones:
* Ahorro, es decir, constituir una reserva previsional.
* Financiar la prestación en dinero que otorga la seguridad social.
En atención a que la cuenta individual de retiro, cesantía en edad
avanzada y vejez, conforme lo dispone la fracción I del artículo en
comento, se integra por tres subcuentas: retiro, cesantía en edad
avanzada y vejez, vivienda, y de aportaciones voluntarias, las funciones
se desarrollan dependiendo de la naturaleza de cada subcuenta. Se
subraya que la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, en su artículo
74, prevé la existencia de una cuarta subcuenta, la denominada:
Aportaciones complementarias de retiro, no obstante la referida
incongruencia normativa no afecta de manera directa el mecanismo
operativo y financiero del sistema pensionario que vengo comentando.
En la subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, el
ahorro se forma con los depósitos que se llevan a cabo conforme lo
dispuesto en el artículo 168 de la Ley del Seguro Social.
La subcuenta de vivienda se forma con los depósitos que se llevan a
cabo conforme a lo dispuesto en la fracción II del artículo 29 de la Ley del
Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (en lo
sucesivo INFONAVIT) y proviene del cumplimiento de una obligación fiscal
y el financiamiento de las prestaciones en dinero procede de la manera
siguiente:
Como crédito para la vivienda.
Con el propósito de que el recurso de la subcuenta de vivienda
pueda transferirse al Instituto e integrar parte del monto
154
constitutivo de una pensión, éste y el INFONAVIT tienen
celebrado un convenio para la transferencia de recursos e
información, así como para la simplificación y unificación de
este tipo de procesos.
La subcuenta de aportaciones voluntarias se forma con los
depósitos que se llevan a cabo conforme a lo dispuesto en el artículo 192
de la Ley del Seguro Social y no tiene carácter fiscal. Esta subcuenta no
financia prestaciones en dinero de seguridad social, sino que establece
limitantes al titular de la misma para la solicitud de reintegro de lo
depositado.
Dicha subcuenta se asemeja a un depósito en cuenta de ahorro en
la forma de llevar acabo el depósito y el retiro y se distingue de esa
institución mercantil en el sujeto que funge como depositario y que la
administradora de fondos para el retiro no conserva el dinero, sino que
invierte a nombre del trabajador en una sociedad de inversión y, por lo
tanto, lo que mantiene en depósito son títulos o valores.
Por su parte, en términos legales las aportaciones complementarias
de retiro sólo podrán retirarse cuando el trabajador afiliado tenga
derecho a disponer de las aportaciones obligatorias, ya sea para
complementar, cuando así lo solicite el trabajador, los recursos destinados
al pago de su pensión, o bien para recibirlas en una sola exhibición.
Individualizar significa “especificar una cosa; tratar de ella con
particularidad y por menor”.77
En la Ley del Seguro Social de 1997, se otorga el derecho al
trabajador a elegir la administradora de fondos para el retiro que
manejará su cuenta individual y se diseña un proceso de
77
http://lema.rae.es/drae/?val=individualizar
155
individualización que permite al patrón cumplir con su obligación en la
institución bancaria de su preferencia, a la par que esas cuotas puedan
canalizarse a la cuenta individual de cada trabajador.
La importancia del proceso de individualización es manifiesta, ya
que sería inútil la concesión al trabajador de la propiedad de los recursos
previsionales, si no hubiera una forma que permitiera conocer con
precisión el cuánto y el cuándo de los depósitos en la cuenta individual
de cada asegurado. En la Ley de 1997, el ente responsable del proceso
es la administradora de fondos para el retiro y en él se involucran
cuantiosos recursos informáticos.78
En la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro se crean la Base
de Datos Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro y la figura de la
empresa operadora de dicha Base. La finalidad de la Base es ser el
medio para concentrar la información individualizada de cada
trabajador, tanto de los recursos que se depositen en la cuenta individual
del SAR como en la cuenta individual de Retiro, Cesantía en Edad
Avanzada y Vejez, a la que acceden los participantes en los sistemas de
ahorro para el retiro, así como los institutos de seguridad social. Esta base
es propiedad exclusiva del Gobierno Federal.
Las funciones de la empresa operadora son identificar las cuentas
individuales en las administradoras de fondos para el retiro y las
instituciones de crédito; la certificación de los trabajadores de las mismas;
el control de los procesos que involucran las cuentas individuales, el
traspaso el retiro parcial o total de pensiones, y operar la cuenta
concentradora.
Retiro Programado.- es una de las formas en que se evita que el
trabajador disponga imprudentemente de su ahorro previsional en su
78
RAMOS ÁLVAREZ, Oscar Gabriel. Trabajo y seguridad social. Edit. Trillas. México, 1991. Pág. 154.
156
propio perjuicio; la otra es la contratación de un seguro de renta vitalicia.
Esta es una modalidad de la propiedad de la cuenta individual que
permite la formación de las reserva con cuotas de seguridad social, que
debe cumplir con el contenido de financiar el pago de pensiones.
En esta tesitura, legalmente el retiro programado es la modalidad
de retiro total mediante el cual se obtiene una pensión, una disposición
mensual con cargo al saldo de la cuenta individual, cuyos montos y
plazos están determinados en la Ley del Seguro Social.
La pretensión del legislador es que el ahorro previsional que se
integra a favor de un asegurado sea suficiente para financiar un ingreso
al mismo, durante el tiempo que permanezca como trabajador pasivo
por razones de edad. Por lo tanto, el monto de lo que se autorizará retirar
mensualmente al trabajador en esta modalidad debe tomar en cuenta
dos elementos: La edad del pensionado; y la expectativa de vida de los
mismos, para calcular la probabilidad de sobrevivencia del pensionado
después de otorgar la pensión.
Un antecedente del seguro de sobrevivencia es la posibilidad,
dentro de la figura del contrato de renta vitalicia civil, de que una
persona pudiera contratar con otra para que esta última se obligara a
entregar una cantidad periódica a un tercero hasta la muerte de éste, a
cambio de la transmisión de la propiedad de un bien.
Otro antecedente de este seguro son las pensiones de viudez,
orfandad y ascendencia, tanto aquellas derivadas del seguro de riesgo
de trabajo como invalidez y vida que han otorgado las legislaciones de
seguridad social. Estas prestaciones provienen de un aseguramiento
social; donde el bien protegido es la calidad de vida de una familia, cuyo
principal proveedor de ingresos ha fallecido.
157
Hay que destacar que el seguro de sobrevivencia se contrata aun,
sin que necesariamente, sean conocidos quienes serán los beneficiarios
del mismo y esto es así porque la intención de la Ley del Seguro Social,
desde sus orígenes, ha sido proteger a los beneficiarios del asegurado, sin
importar los cambios en sus relaciones familiares.
Además, el legislador en la nueva Ley, decidió que las prestaciones
en dinero de los beneficiarios de un pensionado, fueran de beneficios
definidos y no dependieran del monto acumulado en la cuenta
individual. Pero ¿qué significa el concepto dual de ‘beneficios definidos’?
Este resulta de aplicar un porcentaje predeterminado en la Ley al salario
base de cotización. En cuanto a los beneficiarios de un pensionado del
seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, las prestaciones en
dinero que les corresponderán serán en aquellas determinadas por el
ramo de vida, tanto en lo relativo al porcentaje como al monto sobre el
cual se aplica dicho porcentaje.
El seguro de sobrevivencia, en todos los casos comenzará su
cobertura a la muerte del pensionado, por esta razón, al momento de
calcular la prima correspondiente se toma en cuenta la probabilidad de
vida del trabajador y ésta se suma a la edad de los beneficiarios
declarados en el momento en que se contrata el seguro de renta vitalicia
o el retiro programado. En esa forma, la prima de este seguro sólo
contiene la probabilidad de vida de los beneficiarios con posterioridad al
fallecimiento del asegurado que origina los derechos pensionarios.
Las pensiones que se cubren en el seguro de sobrevivencia no son
propiamente rentas vitalicias, ya que la extinción de las mismas no
necesariamente ocurre a la muerte de quien las recibe, sino cuando
sucede algún otro hecho, como por ejemplo, que el huérfano deje de
estudiar en el sistema educativo nacional, que la viuda contraiga nuevas
nupcias o que el huérfano cumpla veinticinco años de edad, entre otros.
158
Monto Constitutivo es un concepto que se incorpora a la
normatividad de la seguridad social con la Ley de 1997 y su génesis es la
necesidad de cuantificar las obligaciones de tracto sucesivo que
adquiere la aseguradora autorizada para operar seguros de pensiones
derivados de la seguridad social, cuando celebre los contratos de renta
vitalicia y de sobrevivencia. De ahí que el monto constitutivo sea igual a
la prima pagada a una aseguradora y su valor debe contener las
prestaciones en dinero a las que tienen derecho el asegurado y sus
beneficiarios.
Hay dos tipos de montos constitutivos:
A) Monto constitutivo que financia beneficios definidos.
B) Monto constitutivo que financia beneficios calculados conforme
el saldo acumulado en la cuenta individual.
El cálculo del valor del primer tipo de monto constitutivo debe
considerar tres elementos:
- El monto de las prestaciones a que tiene derecho el pensionado y,
en su caso, sus beneficiarios, es decir, la cuantía básica de pensión
y los porcentajes a aplicar sobre la misma, según sea la prestación
en dinero que haya que cubrir.
- Las experiencias demográficas de mortalidad para trabajadores
activos e inválidos del sexo femenino o masculino.
- La tasa anual de interés que determina el rendimiento mínimo
acreditable a las reservas matemáticas de pensiones que integren
las aseguradoras.
159
El cálculo del valor del segundo tipo de monto constitutivo debe
considerar tres elementos:
- El saldo acumulado en la cuenta individual del trabajador.
- La experiencia demográfica de mortalidad para pensiones del
sexo femenino o masculino.
- La tasa anual de interés que determina el rendimiento mínimo,
acredita el rendimiento mínimo acreditable a las reservas
matemáticas de pensiones que integren las aseguradoras.
La determinación del procedimiento para calcular el monto
constitutivo, se lleva a cabo por un comité integrado por once miembros,
en el que participan la Comisión Nacional de seguros y Fianzas que lo
preside, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, el Instituto Mexicano
del Seguro Social, el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los
Trabajadores del Estado y la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro
para el Retiro.79
La prima del seguro es uno de los elementos esenciales del contrato
de seguro y es la obligación principal del contratante. Esta prima se
pagará, en todos los casos, en dinero y con la cantidad recibida la
aseguradora debe constituir reservas para hacer frente a los siniestros que
se compromete a proteger.
En la seguridad social el equivalente a la prima en un contrato de
seguro mercantil es el monto constitutivo, el cual debe pagarse en una
sola exhibición al momento de contratar los seguros de pensiones
derivados de las legislaciones de la materia, por lo que se trata de una
prima única.
79
RUIZ MORENO, Ángel Guillermo. Op. Cit. Pág. 336.
160
Ahora bien, esta prima no es cubierta directamente por el
contratante de los seguros de riesgos de trabajo e invalidez y vida o por la
administradora de fondos para el retiro, cuando se relaciona con una
pensión del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez.
En razón a que el monto constitutivo incluye en su valor las
prestaciones en dinero que se obliga a pagar la aseguradora hasta la
extinción del derecho a la pensión, ésta no tiene derecho a exigir un
pago posterior alegando una sobrevida larga del pensionado o
modificación en las condiciones del mercado financiero. Para cubrir las
posibles desviaciones demográficas o financieras debe integrar diversos
tipos de reservas.
Suma Asegurada; la obligación básica de una aseguradora es el
pago de una cantidad, a favor del sujeto protegido, en el momento en
que ocurre la eventualidad cubierta por la ley. Esa cantidad debe ser
suficiente para resarcir el daño provocado por el siniestro y el monto y
beneficiarios de la misma depende del tipo de seguro que se contrate.
En materia de seguridad social la inclusión del concepto de suma
asegurada en la Ley del Seguro Social de 1997 es una novedad y
obedece a la creación de dos etapas de aseguramiento en los seguros
de riesgos de trabajo y de invalidez y vida. De tal forma, que la suma
asegurada es la manera en que el Instituto cubre su responsabilidad de
pagar los daños ocasionados por la eventualidad protegida en esos
seguros, para efecto de que la aseguradora adquiera el compromiso de
pagar las obligaciones de tracto sucesivo que implica el otorgamiento de
una pensión.
La suma asegurada es la cantidad con cargo a las reservas
colectivas de los seguros mencionados, que se obliga a pagar el Instituto
161
para complementar el monto constitutivo. Hay que aclarar que en razón
a que en estos seguros el valor del monto constitutivo se define a partir de
los beneficios definidos en la Ley, entonces se puede considerar que éste
es una cantidad determinable al ocurrir el siniestro. Una vez realizado el
cálculo anterior, el Instituto restará a la cantidad que arroje esa
operación el saldo de la cuenta individual y el resultado es la suma
asegurada.
Este procedimiento de cálculo de la suma asegurada permite
concluir que esta cantidad no se puede determinar, sino hasta que el
Instituto conoce el saldo de la cuenta individual y el valor del monto
constitutivo. La suma asegurada, por lo tanto, no es una cantidad fija, ni
predeterminada y la cantidad máxima que pudiera llegarse a cubrir, en
el extremo de que un trabajador en el primer día de su primera relación
laboral sufriera un accidente de trabajo, es el cien por ciento del valor del
monto constitutivo.
La suma asegurada sólo la cubre el Instituto en el caso de que
proceda una pensión en los seguros de riesgos de trabajo y de invalidez y
vida.
4.3. El Contrato de Renta Vitalicia y sus Diferencias con el Retiro
Programado.
La renta vitalicia es un “contrato aleatorio, en virtud del cual el deudor se
obliga a pagar periódicamente una pensión durante la vida de una o
más personas determinadas, mediante la entrega de una cantidad de
dinero o de una cosa mueble o raíz estimadas, cuyo dominio se le
transfiere desde luego.”80
80
NUEVA LEY DEL SEGURO SOCIAL COMENTADA. Op. Cit. Pág. 118.
162
Esta definición proveniente de la legislación civil fue la base para
que en la seguridad social se establecieran dos seguros: de renta
vitalicia, relacionado con la vida del trabajador dueño de la cuenta
individual y el de sobrevivencia, vinculado con los beneficiarios del
trabajador titular de la cuenta individual.
La figura de renta vitalicia es un contrato de seguro, debido a que
un ente asume una eventualidad a cambio de una prima y porque por
disposición de la Ley del Seguro Social éste se contrata con una
aseguradora, tal y como lo dispone la fracción IV del artículo 259 de la
Ley del Seguro Social vigente.
El primer antecedente de la renta vitalicia lo constituye el hecho de
que la Suprema Corte de Justicia de la Nación haya equiparado a la
pensión derivada del derecho laboral con la renta vitalicia de naturaleza
civil, ya que ambas contienen obligaciones de tracto sucesivo.
Por otra parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la
resolución de un asunto relacionado con la jubilación de trabajadores
ferrocarrileros, estableció que una jubilación era “la obligación
contractual adquirida por la empresa, para continuar cubriendo sus
salarios a los trabajadores que le han prestado servicios durante
determinado tiempo, como justa compensación por el desgaste
orgánico y la incapacidad consiguiente producida durante el lapso de
labores. Esta jubilación constituye una obligación de tracto sucesivo
puesto que su cumplimiento se realiza periódicamente durante un tiempo
indeterminado, que se prolonga durante la vida del trabajador.”81
81
Registro No. 198735. Novena Época. Instancia: Segunda Sala. V, Mayo de 1997. Página: 308 Tesis: 2a./J.
17/97.Jubilación. La liquidación del trabajador, aunque pone fin a la relación de trabajo, no hace improcedente la
acción de otorgamiento y pago de pensión jubilatoria.
163
En el derecho laboral y en la seguridad social, el legislador supone
que el trabajador a cierta edad padece una invalidez relativa como
resultado de su actividad prolongada, de ahí el origen de los tiempos de
espera y por el desgaste sufrido procede una indemnización, o en caso
de que sufra una eventualidad protegida por los seguros de riesgos de
trabajo o invalidez y vida. De ahí que la Ley del Seguro Social, desde sus
orígenes constriña a los patrones al financiamiento de la cesantía en
edad avanzada y la vejez y de los otros seguros mencionados.
El contenido material de un contrato de seguro es que una empresa
aseguradora se obligue, mediante una prima, a resarcir un daño o pagar
una suma de dinero al verificarse la eventualidad prevista en el contrato.
Este objeto del contrato de seguro también es propio de la seguridad
social desde la Ley de 1943, por lo que el Instituto es una aseguradora por
ministerio de Ley y la protección que otorga procede aun cuando el
patrón incumpla con su obligación de inscribir en el régimen obligatorio a
sus trabajadores.
El origen del contrato de seguro es la voluntad de los contratantes;
en cambio en el aseguramiento de índole social el trabajador queda
protegido aún contra su voluntad. Los seguros de pensiones derivadas de
la legislación de seguridad social comparten ambas características; por
un lado, el trabajador o sus beneficiarios tienen el derecho a elegir la
modalidad de pensión en el seguro de retiro, cesantía en edad
avanzada y vejez, y la Ley impone la obligación de contratar un seguro
de renta vitalicia si ocurre la eventualidad protegida en los seguros de
riesgos de trabajo y de invalidez y vida o si cumple con los requisitos para
el retiro anticipado. En todos los casos se tiene derecho a elegir la
aseguradora.
Por su parte el seguro social surge de la obligación patronal de
inscribir a sus trabajadores al régimen obligatorio. Esta obligatoriedad
164
deriva de los principios de la seguridad social que son la solidaridad, la
universalidad, la redistribución del ingreso y el carácter tutelar de los
derechos de los trabajadores.
Entonces, el seguro social, además de un contenido protector de la
clase trabajadora, posee los dos elementos de un seguro.
- La existencia de un riesgo real.
- El interés de proteger el bien que se asegura.
“La renta vitalicia, por mandato de la nueva Ley y por lo dispuesto
en la legislación que regula la actividad de seguros en México, es un
contrato de seguro.”82 Esto es así, en razón que en la fracción I del artículo
159 específica que la contratación de dicha renta se efectuará con la
aseguradora de elección del trabajador y el objeto de estas instituciones
financieras es llevar a cabo operaciones de seguros.
Con esto queda en evidencia la intención del legislador de
otorgarle naturaleza de un seguro a la renta vitalicia, aunque hay que
aclarar que a la fecha de publicación de la Ley en comento, la
legislación respectiva no autorizaba a las aseguradoras a operar rentas
vitalicias. A partir del Decreto 21 de Mayo de 1996, publicado en el DOF
el 23 del mismo mes, el objeto de las instituciones de seguros se amplió e
incluyó en los contratos de seguros aquellos que tengan como base
planes de pensiones o de supervivencia derivados de la seguridad social.
De tal forma que el trabajador podrá, al cumplir con los requisitos
del artículo 154 de la Ley del Seguro Social, acudir ante una aseguradora
de su elección, que serán instituciones de seguros que practiquen en
forma exclusiva la operación de seguros de pensiones derivados de las
82
Nueva Ley del Seguro Social comentada. Op. Cit. Pág. 156.
165
leyes de seguridad social y la SHCP podrá autorizar temporalmente a las
instituciones de seguros facultadas para operar seguros de vida, por un
plazo que no excedió del primero de Enero del año 2002, para que
procedieren a la contratación de este tipo de seguros. La posibilidad de
elegir la modalidad de renta vitalicia está limitada en la medida en que
aquella persona, cuyo saldo de la cuenta individual no sea suficiente
para cubrir una pensión garantizada, no podrá optar por esta modalidad.
La renta vitalicia a que se refiere el artículo 159 de la nueva Ley del
Seguro Social no tiene naturaleza civil debido a que las personas físicas o
morales que no sean una institución de seguros tienen prohibido practicar
cualquier operación activa de seguros en territorio nacional.
Con el propósito de explicar las consecuencias jurídicas producidas
por el hecho de que el trabajador elija la modalidad de renta vitalicia
conviene puntualizar lo siguiente:
Los artículos 58, 64, 120 y 127 de la Ley del Seguro Social, son la
columna vertebral del nuevo sistema de pensiones en los seguros de
riesgos de trabajo e invalidez y vida. Estos numerales consignan la
existencia de dos etapas de aseguramiento:
* Una que empieza con la relación laboral que genera la obligación
del pago de las aportaciones de seguridad social y termina con la
actualización de la eventualidad protegida por el Seguro Social y el
consecuente pago del Instituto de una suma asegurada; y otra que
comienza, una vez que ha ocurrido el riesgo protegido por la nueva
Ley, que origina el derecho del trabajador, o en su caso, sus
beneficiarios a elegir una aseguradora para contratar con ésta un
seguro de renta vitalicia.
166
* Durante la segunda etapa de aseguramiento, el monto constitutivo
que se transfiere a la aseguradora, es una prima que el Instituto
paga a dicha institución financiera para que como contraprestación
cubra una pensión mensual, generalmente vitalicia, al pensionado
por los seguros mencionados, absorbiendo por efecto del contrato
de seguro dos riesgos: la supervivencia de los pensionados y la tasa
de interés que deben producir como rendimientos las reservas
matemáticas y de previsión que se integran con los montos
constitutivos.
Entonces, en el seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y
vejez, el legislador permite al trabajador acogerse al esquema descrito
con anterioridad, con ello pone a su disposición el sistema de doble
aseguramiento consecutivo, en el que la primera etapa de la cobertura
del ramo de una pensión con cargo a los recursos acumulados en la
cuenta individual, es decir, autoriza para que el trabajador disponga de
su ahorro previsional y la segunda comienza cuando el trabajador opta
por contratar con una aseguradora un seguro de renta vitalicia.
La primera etapa del proceso para obtener una pensión de
cesantía en edad avanzada no es propiamente, el lapso de cotización al
régimen obligatorio del Seguro Social que permite la acumulación de
recursos en la cuenta individual.
La cesantía en edad avanzada es el estado jurídico que permite al
trabajador disponer del saldo de dicha cuenta y que lo constriñe, cuando
las cotizaciones son superiores a mil doscientas cincuenta semanas, a
adquirir una pensión.
La segunda etapa de este proceso, en el supuesto de que el
trabajador elija la modalidad de renta vitalicia, consiste en la
contratación de un seguro, mediante el pago de una prima a una
167
compañía aseguradora, la que a cambio de esa cantidad de dinero se
compromete a cubrir durante la vida del pensionado una cantidad
constante en términos reales, es decir, un monto pensionario que se
actualizará conforme al Índice Nacional de Precios al Consumidor.
El valor de la prima es igual al saldo acumulado en la cuenta
individual, salvo que el trabajador ejercite su derecho a retirar los
excedentes y el monto de la pensión dependerá de la cantidad que ese
saldo represente y los riesgos cubiertos son la sobrevida del pensionado y
la tasa de interés que eventualmente produzcan las reservas que las
aseguradoras deben integrar por mandato de Ley para efecto de cubrir
sus obligaciones futuras contraídas.
De tal forma que el seguro de renta vitalicia otorga al pensionado el
derecho a recibir una pensión durante el resto de su vida en términos
reales y a éste no le afecta el lapso que sobreviva después de adquirido
el seguro, ni el comportamiento de los rendimientos financieros de las
reservas constituidas por la aseguradora con la prima pagada.
En los seguros de riesgos de trabajo e invalidez y vida, los beneficios
dependen del saldo acumulado en la cuenta individual, que es igual al
monto constitutivo.
En la rama de cesantía en edad avanzada como los beneficios
dependen del saldo acumulado en la cuenta individual, que es igual al
monto constitutivo, entonces a esa cantidad se le aplican las hipótesis
demográficas y financieras, tomando en cuenta la edad del pensionado
y se obtiene el valor de la pensión mensual que alcanza a financiarse con
dicho monto.83
83
PATIÑO CAMARENA, E. Javier. Instituciones de derecho del trabajo y de la seguridad social. Edit. Oxford.
México, 1999. Pág. 265.
168
Ahora bien, antes de calcular el monto de la renta vitalicia que le
corresponderá al trabajador, la aseguradora deberá proceder a
cuantificar la prima del seguro de sobrevivencia con la que se cubrirán
las pensiones de los beneficiarios del pensionado al presentarse la muerte
de éste.
Esto es así en razón a que las pensiones de viudez, orfandad y
ascendencia que se originen por el fallecimiento de un pensionado se
cubren con cargo al saldo de la cuenta individual y antes de que el
trabajador convenga el monto de la renta vitalicia debe garantizarse que
sus beneficiarios no quedarán desprotegidos al momento de su muerte.
De esta forma, al saldo de la cuenta individual deberá restarse el valor
del seguro de sobrevivencia y al resultado se le aplicarán las hipótesis
técnicas mencionadas.
Respecto a la renta vitalicia hay que señalar que las obligaciones
de las aseguradoras autorizadas para operar seguros de pensiones
derivadas de las leyes de seguridad social, las condiciones generales de
la póliza respectiva, la formación e inversión de las reservas matemáticas,
la elección de aseguradora, la emisión de oferta por las aseguradoras, el
sistema único de cotización, entre otros aspectos, son similares a los
seguros de renta vitalicia y sobrevivencia relacionados con los seguros de
riesgos de trabajo e invalidez y vida, por lo tanto, son aplicables en
principio, a la modalidad de renta vitalicia contenida en la fracción I del
artículo en comento, las reglas generales que para tal efecto expidió la
Comisión Nacional de Seguros y Fianzas.
En la renta vitalicia la administración de las pensiones por concepto
de seguros de invalidez, riesgos de trabajo y retiro fueron parcialmente
abiertas a la participación de empresas aseguradoras privadas, en tanto
que el IMSS mantendrá el papel de asegurador exclusivo.84
84
Nueva Ley del Seguro Social comentada. Op. Cit. Pág. 178.
169
Las pensiones derivadas de estos siniestros, serán contratadas con
empresas aseguradoras mediante el sistema de rentas vitalicias por los
montos que la misma ley establece. Además, la renta vitalicia es un
contrato irrevocable entre una compañía de seguros y el pensionado; el
pensionado o su grupo familiar es el contratante mientras que la
compañía de seguros es quien adquiere la obligación (y riesgos) del
pago periódico.
El precio de este seguro se expresa como un capital por unidad de
pensión y se paga como una prima única al comienzo. Los determinantes
principales de este precio son la tasa de interés que se emplee para el
descuento de los flujos y el rendimiento de las inversiones, además de la
expectativa de vida del pensionado y sus beneficiarios.
Los fondos necesarios para adquirir dichas rentas vitalicias,
denominadas montos constitutivos, provendrán de los ahorros
acumulados en la cuenta individual de cada trabajador y en el caso de
invalidez, riesgos de trabajo y vida, de una suma asegurada pagada por
el IMSS, la cual cubrirá la diferencia que se pudiera presentar entre el
monto constitutivo para adquirir la renta vitalicia a la que se tiene
derecho según la ley como pensión y los fondos acumulados en la
cuenta individual del trabajador.
El dinero será entregado a la aseguradora que el trabajador elija. Si
el beneficio definido por la ley es menor a la pensión mínima garantizada,
el trabajador tendrá derecho a esta última. En esta situación el monto
constitutivo para adquirir una renta vitalicia por el monto de la pensión
mínima, sería superior a la suma del saldo acumulado en la cuenta
individual más la suma asegurada pagada por el IMSS, por tanto la
cantidad faltante debe ser aportada por el Gobierno Federal, financiada
con recursos fiscales.
170
El importe de esta pensión de calculará tomando en cuenta:
a) El saldo de la cuenta individual, después de descontar la
cantidad necesaria para que se contrate un seguro de
sobrevivencia a favor de los beneficiarios del trabajador, y
b) Los años que se espera viva el trabajador.
De acuerdo con la resolución del IMSS, la AFORE que administre la
cuenta individual, hace la valuación de las acciones de las SIEFORE en las
que está invertido el ahorro del trabajador para el retiro y a esa cantidad
se le adiciona el saldo que aparezca registrado en la subcuenta de
vivienda.
En caso de la subcuenta de aportaciones voluntarias, se debe
indicar si se desea que una porción de este saldo se entregue a la
compañía de seguros. Se debe entender, que el monto de la pensión
depende del saldo total que se entregue a la compañía de seguros.
La AFORE entregará en pagos a la compañía de seguros que sea
elegida, el saldo correspondiente de la cuenta individual.
La compañía de seguros recibe de la AFORE el monto total
transferido, establece el seguro de sobrevivencia a favor de los
beneficiarios y determina el monto de la pensión y la forma en que está
se actualizará a través del tiempo. Por último y no sobra decirlo, la
compañía de seguros privada entregará la pensión mensualmente.
Las principales diferencias entre los retiros programados y la renta
vitalicia son los siguientes:
171
Retiros Programados: Renta Vitalicia:
Pagará la Pensión: Una Afore. Una Compañía de Seguros.
Tiempo durante Mientras haya Mientras viva el trabajador.
el cual se pagará saldo en la
la Pensión: cuenta individual.
En ambos casos los beneficiarios quedan protegidos por el seguro
de sobrevivencia. Los beneficios básicos de los seguros de pensiones
derivados de las leyes de seguridad social son:
a) Seguro de renta vitalicia por incapacidad permanente total o
parcial por riesgos de trabajo y seguro de sobrevivencia;
b) Seguro de sobrevivencia por muerte del pensionado incapacitado
a causa de un riesgo de trabajo;
c) Seguro de renta vitalicia por muerte del asegurado a causa de un
riesgo de trabajo;
d) Seguro de renta vitalicia por invalidez definitiva y seguro de
sobrevivencia;
e) Seguro de sobrevivencia por muerte del pensionado por invalidez; y
f) Seguro de renta vitalicia por muerte del asegurado por un riesgo no
profesional.
4.3.1. ¿Cuáles son Algunos de los Beneficios en los Seguros de Pensiones y
Sus Características?
172
El contrato de seguro estará formado: por la oferta de la compañía de
seguros, la carátula de la póliza, las condiciones generales, la copia
del documento de elegibilidad y la copia del documento de
resolución que le proporcione el IMSS.
El documento de elegibilidad, es el documento donde se acredita la
condición de pensionado, los datos básicos para el cálculo del monto
constitutivo y con el cual el trabajador puede elegir a la compañía de
seguros que pagará su pensión.
El documento de resolución, es el documento donde se estipula de
manera oficial todos los datos de la pensión, de los beneficiarios que
legalmente tienen derecho a recibirla y el nombre de la compañía de
seguros que se eligió.
El IMSS será quien tenga la autoridad para determinar el otorgamiento
de las pensiones, así como el derecho a pensión de los beneficiarios, la
modificación, suspensión y el monto de los beneficios.
La compañía de seguros será la responsable del pago de las
pensiones y beneficios determinados en la póliza y no podrá suspender
por ningún motivo el pago de la pensión y beneficios establecidos en
la póliza, salvo que exista alguna resolución por parte del IMSS.
Tampoco podrá disminuir el monto de las pensiones, ni el monto de los
beneficios que han quedado establecidos en el contrato de seguro
por conceptos de gastos por los servicios que prestan, salvo en el caso
en que existan pagos en el extranjero.
El monto constitutivo necesario para contratar la renta vitalicia y el
seguro de sobrevivencia, será pagado por el IMSS a la compañía de
seguros elegida.
173
La póliza entrará en vigor a partir de la fecha de su emisión y responde
por todas las pensiones a que tenga derecho desde la fecha de inicio
que determine el IMSS, aun cuando la emisión de la póliza se haga
con posterioridad.
El IMSS indicará en el documento de resolución de pensión, la fecha
de inicio de derechos como pensionado.
Se podrá elegir cualquier lugar dentro de la República Mexicana para
el pago de la pensión y beneficios establecidos en la póliza, siempre
que en el lugar elegido exista un lugar habilitado por el IMSS para el
pago de pensiones.
Al mes siguiente de que se entregue a la compañía de seguros el
documento de resolución, ésta efectuará su primer pago, salvo que se
haya entregado en los últimos cinco días del mes, en cuyo caso, la
compañía deberá pagar dos meses después.
Todos los pagos relativos al seguro se efectuarán en moneda nacional,
inclusive aquellos que se realicen en el extranjero.
La pensión y beneficios otorgados en este seguro terminarán según lo
establecido en la Ley del Seguro Social y en el contrato de seguro.
En caso de que se atrase el cobro de las pensiones y beneficios, éstos
no causarán intereses ni ajustes; pero cuando la demora sea
responsabilidad de la compañía de seguros, está pagará intereses
moratorios de acuerdo con la legislación aplicable.
Todos los requerimientos y comunicaciones con la compañía de
seguros deberán llevarse a cabo en los domicilios señalados en la
carátula de la póliza.
174
Cuando haya una nueva distribución de las pensiones y beneficios,
por iniciar o terminar el derecho de alguno de los pensionados, la
compañía de seguros podrá efectuar descuentos y ajustes sobre los
mismos, de acuerdo con la resolución del IMSS.
En el caso de que el IMSS otorgue algún préstamo en los términos de la
Ley del Seguro Social, la compañía de seguros podrá efectuar los
descuentos a las pensiones correspondientes, siguiendo las
instrucciones del IMSS.
Todos los trámites administrativos necesarios para ejercer los derechos
relacionados con las pensiones y beneficios de acuerdo a la Ley del
Seguro Social podrán ser realizados a través del IMSS.
Si hay inconformidad con la determinación del otorgamiento,
beneficiarios, modificación, suspensión, monto de la pensión y
beneficios que se indican en la póliza, deberá acudirse directamente
ante el IMSS.
4.4. Crítica al sistema pensionario privado.
Un efecto deseado por todos es la adecuación financiera de las
pensiones, que permita al final de la vida activa, se tengan los recursos
para mantener una vida económica independiente y en niveles de
dignidad. Sin embargo los fondos acumulados en las cuentas individuales
tendrán muchas condicionantes antes de conseguir sus objetivos de
sustituir al salario durante el final de la vida y el tiempo retiro.85
85
http://codex.colmex.mx:8991/exlibris/aleph/a18_1/apache_media/7IH7EKGC2FGRPNAR5B3GMQAI7PN9R8.pdf
175
Y tal finalidad se vislumbra compleja, particularmente para las
pensiones que dependen o están vinculadas a tópicos de edad, como la
vejez o la cesantía en edad avanzada, pues ya con más de 15 años de
operación, el nuevo modelo pensionario no goza de adeptos o fervientes
seguidores, los cuales pudieren tener garantías de acceso a una pensión
digna y decorosa, sino que por el contrario, las posibilidades de alcanzar
montos o cantidades similares a los últimos promedios salariales de vida
laboral activa, son remotas.
Además de lo anterior, el juego o participación que se le ha
conferido a capitales de naturaleza privada en materia de pensiones,
que en una primera instancia convierte en inasequible la comprensión del
modelo para la gran masa de trabajadores que en él participan, además
genera incertidumbre por depender de las oscilaciones propias del
mercado o de las finanzas, tan connaturales a los procesos
macroeconómicos de las naciones.
En este tenor, se sostiene que “desde la perspectiva de la seguridad
social, la capitalización individual no mejoró las condiciones de los
trabajadores, y la falta de solidaridad dentro del sistema entre las
generaciones agudizó las desigualdades, de tal suerte que se ha
expuesto a los afiliados a mayores riesgos derivados de la volatilidad de
los mercados financieros, que afectan a la cuantía y el valor de las
pensiones.”86
Pese a todo lo antes referido, considero que la tendencia
privatizadora en el ámbito de las pensiones, en forma total o parcial, es
irreversible, por lo cual cobra singular actualidad, lo referido a
continuación: El nuevo vigor que adquieren las formas privadas de
aseguramiento para complementar, para quien a sí puede
86
MENDIZÁBAL BERMUDEZ, Gabriela, SÁNCHEZ-CASTAÑEDA, Alfredo, KURCZYN VILLALOBOS,
Patricia. Coordinadores. Condiciones de trabajo y seguridad social. Editorial UNAM. México, 2012. Pág. 54.
176
proporcionárselas, las prestaciones obligatorias mínimas y en declive,
cuando estima que éstas se desvían de su biografía de cotizante y no se
corresponden con los sacrificios que como tal hecho; a tal punto que se
da hoy como unánimes por los expertos que la protección (privada)
complementaria es indispensable…. (porque)… la pública obligatoria no
puede atender las necesidades individuales.87
Así lo citó Don Manuel Alonso Olea, cuyo pensamiento inmortal
seguirá nutriendo los vastos campos de la seguridad social.
87
ALONSO OLEA, Manuel y TORTUERO PLAZA, José Luis. Op. Cit. Pág. 62.
177
CAPÍTULO 5.
ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL MODELO PENSIONARIO DE LA
LEY DEL SEGURO SOCIAL VIGENTE.
5.1. Exposición de Motivos del Artículo 123 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos.
En virtud de la trascendencia e importancia de este precepto
constitucional para la regulación del derecho del trabajo, de la
seguridad social y diversas disposiciones contenidas en nuestra Carta
Magna que tienen estrecha relación con las conquistas sociales logradas
en la Revolución de 1910 y que se vieron consagradas en la Constitución
de 1917, es pertinente hacer una descripción de la exposición de motivos
en torno al artículo 123 Constitucional, por cuanto ve a la regulación
constitucional de la materia de trabajo.
El régimen de propiedad, la educación y la supremacía del poder
civil sobre las Iglesias y cultos, llevados a la tribuna de la Magna Asamblea
de 1917, fueron perfilados en la Carta Suprema de la Unión, desde la
perspectiva social y de las clases desprotegidas. El federalismo laico del
siglo XIX se expresaba con resonancia en Los sentimientos de la Nación.88
Es necesario, con afán hermenéutico, que queden plenamente
establecidas las conexiones íntimas y mediatas entre el artículo 123 y
algunos otros preceptos de la Carta Magna, entre los que podemos
enunciar los siguientes:
88
DE LA CUEVA, Mario. El nuevo derecho mexicano del trabajo. Edit. Porrúa. México, 1990. Pág. 228.
178
a) Con las fracciones V y VIII, del artículo 3°, en tanto perfilan las
modalidades de la educación de los obreros y del trabajo universitario,
respectivamente.
b) Con el Art. 4º, en lo que se refiere a la igualdad jurídica del varón
y la mujer, y en lo que atañe al derecho a la vivienda.
c) Con el Art. 5º, en cuanto a que a ninguna persona se le impedirá
dedicarse a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode
siendo lícitos; y que a nadie podrá ser obligado a prestar trabajos sin la
justa retribución y sin su pleno consentimiento, salvo el trabajo impuesto
como pena por la autoridad judicial. También se debe hacer alguna
vinculación cuando este precepto alude a la obligatoriedad de ciertos
servicios públicos, a la gratuidad de ciertas funciones y a los caracteres
de los servicios profesionales de índole social.
d) Con el Art. 25, se vincula con el fomento del crecimiento
económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la
riqueza; con el concurso del sector social en el desarrollo económico
nacional, la participación del propio sector social en el impulso y
organización de áreas prioritarias del desarrollo; con la creación de
empresas pertenecientes al sector social apoyadas por el sector público;
con la organización y expansión del sector social contenidas en el
penúltimo párrafo.
e) Con el Art. 26, en tanto que diversos sectores sociales pueden
participar en la planeación democrática del país.
f) Su relación con el Art. 27, se presenta en cuanto al régimen de
propiedad y a la cuestión agraria, con independencia de que los
campesinos sean sujetos también del régimen de seguridad social del
IMSS.
179
g) Al Art. 28, se asemeja en cuanto a que regula la intervención
estatal relativa a la producción y circulación de bienes, y en tanto que en
las actividades de carácter prioritario se involucra al sector social.
h) Con el Art. 73, porque en la fracción X se faculta al Congreso de
la Unión para expedir las leyes reglamentarias del artículo 123; y porque
además las fracciones XXIX-D y XXIX-E tienen qué ver con las facultades
del propio Congreso en materia de planeación nacional del desarrollo
económico y social y con la expedición de leyes que tengan como fin la
producción suficiente y oportuna de bienes y servicios nacionalmente
necesarios.
i) Con el Art. 107, fracción II, porque en materia de amparo podrá
suplirse la deficiencia de la queja de la parte obrera en asuntos laborales
y de seguridad social por parte de los asegurados y/o sus beneficiarios,
vistos y entendidos los primeros como operarios y los segundos como
extensión de aquellos.
j) Con el 115, fracción VIII, en cuanto a que las relaciones de trabajo
entre los Estados y sus trabajadores se regirán por las leyes que expidan
las legislaturas de las propias entidades federativas con base en lo
dispuesto por el propio artículo 123 Constitucional y sus disposiciones
reglamentarias.
k) Con el Décimo Primero Transitorio, relativo a que mientas el
Congreso de la Unión y los de los Estados legislen sobre los asuntos agrario
y obrero, sobre las bases establecidas en la propia Constitución en esas
materias que se pondrían en vigor en toda la República.
l) Por último, con el Décimo Tercero Transitorio, en virtud de que
declaró extinguidas de pleno derecho las deudas que por razón de
trabajo hubieran sido contraídas por los trabajadores con los patronos, sus
180
familiares o intermediarios, hasta la fecha de promulgación y vigencia de
la Constitución.
Como se desprende y puede apreciarse de la presente interrelación
de la Exposición de Motivos del artículo 123 Constitucional, con otros de la
propia Carta Magna, dicho precepto es de enorme trascendencia
jurídica, toda vez que se hizo un perfecto enlace de todo el derecho
social plasmado en la Constitución Federal de 1917.
5.2. Análisis de la Fracción XXIX, Apartado ‘A’, del Artículo 123
Constitucional.
Tal y como se desprende de la fracción en comento, los elementos que la
integran servirán de base para el presente análisis, pero previamente es
necesario enunciarlos y estudiarlos individualmente a fin de poder estar
en aptitud de señalar los alcances generales de este precepto
Constitucional:
“Artículo 123.- Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente
útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización
social para el trabajo, conforme a la ley.
“El Congreso de la Unión, sin contravenir a las bases siguientes deberá
expedir leyes sobre el trabajo, las cuales regirán:
“A.- Entre los obreros, jornaleros, empleados, domésticos, artesanos, y de
una manera general todo contrato de trabajo:
“……………………………………………………………………………………………
………………...
181
“XXIX.- Es de utilidad pública la Ley del Seguro Social, y ella comprenderá
seguros de invalidez, de vejez, de vida, de cesación involuntaria del
trabajo, de enfermedades y accidentes, de servicio de guardería y
cualquier otro encaminado a la protección y bienestar de los
trabajadores, campesinos, no asalariados y otros sectores sociales y sus
familiares.” 89
Esta fracción, ha sufrido importantes modificaciones de fondo y
forma a lo largo de su vigencia, como la reforma ocurrida en el año de
1929, al consagrarse ya en este precepto Constitucional, que la Ley del
Seguro Social es de utilidad pública, y además estipularse como una
obligación patronal, el inscribirse ante el IMSS para obtener su registro
patronal, además de tener la ineludible responsabilidad de inscribir y
asegurar a sus trabajadores inmediatamente en el régimen obligatorio
del seguro social.
Con reformas Constitucionales como esa se dieron pasos
agigantados en el tiempo para el desarrollo del pueblo mexicano,
especialmente de sus trabajadores y de las familias mexicanas que en su
gran mayoría tienen la dicha de gozar del manto protector que les brinda
la seguridad social a través del IMSS.
La trascendencia jurídica y práctica de la modificación aludida no
se discute, toda vez que al reformarse la fracción XXIX del artículo 123 de
la CPEUM y variarse su redacción original para quedar como hoy en día
se encuentra, de ser potestativo para los patrones el brindarles el
aseguramiento o las atenciones médicas necesarias a sus trabajadores
por medio de clínicas privadas, paso a ser una obligación más a su
cargo.
89
www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf
182
La reforma anterior obedeció que a esa fecha se habían generado
grandes abusos por las fuentes de trabajo al dejar de brindarles las
atenciones necesarias a los trabajadores, quedando éstos últimos, la
mayoría de las veces desprotegidos en contra los riesgos de trabajo y
demás contingencias laborales que se pudieran suscitar, además de que
su núcleo familiar no contaba de ninguna manera con la protección de
la Ley y de la seguridad social, puesto que las cajas de ahorro, las
mutualistas que se establecieron como una forma de remediar las
necesidades de los propios trabajadores, no fueron suficientes para cubrir
sus necesidades.
Además, del texto actual de la fracción XXIX, del Apartado A, del
Art. 123 Constitucional, se desprenden ya una serie de seguros que
protegen contingencias sociales tales como: riesgos de trabajo, invalidez,
vejez, vida, cesación involuntaria del trabajo, enfermedades y
accidentes, guarderías, prestaciones sociales institucionales, y cualquier
otro encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores, de los
campesinos, de los no asalariados y de otros sectores sociales y sus
familiares dependientes económicos como derechohabientes, por lo que
el servicio institucional, se extiende a ellos.
Así las cosas, la redacción de la fracción XXIX del precepto
Constitucional en comento, fue un gran avance en el rubro de la
seguridad social mexicana, toda vez que a través de la misma se ha
logrado incorporar a cada vez un mayor número creciente de mexicanos
de diversos sectores económicos sociales y productivos del país, lo
anterior en aras de lograr cristalizar el tan ansiado anhelo revolucionario
que fue estandarte de toda una serie de luchadores sociales como lo
fueron el propio Lic. Ignacio García Téllez, los hermanos Flores Magón, el
propio Ignacio Ramírez “El Nigromante”, entre otros muchos más de
nuestra historia mexicana que a través de su lucha social y en la expresión
183
de sus ideas a través de distintos foros, lograron que sus ideas se
plasmaran por el Constituyente de 1917.
Poco a poco, con el devenir histórico, la semilla de la seguridad
social fue creciendo y adaptándose conforme a la necesidad evolutiva
de nuestra patria que desde principios de siglo se vio inmersa en el
proceso de cambio y evolución constante para tratar de dar protección
a todos aquellos que lo único que tienen es la fuerza productiva de sus
manos.
Proteger a los trabajadores y demás asalariados, cuando la fuerza
laboral los abandone al final de su vida productiva o en su caso
protegerlos a ellos mismos y a sus núcleos derechohabientes de cualquier
contingencia que los pudiera privar de un trabajo remunerado,
atemperando y aliviando la necesidad económica a través de algunos
subsidios y prestaciones económicas y en especie contempladas en la
Ley del Seguro Social.
Tales beneficios son el pago de incapacidades, atención médica,
quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica para el trabajador asegurado y
sus beneficiarios, siendo estos apenas unos de los cuantos logros
enunciativos de lo que es hoy la seguridad social, pero como toda
disciplina jurídica debemos entender que no es estática ni inmutable, sino
por el contrario, es dinámica y variable y por lo tanto habremos de estar
pendientes de las muchas necesidades sociales que en la seguridad
social existen y que se puedan generar con el transcurrir del tiempo para
hacer crecer el derecho social a favor de todos aquellos que nada
tienen para distribuir sus beneficios y dar más al que más lo necesita, y
poco o nada al que nada o poco necesita.
El artículo 123 Constitucional a lo largo de la vida política de nuestro
país, ha ido sufriendo cambios y modificaciones para adaptarlo a la
184
realidad social y política, toda vez que en este México dinámico y en
constante evolución, al plasmarse y reconocerse en nuestra Carta
Magna de 1917 a los Derechos Sociales, se avanzó enormemente para
dar protección a las clase sociales más desprotegidas como lo son todos
aquellos mexicanos que como único sustento para ellos y sus familias solo
tienen la fuerza creadora de sus manos, y con el fruto de su trabajo
mientras su vida laboral duraba tenían al menos lo más elemental para
vivir.
Pero cuando la fuerza de trabajo se agotaba por diversas
circunstancias, estos operarios quedaban completamente desprotegidos
y sus familias en la completa orfandad, razón por la cual fue más que
necesario buscar una fórmula adecuada que ayudara a proteger de
todas estas contingencias a la clase proletaria nacional, misma que con
el fruto de su trabajo contribuye enormemente a la creación de la
riqueza nacional y por lo tanto era necesario que se les reconocieran sus
derechos y se les protegiera para en caso que por diversas circunstancias
ya no pudieran trabajar.
Asimismo se buscó lograr la armonía entre los dueños de los medios
de producción y del capital y los trabajadores en general, ‘Derechos
Laborales’ que nunca iban a lograr ver plasmados en una ley de carácter
obligatorio a nivel nacional si no era mediante la lucha incesante por el
reconocimiento de sus derechos laborales y de seguridad social, que ya
con anterioridad se habían consagrado en la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre, y que en nuestra Constitución de 1917 ya estaba
lista la semilla del Derecho Social para germinar en nuestra patria
extendiendo su manto protector hasta los últimos rincones del territorio
nacional.
Tales acontecimientos crearon una atmósfera propicia toda vez que
nuestro país se encontraba en un proceso de reconstrucción y era
185
necesario para que existiera paz y desarrollo social que se creara un
marco jurídico que garantizará plenamente la convivencia entre los
dueños del capital poseedores de los medios de producción y los
trabajadores que solo tenían para subsistir la fuerza laboral emanada de
sus manos.90
Aunado a lo anterior, la circunstancia normativa de que el Derecho
Laboral y el Derecho de la Seguridad Social, se fueren integrando en
forma disociada a lo largo de varias etapas en su devenir y de forma
progresiva llegaren a incidir por dos vías en la esfera jurídica de los sujetos
beneficiados por sus disposiciones e instituciones, generó profundos
beneficios para la clase trabajadora.
Así la fracción XXIX, apartado A, del Art. 123 Constitucional,
emanada a la luz de las conquistas revolucionarias de las clases
campesina y trabajadora, e inspirada sin duda en el esquema de seguro
social conformado en la Alemania de siglo pasado, bajo el pensamiento
Bismarckiano, tiene un contenido visionario y completo para la época de
su creación, con un catalogo de seguros definido y sobre todo, con la
enunciación de que la aludida Ley del Seguro Social, tiene una jerarquía
de utilidad pública, donde se infiere válidamente, aunque de forma
tácita, que el Estado tiene una especial ascendencia, a la par que
obligado solidario, en el establecimiento, operación, aplicación y
vigencia del seguro social como institución, y de los distintos seguros que
lo conforman y lo nutren.
Bajo esta premisa, orientada por la naturaleza, evolución y fines de
la seguridad social contemporánea, desde su aparición y a lo largo de su
desarrollo, tal como el Constituyente originario lo concibió, es el Estado
Mexicano la entidad directamente responsable del seguro social
mexicano.
90
RUIZ MORENO, Ángel Guillermo. Op. Cit. Pág. 482.
186
La expresión ‘utilidad pública’, no obstante el significado multivoco
que posee para la doctrina especializada en derecho Constitucional
mexicano, guarda un elemento de afinidad en las distintas concepciones
que se han hecho sobre el particular, en el sentido de que tratándose de
servicios, actividades u obligaciones catalogadas por el Constituyente de
Querétaro de 1917 como de utilidad pública, es el Estado el sujeto pasivo
de dicha exigencia. Los particulares quedan excluidos por razones de
oportunidad, de suficiencia, de perfil y de finalidades.
En este tenor, a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley del
Seguro Social de 1997, el sistema integral de seguro social dio un giro de
ciento ochenta grados, cambio que desde luego incluye al propio IMSS y
al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, sin
que pase desapercibido que actualmente se encuentra aplicándose ya
un nuevo esquema legal y pensionario para el Instituto de Seguridad y
Servicios Sociales para los Trabajadores del Estado, por cierto afín en
esencia al modelo instrumentado para los trabajadores ordinarios o no
vinculados al servicio público y se viene discutiendo una nueva legislación
en materia laboral.
Baste la lectura por enésima ocasión de la fracción XXIX, apartado
A, 123 de la CPEUM, para percatarse que sin el debido sustento
constitucional, el legislador ordinario creó un sistema pensionario con
decidida intervención de entidades financieras de carácter privado,
instituciones de seguros y administradoras de fondos para el retiro. Con
ello, sin definición constitucional sobre el tipo o grado de responsabilidad
que a partir de ese momento tendrá el Estado sobre los seguros
modificados, y menos aún sobre la corresponsabilidad que
necesariamente han de adquirir dichos grupos financieros privados de
alta especulación, se atenta contra la seguridad jurídica de millones de
mexicanos involucrados en el seguro social.
187
Vinculado a este aspecto de pretendido desapego al marco
constitucional mexicano, por parte del sistema pensionario previsto en la
Ley del Seguro Social, del cual ya se realizó una descripción de su
funcionamiento, en particular, los artículos 40 de la Ley del Instituto del
Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, como el 120 de la
Ley del Seguro Social y su contravención con los artículo 123, Apartado A
de la Constitución Mexicana, en relación con el 146 de la Ley del Seguro
Social, se señala que el referido artículo 120 de la Ley del Seguro Social
vigente, deviene en inconstitucional porque contraviene, primero al
Artículo 123, Apartado “A”, fracción XXIX, de la Constitución Federal y
luego al reglamentario precepto 146 de la Ley citada, que con meridiana
claridad establece que los trabajadores y sus familiares estarán
protegidos por la Ley del Seguro Social, la cual preverá el establecimiento
y administración de una gama de SEGUROS, perfectamente delimitada, y
entre ellos se cita, los de INVALIDEZ, de vida, de vejez, de cesación
involuntaria del trabajo, de guarderías, entre otros.
Los otros seguros a que hace alusión la fracción XXIX transcrita en
párrafo precedente, el ramo de invalidez y el seguro de vida, están
agrupados legalmente en la Ley del Seguro Social vigente, bajo el
CAPÍTULO V, denominado “Del Seguro de Invalidez y Vida”, mismos que
AL IGUAL QUE LA RAMA DE RETIRO, CESANTÍA EN EDAD AVANZADA Y VEJEZ
(RCV), TIENE SU PROPIO RÉGIMEN FINANCIERO PARA INTEGRAR LOS
RECURSOS NECESARIOS PARA CUBRIR LAS CONTINGENCIAS GENERADAS
EN LOS RAMOS DE INVALIDEZ O DE VIDA, tal como lo dispone el Artículo
146 y 147 de la Ley del Seguro Social invocada, que a la letra refieren:
“Artículo 146. Los recursos necesarios para financiar las
prestaciones y los gastos administrativos del seguro de
invalidez y vida, así como la constitución de las reservas
técnicas, se obtendrán de las cuotas que están obligados a
188
cubrir los patrones, los trabajadores y demás sujetos obligados,
así como de la contribución que corresponda al Estado.
Artículo 147. A los patrones y a los trabajadores les
corresponde cubrir, para el seguro de invalidez y vida el uno
punto setenta y cinco por ciento y el cero punto seiscientos
veinticinco por ciento sobre el salario base de cotización,
respectivamente.”
Con lo antes expuesto demostrado que fue, que la Constitución
Federal y luego la reglamentaria Ley del Seguro Social vigente, delimitan
en forma contundente, tanto en su regulación, requisitos, prestaciones y
forma de financiamiento de los ramos respectivos, a la rama de
INVALIDEZ Y VIDA y por otro lado, a la rama de RETIRO, CESANTÍA EN EDAD
AVANZADA Y VEJEZ, pues inclusive ambas ramas están separadas en un
cuadro capitular distinto, no es jurídicamente admisible la contradicción
existente entre la fracción Constitucional aludida con el Artículo 146 de la
Ley del Seguro Social y el 120 del mismo cuerpo legal, en el cual el
primero de ellos prevé, que los pagos del ramo de invalidez y vida, SERÁN
CUBIERTAS CON LAS CUOTAS TRIPARTITAS QUE POR ESTE SEGURO PAGUEN
LOS SUJETOS OBLIGADOS y en el segundo precepto, se disponga que los
RECURSOS CONTENIDOS EN LA CUENTA INDIVIDUAL, ABIERTA Y OPERADA
PARA SUFRAGAR LAS CONTINGENCIAS DE UNA RAMA DISTINTA, COMO LO
ES LA DE (RCV), LA CUAL CUENTA CON SU PROPIO ESQUEMA DE
FINANCIAMIENTO, SERÁN TRANSFERIDOS A LA INSTITUCIÓN DE SEGUROS
QUE ELIJAN LOS PENSIONADOS PARA EL PAGO DE LAS PENSIONES
RESPECTIVAS.
Entonces, la inconstitucionalidad del Artículo 120 de la ley del
Seguro Social, deriva del hecho de:
189
- Ordenar que los recursos propiedad del trabajador contenidos
en la cuenta individual administrados por la Afore de su elección,
deberán adicionarse a la suma asegurada conferida por el IMSS para
integrar el monto constitutivo necesario para el pago de las pensiones
respectivas y entregados que son a la aseguradora privada, servirán
para “soportar” el compromiso legal adquirido por el citado IMSS, vía
imputación jurídica del integral modelo pensionario, cuando en primer
lugar, tales recursos contenidos en la cuenta individual fueron
constituidos para un fin distinto al pago de pensión de invalidez, como
lo es la cesantía y la vejez y en segundo lugar, el ramo de vida cuenta
con un esquema de financiamiento propio y autónomo al de (RCV)
para hacer frente a sus propias contingencias reguladas, previo pago
al IMSS de las cuotas respectivas por este ramo de aseguramiento.
- Fusionar 2 ramas contingenciales distintas, tratadas en forma
diferenciada por la propia Carta Magna en artículo expreso ya citado
y la Ley del Seguro Social, cuando las distingue en forma clara, por lo
cual deviene en atentatorio del precepto Constitucional multicitado,
que el artículo 120 de la Ley del Seguro Social, se coloque por encima
de los regímenes financieros creados en ambos esquemas y disponga
de recursos que no son propiedad ni del IMSS ni de aseguradora
privada alguna, sino propiedad de los trabajadores asegurados.
Por tal motivo, queda claro que el desapego al marco
constitucional consiste en utilizar los recursos contenidos en las subcuentas
identificadas como Retiro, Cesantía en edad avanzada y Vejez,
propiedad de los trabajadores, para cubrir el pago de una pensión por
Invalidez, cuando desde la Carta Magna se encuentran diferenciados al
igual que en la Ley reglamentaria, por lo que si bien todas las subcuentas
tienen como finalidad cubrir supuestos similares, no es razón suficiente
para utilizar fondos distintos a los previstos para una pensión por Invalidez;
más evidente aún resulta el hecho de que se utilice una subcuenta de
190
Vivienda para cubrir el pago de una pensión, cuando tienen finalidades
totalmente distintas. Trasladando la hipótesis actual a un sistema de
aseguramiento privado, resulta evidente que, aun teniendo contratados
con la misma entidad aseguradora seguros de vida, seguro para
automóvil y seguro para gastos médicos, en ningún momento la entidad
aseguradora tomará fondos de un seguro de vida para pagar una
contingencia vial, ni pagará con fondos del seguro automotor una
contingencia médica, así de ilógico resulta pues que, volviendo a la
hipótesis actual, se tomen fondos de vivienda para el pago de una
pensión por invalidez, o el acumulado en Retiro, Cesantía y Vejez para el
pago de una pensión totalmente distinta como es la de Invalidez que
pudiere aquejar a un trabajador.
La inconstitucionalidad del artículo 120 de la Ley del Seguro Social,
en relación con los artículos 146 y 147 de la ley en comento, estriba en
que pese a que la Rama de Invalidez y Vida (IV), cuenta con un
financiamiento propio para el pago de las propias contingencias ahí
contenidas que lleguen a suscitarse, la Ley refiere que las aportaciones a
la diversa Rama de Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez (RCV), se
destinarán al pago de pensiones de otra rama. NO debe perderse y se
reitera que la propia Constitución Federal, en su artículo 123, apartado A,
Fracción XXIX, diferencia o separa los seguros de invalidez, con los de
vejez y cesación involuntaria del trabajo.
Con relación a la contradicción y presunta inconstitucionalidad
generada por el hecho de que el Artículo 40 de la Ley del Instituto del
Fondo Nacional de Vivienda para los Trabajadores disponga que los
recursos acumulados en la subcuenta de vivienda ’97, sean destinados al
pago de una pensión de invalidez, ya la propia Segunda Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación en México, ha considerado tal
argumento sobre la base de la tesis de Jurisprudencia que transcribo a
continuación:
191
Registro No. 175575.
Localización:
Novena Época.
Instancia: Segunda Sala.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
XXIII, Marzo de 2006.
Página: 252.
Tesis: 2a./J. 32/2006.
Jurisprudencia.
Materia(s): Constitucional, Administrativa.
INFONAVIT. EL ARTÍCULO OCTAVO TRANSITORIO DEL DECRETO POR EL
QUE SE REFORMA LA LEY RELATIVA, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL
DE LA FEDERACIÓN EL 6 DE ENERO DE 1997, TRANSGREDE EL ARTÍCULO
123, APARTADO A, FRACCIÓN XII, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. El
citado artículo transitorio dispone las aportaciones al Instituto del
Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores para un fin
diverso para el cual fueron instituidas, en cuanto prevé que los
trabajadores que se beneficien bajo el régimen de la Ley del Seguro
Social vigente hasta el 30 de junio de 1997, además de disfrutar de
la pensión que en los términos de esta Ley les corresponda, deberán
recibir en una sola exhibición los fondos acumulados en la
subcuenta de vivienda correspondientes hasta el tercer bimestre de
1997 y los rendimientos que se hubieran generado, en tanto que las
subsecuentes aportaciones se abonarán para cubrir las pensiones
de los trabajadores; lo anterior transgrede el artículo 123, apartado
A, fracción XII, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, pues no obstante que el derecho de los trabajadores a
obtener créditos accesibles y baratos para la adquisición de
vivienda, constituye una garantía social, al igual que la del seguro
de invalidez o vejez, ambas tienen constitucionalmente finalidades
totalmente diferentes y sus respectivas aportaciones patronales no
deben confundirse entre sí ni debe dárseles el mismo destino, salvo
192
que haya consentimiento expreso del propio trabajador para que
los fondos de la subcuenta de vivienda se destinen al pago de su
pensión.
Amparo directo en revisión 1302/2003. Benjamín Manzo
Velázquez. 2 de abril de 2004. Cinco votos. Ponente: Margarita
Beatriz Luna Ramos. Secretario: Gustavo Eduardo López Espinoza.
Amparo en revisión 1027/2005. Gumecindo Hidalgo. 23 de
septiembre de 2005. Unanimidad de cuatro votos. Ausente:
Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre
Anguiano. Secretario: Víctor Miguel Bravo Melgoza.
Amparo en revisión 2233/2005. Salvador Rodríguez Huerta. 3 de
febrero de 2006. Cinco votos. Ponente: Margarita Beatriz Luna
Ramos. Secretaria: Claudia Mendoza Polanco.
Amparo en revisión 134/2006. Javier Ibarra Fernando. 24 de
febrero de 2006. Cinco votos. Ponente: Margarita Beatriz Luna
Ramos. Secretaria: Estela Jasso Figueroa.
Amparo en revisión 167/2006. Jesús Flores y Merino. 3 de marzo
de 2006. Cinco votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel.
Secretaria: María Marcela Ramírez Cerrillo.
Tesis de jurisprudencia 32/2006. Aprobada por la Segunda Sala
de este Alto Tribunal, en sesión privada del tres de marzo de dos mil
seis.
La jurisprudencia antes transcrita, señala como la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, acepta que el utilizar FONDOS DE VIVIENDA para
integrar la cuenta individual y de ella cubrir el pago de la pensión
REPRESENTA UN DESTINO DISTINTO PARA EL QUE FUERON CREADOS.
La misma problemática señalada en torno a la rama de invalidez y
vida, lamentablemente también resulta aplicable al seguro de Riesgos de
Trabajo (RT) de la Ley del Seguro Social vigente.
193
A pesar de la tendencia hacia ámbitos privatizadores, seguramente
habrá algún despistado que piense que el seguro social ha dejado de ser
de utilidad pública, y precisamente por dicho vació e imprecisión
alcanzadas, es menester realizar trabajo legislativo constitucional para
colmar el retraso del seguro social a nivel constitucional, pero claro está,
imputando de forma clara, que el Estado es el obligado directo con las
obligaciones definidas en Ley en esta materia.
5.3. Proyecto de Reforma al Marco Constitucional Vigente en Materia de
Seguridad Social.
Iniciaremos sosteniendo que la característica de supremacía que inviste a
nuestra Carta Magna, deviene precisamente por mandato de nuestra
propia Constitución, toda vez que en el artículo 133 Constitucional
textualmente se señala:
“Art. 133.- Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que
emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la
misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la
República, con la aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de
toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha
Constitución, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en
contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los
Estados”.
La Ley del Seguro al haber sido expedida por el Congreso de la
Unión, sin duda constituye una legislación de carácter federal y derivado
que la misma se ocupa de regular en forma precisa los seguros y sujetos
previstos en la fracción XXIX, apartado A, del Artículo 123 Constitucional,
está investida de las características de una ley reglamentaria, de allí que
por tales efectos, está acorde con lo preceptuado en el artículo 133 ya
194
transcrito y en su integralidad, con lo regulado en el propio artículo 123
de la Constitucional Federal, por ser éste el precepto originario del
Derecho de la Seguridad Social.
De la conjunción de los dispositivos constitucionales confrontados,
las leyes del seguro social promulgadas, tanto las derogadas de 1943 y de
1973, así como la vigente de 1997, se han venido construyendo sobre los
parámetros regulados en nuestra Carta Magna, no sólo atendiendo al
proceso legislativo de discusión y aprobación en ella previstos, sino que la
totalidad de disposiciones reglamentarias expedidas por el Ejecutivo
Federal, según la facultad que le compete en términos del artículo 89 de
la propia CPEUM, se encuentran integradas al modelo de Constitución
adoptado en nuestro país.
No obstante lo anterior, precisamente al percatarnos que nuestra
Carta Magna, adolece de una regulación completa acorde a la
temática de la seguridad social, es que a nivel nacional e internacional,
se han escuchado voces partidarias de la privatización integral de este
importante servicio público, porque para todos es conocido que nuestra
Ley del Seguro Social, ha propiciado una semi privatización y como
muestra, la atribución a las AFORE de administrar las cuentas individuales
de los asegurados, a las compañías de seguros privados la capacidad de
administrar las pensiones conferidas en varios de los seguros del régimen
obligatorio, la existencia de guarderías comunitarias a favor de
empresarios de índole particular y finalmente, aunque en un bajo
porcentaje alcanzado en el mercado de la salud, encontramos a las
Instituciones de Seguros Especializadas en Salud (ISES).
Si como bien se ha sostenido, todo modelo de seguridad social que
conlleve la funcionalidad y extensión pretendidos, debe operar con una
cobertura en pensiones, en tópicos relativos a la salud y finamente en
beneficios de índole diversa, que en nuestro país se han denominado
195
prestaciones sociales, entonces no es ajena la circunstancia que en todos
los rubros enunciados, existen ya capitales, sujetos e intereses de
naturaleza privada, lo que conlleva a concluir que la privatización es un
proceso que ha alcanzado extensa presencia en varios sectores de la
vida económica y social del país.
Si eso no es trasladar la responsabilidad del Estado a los particulares,
violentando la esencia del Art. 123, apartado A, fracción XXIX,
Constitucional, pues entonces se está muy cerca de ello, porque lo cierto
es que cada día vemos más capital privado invertido en asuntos públicos.
En nuestra óptica, la modificación legal a implementarse debe estar
cimentada sobre la base de nuestra historicidad, en la idiosincrasia de
nuestros grupos mayoritarios, la capacidad económica con la cual se
cuenta en las arcas públicas del Estado Mexicano, la orientación jurídica
alcanzada en las últimas décadas, y en suma, en un profundo
conocimiento de las necesidades más apremiantes, que resultan
numerosas a nuestro entender, de los sectores tradicionales sostenedores
de la economía nacional –trabajadores, campesinos, informales,
migrantes, independientes, pequeños o micro empresarios, etc.- en
donde la premisa central sea la consecución del bienestar común; sin
soslayar que en todo esquema de seguridad social confiable y
perdurable, deben atenderse a las reglas que rigen los mercados
nacional e internacional y las connaturales proyecciones actuariales
tendientes al equilibrio financiero, adecuándose a los tiempos en que nos
desarrollamos y a la evolución que depara nuestro natural devenir.
Precisamente es en la seguridad social, donde el hombre que
trabaja, alcanzará la satisfacción de sus más elementales necesidades
naturales y materiales, propendiendo en todo momento a convivir en
armonía, iguales, libres, en una palabra, a vivir una existencia a plenitud.
196
Pero es en la realidad, cuando el ideario que inspira a los fines
inmanentes a la seguridad social, colisiona con evidencias irrebatibles
sobre la imposibilidad de que todos los individuos alcancen una
protección o una mínima satisfacción de sus necesidades más
elementales, cuando la teoría posiciona a aquella a nivel de un derecho
público subjetivo, irrenunciable y esencialmente humano, por lo cual el
Estado, quien resulta responsable de las estrategias de desarrollo y
aplicación de la seguridad social, debiera garantizar los mecanismos
jurídicos y económicos, que propendan a procurar un trato jurídicamente
diferenciado, porque tal es el última instancia, el fin substancial de los
derechos sociales.
Bajo este ideario, todos sin distinción debiésemos quedar protegidos
por el manto protector de la seguridad social, colmando con ello uno de
los principios diferenciadores de nuestra disciplina, que en la universalidad
materializa que uno de sus objetivos más loables, sin embargo, en el
ámbito nacional, sólo la mitad de la población accede a servicios o
beneficios prestados por las diversas entidades de seguro social,
constituyendo uno de los retos más acuciosos la extensión de la
cobertura a más sectores necesitados; pero acaso sea igualmente
preocupante, que los sujetos ya integrados a esquemas de protección,
no ven colmadas sus aspiraciones de ser tratados con dignidad y
decoro, con una postura solidaria y comprensiva de sus quebrantos
económicos y de salud, constituyendo hoy día uno de los principales
reclamos que se formulan a las instituciones y al Estado mexicano en sí
mismo, quien detenta obligación directa de ser garante de este
encomiable servicio público.
Recordemos que el Estado, como instrumento político de un sistema
de gobierno democrático como el nuestro, debe acatar siempre el
mandato del pueblo delegado por el sufragio universal y buscar la
nivelación de las desigualdades naturales de los seres humanos,
197
mediante la adopción de medidas tendientes a dar ese trato
“jurídicamente diferenciado” que todos nos merecemos, porque aunque
todos tengamos una cabeza y un cuerpo, en la vida real —ya lo decía
con toda razón el insigne e inolvidable jurista Dr. Alberto Trueba Urbina—,
“…no es lo mismo un banquero, que un bolero u obrero…”, ni tienen, por
razones obvias, las mismas oportunidades de realizarse como seres
humanos.91
Teniendo como premisa fundamental, que en la actualidad es
inconcebible la existencia de un Estado indiferente a la creación y
consolidación de esquemas de protección social elementales, la tarea se
constriñe a propiciar la búsqueda y aplicación de proyectos legales,
reglamentarios y de carácter institucional, donde los poderes que nos
representan –el Presidente de la República, el Congreso de la Unión- y los
organismos que integran la administración federal –Secretarías de Estado
y los propios seguro sociales-, primero, sean intérpretes de la realidad
social que vive nuestra sociedad y perceptivos en torno a las privaciones
que padecen grandes sectores poblacionales y segundo, competentes
para erigir un sistema de distribución de beneficios, prestaciones y sujetos,
que mejore los servicios existentes, amplíe el rango de sujetos
beneficiados – a manera de ejemplo: trabajadores informales y
migrantes- y extienda los seguros instituidos –el seguro de desempleo, tan
necesario en nuestros tiempos, en los cuales el trabajo formal casi se
contextualiza como un artículo de “lujo”-, en el cual el derecho de la
seguridad social, se eleve al rango de aparato indispensable en el
funcionamiento de nuestro engranaje nacional.
En este tenor y estando ubicados en la antesala de
transformaciones de carácter legal en nuestro país –como la pretendida
implementación de un sistema o modelo de seguridad social universal-
seamos nosotros los académicos que no los políticos, quienes les
91
TRUEBA URBINA, Alberto. Derecho social mexicano. Edit. Porrúa. México, 1978. Pág. 57.
198
recordemos a los distintos poderes de la Unión, que como dispone nuestra
Carta Magna, si la soberanía nacional nace y reside en el pueblo y el
poder en sí mismo tiene su origen en él y ellos mismos, por el cargo
público que detentan, dada la transitoriedad de su función, deben
configurar un proyecto acorde al latido social que da vida a nuestra
sociedad y a las instituciones que las rigen, tendiente a la permanencia o
a la consecución de objetivos de largo plazo y más importante, que
propenda a la satisfacción de las necesidades y resuelva las
problemáticas que nos aquejan, por que precisamente ese es el fin del
poder delegado al Estado, ejercerlo siempre en beneficio del pueblo;
porque lo contrario propiciaría la falta de legitimación y la consecuente
rebeldía e inobediencia de la colectividad misma. ¡No se olvide este
básico componente y atiéndase esta puntual advertencia!
Con relación a lo anterior, si el Estado es visto y entendido como la
mejor forma que los seres humanos hemos encontrado para convivir
civilizadamente dentro de un esquema de vida responsable, justo y
equitativo, tiene pues la obligación de mantener en todo momento el
equilibrio social para garantizar y hacer respetar los derechos humanos
universalmente aceptados, velando por su inviolabilidad, máxime que la
previsión social de los operarios tiene su basamento fundamental en el
tipo de seguridad social que cada país adopte para volverlo realidad.
Punto aparte, es el hecho de que no toda la responsabilidad en el
diseño y funcionamiento de un esquema de seguridad social eficiente,
puede atribuirse al factor jurídico, sino que el componente económico o
financiero se posiciona como unidad cardinal en el engranaje de los
derechos sociales, puesto que en bien sabido, que según el modelo
económico imperante en un país, será el grado de participación y apoyo
monetario a los seguros sociales –como muestra un botón: pues en la
plenitud del funcionamiento de llamado estado de ‘bienestar´, un
porcentaje importante del producto interno bruto, se aplicaba a
199
temáticas de índole social, salud, pensiones, vivienda, entre otras- y en la
medida que el diseño de nación tienda más al capitalismo o se sujete
más y mejor a las reglas de los mercados internacionales, menor será el
porcentaje de insumos o recursos destinados a este tópico –y no
desconocemos que nos encontramos en una etapa de supremacía del
denominado neoliberalismo- por lo cual resulta decisivo conjugar el
sistema económico de nuestro país, con el presupuesto destinado a la
seguridad social.
Cierto que un estado enclavado en la tendencia neoliberal, puede
desestimar apoyos al sustento de entidades de protección social, pero
en nuestro país, hasta el Estado mexicano conserva memoria histórica en
torno al proceso revolucionario de 1910, del que se sabe fueron un millón
de mexicanos los que ofrendaron su vida en la búsqueda de un México
mejor y más justo para sus familias -quienes en su gran mayoría
pertenecían a las clases campesina y obrera-, por lo tanto, como
recordatorio a su sacrificio, el presupuesto destinado a la seguridad
social, ha de ser progresivo, suficiente y avalado por un ejercicio honesto
y responsable; no puede ser ni ha de ser de otra forma.
Por todo lo referido, estamos ciertos que los grupos
económicamente débiles de nuestro país –trabajadores, independientes,
campesinos, comerciantes-, con una conciencia de clase en torno a las
problemáticas que los quejan, por ser ellos precisamente quienes se
constituyen como los principales grupos recipientarios del servicio público
de seguridad social, han de propiciar o participar en la transformación de
la estructura normativa que los protege, orientados por los especialistas e
ideólogos del derecho de la seguridad social, o por los representantes
políticos de la filiación que profesen –o directamente ellos mismos, dadas
las condiciones electorales que propician las candidaturas
independientes a cargos públicos- en la cual se discuta profusamente
200
una eventual reforma a la fracción XXIX del Apartado “A” del artículo 123
de la Constitución General de los Estados Unidos Mexicanos.
La pretendida y urgente reforma a realizarse por parte del
Constituyente Permanente, debe florecer de la voluntad de sus
verdaderos recipientarios, conducida ésta por el Ejecutivo federal o los
Senadores o Diputados del Congreso de la Unión, en ejercicio de la
facultad de formular iniciativas de reforma que le atribuye la propia
Constitución Federal, orientada a colmar las necesidades del siglo XXI,
pero sobre todo a abatir el rezago creado por décadas y satisfacer las
aspiraciones de millones de mexicanos, con el fortalecimiento de la
institución del seguro social, siempre ligada con la filosofía del bienestar
de los asegurados y al vínculo indisoluble que ha de guardar el seguro
social con el Estado, garante y rector de su funcionamiento.
Importante resulta subrayar, que los obligados a la construcción de
innovaciones sobre el tema, no están solos en esta esta trascendental
misión, sino que tienen a su alcance todo un marco doctrinal sobre
tópicos jurídicos, económicos e ideológicos, previamente trazado por
especialistas de connotada trayectoria en sus respectivas especialidades
del conocimiento, todos orientados en determinar los principios básicos y
científicos, en los que se apoya el servicio público de seguridad social y
como consecuencia inmediata, los Seguros Sociales que intentan
lograrla.
A nuestro juicio, un principio estructural que sustente aun a los
renovados seguros sociales, seguirá yaciendo en la solidaridad, explicada
ésta en paráfrasis del pensamiento de Ricardo Flores Magón, quien ya la
consideraba como la ‘máxima de las virtudes sociales”, por cuya
carencia todo el edificio social se resquebrajaría, por lo cual se afirma
que sin solidaridad no puede existir el esquema protector colectivo del
seguro social; aunque ciertos estamos que un esquema solidario, no
201
puede quedar reducido a fórmulas exclusivistas e inmutables, sino por el
contrario, éste ha de ser adaptable a las circunstancias del México
evolutivo que ya estamos presenciando, a veces no si azoro, y por ende
las métodos ya aplicados en su diseño –como el compromiso
intergeneracional de la clase trabajadora, el ahorro forzoso partiendo de
los salarios de los trabajadores asegurados, o hasta su financiación vía
impositiva-, deben dar paso a renovadas estrategias, sin que
necesariamente se prescinda de las anteriores, en las cuales se integren
todos los sectores productivos del país o hasta la fusión misma de las
instituciones de seguro social; en suma, la solidaridad siempre presente en
el seguro social de hoy y para el mañana.
En esta búsqueda de alternativas resolutoras de las problemáticas
que aquejan a los seguros sociales modernos, se escuchan voces que
afirman que el precio que se viene pagando por la transición del modelo
de reparto o fondo común con pensiones pre-definidas en ley, respecto
del recién adoptado modelo previsional de capitalización
individualizada, sustentado en gran medida en la obligación asignada al
Gobierno Federal de pagar las pensiones de quienes previo a la entrada
en vigor de la Ley del Seguro Social vigente -1° de Julio de 1997- ya se
habían pensionado y además de los que, bajo la vigencia de ésta, opten
por el esquema pensionario de la Ley del Seguro Social de 1973
abrogada, es elevado y de consecuencias perdurables, pues al estar
sustentado en una financiación contributiva, se vienen desatendiendo
otras áreas estratégicas del desarrollo nacional; de ahí que la reciente
propuesta de creación de un modelo de seguridad social universal en
nuestro país, entre otros fines perseguidos, tienda a la reducción de los
aportes al cargo de Estado.
Como colorario, todo intento de transformación o cambio operado
sobre algunos de los objetos de estudio del Derecho de la Seguridad
Social, debe propender en primer lugar, a obtener el apoyo social o
202
colectivo de quienes en última instancia, serán sus destinatarios naturales,
alcanzándose con ello la legitimación social tan necesaria, en un
esquema se altísima sensibilidad, por estar ligada a la vida misma de los
individuos, a su calidad, protección y extensión; en segundo lugar, debe
centrar sus esfuerzos en dos áreas básicas de los seguros sociales
modernos, como la salud y las pensiones, por constituirse sin duda, en dos
escenarios, que bien administrados y operados, transforman en forma
tangible la existencia de los individuos que las disfrutan; en tercer lugar,
gozar de finanzas sólidas, constantes en su poder adquisitivo e idóneas
para invertirse en instrumentos de probada utilidad y ritmo de acelerado
crecimiento; y finamente, que atienda el pensamiento de los especialistas
en la disciplina, quienes en muchos casos en forma desinteresada de
blasones y riqueza, están comprometidos con su vocación y servicio a la
nación a la que pertenecen.
Respecto a la pertinencia de seguir conservando el texto actual de
la fracción XXIX del apartado A, del artículo 123 Constitucional, sustento y
razón de ser la ley reglamentaria que lo regula, como resulta ser la Ley del
Seguro Social, en cuyo contenido se sostiene que se trata de una
legislación de utilidad pública, la cual comprende los seguros de
invalidez, de vejez, de vida, de cesación involuntaria del trabajo, de
enfermedades y accidentes y de servicios de guardería y prestaciones
sociales, encaminados a la protección y bienestar de los trabajadores,
campesinos, no asalariados, y otros sectores sociales y sus familiares, se
señala que es necesaria una modificación que atienda al espíritu y la
filosofía que tuvo en cuenta el Constituyente Originario de 1917, y luego al
del Permanente en las reformas instauradas a lo largo de los años,
quienes sin duda, propendieron a la conformación de un esquema legal
con sólido respaldo Constitucional, que atendiera a las necesidades del
México contemporáneo y se convirtiere en todo momento, en
instrumento de superación del nivel de vida de los residentes de nuestro
territorio.
203
Porque a lo largo de casi un siglo de vigencia Constitucional, la
forma de vida, la organización familiar, los procesos productivos, la
estructura del Estado, todos sin excepción hemos cambiado en una
natural adaptación a los que nos circunda, y no puede ser ajeno a la
vorágine producida en los últimos tiempos, las distintas temáticas que
nutren a los seguros sociales; la idea central es propiciar la reconstrucción
de un esquema con jerarquía constitucional, de cual germinen las
prestaciones concretas tradicionales que integran los seguros sociales.
Por lo anterior, de manera pormenorizada, se destaca que la
seguridad social en México, debe integrar los siguientes principios:
a) Se concibe como un derecho inherente a todo ser humano, a
su dignidad, a su naturaleza; en el sentido que ninguna
persona o entidad estatal pueden reducirlo o desconocerlo.
b) Es un derecho universal; ya que pertenece a todo ser humano,
en condiciones de igualdad y no discriminación, por tanto,
con independencia de su edad, género, nacionalidad,
creencia religiosa, origen étnico.
c) Es un derecho fundamental; toda vez que la esencia del
derecho deriva de la necesidad de propiciar una realización
completa del ser humano.
d) Es un derecho subjetivo; lo que implica que no queda
reducido a un simple programa gubernamental, económico o
de política social, cuya única eficacia consiste en que se
sustente en el marco legal existente de nuestro país.
204
e) El bien tutelado es la seguridad; tanto del ser humano en su
carácter individual, como miembro del grupo o sector al cual
pertenece, sustentando en el principio de la solidaridad.
f) Los seguros establecidos propenderán al desarrollo de una
vida digna; al proteger las distintas contingencias acontecidas
al trabajador y su familia, u otros grupos que viven de su
trabajo, con el otorgamiento de asistencia médica,
asignaciones dinerarias, vivienda y prestaciones sociales.
g) Es un derecho exigible frente al Estado; siendo el garante de la
satisfacción plena de los derechos asentados en forma
reglamentaria, aun en el supuesto de que coadyuven en su
otorgamiento, diversas instituciones públicas o privadas. Sin
perderse de vista la función reguladora, gestora y contralora
que a ésta entidad le compete.
Haciendo especial énfasis, en que cualesquier propuesta de
reforma al marco Constitucional vigente en materia de seguridad social,
para evitar su eventual ilegalidad, debe prever la intervención de grupos
financieros de connotada tradición especulativa, en donde el Estado
deberá siempre responsabilizarse por más que la gestión de los servicios
los brinden entes privados o mixtos.
205
CAPÍTULO 6.
SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN MATERIA DE PENSIONES.
6.1. Reclamaciones y Controversias, derivadas de los Contratos de Renta
Vitalicia.
6.1.1. Introducción.
Quizás el más controversial de los aspectos relacionados con el sistema
de pensiones (renta vitalicia o seguro de sobrevivencia – aseguradora
privada), es el relativo a su tratamiento forense o procesal, en el caso
remoto pero no imposible, de que se presente alguna controversia o
conflicto de intereses entre el pensionado y la compañía de seguros.
Respecto a la interrogante de si el mecanismo resolutor de
controversias será un procedimiento de índole mercantil, de naturaleza
laboral, o simplemente una conciliación administrativa ante la Comisión
Nacional de Seguros y Fianzas o ante la Comisión Nacional para la
Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (en lo sucesivo
CONDUSEF), a primera vista parece, que es imposible surja mayor
conflicto con este tópico, pero la propia Ley del Seguro Social y la Ley de
los Sistemas de Ahorro para el Retiro, generan incertidumbre y duda sobre
la vía, forma y procedimiento idóneo. Entremos en materia:
El artículo 114 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro
(publicada originalmente), de forma escueta y como emulando al
desafortunado Pilatos, confería la responsabilidad de la resolución de
206
conflictos en materia de las pensiones conocidas como rentas vitalicias y
seguros de sobrevivencia, a la CNSF, soslayando a la CONSAR, pero ya
desde el 10 de Diciembre de 2002, se derogó tal dispositivo normativo,
por lo cual y sin otra opción a la cual acudir, ya que desde comienzos del
año 1999, se derogaron igualmente los artículos 109 y 110 de la Ley en
comento, por lo cual se hacía evidente que las posibilidades de un
asegurado para recurrir o inconformarse contra el actuar de algún
participante del nuevo esquema pensionario, se reducían en forma
atentatoria al estado de derecho.
De allí el debate en torno al tema.
6.1.2. Concepto de Conciliación.
Conciliar, del latín “conciliare”, significa según el Diccionario de la Lengua
Española, componer, ajustar los ánimos de quienes estaban opuestos
entre sí.
La conciliación desde un punto de vista legal puede definirse, como
aquella función pública, a cargo de funcionarios de la Administración
Pública, a quienes las leyes atribuyen la obligación de gestionar y
propiciar la solución de conflictos promoviendo una aveniencia entre las
partes.92
En nuestra legislación positiva, las Juntas de Conciliación no
constituyen un trámite obligatorio preliminar al arbitraje, por lo que
deviene en innecesario agotar dicho procedimiento administrativo, no
obstante lo cual, tal optatividad no demerita la importancia del tema.
92
SÁNCHEZ FLORES, Octavio Guillermo de Jesús. La Institución del seguro privado en México. Tomo I. Edit.
Porrúa. México, 2007. Pág. 855.
207
La finalidad de esta etapa conciliatoria es la de solucionar
controversias en paz y con justicia oportuna, lo que evita juicios
innecesarios, con la ventaja que de ello deriva, acordes al principio de
economía procesal que debe asumir toda impartición de injusticia.
El diálogo es la base de la concertación y entendimiento; es decir,
se debe abandonar la confrontación, permitiendo soluciones a partir de
actitudes voluntarias. El conciliador debe aligerar las tensiones y
diferencias de las partes.
La conciliación ante la nueva CONDUSEF, tomada de la legislación
financiera, es un mecanismo a través del cual, las partes entre quienes
existe una diferencia susceptible de transacción, originada en una
relación derivada de una operación de las calificadas por la Ley de la
materia como de servicios financieros, ponen fin a sus diferencias.
6.1.2.1. Procedimiento Administrativo Conciliatorio.
El procedimiento administrativo conciliatorio tiene por una parte, la
finalidad propia de la conciliación, que estriba en significarse como una
vía expedita y poco onerosa de solución de controversias, con la
intervención avenidora ante un organismo especializado en la materia y
ahora de la CONDUSEF, por otra parte también tiene la finalidad de que,
salvo las excepciones previstas en la ley, la empresa aseguradora
mediante orden de autoridad competente, afecte recursos suficientes
para garantizar el pago, en caso de que el reclamo resulte procedente.
La Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros
(en lo sucesivo LPDUSF), nos establece en su artículo 60 que:
208
“La Comisión Nacional está facultada para actuar como
conciliador entre las Instituciones Financieras y los Usuarios, con el
objeto de proteger los intereses de estos últimos.”
Al señalarse a la CONDUSEF, como una entidad vinculada al
aspecto procesal de las pensiones otorgadas por las instituciones de
seguros privadas, surge la necesidad de señalar su naturaleza jurídica.
6.1.3. Comisión Nacional para la Defensa de los Usuarios de Servicios
Financieros.
La CONDUSEF fue creada por la LPDUSF, publicada en el DOF el 18 de
enero de 1999.
El Ombudsman del sector financiero comenzó a operar conforme al
Artículo Primero Transitorio de dicha ley, noventa días después de su
publicación en el DOF o sea, el 18 de abril de 1999.
Parte de las funciones de este nuevo organismo, en materia de
Protección a los Intereses del Público, las desarrollaban las Comisiones
Nacionales: Bancaria y de Valores; Seguros y Fianzas y la del Sistema de
Ahorro para el Retiro, respecto a:
Conciliación y arbitraje para dirimir los conflictos que se presentan
entre las entidades financieras y sus usuarios con motivo de sus
operaciones.
Revisión de los contratos de adhesión que expiden los
intermediarios financieros.
Será un sólo organismo el que se encargue de la protección y
defensa de los ahorradores e inversionistas, para que las demás
209
comisiones se concentren en sus actividades de supervisión y regulación
de las entidades del sector financiero. En este sentido no habrá
duplicidad de funciones entre las citadas Comisiones y la nueva
CONDUSEF.93
La protección y defensa tiene como finalidad otorgar a dichos
usuarios los elementos para fortalecer la seguridad en las operaciones
que realicen y en las relaciones que entablen con instituciones
financieras.
Habiendo hecho breves anotaciones respecto al procedimiento
conciliatorio y al de arbitraje, analizado en su generalidad, como aquellos
mecanismos de defensa a favor de los particulares, inclusive respecto al
tradicional y derogado modelo seguido en la CNSF, contra las
instituciones de seguros privadas, es pertinente proceder ahora a la
descripción de las figuras de la Conciliación y Arbitraje ante LA
CONDUSEF.
6.1.4. Reclamaciones ante la CONDUSEF por los Usuarios de las
Instituciones Financieras.
6.1.4.1. Evolución de los Procedimientos de Protección de los Intereses del
Público en Materia Financiera.
En nuestro país México, los mecanismos de protección al público
mediante procedimientos que resuelvan sus problemas sin necesidad de
recurrir a las autoridades judiciales, tienen su antecedente en la Ley
General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros del 31 de
agosto de 1935 (actualmente en vigor), al señalar en su Título Quinto,
Capítulo II, que la Comisión Nacional de Seguros (actualmente CNSF) es
93
DE LA FUENTE RODRÍGUEZ, Jesús. Tratado de Derecho Bancario y Bursátil. Edit. Porrúa. México, 1999. Pág.
218.
210
competente para conocer de las reclamaciones que se presenten en
contra de una institución o sociedad mutualista de seguros, con motivo
del contrato de seguro, e intervenir como conciliador o árbitro en
amigable composición o en estricto derecho y en dictar, con este último
carácter, el laudo correspondiente para dirimir las controversias
suscitadas.
Sin duda, este procedimiento sirvió de inspiración al que se
establece en la Ley Federal de Protección al Consumidor (del 5 de
febrero de 1976), que está destinado a proteger a la población
consumidora en operaciones en que se carezca de una protección
específica.
Es hasta la primera Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca
y Crédito, publicada en el DOF el 31 de diciembre de 1982 (vigente del
1º. de enero de 1983 al 14 de enero de 1985), en su Capítulo Tercero
denominado “De la Protección de los Intereses del Público”, cuando se
establece por primera vez un procedimiento para que los usuarios del
servicio público de banca y crédito, a su elección, presentaran sus
reclamaciones ante la Comisión Nacional Bancaria y de Seguros o las
hicieran valer ante los tribunales competentes.
Éste organismo podía conciliar o en su caso, resolver en arbitraje las
diferencias que se suscitaran entre aquellas y las sociedades nacionales
de crédito, derivadas de la realización de operaciones y de la prestación
de servicios bancarios, al igual que las reclamaciones que presentaran los
fideicomitentes o fideicomisarios en contra de los fiduciarios.
Finalmente, la LPDUSF, publicada en el DOF del 18 de enero de
1999, (que entrara en vigor noventa días después de su publicación en el
DOF, es decir el 19 de abril de 1999), viene a proteger y a defender los
derechos e intereses del público usuario de los servicios financieros, que
211
prestan las instituciones financieras, debidamente autorizadas, así como a
regular la organización, procedimientos y funcionamiento de la
CONDUSEF. La protección y defensa tiene como finalidad otorgar a los
usuarios, elementos para fortalecer la seguridad en las operaciones que
realicen y en las relaciones que entablen con las instituciones financieras.
6.1.4.2. El Procedimiento de Conciliación ante la CONDUSEF.
El procedimiento conciliatorio se inicia, ya sea con la presentación
de una queja o de un escrito de reclamación.
La Queja: “Se ha definido como el requerimiento informal de tipo
administrativo que presenta una persona con motivo de su inconformidad
respecto a los efectos derivados de un contrato de seguro, que origina la
intervención de la CONDUSEF.”94
El formato de este procedimiento, reúne las características
siguientes:
- Puede formularse personalmente por comparecencia, por escrito o
inclusive, vía telefónica;
- Se elabora una cédula con los datos personales del quejoso, la
compañía objeto de la inconformidad, la póliza, vigencia del
contrato y datos circunstanciados de la queja;
- Elaborada la cédula, se solicita la información a la institución de
seguros.
- Se comunica al quejoso el resultado de la gestión.
- En caso desfavorable, el usuario está en posibilidad de presentar
una reclamación.
94
SÁNCHEZ FLORES, Octavio Guillermo de Jesús. Op. Cit. Pág. 856.
212
La Reclamación: “Se ha definido como el planteamiento formal
que consiste en la presentación de un escrito ante la CONDUSEF, de la
inconformidad del asegurado o beneficiario, respecto al servicio ofrecido
por una institución de seguros.”95
El asegurado o beneficiario es el usuario que contrata o utiliza un
producto o servicio financiero ofrecido por alguna institución financiera.
La CONDUSEF solicita al reclamante o quejoso diversos datos y
documentos al presentar su reclamación, como son:
- Su nombre y domicilio;
- Nombre y domicilio del representante o persona que promueve en
su nombre;
- Descripción del servicio que se reclama y relación sucinta de los
hechos que motivan la reclamación;
- Nombre y domicilio de la institución financiera contra la que se
formula la reclamación; y
- Documentación que ampare la contratación del servicio que
origina la reclamación.
Conforme al artículo 65 de la LPDUSF, “Las reclamaciones deberán
presentarse dentro del término de dos años contados a partir de que se
presente el hecho que les dio origen, a partir de la negativa de la
Institución Financiera a satisfacer las pretensiones del Usuario o, en caso
de que se trate de reclamaciones por servicios no solicitados, a partir de
que tuvo conocimiento del mismo.”
La reclamación que reúna los requisitos señalados, por su sola
presentación, interrumpirá la prescripción de las acciones legales
correspondientes, durante el tiempo que dure el procedimiento.
95
Ibídem. Pág. 856.
213
La CONDUSEF correrá traslado a la institución financiera acerca de
la reclamación presentada en su contra, dentro de los ocho días hábiles
siguientes a la fecha de recepción de la misma, anexando todos los
elementos que el usuario hubiera aportado, y señalando en el mismo
acto la fecha para la celebración de la audiencia de conciliación, con
apercibimiento de sanción pecuniaria en caso de no asistir.
Rendición del Informe. Con fundamento en las fracciones III y V del
artículo 68 de la LPDUSF, el informe es fundamental en la tramitación de la
reclamación en comento, pues es a través de este instrumento que la
aseguradora dará respuesta razonada a todos los hechos que la
conforman, y en caso de no rendirlo o hacerlo en forma contraria a lo
antes señalado, se tendrán por ciertos los hechos aducidos por el usuario,
sin perjuicio de las sanciones pecuniarias a que haya lugar.
Junta de Conciliación. El procedimiento conciliatorio,
correspondiente a reclamaciones en contra de instituciones financieras,
se sujetará a las reglas contenidas en los Art. 68 a 72 de la LPDUSF.
El citado procedimiento se lleva a efecto en las fases siguientes, que
se invocan de manera sumaria:
- El reclamante presentará su reclamación ante la CONDUSEF, a
manera de demanda.
- De dicho escrito se correrá traslado a la empresa aseguradora
respectiva y se le requerirá para que rinda un informe por escrito
respondiendo en forma detallada, respecto a todos y cada uno de
los hechos a que se refiere la reclamación, en forma anticipada a la
audiencia o el mismo día de su desahogo.
214
- La Comisión citará a las partes para una junta de avenencia que
se realizará dentro de los veinte días contados a partir de la fecha
de recibo de la reclamación, misma que puede posponerse.
- En la junta de avenencia se exhortará a las partes a conciliar sus
intereses y si esto no fuere posible, la Comisión las invitará a que
voluntariamente y de común acuerdo lo designen árbitro, ya sea en
amigable composición o en juicio arbitral de estricto derecho, a
elección de las mismas.
Actuación del conciliador. El conciliador deberá actuar en forma
neutral, buscando facilitar las cosas para ajustar los ánimos de los usuarios
y de las instituciones financieras, opuestos entre sí, para buscar un
acuerdo entre ellos o establecer una coincidencia en sus intereses para
lograr conciliarlos.
En este aspecto, la LPDUSF establece en el artículo 60 que:
“La Comisión Nacional está facultada para actuar como
conciliador entre las instituciones financieras y los usuarios, con el
objeto de proteger los intereses de estos últimos.”
El precepto señala que la CONDUSEF actuará como conciliador con
el objeto de proteger los intereses de los usuarios a las instituciones
financieras, lo que pudiera considerarse contradictorio, ya que un
conciliador es un mediador entre las partes, por lo tanto imparcial y no
una persona que ayude a la defensa de alguna de ellas.
Sin embargo, entendemos que la norma se refiere a que mediante
la conciliación se provee al usuario de un medio de protección de sus
intereses, por cuanto que puede eximirlo de la necesidad de recurrir a
procedimientos judiciales formalistas, en los que necesariamente requiere
215
de asesoría especializada, ya que si el conciliador de la CONDUSEF,
actuara a favor del usuario, las instituciones financieras serian renuentes a
la conciliación y al arbitraje, de ahí que se tiene que manejar con mucho
cuidado este aspecto.
El conciliador no debe asumir un papel pasivo, de dejar a las partes
para que ellas traten de conciliarse lo cual es difícil que se logre, sino que
debe predisponer la negociación; para ello, debe proponer a las partes,
soluciones factibles o alternativas concretas para que se resuelva de
común acuerdo sus diferencias.
“Esta etapa persigue los siguientes fines:
Primarios:
a) Hacer del conocimiento de las partes la finalidad de la
Audiencia conciliatoria;
b) Correr traslado del informe que rinda la Compañía Aseguradora;
c) Hacer del conocimiento del reclamante el motivo por el cual la
compañía aseguradora considera improcedente la reclamación;
d) Tratar de avenir o conciliar a las partes a través de las pláticas
que se realicen en la audiencia;
e) En caso de no lograr la conciliación, exhortar a las partes a
someterse a cualquiera de las modalidades de juicio arbitral que
ofrece la CONDUSEF;
f) En su caso, ordenar el registro de la reserva técnica específica
para obligaciones pendientes de cumplir; y
g) En su caso, solicitar la emisión del dictamen técnico en caso de
darse los supuestos previstos en la LPDUSF.”96
6.1.4.3. El Procedimiento Arbitral ante la CONDUSEF.
96
Ibídem. Pág. 863.
216
* Designación Del Árbitro. Cuando la conciliación no sea posible, la
fracción VII de artículo 68 de la citada LPDUSF, plantea que la CONDUSEF
invite a las partes a que voluntariamente y de común acuerdo, le designe
árbitro, sea en amigable composición o en juicio arbitral de estricto
derecho, a elección de las mismas. El compromiso correspondiente se
hará constar en acta que al efecto se levante ante la Comisión Nacional,
en caso contrario, se dejarán a salvo sus derechos.
En el caso del arbitraje realizado por la CONDUSEF, lo podemos
representar en la forma siguiente:
ARBITRO
CONDUSEF
RECLAMANTE DEMANDADA
(Usuario (Institución
del Servicio Financiera).
Financiero).
Conforme a lo expuesto, por juicio arbitral se entiende aquél que se
tramita por decisión de las partes, ante árbitros y no ante los órganos
jurisdiccionales.
* Tipos De Arbitraje. De acuerdo con la LPDUSF, podrán las partes a su
elección designar a la CONDUSEF árbitro en estricto derecho o en
amigable composición.
a) Arbitraje en estricto derecho.
217
El arbitraje que nos ocupa, lo conforman o estructuran:
El acuerdo. (Art. 74, LPDUSF)
El procedimiento.
El laudo.
La ejecución.
En atención a lo manifestado por los comparecientes de designar
arbitro en estricto derecho, se levanta el convenio que fundamentaba el
juicio arbitral de estricto derecho. En el mismo se establece lo siguiente:
- Facultar a la CONDUSEF a resolver la controversia planteada con
estricto apego a las disposiciones legales aplicables;
- Que optan por el procedimiento de arbitraje en estricto derecho;
y
- Se establecen las etapas, formalidades y términos a que se
sujetara el arbitraje.
El citado convenio es necesario e imprescindible para la actuación
de la CONDUSEF, ya que fija y delimita el objeto de la actuación. Hay un
sometimiento a las reglas que fija la LPDUSF, a diferencia del que
manejaba la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, esencialmente
convencional siguiendo lo dispuesto por el Código de Comercio.
- Pruebas. La CONDUSEF tendrá la facultad de allegarse todos los
elementos de juicio que estime necesarios para resolver las cuestiones
que se le hayan sometido en arbitraje. Para tal efecto, podrá valerse de
cualquier persona, sea parte o tercero, y de cualquier objeto o
documento, ya sea que pertenezca a las partes o a un tercero, sin más
limitaciones que la de que las pruebas no estén prohibidas por la ley ni
218
sean contrarias a la moral. Las autoridades administrativas, así como los
tribunales deberán auxiliarle en la esfera de su competencia.
El instructor del procedimiento mandara desahogar de inmediato
aquellas pruebas que, habiendo sido ofrecidas oportunamente por las
partes y admitidas, por su naturaleza puedan desahogarse al momento.
- Alegatos. Al concluir el período probatorio inicia el de alegatos,
para lo cual se corre traslado a las partes, teniendo estas ocho días
comunes para formular dichos alegatos.
El arbitro analiza detalladamente los antecedentes y pruebas
aportadas por las partes, para valorarlas adecuadamente a efecto de
emitir el laudo que en derecho proceda, levantando el acta de acuerdo
donde se cierra la instrucción y se cita para oír resolución, supervisando la
debida publicación en los estrados de la CONDUSEF.
- Laudo. El acto final que practicará la CONDUSEF es justamente el
objetivo que las partes tuvieron, es decir, dictar un laudo arbitral. El laudo
debe comprender todas las cuestiones propuestas por las partes a
examen y resolución. Los límites de la justicia arbitral están enmarcados
en el compromiso arbitral.
La notificación de laudo tendrá que hacerse personalmente.
Para el cumplimiento del laudo, que condene a la institución la
CONDUSEF, le fijará un plazo de quince días hábiles contados a partir de
la notificación, y si no lo acata será motivo de sanción administrativa,
consistente en la multa de cien a mil días de salario mínimo.
Esta resolución, es equivalente a la sentencia que se pronuncia
durante un período jurisdiccional. El laudo, deberá ser firmado por el
219
funcionario de la CONDUSEF autorizado para hacerlo de conformidad
con las disposiciones legales y reglamentarias y acuerdos delegatorios
respectivos.
Por otra parte, la CONDUSEF al resolver la reclamación, lo hará de
conformidad con las reglas del derecho positivo vigente, salvo que en el
convenio se le encomiende la amigable composición en donde, el fallo
debe ser, en conciencia y buena fe. Lo anterior quiere decir que el laudo
podrá pronunciarse en apego a derecho o de acuerdo a la equidad,
esto es sin emitirlo conforme a las normas de derecho positivo vigente,
actuando el árbitro como amigable componedor.
Laudo en Estricto Derecho.- Se deriva del juicio arbitral, con la
característica primordial de que se efectúa conforme a la Ley, es decir,
que el árbitro para dictar su resolución se sujeta a las normas de derecho,
esto es, existe un sometimiento a las reglas impuestas por el régimen o
sistema jurídico.
Laudo en Amigable Composición.- También proviene del juicio
arbitral, sin embargo aquí el arbitro tiene el libre albedrío para dirimir el
conflicto, es decir podrá resolver el asunto, conforme a su conciencia,
buena fe, y justicia, no dando lugar al sometimiento que se detalló con
anterioridad, sino que se da solución al litigio confiando en el buen criterio
del árbitro que lo conozca.
- Medios De Impugnación. El laudo, así como las resoluciones que
pongan fin a los incidentes de ejecución, sólo admitirán como medio de
defensa el juicio de amparo.
Lo anterior sin perjuicio de que las parte soliciten la aclaración del
laudo, dentro de la setenta y dos horas siguientes a su notificación,
cuando a su juicio exista error de cálculo, de copia, tipográfico o de
220
naturaleza similar, sin que la misma sea considerada como un recurso de
carácter procesal o administrativo.
- Ejecución De Laudo. En caso de que el laudo emitido por la
CONDUSEF condene a la institución financiera a resarcir al usuario, ésta
tendrá un plazo de quince días hábiles contado a partir de la
notificación, para el cumplimiento del laudo respectivo.
Si faltare al cumplimiento voluntario de lo convenido en el laudo
que se pronuncie en amigable composición o en estricto derecho,
corresponderá a la CONDUSEF la ejecución del laudo, para lo cual
mandará en su caso, que se pague a las personas en cuyo favor se haya
dictado el laudo. Los convenios celebrados ante la CONDUSEF, tendrán el
carácter de sentencia ejecutoria, la parte afectada deberá acudir a los
tribunales competentes, para efectos de ejecución de una u otra
resolución.
En la ejecución los tribunales no pueden modificar, revocar o
nulificar el laudo.
b) Arbitraje en Amigable Composición.
En esta modalidad del juicio arbitral, se fijan las cuestiones que
deben ser objeto de arbitraje y la CONDUSEF tendrá la libertad de
resolver el conflicto en conciencia, a verdad sabida y buena fe
guardada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley de
Protección y Defensa del Usuario de Servicios Financieros.
Conciencia y buena fe se define “como la obligación de
conducirse honrada y concienzudamente en la formación y ejecución
del negocio jurídico sin atenerse necesariamente a la letra del mismo.”97
97
HERRMANNSDORFER, Fritz. Op. Cit. Pág. 281.
221
* Contenido Del Compromiso Arbitral. Un compromiso arbitral en
amigable composición debe fijarse de común acuerdo y previa opinión
de la Comisión y contener entre otros puntos los siguientes:
- Las situaciones y puntos de la controversia. Al respecto las partes
deben de manifestar expresamente su conformidad con la cuestión
que va a ser objeto de arbitraje por parte de la CONDUSEF.
- Establecimiento de las etapas y del procedimiento.
- Formalidades o términos a que se sujetará el arbitraje.
- El laudo arbitral en amigable composición y la ejecución del mismo
sigue las mismas reglas señaladas para el caso del arbitraje en
estricto derecho.
Visto lo anterior, esta es la forma, es como se resuelven las
controversias entre los pensionados y las compañías de seguros privados,
derivados del cumplimiento de los contratos de renta vitalicia y seguros
de sobrevivencia, contenidas en la Ley del Seguro Social vigente.
6.1.5. Naturaleza Laboral de las Controversias.
Agotada la etapa conciliatoria ante la CONDUSEF, en caso de No
Conciliar la reclamación y se dejen a salvo los derechos del reclamante,
o no agotada esta etapa, se podrá ocurrir ante los tribunales
competentes.
Pero no obstante la explicación vertida con anticipación, doctrinal y
legalmente es interesante hacerse la pregunta siguiente:
222
¿Puede considerarse a la vía laboral, como el conducto para
solucionar los conflictos de los pensionados con relación al modelo
pensionario adoptado y las compañías de seguros privados?
Estamos convencidos que nada demerita –ni siquiera el texto de la
legislación en comentario- la naturaleza laboral que subyace en este tipo
de conflictos.
Se reitera el criterio vertido por los doctrinistas de la materia en el
sentido de que si no opta el operario por el procedimiento de
conciliación y arbitraje ante la CONDUSEF, dada la jerarquía de las leyes
de seguridad social como la Ley del Seguro Social y la Ley Federal del
Trabajo –reglamentarias todas del artículo 123 constitucional- por sobre la
Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro (que es en todo caso
reglamentaria de aquellas), los conflictos jurisdiccionales que surjan en
esta materia deberán ventilarse, como una prestación laboral más, ante
los tribunales del trabajo de competencia federal, en su caso desde
luego previo el optativo agotamiento del recurso de inconformidad
previsto por el artículo 295 de la Ley del Seguro Social, de existir en la
especie acto definitivo del IMSS que afecte los intereses del trabajador
asegurado.
El derecho social es de orden público y sobre todo de auténtico
interés general, que con mucho va más allá de la simple declaración que
el legislador hace al respecto en el artículo 1º de la Ley de los Sistemas de
Ahorro para el Retiro, resultando obvio que el genuino derecho social,
proteccionista de la clase trabajadora económicamente débil, está por
encima de las normas del derecho privado, como resultan ser las
acciones mercantiles. Hay toda una tradición indiscutible en ello.
Entendamos de una buena vez que el sistema pensionario es una
prestación adicional para los trabajadores asegurados, prevista en leyes
223
de seguridad social; si acaso los autores de la reforma sostienen
competencia en favor de jueces civiles y/o administrativos para dirimir los
conflictos derivados del Sistema de Ahorro para el Retiro, no podemos
estar de acuerdo con esa forma de interpretar los alcances de una
legislación secundaria como resulta ser la Ley de los Sistemas de Ahorro
para el Retiro.
Tal proceder rompe de tajo con principios clásicos y básicos del
derecho social, tales como el trato jurídicamente diferenciado, la
interpretación legal que más favorezca al trabajador, y la disparidad
procesal sabiamente implementada en aras de igualar a los desiguales,
porque ya sabemos que en la vida no es lo mismo un banquero que un
obrero.
¿Que hará un trabajador cuando la Aseguradora Privada no
acepte arbitraje de la CONDUSEF? ¿Cómo costeará un juicio de tal
naturaleza? ¿Acaso habrá pensado en ello el legislador federal? Que le
vamos a hacer, si se determinará competencia en favor de tribunales
distintos de los laborales; diríamos que otra vez el fin no justificó los medios.
Por otra parte, en la LPDUSF, en el artículo que transcribiré a
continuación, se deja abierta la posibilidad y la incertidumbre, respecto a
¿Cuáles o quiénes serán los tribunales “competentes” para dirimir las
controversias entre las aseguradoras privadas y los pensionados y
beneficiarios contenidos en la Ley del Seguro Social? Así lo refiere el
artículo 60, fracción VII, tercer párrafo de la LPDUSF, que cito textual:
“Artículo 68. .......
VII. En la audiencia respectiva…..
Para el caso…..
224
En caso que las partes no se sometan al arbitraje de la Comisión
Nacional se dejarán a salvo sus derechos para que los hagan
valer ante los tribunales competentes o en la vía que proceda.”
La ubicación de ‘tribunales competentes’ queda a merced de
interpretaciones peligrosas e inseguras en detrimento de las clases menos
favorecidas, que tienen en la pensión a su favor, la única posibilidad de
salvar una vida más digna y decorosa.
¿Cuál sería el acuerdo emitido por la Junta Federal de Conciliación
y Arbitraje, en el supuesto de que un asegurado o beneficiario del IMSS,
en ejercicio del derecho contenido en la Ley del Seguro Social, Art. 295,
decidiera interponer un juicio ordinario laboral al ocurrir una controversia
entre ellos, derivado de las prestaciones contenidas en dicho
ordenamiento, que incluya a una institución de seguros privados como
entidad obligada al pago de la referida pensión?
Sin duda que dicho Tribunal laboral se vería obligado a la admisión
de la demanda, ya que no existe base legal aplicable para fundamentar
la no procedencia de la misma, cuanto más que el artículo anotado,
señala terminantemente que será competente la Junta Federal de
Conciliación y Arbitraje respecto a las controversias derivadas de las
prestaciones de la Ley del Seguro Social vigente, por lo tanto no hay
impedimento legal alguno, para tramitar un juicio ordinario laboral sobre
la procedencia de alguna o varias de las prestaciones contenidas en el
contrato de Renta Vitalicia, que los pensionados del IMSS celebran con
una aseguradora privada; por lo anterior, en los subcapítulos siguientes
se toca el tema de la jurisdicción bajo la óptica que se ha dejado entre
líneas; incluyéndose al renovado procedimiento de tramitación especial
para los conflictos individuales en materia de seguridad social,
contemplado en la Ley Federal del Trabajo reformada.
225
6.2. El Recurso de Inconformidad previsto en la Ley del Seguro Social
vigente.
Antes se apuntó lo relativo a las controversias que pudieren llegar a surgir
con motivo de la aplicación de los contratos de renta vitalicia suscritos
con aseguradoras privadas, bajo un enfoque administrativo –
conciliatorio, que prescinda en última instancia de la vertiente
jurisdiccional y ahora convencidos quedamos, de que los conflictos a
presentarse no concluirán con una composición amigable o arbitrada.
Es pertinente abordar una postura más de debate, la cual
concluya con una sentencia o resolución administrativa obligatoria para
las partes. Así, sea por que la Ley del Seguro Social hacer aportes
precisos sobre la manera de recurrir un acto con el cual exista oposición
o lesione algún derecho, amén de compartir la visión que sitúa los
conflictos entre pensionados y aseguradoras privadas, en el terreno del
derecho procesal de la seguridad social, -y no del derecho mercantil,
civil o bursátil- es preciso hacer algunas anotaciones sobre el camino a
seguir ante el surgimiento de intereses encontrados entre las partes
citadas.
El medio de defensa al alcance del particular, previsto en la Ley del
Seguro Social, se denomina Recurso de Inconformidad. Desde el ángulo
conceptual, éste se define como “el medio ordinario de defensa de que
disponen, tanto los patrones y demás sujetos obligados, como los
asegurados, pensionados o su núcleo familiar derechohabiente, para
impugnar actos definitivos del IMSS, en cuanto éstos sean lesivos a sus
intereses particulares.”98
De la definición anterior se desprende que existe un requisito de
procedencia sine qua non para la interposición del recurso de
98
RUIZ MORENO, Ángel Guillermo. Op. Cit. Pág.781.
226
inconformidad, esto es, que exista un acto definitivo en perjuicio de los
intereses del eventual recurrente.
La característica de definitividad en el acto, no es un aspecto
sencillo de identificar, pues no todo acto emitido por funcionarios
autorizados del IMSS puede calificar como tal, sino que tal característica
surge cuando lo dispuesto en el acto de autoridad competente no
pueda ser anulado o modificado motu propio, sino a través de la
interposición de éste medio de defensa. Bajo esta tesitura, ¿deviene en
un acto definitivo el otorgamiento de una pensión bajo la vigencia de la
Ley del Seguro Social, pagadera por una compañía de seguros
privados? La respuesta es sí deviene; por ello se justifica el abordaje de
este tema.
La competencia para tramitar y resolver el recurso de
inconformidad recae en el Consejo Consultivo Delegacional como
órgano colegiado supremo en cada una de las delegaciones del
sistema nacional del seguro social, integrado en forma tripartita por
representantes obreros, patronales y de los Gobiernos Locales. Está fuera
de discusión el hecho de que el Consejo cuenta con facultades de
carácter jurisdiccional administrativas para declarar el derecho del caso
puesto a su consideración, lo anterior a pesar de que el propio ente
emisor del acto que se reclama, también forme parte de la institución.
Los recursos presentados ante la consideración del aludido Consejo
deberán ser resueltos de manera efectiva e imparcial, constituyendo en
suma la primera instancia para patrones y trabajadores.
El fundamento legal del recurso es el artículo 294 de la Ley de
Seguro Social vigente que textualmente señala:
227
“Art. 294.- Cuando los patrones y demás sujetos obligados, así
como los asegurados o sus beneficiarios consideren impugnable
algún acto definitivo del Instituto, podrán recurrir en
inconformidad, en la forma y términos que establezca el
reglamento, o bien proceder en los términos del artículo siguiente.
Las resoluciones, acuerdos o liquidaciones del Instituto que no
hubiesen sido impugnados en la forma y términos que señale el
reglamento correspondiente, se entenderán consentidos.”
Se infiere que el recurso materia de análisis, puede interponerse por
asegurados –con posibilidad de acceso a una pensión- así como por
patrones y demás sujetos obligados; estos últimos cuando vean se
sientan afectados por alguna disposición de carácter fiscal o
administrativo, sin poder encuadrar en ningún supuesto pensionario.
La naturaleza del recurso, siendo éste unitario, se bifurca entre 2
vías, una disponible para asegurados afectados por algún derecho
pensionario y otra por ámbitos en donde el IMSS actúe en su faceta de
organismo fiscal autónomo. Esta especie de recurso se sigue bajo reglas
de aplicación estricta, en tanto que en la vía primera, existe suplencia de
las deficiencias que puedan advertirse en la interposición del recurso.
¿La razón? Por la capacidad económica del sector patronal quien
puede acceder a servicios jurídicos de calidad, en tanto que los
asegurados y pensionados, presuntamente débiles y carentes de
recursos, no cuentan con esta alternativa.
El recurso de inconformidad debe interponerse dentro de los 15
días hábiles siguientes al día en que surta efectos la notificación del acto
y se tomará como fecha de presentación aquella que conste en el sello
de recibido de la oficina receptora del IMSS; también puede
interponerse vía postal, si se reside fuera del lugar de la sede del Consejo
228
Consultivo, tomándose como fecha de presentación del recurso la fecha
del depósito en la oficina de correo. La sanción para la
extemporaneidad en su presentación es su desechamiento.
Ante la circunstancia de que un asegurado haya sido beneficiado
con el otorgamiento de una pensión, habiendo optado por la aplicación
de la Ley del Seguro Social de 1997 y pagada la misma por conducto de
una institución de seguros privados, ¿es procedente la interposición de
este recurso? Lo es, por imputación expresa del artículo 294 del marco
legal señalado, al referirse al supuesto de que los asegurados pueden
interponerlo, amén de que la resolución pensionaria tiene status de
definitividad y por último, porque sólo a través de éste instrumento
jurisdiccional, podrá declararse la nulidad, modificación o revocación
del acto viciado de ilegalidad.
Por último, bien entendido el recurso de inconformidad, tratase de
un procedimiento optativo de carácter sumario, el cual luego de la
presentación del escrito que lo contiene, vendrá la rendición de informes
por parte de los funcionarios o servicios vinculados al acto impugnado, el
desahogo de pruebas con tendencia a su recepción y ejecución sin
mayor dilación y la emisión de la resolución respectiva –fundado,
infundado, parcialmente fundando, fundado para efectos o
sobreseimiento-.
6.3. Juicio Laboral por Prestaciones ante la Junta Federal de Conciliación
y Arbitraje.
La procedencia el juicio ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje,
por el otorgamiento de prestaciones de seguridad social, es factible en
uno de éstos dos escenarios: el primero, una vez agotado el recurso de
inconformidad planteado ante el propio IMSS, en el supuesto de que el
229
recurrente haya optado por la vía antes señalada pues como se dijo, el
referido recurso es de naturaleza optativa, y segunda, el asegurado
puede acudir directamente a tramitar el juicio laboral.
El procedimiento contencioso a tramitarse, en cuanto a sus
características procesales más elementales, es meritorio de los siguientes
comentarios.
Desde la reforma procesal laboral puesta en vigor en 1981, los
juicios relativos a la seguridad social, por imputación del artículo 295 de
la Ley del Seguro Social, se tramitaban como un juicio ordinario, con lo
cual se asemejaba a los típicos juicios de orden laboral, como los
despidos, rescisiones, reclamo de prestaciones salariales legales, etc.;
pero en años recientes, tal procedimiento no respondía ya a la exigencia
de certeza jurídica y celeridad procesal que demanda el
reconocimiento de derechos o beneficios vinculados a la seguridad
social, por lo cual se vio la imperiosa necesidad de reformar la estructura
procesal de los juicios en materia de seguridad social.
La propia exposición de motivos del proyecto de reformas a la Ley
Federal del Trabajo, precisaba lo antes señalado al prever que:
“40. Establecer un procedimiento sumario para tramitar los
conflictos suscitados con motivo del otorgamiento de prestaciones
de seguridad social, aportaciones de vivienda y prestaciones
derivadas del sistema de ahorro para el retiro. Con esta medida, se
pretende que este tipo de asuntos se resuelvan con mayor
celeridad, para lo cual, se establecen reglas de competencia de
las Juntas Especiales de la Federal de Conciliación y Arbitraje;
requisitos que deben contener las demandas de este tipo de
conflictos; elementos que deben contener los dictámenes médicos
en los casos de riesgos de trabajo y reglas para el desahogo de
230
esta prueba; se propone que los peritos médicos se encuentren
registrados ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje.”99
El procedimiento de reforma culminó con la publicación en el
Diario Oficial de la Federación del 30 de noviembre de 2012, del
DECRETO por el que se reforman, adicionan y derogan diversas
disposiciones de la Ley Federal del Trabajo,100 por parte del entonces
Presidente Constitucional Felipe Calderón Hinojosa (eventualmente el
último día del mandato sexenal del citado mandatario), cuya vigencia
se materializó el 1° de diciembre de 2012.
Por lo anterior, dentro del Título Catorce, Capítulo XVIII,
denominado, ‘De los Procedimientos Especiales’, quedó estructurada la
nueva sección que nos vincula al tema de estudio, identificada como
Sección Primera, CONFLICTOS INDIVIDUALES DE SEGURIDAD SOCIAL, que
comprende de los artículos 899-A hasta el 899-G, que esencialmente
previenen los tipos de conflictos sujetos a este procedimiento especial,
las reglas de competencia, los sujetos activos de la acción, el contenido
de la demanda, la imputación de la carga de la prueba, las reglas
especiales con relación a la presentación y desahogo de la prueba
pericial médica, en tratándose de juicios vinculados a un riesgo de
trabajo o invalidez, así como a los requisitos para ser perito especialista
en medicina del trabajo, y la necesidad de que la Junta Federal de
Conciliación y Arbitraje cuente con un cuerpo colegiado de
especialistas sobre la materia médica.
Por su importancia y relación con el tema en cuanto a la
procedencia del juicio especial en comento, transcribo el contenido del
artículo 899-A, de la Ley Federal del Trabajo:
99
www.diputados.gob.mx/cedia/sia/spi/SAPI-ISS-54-12.pdf 100
www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5280815&fecha=30/11/
231
“Artículo 899-A. Los conflictos individuales de seguridad social son
los que tienen por objeto reclamar el otorgamiento de
prestaciones en dinero o en especie, derivadas de los diversos
seguros que componen el régimen obligatorio del Seguro Social,
organizado y administrado por el Instituto Mexicano del Seguro
Social, y de aquellas que conforme a la Ley del Seguro Social y la
Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los
Trabajadores, deban cubrir el Instituto del Fondo Nacional de la
Vivienda para los Trabajadores y las Administradoras de Fondos
para el Retiro, así como las que resulten aplicables en virtud de
contratos colectivos de trabajo o contratos-Ley que contengan
beneficios en materia de seguridad social.”
El procedimiento adicionado previamente descrito, que se sigue
ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, puede interponerse por
parte del asegurado, pensionado o beneficiarios legales de éstos, en
contra de resoluciones de carácter definitivo dictadas por el Consejo
Consultivo Delegacional al resolver los recursos administrativos de
inconformidad puestos bajo su conocimiento, en los cuales se hayan
instaurado controversias sobre derechos y prestaciones que la Ley del
Seguro Social prevé a favor de aquellos, o bien acudir interponer
directamente dicho juicio.
Al hablar del órgano jurisdiccional resolutor de los conflictos
pensionarios materia de análisis, las Juntas Federales de Conciliación y
Arbitraje –aunque competencial y territorialmente también existen las
Juntas Locales de Conciliación y Arbitraje, éstas no tienes facultades
para conocer y resolver juicios vinculados a derechos pensionarios de
seguridad social- nos topamos con uno de los entes más complejos del
sistema de impartición de justicia en México, el cual dada su estructura y
formas de constitución, no tienen paralelo en alguna nación extranjera,
232
que si bien alcanzó su cenit a mediados del siglo XX, hoy día su
justificación como punto de equilibrio entre las clases sociales en pugna,
empleadores y trabajadores, no responde a las fuerzas de choque que
surgen entre el capital y el trabajo.
Éstas ‘Juntas’ tienen la encomienda de resolver en una primera
instancia, los conflictos individuales y colectivos que le son planteados en
su estricto ámbito competencial. La característica que inspira la
actuación de ésta especie de tribunales “administrativos”, es la de
resolver los conflictos inspirados en la idea de equidad.
El fundamento jurídico de la competencia de las citadas Juntas
Federales de Conciliación y Arbitraje es de jerarquía Constitucional, pues
en el Artículo 123, apartado ‘A’ fracción XXXI, de la CPEUM, se realiza un
listado sobre la base descriptiva de actividades económicas u objetos
sociales preponderantes, donde los conflictos que surjan entre los
patrones y trabajadores dedicados a dichas actividades se ventilarán
ante el citado órgano jurisdiccional.
Importante subrayar que dicho texto constitucional, no prevé las
normas tendientes para la resolución de controversias que surjan entre el
IMSS y sus derechohabientes, o las aseguradoras privadas y los
pensionados que los contraten, sino que tal encomienda se imputa a la
Ley Reglamentaria del citado precepto, como resulta ser la Ley Federal
del Trabajo, la cual según se dijo, apenas desde el 1° de Diciembre de
2012, prevé una sección sobre conflictos de tramitación especial en
materia de seguridad social, los que finalmente va a resolverse apoyados
en normatividades y principios procesales del derecho laboral.
El fundamento legal que inclina u obliga a las Juntas en comento a
resolver está clase de juicios es el Artículo 295 de la Ley del Seguro Social,
el cual cito textual:
233
“Artículo 295. Las controversias entre los asegurados o sus
beneficiarios y el Instituto sobre las prestaciones que esta Ley
otorga, deberán tramitarse ante la Junta Federal de Conciliación y
Arbitraje, en tanto que las que se presenten entre el Instituto y los
patrones y demás sujetos obligados, se tramitarán ante el Tribunal
Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.”
A pesar de lo anterior, por los años que lleva vigente el artículo 295
de la Ley del Seguro Social –o el precepto anterior artículo 275 de la Ley
de la materia abrogada- más de cuarenta años a saber, las Juntas
Especiales de la Federal de Conciliación han venido pronunciándose
con relativa claridad sobre los conflictos que se le plantean sobre
temáticas pensionarias y otras diversas que involucran derechos de
previsión o de seguridad social, por lo cual se concluye que la ausencia
de una codificación procedimental especializada no es óbice para que
la población derechohabiente del IMSS, acuda a recibir justicia o al
menos la declaración de su derecho, sobre sus pretensiones y reclamos.
El procedimiento laboral, con los mecanismos legales de acción
que lo inspiran –celeridad, oralidad, suplencia de la queja, equidad, etc.-
han venido a constituirse como elementos a favor de la población
derechohabiente del IMSS, entre quienes principalmente se encuentran
los trabajadores y sus familias.
No se ignora que en el terreno de lo ideal, sería aquel en el cual
coexistiera una legislación procesal especializada sobre la seguridad
social, así como tribunales o juzgados de lo social, expeditos para impartir
justicia en estos tópicos de trascendencia innegable, sin embargo
mientras el legislador y autoridades judiciales mexicanas no aprueben la
vigencia y creación de los entes públicos referidos, las Juntas Federales
de Conciliación y Arbitraje, dado su perfil y Ley procesal marco que
234
utilizan en su quehacer cotidiano, a juicio del suscrito, son la mejor
opción jurisdiccional para dirimir los conflictos pensionarios entre el IMSS y
aseguradoras privadas con los pensionados y sus beneficiarios.
A continuación por mencionar algunos, se citan cierta clase de
procedimientos vinculados a la seguridad social, seguidos ante las Juntas
Federales sobre los cuales recaen laudos definitivos y obligatorios para
las partes, todos ligados a temas pensionarios, relacionados con las
instituciones de seguros privados, como serían los siguientes:
“- La condena al IMSS para el otorgamiento de pensiones de
viudez, orfandad o ascendientes, en la rama de riesgos de trabajo
o muerte no profesional.
- La comprobación del parentesco para determinar quienes
resultan ser los beneficiarios o derechohabientes del pensionado o
asegurado, resaltando el aspecto de que para lograr lo anterior, los
criterios laborales no son tan rigurosos como en el derecho común.
- La condena al IMSS a otorgar pensión por muerte en caso de
riesgos de trabajo, a dependientes económicos del trabajador
fallecido, con base en lo dispuesto por el artículo 501, fracción IV
de la Ley Federal del Trabajo.
- La condena al IMSS al otorgamiento de pensiones de invalidez,
vejez o cesantía sobre la base de los salarios cotizados por el
asegurado.
- El reconocimiento de que el pensionado demandante se
encuentra en el periodo denominado de la conservación de
235
derechos, así como derivados de los seguros voluntarios previstos
en la Ley del Seguro Social.”101
Por todo lo anterior, la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje en
su quehacer cotidiano, ha incorporado por mandato del artículo 295 de
la Ley del Seguro Social , toda la gama de conflictos vinculados a las
pensiones descritos en la cita previa, por lo cual podemos afirmar que la
afirmación “tribunales competentes” a que se alude sobre el
cumplimiento de los contratos de renta vitalicia suscritos con las
compañías de seguro privados, aplica perfectamente a la Junta Laboral
que vengo describiendo, la cual cuenta con las atribuciones
jurisdiccionales para declarar el derecho sobre las pensiones y generar o
modificar el status sobre este tema de los asegurados al propio IMSS.
En el mes de abril de 2015, la Junta Federal de Conciliación y
Arbitraje en México, a través de su unidad de transparencia, emitió un
informe en torno al número de juicios que se instauraron o se vienen
tramitando, a partir de la anualidad 2001, destacándose aquellos que
guardan relación con el ámbito pensionario, específicamente a las
pensiones de riesgos de trabajo, e invalidez y vida; seguros en los cuales
según se dijo, las instituciones de seguros privados son entes activos en el
otorgamiento y administración de tales beneficios económicos de
seguridad social. A esta fecha, se han interpuesto 21,060 juicios,102 lo que
denota que el reconocimiento de los derechos derivados de una
pensión por parte del Instituto Mexicano del Seguro Social, está lejos de
constituir un proceso sencillo, ajeno a la confrontación y al debate,
amén de incidir en la tendencia hacia una jurisdicción social
101
RUIZ MORENO, Ángel Guillermo. Op. cit. Pág. 848. 102
http://www.stps.gob.mx/bp/secciones/conoce/areas_atencion/areas_atencion/web/menu_infsector.html
236
6.4. Juicio de Amparo por Prestaciones de Seguridad Social.
Una vez agotado el juicio ordinario laboral, partiendo de que la Ley
Federal del Trabajo no prevé la existencia de recurso o medio de defensa
en contra del laudo que se hubiere dictado por parte de la Junta Federal
de Conciliación y Arbitraje, cualquiera que sea el afectado por dicha
resolución, sea que el actor no haya obtenido la pensión reclamada, o el
IMSS haya sido condenado a su otorgamiento, cualquiera de las partes
puede interponer Juicio de Amparo Directo en contra del laudo, en el
cual se reclame la violación de garantías individuales previstas en nuestra
Constitución Federal mexicana.
De ahí que resulta importante citar de manera general las
características del amparo directo que se tramita en México, porque
indefectiblemente la mayoría de procedimientos ordinarios del trabajo
que se tramitan, culminan con este procedimiento.
De acuerdo a Don Ignacio Burgoa Orihuela –uno de los juristas en
amparo más representativos del sistema jurídico, ya desaparecido- el
amparo mexicano no constituye en sí mismo, ni un recurso, ni un medio
de impugnación, sino un verdadero juicio, estructurado con todas sus
etapas procesales y las partes tradicionales que participan en el proceso.
La finalidad histórica del juicio de amparo es la de integrar al estado de
derecho, aquellos actos emitidos por autoridades que atentan contra el
orden jurídico, encumbrándose los derechos y garantías de los
gobernados, quien por ésta vía recomponen el derecho transgredido y
vuelven al estado situacional antes de la afectación; sin duda una de las
mayores aportaciones del derecho mexicano al mundo entero.
El juicio de amparo está previsto en sendos preceptos
constitucionales, 103 y 107 de la Constitución Federal, los cuales regulan
el objeto del juicio de garantías –como también suele llamársele- así
237
como los principios rectores que lo sustentan. Reglamentaria de los
anteriores artículos, se expidió una nueva la Ley de Amparo, vigente a
partir del 3 de abril de 2013.
El artículo 103 de la CPEUM, refiere lo siguiente:
“Artículo 103. Los Tribunales de la Federación resolverán toda
controversia que se suscite:
I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que
violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas
para su protección por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte;
II. Por normas generales o actos de la autoridad federal que
vulneren o restrinjan la soberanía de los estados o la esfera de
competencia del Distrito Federal, y
III. Por normas generales o actos de las autoridades de los Estados o
del Distrito Federal que invadan la esfera de competencia de la
autoridad federal.”
De lo trasunto se infiere que los juicios de amparo que se tramitan
en contra de los laudos emitidos por una Junta Federal de Conciliación y
Arbitraje, proceden por aplicación de la fracción I, del artículo 103
aludido, porque precisamente es el objeto que el impetrante de
garantías aduce, sosteniendo que se han vulnerado sus derechos
humanos o garantías otorgadas por la propia Carta Magna.
A la interrogante sobre quién o cuál es el tribunal competente para
tramitar este procedimiento de legalidad, se sostiene que únicamente es
competente el Poder Judicial de la Federación a través de algunos de los
238
tribunales y órganos que lo integran, como son la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, los Tribunales Colegiados de Circuito y los Juzgados
de Distrito.
Tocante a la naturaleza del acto reclamado cuya declaratoria de
protección y amparo llegue a solicitarse, el juicio de amparo tiene dos
vías de interposición, como son el Juicio de Amparo Directo y el Juicio de
Amparo Indirecto. Del primero conocen los Tribunales Colegiados de
Circuito y la Suprema Corte de Justicia de la Nación en revisión de
aspectos inherentes a la inconstitucionalidad de un precepto de la
propia Carta Magna; y del amparo indirecto conocen los Juzgados de
Distrito y en revisión los Tribunales Colegiados de Circuito.
Con relación al Artículo 107 de la Constitución Federal, éste prevé
los principios y aspectos generales orientadores del juicio de amparo, el
cual dada su extensión, sólo se aludirá a los principios que contienen,
siendo éstos los siguientes:
- Principio de instancia de parte agraviada, donde sólo la persona
que se estime como agredida por el acto de autoridad emitido, o sus
representantes legales, puede constituirse en quejoso del juicio de
amparo.
- Principio de prosecución judicial del amparo el cual constriñe a las
partes a ventilar el juicio de amparo de que se trate, bajo las reglas
procesales previstas en la propia Ley de la materia.
- Principio de relatividad de las sentencias de amparo, en el cual la
sentencia que llegaren a dictar las autoridades federales de amparo, sólo
beneficiará la esfera de derechos o resarcirá las garantías individuales de
quien hubiere figurado como quejoso y de nadie más, de lo que se sigue
la sentencia tiene exclusivos efectos particulares y no erga omnes.
239
- Principio de Definitividad del Juicio de Amparo, donde se ordena
que previo a la tramitación del juicio de amparo, el quejoso deberá
agotar los recursos, defensas o medios de defensa de que disponga, para
defenderse del acto que tilda de violatorio de sus garantías individuales; y
en caso de no acatar este principio, el juicio de amparo será sobreseído
por improcedente. Este principio mantiene algunas excepciones.
- Principio de estricto derecho, que restringe la resolución del
conflicto de garantías planteado, al estudio exclusivo de los conceptos
de violación vertidos en la demanda de amparo, sin que puedan
esgrimirse situaciones de hecho o de derecho no planteadas en la
instancia. Al igual que el anterior se presenta la existencia de
excepciones a este principio.
El término de interposición del juicio de amparo es de quince días
hábiles a partir de que surta efectos la notificación del acto reclamado,
contabilizándose los referidos términos con fundamento en la Ley que rija
el acto presuntamente violatorio de garantías.
¿Cuál sería el tipo o clase de amparo que puede interponerse
contra un laudo que niegue o tenga por no acreditada la acción
ejercitada por el asegurado quejoso? Es el amparo directo, que se
tramitaría ante el Tribunal Colegiado de Circuito en materia Laboral del
Circuito judicial que corresponda. Se señala que el circuito representa la
unidad territorial que sirve de referencia para asignar la competencia a
los tribunales federales de amparo. Las características básicas de este
tipo de procedimiento, son:
La demanda de amparo se presenta ante la propia autoridad
emisora del acto reclamado;
240
La autoridad responsable realiza el emplazamiento del propio
quejoso y las demandadas en el juicio natural, quienes en la
jurisdicción de amparo serán denominadas como terceros
interesados;
El juicio de amparo, se reduce a la presentación de la demanda
por parte del quejoso y la posterior emisión de la sentencia por
parte de los integrantes del Tribunal Colegiado de Circuito
sesionando en pleno, no admitiéndose por ende, ni prueba ni
alegatos, salvo el hipotético caso en materia de probanzas, de
haberse materializado o recabado una prueba superveniente;
Si el quejoso lo solicita, la propia autoridad responsable determinará
la suspensión del acto reclamado, para las que las cosas se
mantengan en el estado procesal en que se encuentran y no se
materialice el laudo dictado, logrando con ello que el acto se
consume de forma irreparable;
La sentencia dictada no admite recurso alguno, con las
excepciones señaladas en la propia legislación, que valga decirlo
constituyen supuestos muy reglados para una impugnación
posterior ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación;
La sentencia de amparo directo que llegue a concederse, en caso
de que la justicia de la Unión ampare y proteja al pensionado
quejoso, retrotraerá las cosas al estado que guardaban antes de
ocurrida la violación, ordenándose por ende el dictado de un
nuevo laudo.
Con el panorama antes descrito, se afirma que la jurisdicción en
materia de conflictos vinculados a las pensiones de seguridad social en
México, es netamente social.
241
CONCLUSIONES.
PRIMERA. Desde el alba de la presente investigación, cuando nos
aventuramos a incursionar en los elementos intrínsecos de la institución
del seguro, polifacética en sí misma, complicada en grado sumo, y
abrevando en sus vertientes de lo privado y de lo social (público para
algunos autores), pretendimos lograr una realidad conceptual
integradora, que lejos de ser excluyente de ideologías y nacionalidades
de sus autores, aspiraba a ser vehículo que facilitase su comprensión y
diversificase los elementos de juicio en los eventuales lectores de este
trabajo, y desde ese primer momento intuimos como si se tratare de un
dogma de fe, que los seguros sociales y los de naturaleza privada,
constituyen polos opuestos en su concepción y manifestación estructural.
Tal separación plasmada en lo teórico, se agudizó al describir sus distintas
cunas y desarrollo, pues su devenir histórico, en tiempos y lugares,
demostró un distanciamiento al parecer irreconciliable.
Resalta de manera importante el fin último de ambas instituciones
de seguros, la especulación comercial y el beneficio económico a
ultranza de los privados, y el satisfacer una necesidad colectiva prioritaria
en los sociales, lo que hizo suponer imposible su interacción y actuación
conjunta.
Entre los seguros privados y los sociales, a pesar de cuestiones
técnicas y conceptuales, aún en contra de las diferencias históricas que
les dieron esencia, no obstante una regulación legal e institucional
excluyente entre las mismas, mediante un trabajo legislativo de ‘vapor’,
242
(Ley del Seguro Social de 1997, preponderantemente, sin soslayar el
nuevo modelo legal alcanzado en la Ley del Instituto de Seguridad y
Servicios Sociales para los Trabajadores del Estado) orientado por la
premura y exigencia de salvaguardar una aspiración y latido sociales,
fundido a la clase trabajadora, como lo es un sistema de pensiones
eficiente, digno, y permanente, se construyó el edificio legal en el que de
manera coordinada coexisten ambas instituciones.
Ello es así, en razón de que las instituciones de seguros privados, en
el marco de la Ley del Seguro Social vigente, están facultadas para
intervenir de forma activa y en un elevado número de supuestos, en el
otorgamiento de una pensión bajo la modalidad de renta vitalicia o de
seguro de sobrevivencia y sin desorientarse de su finalidad de lucro
tradicional.
El ¿porqué? y el ¿cómo? de esta intervención, se podría resumir
ahora y tal como se dijo durante el desarrollo de la investigación, en la
necesaria además de urgente modificación del sistema de reparto
pensionario o modelo solidario de compromiso intergeneracional,
suficientemente agotado y previsiblemente finito, regulado por las leyes
del seguro social de 1943 y 1973, por otro de éxito comprobado en otros
países, principalmente Chile y de vanguardia en la utilización y
participación de grupos financieros privados o de alta especulación
mercantil, denominado como sistema previsional de capitalización bajo
la utilización de cuentas individuales.
El funcionamiento se evidencia relativamente sencillo: luego de
ocurrida la contingencia de aquellas reguladas y protegidas en la Ley del
Seguro Social, y cumplidos los extremos para el acceso a una pensión de
denominación variable, el IMSS, realiza el cálculo del monto constitutivo,
que se integrara con el saldo de la cuenta individual del asegurado,
operada y administrada por una AFORE, y la diferencia positiva o faltante
243
de integrar, será cubierta por el propio IMSS. El monto constitutivo así
integrado será otorgado a la Institución de Seguros que durante ese inter
Legal, haya firmado el contrato de renta vitalicia y de seguro de
sobrevivencia, con el eventual y pronto pensionado. Así de fácil, pero a
su vez, a la par de complejo.
SEGUNDA. En el México actual, basta con tildar de “privatización” a
cualquier proyecto gubernamental para satanizarlo a priori, porque la
población es altamente sensible a ese término pues lo ve como un acto
atentatorio a la soberanía nacional; lo mismo ocurre con la imputación
de inconstitucionalidad a un modelo legal al que se ha apostado tanto y
en suerte de muchos, como es el esquema pensionario del seguro social.
La amenaza del colapso financiero que se cernía sobre él
ominosamente parece ser que ha sido superado, aunque ahora se
afronten otros problemas pues el discurso ha cambiado de objetivo:
como ahora se hace contra de las AFORE y de las instituciones de seguros
privados, porque México no es una ínsula, ni es ajeno a los vaivenes de la
economía mundial, mucho menos de los efectos de la globalización
comercial y financiera que todo el orbe padece sin remedio, y desde
donde han llegado rumores de la crisis financiera de modelos
pensionarios sustentados en los particulares.
Sostengo que el cambio de la seguridad social mexicana “nació
inconstitucional”, ya que el texto constitucional cuestionado, no
contempla la inclusión, ni la participación y mucho menos una
corresponsabilidad del estado con las instituciones de seguros privados en
la administración y pago de pensiones contenidas en la Ley del Seguro
Social, sino que literalmente del propio texto de la fracción XXIX del
Apartado “A” del artículo 123 de la CPEUM, se establece la Ley del
Seguro Social es de utilidad pública, con la consecuente obligación
244
primaria y directa del Estado de constituirse en el eje alrededor del cual
gire el seguro social mexicano.
En este tema, tan importante para la vida nacional como complejo
y abigarrado, más bien toca a las personas que por su perfil académico o
su actividad natural se hallan involucradas en él —en otras palabras, a los
verdaderos especialistas en el tema, como coadyuvantes desinteresados
de los operarios organizados del país—, asumir en esta coyuntura la
responsabilidad histórica de proponer razonadamente, primero qué es lo
que se pretende lograr, para luego decidir el rumbo y dibujar los medios
para hacerlo, proponiendo en su caso si el cambio del marco legal debe
o no darse, y la forma de hacerlo, para que satisfechos tales extremos,
ahora sí el Ejecutivo formule su Iniciativa de reforma y el Legislador
Federal decrete su implementación. Lamentablemente las cosas no se
han hecho así hasta ahora, y lo único que han generado en la sociedad
es incertidumbre y desconfianza hacia sus instituciones.
TERCERA. Curioso resultó en el presente caso, que pese a la oportunidad
de la medida adoptada, aunque para algunos estudiosos fue una
decisión tardía, en la adopción de una medida alternativa en el modelo
pensionario para millones de mexicanos y aún con la proyección y
expectativa a futuro, de constituirse en fuente generadora de riqueza al
mejorar los niveles de adquisición de las pensiones, y hasta paradójico,
que a la par de sus bondades y aciertos, hayan existido omisiones o falta
de precisión en torno a derechos de los pensionados.
Precisamente por la intromisión de grupos financieros privados con
estándares especulativos de consideración y la coexistencia de intereses
proporcionalmente opuestos como aquellos de la clase trabajadora, se
hace necesario la regulación legal y una de carácter profundo y vasto,
en torno a la posibilidad de confrontación entre los grupos participantes,
245
delineando los medios y los procedimientos, tanto conciliatorios y
sobretodo jurisdiccionales, para la solución de controversias entre los
pensionados y las compañías de seguros privados.
Y es este punto, neural para la buena marcha y el cumplimiento de
las expectativas generadas en torno al modelo pensionario adoptado, se
afirma que no son válidas las propuestas de que las controversias surgidas
deben resolverse ante la CONDUSEF, en conciliación o mediante arbitraje
y menos aún que el problema sea competencia de los juzgados de
naturaleza mercantil o civil de carácter federal.
Concluir de la anterior manera, equivale a perder de vista de forma
peligrosa la fuente y naturaleza de las pensiones, como lo es sin duda el
derecho social, clasista en sí mismo y la participación que es este tipo de
controversias han venido resolviendo las Juntas Especiales de la Federal
de Conciliación y Arbitraje, que son las entidades jurisdiccionales que
deben conocer los citados conflictos.
Aquí todavía resta adecuación y mejor comprensión de los cambios
adoptados en el ámbito pensionario del IMSS y la participación de
compañías de seguros privados.
246
PROPUESTAS.
A) REFORMA A LA FRACCIÓN XXIX, APARTADO ‘A’ DEL ARTÍCULO 123
CONSTITUCIONAL.
Existe la imperiosa necesidad de reformar, con la mayor brevedad
posible, la fracción XXIX, y en su caso la fracción XII, del Apartado “A” del
artículo 123 de la CPEUM, con el objeto de sentar bases claras,
específicas y mínimas, respecto de la manera en cómo habrá de
prestarse el servicio público de la seguridad social en el siglo XXI.
La propuesta en torno a la nueva redacción sugerida del Artículo
123, Apartado “A”, Fracción XXIX, de la Constitución Política Mexicana,
debe sustentarse sobre la base de los siguientes principios rectores:
a) Se concibe como un derecho inherente a todo ser humano, a
su dignidad, a su naturaleza; en el sentido que ninguna
persona o entidad estatal pueden reducirlo o desconocerlo.
b) Es un derecho universal; ya que pertenece a todo ser humano,
en condiciones de igualdad y no discriminación, por tanto,
con independencia de su edad, género, nacionalidad,
creencia religiosa, origen étnico.
c) Es un derecho fundamental; toda vez que la esencia del
derecho deriva de la necesidad de propiciar una realización
completa del ser humano.
247
d) Es un derecho subjetivo; lo que implica que no queda
reducido a un simple programa gubernamental, económico o
de política social, cuya única eficacia consiste en que se
sustente en el marco legal existente de nuestro país.
e) El bien tutelado es la seguridad; tanto del ser humano en su
carácter individual, como miembro del grupo o sector al cual
pertenece, sustentando en el principio de la solidaridad.
f) Los seguros establecidos propenderán al desarrollo de una
vida digna; al proteger las distintas contingencias acontecidas
al trabajador y su familia, u otros grupos que viven de su
trabajo, con el otorgamiento de asistencia médica,
asignaciones dinerarias, vivienda y prestaciones sociales.
g) Es un derecho exigible frente al Estado; siendo el garante de la
satisfacción plena de los derechos asentados en forma
reglamentaria, aun en el supuesto de que coadyuven en su
otorgamiento, diversas instituciones públicas o privadas. Sin
perderse de vista la función reguladora, gestora y contralora
que a ésta entidad le compete.
B) PERTINENCIA DEL ACTUAL SISTEMA DE PENSIONES DE SEGURIDAD SOCIAL
EN MÉXICO.
Una vez que se alcance la reforma constitucional sugerida, y en virtud de
que la Ley del Seguro Social de 1997, publicada en el DOF del 21 de
diciembre de 1995, que derogó la ley que inició su vigencia el 1º de abril
de 1973, fue analizada en su integridad y contexto general, se concluye
que el nuevo esquema pensionario con intervención de grupos
financieros privados, cumplirá con la finalidad y objetivo en un
fortalecimiento de la seguridad social mexicana, en la ampliación de su
248
cobertura y capacidad de brindar protección social, redimensionando
sus elementos solidarios y redistributivos del ingreso y de la justicia social, y
sobre todo garantizar al IMSS sustento y base financiera a largo plazo.
Se concluye a este respecto que dentro del texto de la Ley del
Seguro Social, el tema de reforma más impactante en dicho instrumento
legal, fue el relativo a un sistema de pensiones más equitativo, con la
finalidad de mejorar las condiciones del trabajador al momento de
retirarse de la vida productiva y otorgar capacidad de decisión a los
asegurados respecto al ente privado que habrá de administrar sus
fondos.
El nuevo esquema pensionario y aquí encontramos unos de los
aspectos más significativos del nuevo modelo, que bien merece la pena
de luchar por él, es que se funda en el reconocimiento de la propiedad
del trabajador sobre los recursos previsionales, los cuales se acumularán
en una cuenta individual operada por la administradora de fondos para
el retiro elegida por el asegurado.
Esto trae aparejado la condición indispensable, de para estar en
aptitud de hacer efectivos los derechos de propiedad citados y
paralelamente consolidar la transformación del sistema de pensiones, se
requiere que los recursos económicos de cada asegurado estén
plenamente identificados de manera inmediata y oportuna.
Además del aspecto decisorio en comento, encontramos un
elemento económico de singular importancia relacionado con el
aspecto financiero del modelo pensionario, consistente en la posibilidad
real de actualizar el monto y cuantía de las pensiones que llegaren a
otorgarse, y no bajo el parámetro de actualización utilizado en la
legislación anterior del seguro social, que era sobre los aumentos que se
concedían a los salarios mínimos generales en nuestro país, sino ahora se
249
harán los aumentos cada año en el mes de febrero conforme al Índice
Nacional de Precios al Consumidor.
Así lo disponen los artículos 68 y 145 de la Ley del Seguro Social en
vigor, lo que a todas luces representa una mejoría indiscutible respecto al
mantenimiento del poder adquisitivo en las pensiones, tradicionalmente
golpeadas por inflaciones recurrentes al tenor de nuestra realidad
financiera.
En el contexto del modelo pensionario, cuando la pensión elegida
sea bajo la modalidad de renta vitalicia, administrada y pagada por una
compañía de seguros privados, ocasionará como fenómeno expansivo u
ondulatorio, la necesaria aplicación óptima en la administración de los
recursos económicos que reciba el IMSS vía cuotas obrero patronales,
cuyas reservas financieras habrán de invertirse provechosamente en
instrumentos de inversión de alto rendimiento y a largo plazo, con la
finalidad esencial de contar con el dinero justo para el pago de su
responsabilidad derivado de la ley vigente, al transformarse en las sumas
aseguradas que completarán el monto constitutivo que en cada caso de
fije, para el pago de una pensión.
Esto representa que el propio Instituto, habrá de convertirse en un
inversor especulativo con una visión de mercado, seria, capaz y sobre
todo responsable.
No me equivoco, cuando sostengo la premisa de darle respaldo y
apoyo al modelo legal de pensiones implementado, a la par de saber de
su perfectibilidad y riesgos que representa, más sin embargo el esfuerzo
realizado en aras de devolver a la seguridad social mexicana a los
primeros planos en el panorama internacional, fue de tal magnitud y con
el conocimiento inobjetable de la realidad económica que circundaba a
nuestro país, a grado tal que considero insuperable el modelo construido,
250
sobre todo tomando en cuenta la precariedad y urgencia, que no falta
de discusión al respecto, con la que fue convertido en fuente formal del
derecho.
Sin lugar a dudas, sé bien que la reforma legal implementada
golpea en sus cimientos a la seguridad social clásica, lo que
automáticamente no la convierte en un error jurídico o de sistema, ya
que el nuevo manejo semi privado que se ha implementado en Ley del
Seguro Social, ameritaba precisamente eso, un cambio de fondo que
funcionara a largo plazo, y no un simple cambio de financiamiento o
simple aumento de las cuotas obrero patronales.
El futuro vuelto presente nos responderá la interrogante tantas veces
formulada, sobre el éxito o fracaso del nuevo modelo pensionario.
C) NECESIDAD DE DIVULGACIÓN DEL NUEVO MODELO LEGAL
IMPLEMENTADO, EN BUSCA DE LEGITIMACIÓN SOCIAL.
No debe ser ajeno que en un documento con fines de investigación
como en el presente caso, se haga una exhortación precisamente a
aquellos individuos recipientarios directos de las prestaciones de
seguridad social, que por sus condiciones laborales y sociales están del
todo ajenos y desconectados de los cambios implementados o cuando
menos ignoran el contenido global de las reformas legales
implementadas.
Por ello resulta que el presente apartado implica un compromiso
inmediato del suscrito hacedor de este trabajo, que necesariamente
habrá de trascender a un grupo de expertos en derecho al momento de
revisar y aprobar su contenido, involucrando también a una gama de
posibles investigadores futuros que en lo subsiguiente podrán acceder y
251
utilizar este material como fuente bibliográfica de sus respectivas
manifestaciones intelectuales, y llegar a convertirse quizá en una
herramienta valiosa para educandos y docentes en materias y temas
afines con el modelo pensionario.
Sorprende que a más de 17 años de distancia todavía nos
encontramos, e incluyo al IMSS, a las asociaciones de trabajadores, a las
organizaciones patronales y ni se diga del resto de la población, en la
etapa de la difusión de algunos temas torales vinculados con el derecho
de la seguridad social, pese a que el sistema diseñado se encuentre
operando a todo ritmo y por encima de algunas expectativas de
desaliento que en su oportunidad se emitieron.
La ausencia casi absoluta de comprensión en torno al modelo
pensionario aplicado en México, se advierte en las aulas universitarias,
cuya integración de los individuos que las componen, se encuentran
compuestos por mayores de edad, muchos de ellos trabajadores
subordinados regidos por el apartado A del artículo 123 Constitucional y
sus leyes reglamentarias, la Ley del Seguro Social y la Ley Federal del
Trabajo y sobre todo por personas comprometidas con el derecho al cual
le rinden tributo, como abogados en formación, y pese a ese perfil
idóneo para acometer los tópicos materia de estudio, asisten a clases sin
una idea clara o al menos aproximada de lo que representa el derecho
de la seguridad social.
Con lo anterior resulta entonces que los mecanismos de divulgación
cultural y publicitaria en los distintos ámbitos en los cuales se desarrollan,
son inexistentes, inoperantes, obsoletos o hasta tendenciosos.
Evidentemente que la ignorancia por parte de la colectividad, en
torno al sistema previsional de capitalización individual, con participación
decidida de aseguradoras privadas y administradoras de fondos para el
252
retiro, no le reporta algún beneficio económico, o político a sector, grupo
financiero o institución pública determinada o al menos ello es así
aparentemente, y desde nuestra óptica de investigadores y docentes.
Dispersar el contenido de una institución jurídica, sobre todo
compleja y abigarrada, ha menester más que una simple publicación a
ocho columnas en periódicos o diarios de circulación nacional, o de
programas televisivos y radiofónicos, que pese a su amplia cobertura de
difusión, adolecen en algunas ocasiones de una deficiente preparación o
experiencia en los escritores y expositores.
Se requiere una actitud de compromiso interdisciplinaria entre los
sectores participantes en el proceso pensionario, en aras de transparentar
la operación del sistema, como son los sectores obrero y empresarial, sin
olvidar al gobierno federal, que configuren una guía efectiva de
divulgación como pudiera ser y propongo, la emisión y circulación de
una revista especializada en materias vinculadas al tema del derecho de
la seguridad social, que vaya dirigida al gran público, como serían los
propios trabajadores, los campesinos, los estudiantes y el sector patronal
del país, con un costo asequible a las economías de la generalidad, pues
las publicaciones existentes en la actualidad, se reducen a un mercado
de alta marginación popular, sumamente especializadas y técnicas,
volviendo inatractivas y costosas sus ediciones.
Además de lo anterior, es prioritario incluir a nivel licenciatura de
algunas carreras profesionales, la asignatura con realización de
conferencias magistrales periódicas, relacionadas con el derecho de la
seguridad social, el que debido a su multiplicidad de áreas con las cuales
se entrelaza, exige un tratamiento integral bajo la perspectiva no de un
solo profesionista. De no ser así, el discurso de las pensiones, siempre se
pronunciará incompleto.
253
De ejemplo nos sirve la propia Universidad de Guadalajara, que en
sus Centros Universitarios de Ciencias Sociales y Humanidades y de
Ciencias Económico Administrativas, tiene un tratamiento contradictorio
con este asunto de inclusión de cátedras de derecho de la seguridad
social, ya que en la currícula de la carrera de Derecho de nuestra casa
de estudios sí existe contemplada la materia; pero resulta peligroso que
en una carrera con tanta tradición y apego académico a esta ciencia
del derecho, como resulta ser la carrera de Contaduría Pública, no se
cuente ni se disponga con un curso semestral del tema.
En materia de la necesaria divulgación sobre este tópico, no debe
omitirse la celebración de la Semana Nacional de la Seguridad Social,
acontecida del 22 al 26 de abril de 2013, “la cual fue el fruto de los
acuerdos alcanzados durante la Segunda Reunión de Legisladores de
América Latina, llevada a cabo en la Ciudad de Buenos Aires en el mes
de noviembre de 2012, y en el marco de la Declaración de Guatemala
que reivindica el reconocimiento de la seguridad social como un
derecho humano fundamental.”103
Con relación a la Declaración de Guatemala, oficialmente
presentada el 3 de Diciembre de 2009, debe destacarse que la misma, es
“considerada como una política esencial de Estado, y reconocida a
través de normas internacionales como un derecho inalienable e
imprescriptible del ser humano, la seguridad social debe seguir pugnando
por ser una herramienta de justicia social y de promoción de la dignidad
humana; para ello, se hace imprescindible su rescate y su promoción
entre la sociedad y las entidades rectoras. Ante este panorama, surge la
Declaración de Guatemala, como iniciativa del Centro Interamericano
de Estudios de Seguridad Social (CIESS), órgano de docencia,
capacitación e investigación de la Conferencia Interamericana de
Seguridad Social (CISS), con el propósito de que, por medio de
103
www.seguridadsocialparatodos.org/.../tercera-celebracion-de-la-semana-.
254
programas educativos, y con el involucramiento de las organizaciones
internacionales en la materia y las propias instituciones de seguridad
social, se difunda entre la sociedad en su conjunto, los principios y valores
esenciales de la seguridad social.”104
A partir de su promulgación, la Declaración ha tenido un importante
número de adhesiones, de carácter individual e institucional, entre las
que destacan el gobierno federal mexicano y algunas instituciones
públicas de seguridad social.
“Específicamente, la Declaración aspira a atenuar el
desconocimiento existente de los principios de la seguridad social, a
través de un cambio cultural que sensibilice e involucre a las actuales y
futuras generaciones en el conocimiento de ésta, por medio de la
promoción de programas educativos regionales y nacionales; pero sin
duda, merece destacarse el exhorto que formula a los Estados a declarar
a la última semana de abril de cada año, como la Semana de la
Seguridad Social, en honor a que el 27 de abril del año 1955 entró en
vigencia el Convenio 102 (Norma Mínima) de la OIT, y a los gobiernos a
expresar su adhesión a ella.”105
A este respecto, el presidente de la Comisión de Seguridad Social
de la Cámara de Diputados, Javier Salinas Narváez, anunció la Semana
Nacional de Seguridad Social en su segunda edición, que se realizó
exitosamente del 21 al 25 de abril de 2014 en las ciudades más
importantes del territorio nacional.
De esta manera y escribiendo una monografía relacionada con el
esquema pensionario de la Ley del Seguro Social vigente y su vinculación
profunda con las instituciones de seguros privados, una mezcolanza
104
www.seguridadsocialparatodos.org/declaracion-de-guatemala 105
Ibídem.
255
jurídica de difícil comprensión, contribuyo con mi semilla, que no obstante
su pequeñez, habrá de servir de instancia de cambio radical en la
expectativa de vida de un trabajador mexicano. Por ese anónimo
compatriota, mi esperanza y mi esfuerzo.
D) SOCIALIZACIÓN DE LO JURISDICCIONAL, EN TORNO A LAS
CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LAS PENSIONES OTORGADAS POR
COMPAÑÍAS DE SEGUROS PRIVADOS.
Es patente la evolución y complejidad del derecho de la seguridad social
en nuestro país, en donde pocos son los profesionales o siquiera
interesados, que comprenden los puntos finos y de altura, de esta rama
científica tan compleja, extensa y especializada, pero de una
trascendencia sin precedentes para la vida y desarrollo nacional.
El derecho de la seguridad social, hoy plenamente
“deslaboralizado”, se convierte en un híbrido jurídico que aglutina una
amplia gama de disciplinas que lo explican y orientan, por lo cual se
vuelve urgente la especialización profesional de todos aquellos
funcionarios judiciales que poseen la elevada encomienda de impartir
justicia en esta materia, plena de sentido ético y de una justicia social
indiscutible.
En esencia, la naturaleza propia y controversial de las pensiones
contenidas en la Ley del Seguro Social, denominadas “Rentas Vitalicias” y
“Seguros de Sobrevivencia”, administradas y pagadas por compañías de
seguros privados, exige un tratamiento especial y apropiado en la
regulación jurídica derivada de una eventual controversia que pudiere
surgir entre éstas y los pensionados o su núcleo familiar derechohabiente,
dejando al margen las posturas doctrinales vertidas o jurisprudenciales
256
que en lo sucesivo llegaren a configurarse, relativas a la mercantilidad del
proceso jurisdiccional derivado de las pensiones en comento.
Es prioritario en este sentido dejar clara la aspiración de los
trabajadores mexicanos, sentida y vivida en mi contacto con ellos en el
ámbito profesional, de tener y contar a su alcance con tribunales que de
manera pronta, completa, imparcial y especializada, les administren
justicia en el ramo pensionario de la seguridad social, acorde al artículo
17 de la Constitución Federal y manifestar nuestro fundado temor, de que
sean tribunales de orientación mercantil o privada, los que resuelvan
controversias derivadas de las pensiones contenidas en la Ley del Seguro
Social, porque bien sabido es ya, el conjunto de limitaciones profesionales
y de formación de sus jueces y magistrados en torno al derecho social.
En una primera etapa, sería deseable orientar la expresión
“tribunales competentes” ya aludida, hacía los tribunales
tradicionalmente facultados para la resolución de controversias
derivadas de la aplicación de la Ley del Seguro Social, como los son las
Juntas Federales de Conciliación y Arbitraje, las cuales han librado un
buen número de batallas en contra de la actuación ilegal del IMSS.
Con ello se puede llegar a impedir se siga interpretando que los
tribunales facultados para dicho conocimiento, sean juzgados
mercantiles, pues dirán algunos que mercantiles y privados son los
contratos de renta vitalicia y de seguro de sobrevivencia celebrados por
los asegurados y la compañías de seguros privados, pero no debe
perderse el basamento sobre los cuales se signan y manifiestan dichas
voluntades, que es una prestación económica contenida en diversos
ramos de aseguramiento de la Ley del Seguro Social.
Aquí dirán algunos entre los que me incluyo, que si la naturaleza
original y primaria de la prestación y obligación contraída convertida en
257
pensiones, es social, entonces serán sociales los tribunales encargados de
impartir justicia en torno al problema eventualmente originado.
Por ello, ante el eventual y probable elevado número de casos
conflictivos que pudieren surgir en lo futuro y ya no digamos aquellos que
ya se desarrollan en los propios tribunales, es prioritario dejar claras las
bases para la existencia de una adecuada función jurisdiccional,
volviendo excelsa la aplicación y administración en materia de seguridad
social, volviéndose imperativo entonces y de una vez por todas, la
creación y consolidación de verdaderos Tribunales o Juzgados de la
Seguridad Social.
Los tribunales en cuestión han de resolver los litigios en que
intervengan sin distingo alguno, todos los asuntos vinculados con esta
materia, sean pensiones, profesionalización de un riesgo de trabajo, el
pago de incapacidades, etc., descargando y aligerando
paulatinamente las cargas en las Juntas Especiales de la Federal de
Conciliación y Arbitraje ya aludida, ello sin menospreciar ni poner en tela
de juicio la capacidad y entrega, de cada uno de los elementos que
integran dichos cuerpos jurisdiccionales.
Todo está en la mesa: ha llegado la hora del Derecho de la
Seguridad Social.
258
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