Unidad Iztapalapa

Estado y Aplicación de la Ley:un enfoque socio-jurídico

Tesina ProfesionalPara obtener el Titulo de:

Licenciado en Sociología

Presenta:

C. González Zárate Carlos Ernesto96329243

México Distrito Federal 2002

UNIVERSIDAD AUTÓNOMAMETROPOLITANA

Casa abierta al tiempo

ÍNDICE

Introducción............................................................................................................ 1

Capitulo I Antecedentes del Estado................................................................. 4

Contexto Histórico: Época Medieval............................................................. 4

Maquiavello y el Monarca Absoluto.............................................................. 7

El Estado Natural de Hobbes..................................................................... 10

Jean Jacques Rousseau y el Consentimiento Popular............................... 13

Hegel y el Estado Racional......................................................................... 16

Weber y el Estado...................................................................................... 20

Derecho Natural............................................................................. 23

Capítulo II Leyes y Estado.............................................................................. 25

Estado de Derecho..................................................................................... 27

Elementos del Estado de Derecho................................................. 27

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos....................... 30

Algunas Facultades del Poder Ejecutivo.................................................... 31

Derechos del Hombre en Nuestra Constitución......................................... 34

Capítulo III La Aplicación de la Ley en México............................................... 45

Control Social ............................................................................................ 45

El Sistema de Procuración de Justicia en México...................................... 51

El Ministerio Público........................................................................ 52

Prisión Preventiva: recurso de control social................................... 62

Juicio de Amparo............................................................................. 63

Teorías Criminológicas y Sociológicas con Respecto al Crimen............... 65

Estructural Funcionalismo.............................................................. 65

Interaccionismo Simbólico............................................................... 67

Sociología del Conflicto................................................................... 68

Criminología Crítica......................................................................... 69

Exposición de Algunos Casos Paradigmáticos.......................................... 70

Caso General Brigadier Gallardo.................................................... 70

Ecologistas Presos.......................................................................... 72

Conclusiones.............................................................................................. 78

Bibliografía............................................................................................................ 76

1

Introducción

El estudio del derecho por la sociología, no es una innovación, clásicos como

Weber y Durkheim abordaron el campo del derecho, asimismo, contemporáneos

como Habermas y Luhmann se han ocupado del estudio del derecho y de su papel

en las sociedades modernas.

La lejanía con la que los sociólogos ven al derecho, y los juristas a la sociología,

nos invita a intentar abordar la importancia de los estudios socio-jurídicos dentro

del campo de la sociología.

Lo anterior, nos lleva a hablar de las relaciones de dominación que existen en el

seno de las estructuras sociales, las cuales se desenvuelven de tal manera que

las satisfacciones de las necesidades humanas dependen de la existencia de unente dominante, y que los valores superiores de la estructura sean la obediencia y

el temor a la autoridad, como receta para el ejercicio del poder.

En consecuencia, el ejercicio del poder para que sea duradero y estable, requierepor los menos de dos formas de expresión: la coerción directa y la sumisión con el

consentimiento de los dominados. Las estrategias y las técnicas que se pongan en

práctica para lograr la conjunción de esas dos metas están en función del

conocimiento y de la organización de las masas sociales, así como en la

capacidad de satisfacer sus necesidades. De ahí, que la sociología y el derecho

constituyan factores primordiales para la estructuración y conservación del poder

en los Estados.

El derecho constituye el instrumento a través del cual, el poder del Estado

institucionaliza su facultad de imponer destinos a los hombres y hacer obligatorios

los comportamientos que él espera de aquellos, para el logro de su control.

2

En tanto, la sociología analiza la evolución de las estructuras sociales, en las que

la clase dirigente no sólo justifica y mantiene su dominio, sino también logra

obtener el consenso activo de los gobernados. En este contexto, la sociología

aporta, analiza y critica la organización y estructura de la sociedad, para quepodamos hablar de Estado.

Cuando hablamos del concepto Estado, éste aglutina los elementos: pueblo, ley o

gobierno y territorio, es decir, los elementos que componen y mantienen una

estructura social moderna. El Estado, en cuanto es la misma sociedad ordenada,

es soberano, ya que satisface las necesidades de los componentes de la

estructura. Para lograr lo anterior, el Estado no tiene límites jurídicos, es decir, el

derecho positivo no es un límite real del Estado, ya que puede ser modificado, en

cualquier momento por el Estado mismo, en nombre de las nuevas exigencias

sociales.

De todo lo anterior, deseamos específicamente saber cómo se manifiesta el

control social, ya no desde el punto de vista normativo, pues resulta como una

receta de cocina, sino a partir de una visión socio-jurídica, empleando la reflexión

sobre los jurídico y sobre lo no jurídico, para poder comprender el sentido de lo

normativo y de lo social no expresado, abordando las distintas situaciones sociales

y políticas en las que el poder crea la norma, la aplica selectivamente e impone

sanciones.

“El poder que domina, ha construido y reproduce una aparato de administración de

justicia que representa una institución con máscara, en la que se autoriza la

violencia oficial de los servidores públicos, quienes al no respetar sus propias

normas, pierden legitimidad en el ejercicio de su poder. En consecuencia, esa

estructura, en que manda la razón política, aloja a un macro-sujeto criminal.”∗

∗ Párrafo de la ponencia “Estado de Derecho o Derecho del Estado”, presentada en el VCongreso Regional de Estudiantes de Sociología, celebrado en la Universidad Autónoma deCoahuila, en Torreón Coahuila, Abril del 2000.

3

Las anteriores, son razones que justifican el presente trabajo, por un lado la

necesidad de un ente que coaccione a la sociedad alrededor de determinados

valores, y por el otro la necesidad de una normatividad jurídica, independiente de

los contextos políticos y sociales, que limite las acciones de ese ente a fin de

proteger los derechos de los ciudadanos y evitar el desvío de poder en el ejercicio

del mismo.

Los estudios jurídicos se han desarrollado de acuerdo con ciertas reglas y

principios, que deben de ser teóricamente armónicos y prácticamente

sistemáticos. Sin embargo, las decisiones de poder chocan frecuentemente contra

esa estructura jurídica e institucionaliza leyes o reglamentos contrariando los

principios generales de derecho y las jerarquías de las normas. De ahí que el

presente tema, busque analizar algunas de las múltiples incongruencias que

existen en la legislación penal mexicana, que autoriza la expulsión de extranjeros

sin derecho a jucio, sin precisar razones, lo cual no encuadra en los principios

universales de los derechos humanos, de los que nuestro país es parte.

El presente trabajo tiene como objetivo:

Develar algunos aspectos del uso del poder en el marco del Estado deDerecho, que permitan apreciar una dependencia de la aplicación de la ley adeterminadas situaciones políticas y sociales de nuestra estructura social.

Para lograr lo anterior, abordaremos las distintas teorías que legitimaron la

creación del Estado a lo largo de la historia. Asimismo, detallaremos el sistema

normativo nacional, en específico, el de las garantías individuales existentes, al

igual que la estructura de procuración de justicia, contrastándola con diversas

teorías sociológicas y criminológicas con respecto al crimen. Por último

expondremos algunos casos concretos que permitan evidenciar la dependencia de

la ley a determinadas situaciones sociales y políticas en nuestro país.

4

Capítulo I Antecedentes del Estado

Para abordar el concepto de Estado, es necesario estudiar y analizar a los

teóricos, que en siglos pasados, abordaron la creación de un ente legítimo que

mantuviera las relaciones sociales en una situación de convivencia, en aras de la

sublevación de todos los miembros de un mismo grupo social.

En este contexto, abordaremos a los estudiosos mas representativos a lo largo de

la historia, para encontrar el fundamento teórico del concepto: Estado.

Contexto Histórico: Época Medieval

Hasta finales del siglo XV, las aldeas del viejo continente tenían una economía

autosuficiente, basado principalmente en la agricultura, las grandes “polis”

dependían de los distritos campesinos más cercanas a ellas. Este tipo de relación

económica impedía una centralización de la forma de gobierno, por lo cual, ésta

caía en manos de los propietarios agrícolas.

Por esta razón, en la Edad Media, se fue creando gradualmente una gigantesca

jerarquía de clases sociales, en la cual, cada grado debía directa obediencia al

inmediatamente superior, y sólo en grado secundario a los más altos. Esta

pirámide social de la obediencia, era al mismo tiempo una pirámide basada en los

derechos y obligaciones de la propiedad. En teoría, el rey lo poseía todo, en la

realidad, había entregado la mayor parte de la tierra a los barones y señores

feudales a cambio de determinados servicios o favores. Éstos, a su vez,

traspasaban parcelas de esas tierras recibidas del rey a sus subordinados

inmediatos, también a cambio de servicios o favores prestados, en un último lugar

se encontraban los siervos, quienes tenían una gran cantidad de obligaciones con

escasos derechos.

5

En una sociedad, como la que se ha descrito a grandes rasgos, la ley, de existir,

se concretaba y desarrollaba en un marco de costumbre y tradición. La

centralización de la forma de gobierno sólo podía beneficiar a las clases más bajas

ya que sus derechos y obligaciones se homogeneizarían a la del resto de la

estructura; mientras que a la nobleza propietaria de las tierras, esa forma de

gobierno sólo le podía parecer una amenaza peligrosa del poder del rey sobre sus

privilegios y poder.

La estabilidad de una sociedad feudal dependía del poder de los señores para

mantener el orden dentro de sus propios territorios, limitando al mismo tiempo los

avances del poder del rey. Por otra parte, el rey no podía aumentar su poder sino

apoyándose en los siervos contra sus señores inmediatos, lo cual era casi

imposible, o buscando alianzas en otro grupo social no integrado por señores ni

por siervos. En el momento en que surgiera un grupo semejante a éste, el sistema

feudal se debilitaría desde su base.

Ante el lento sistema económico y la distribución descentralizada y jerarquizada

del poder político, existía una institución mucho más universal e internacional: la

Iglesia Católica, quien era la dueña espiritual del mundo civilizado, y muy pronto

del nuevo mundo.

Centralizada en el Vaticano de Roma, con una sorprendente burocracia y un

obediente agente en cada aldea, la Iglesia Católica podía presumir de poseer un

completo control sobre el arte, la educación, la literatura, la filosofía y la ciencia dela cristiandad occidental. “Durante siglos la Iglesia Católica dio a la Europa

Occidental una cultura común que aceptaron todos los reyes y señores. La

civilización era católica y el catolicismo era civilización”1.

Todavía más, a la universalidad de la fe cristiana correspondió en el terreno

temporal la creencia en la naturaleza universal de la ley. La ley no era algo que

1 Tawney, R.H, La Religión en el origen del Capitalismo, Siglo Veinte, Argentina, pp.17.

6

surgía del deseo de un soberano o una asamblea popular, sino de la misma

atmósfera de la vida social. Era tan natural al hombre como le era comer, beber y

respirar. La ley no dependía de la razón del ser humano, era una verdad a la cual

el hombre se iba acoplando, en la medida que lo conocía. Esta creencia en la

realidad de la ley natural, permitió a la Edad Media desarrollar un espíritu de

constitucionalismo y hasta un tipo de institución representativa. Como la ley no era

exclusiva de los príncipes ni producto de la soberanía, existía un sentido

verdadero de que todos los hombres eran capaces por igual de percibirla.

En la institución política que corresponde a esta forma de gobierno, el Papa y el

emperador se dividían la autoridad que estuvo unida antes bajo los emperadores

romanos, el primero actuaba como el supremo señor espiritual, y el segundo en la

misma calidad, pero en lo temporal. De lo anterior, resultaba que la posición del

emperador era más incierta que la del Papa. No sólo tenía que luchar contra los

avances del papado, sino también contra la independencia territorial de los

distintos reyes y príncipes. Es decir, la Iglesia si ejercía un verdadero control

universal, los reyes y emperadores sólo “aspiraban” a dicho control, viéndose

imposibilitados cuando trataban de ejercerlo.

Como se ha mencionado anteriormente, la estabilidad del orden feudal radicaba

en su carácter estático y localista, así como de la imposibilidad para cualquier rey

o príncipe, hasta del mismo emperador, de imponer su voluntad a los distintos

señores feudales. Tanto en teoría como en la práctica, dicho orden estaba

destinado a desaparecer en cuanto la balanza del poder se inclinase

decididamente a favor de los reyes y príncipes. Es decir, la Iglesia si ejercía un

verdadero control universal, los nobles feudales sólo aspiraban a dicho control

viéndose imposibilitados cuando trataban de ejercerlos.

En este contexto, fue como el crecimiento del fenómeno de la unidad nacional

dentro de algunas monarquías nacionales, dieron origen a una lucha real entre los

reinos territoriales y la Iglesia católica. Esto ocurrió cuando los príncipes y reyes se

7

preguntaban cómo, dentro de un solo territorio, podían existir dos gobernantes

supremos sin estar asentados en el mismo, por un lado el papa en el Vaticano de

Roma; y por otro, el emperador, generalmente centralizado en Alemania.

A medida que la fuerza de los reyes aumentaba, ayudado por los procesos que

dieron fin a la Edad Media, tales como la Reforma y el Renacimiento, los hombres

buscaban una unidad y autoridad central lo suficientemente fuerte, ya que

experimentaban la necesidad de ello. En este contexto histórico se vislumbra la

primera teoría del concepto de Estado:

Maquiavello y el Monarca Absoluto

Nicolás Maquiavello (1496-1527), en su obra “El Príncipe”, nos habla del arte de

adquirir poder y conservarlo, así como de los errores que debe de evitar un

príncipe para mantenerse en el ejercicio del mismo. La principal preocupación de

Maquiavello era hacer posible que los príncipes lograran lo que deseasen.

Para Maquiavello los medios eran tan fascinantes que nunca pareció preocuparse

acerca del fin, ya que éste lo dejaba a la elección del monarca.

Con estas ideas, “El Príncipe” es un manual para el gobernante en el que se

expresa en breves páginas la esencia del Renacimiento, en cuya edad nació el

concepto de Estado-nación. El orden medieval había sido desquebrajado, la

imposibilidad de reconstituir dicho orden ante la ruptura del poder territorial y el

espiritual. Fue allí donde las ciudades que habían resistido los propósitos

imperiales del emperador germano, luchaban para sobrevivir en un mundo cuyo

crecimiento las había dejado atrás. La expansión del comercio, la existencia de

mejores comunicaciones y la aparición del comerciante “ambulante”, estaban

pidiendo en el ya entrado siglo XVI, un sistema político de mayor escala y más

centralizado que el existente bajo el feudalismo.

8

“El Príncipe se refiere, principalmente, pero de manera exclusiva, al proceso de

fundación de un nuevo Estado y se centra en las virtudes de un príncipe absoluto

(tiránico) que pueda realizar tal fundación sobre bases sólidas y duraderas”2.

En una época de instituciones destruidas, Maquiavello se daba cuenta de que la

bondad, el constitucionalismo y la moralidad tradicionales no eran suficientes

bases para una sociedad estable. Y por esta razón predicaba la doctrina del

poder:

“Y aquí se presenta la cuestión de saber si vale más ser temido que amado.

Respondo que convendría ser una y otra cosa conjuntamente, pero que, dada la

dificultad de este juego simultáneo, y la necesidad de carecer de uno o de otro de

ambos beneficios, el partido más seguro es ser temido antes que amado.

Hablando “in genere”, puede decirse que los hombres son ingratos, volubles,

disimulados, huidores de peligros y ansiosos de ganancias. Mientras les hacemos

bien y necesitan de nosotros, nos ofrecen sangre, caudal, vida e hijos, pero se

rebelan cuando ya no le somos útiles. El príncipe que ha confiado en ellos, se

halla destituido de todos los apoyos preparatorios, y decae, pues las amistades

que se adquieren, no con la nobleza y la grandeza del alma, sino son el dinero, no

son de provecho alguno en los tiempos difíciles y penosos, por mucho que se las

haya merecido. Los hombres se atreven más a ofenderla al que se hace amar que

al que se hace temer, porque el afecto no se retiene por el mero vínculo de la

gratitud, que, en atención a la perversidad ingénita de nuestra condición, toda

ocasión de interés personal llega a romper, al paso que el miedo a la autoridad

política se mantienen siempre con el miedo al castigo inmediato, que no abandona

nunca a los hombres”3.

Al escribir lo anterior, Maquiavello descubrió uno de los principios básicos de la

moderna teoría política. Cualesquiera que sean nuestras intenciones, humanas o

2 Velasco Gómez, Ambrosio; Teoría Política: Filosofía e Historia ¿Anacrónicos o Anticuarios?;UNAM, 1995, pp.59.3 Maquiavelo, Nicolás; El Príncipe; Ed. Taurus, 1995, pp. 38.

9

inhumanas, cristianas o paganas, el gobierno que vaya a subsistir debe poseer

poder para ejercerlo, y debe entender la técnica de emplear dicho poder. La

humanidad en algunos actos de gobierno, puede propiciar la victoria de la parte

contraria. En este sentido, resalta la importancia de ver que la humanidad y la

justicia sólo son posibles en una sociedad donde alguna autoridad central puede

lograr la obediencia del grupo social. Si el poder de una autoridad establecida es

puesto en peligro por una fuerza rival, no es posible conservar la ley y el orden.

Es decir, Maquiavello comprendía el valor de la libertad, de las leyes y de la

religión, pero también sabía que la Iglesia ya no podía dimensionar dichos valores,

por lo menos varios de ellos. Ante ello, señalaba que ningún poder espiritual podía

constituirse en rival del Estado. En este sentido, declaraba al Príncipe libre de todo

fuero legal y moral, en otras palabras, la fuerza era la única justificación del poder.

La obra de Maquiavello influenció fuertemente para la creación del Monarca

Absoluto, sin embargo, el absolutismo como sistema, no se desprendió de lo

espiritual, ya que los monarcas se erguían como “creación divina” y gobernaban

por derecho divino, por lo que exigían a sus súbditos obediencia absoluta.

“...el nuevo Estado [absolutista] dependía, en última razón, de la fuerza

concentrada en el gobierno central, y éste iba a exigir absoluta obediencia de sus

súbditos, aún cuando grandes núcleos de ellos se rehusaran a reconocer su

autoridad. El gobierno no podía permitir que la conciencia religiosa pusiese en

duda sus mandamientos, sin que esto condujera a la guerra civil, ni tampoco podía

permitir que el común de los hombres aceptará las doctrinas de Maquiavello.

Porque, aunque era cierto que el Estado descansaba sobre la fuerza, aceptar esta

doctrina era admitir que cualquier poder rival tenía derecho de echar abajo el

gobierno existente”4.

4 Crossman, R.H.S.; Biografía del Estado Moderno; Ed. F.C.E., Segunda reimpresión de la cuartaedición en español; México, 1994, pp.46.

10

Sin embargo, existían teóricos políticos que seguían el pensamiento de

Maquiavello, en cuanto a desprender al ser humano de su vestidura espiritual, y

solamente considerarlo como tal, interesado principalmente en la vida terrenal.

En este contexto, en 1651 se publica una obra que abarca un sistema político en

relación a la creación del Estado, y que a continuación abordaremos:

El Estado Natural (Hobbes)

Siguiendo el movimiento teórico-político que tuvo su origen en la obra de

Maquiavello, el Leviatán de Thomas Hobbes (1588-1679) aporta una base

filosófica que en su introducción nos dice:

"La Naturaleza (el arte con que Dios ha hecho y gobierna el mundo) esta imitada

de tal modo, como en otras muchas cosas por el arte del hombre, que éste puede

crear un animal artificial Y siendo la vida un movimiento de miembros cuya

iniciación se halla en alguna parte principal de los mismos, ¿por qué no

podríamos decir que todos los autómatas (artefactos que se mueven por sí mismo

por medio de resortes y ruedas como lo hace un reloj) tienen una vida artificial?

¿Qué es en realidad el corazón sino un resorte; y los nervios qué son, sino

diversas fibras ...?.

El arte va aún más lejos, imitando esta obra racional, que es la más excelsa de la

Naturaleza del hombre. En efecto, gracias al arte se crea ese gran Leviatán que

llamaremos República o Estado que no es sino un hombre artificial..."5.

Así, el hombre es algo que la razón puede concebir como un factor o elemento

que tendrá un papel en el desarrollo de las leyes naturales, el cual se encuentradentro de una estructura llamado el Estado de naturaleza. En un primer momento,

5 Hobbes, Tomas; El Leviatán; Ed. F.C.E.; quinta reimpresión de la Segunda edición en español,México, 1992; pp.22.

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el hombre es como cualquier otro ser en el estado natural, su única diferencia esel elemento de la pasión, además del raciocinio, que no es más que una serie de

impulsos individuales encaminados a experimentar sensaciones tanto positivas

como negativas, dentro de su contexto colectivo.

Para Hobbes, el estado de naturaleza es un estado de guerra, porque considera

como principales motivos propulsores del hombre en la sociedad, la ambición de

poder y el miedo a la derrota; para explicar esto, se considera al hombre como

una criatura impulsada por la envidia, la ambición y el temor, por lo tanto, inmerso

en un estado de constante conflicto con su medio. Pero en virtud de los poderes

razonadores que posee, encuentra que dicho estado no es deseable, ya que no leofrece seguridad para el disfrute de sus bienes. La razón, en consecuencia,

puede idear y establecer determinadas reglas de comportamiento que si fueran

respetuosamente acatadas podrían beneficiar a todos. Estas reglas son las

antiquísimas Leyes de la Naturaleza, que en cierto sentido corresponden a la

ética religiosa: "No hagas a otro lo que no quieras que te hagan a ti". Hobbes,

resalta que si todos siguieran esta regia, serían más felices, pero advierte que

mientras existan individuos en condiciones diferentes, no se respetará dicha

regla, puesto que no conviene para determinados sectores.

En este sentido, el autor propone una construcción ideológica, a manera de

receta, en la que se propone un sentido colectivo de la vida social:

1,. Todos los hombres gustaran vivir bajo las leyes de la naturaleza, si cada uno

de ellos estuviera seguro de que los otros (sus iguales) también las acatarían.

2.- Esto sería posible únicamente si existiera un poder coercitivo superior a todos,

que obligara al cumplimiento de las leyes de la naturaleza mediante un código

legal, positivo y detallado. Dicho código legal obliga únicamente porque satisface

el deseo universal de seguridad

12

3.- En consecuencia, el Estado surge a través de un contrato social, efectuado

entre todos los habitantes de un territorio determinado, mediante cuyo contrato

cada individuo renuncia a sus derechos a la defensa propia a favor del Estado a

condición de que todos los otros hagan lo mismo.

4.- Para lograr su efectividad, en dicho contrato social se debe exigir el abandono

de todos los derechos y conceder omnipotencia al Estado, porque si un individuo

o un grupo retiene determinados poderes o derechos de apelación a una

autoridad superior, los otros individuos afectadas no pueden experimentar el

sentimiento de que son tratados sobre la base de igualdad.

5.- Resulta innecesario determinar si el poder soberano debe ejercerse por un

solo hombre o por un grupo de éstos, siempre que la autoridad investida sobre el

individuo o el grupo, sea la autoridad suprema coercitiva. El soberano debe

encontrarse por encima de la ley y ser fuente de la misma, debe ejercer el mando

de las fuerzas armadas, tener poder sobre la propiedad y controlar la opinión

pública. Sin estas características, sus poderes no serían supremas, y dado esto,

el contrato social no obliga, volviéndose, en consecuencia al estado de guerra.

6.- Y finalmente, si todo se logra, la Iglesia debe ser una sierva del Estado,

teniendo que considerar al Papado como el principal enemigo de la Paz (debido a

sus prejuicios religiosos)

Con este desglosado mecanismo, donde de un hombre "libre", sin escrúpulos de

conciencia y esclavo de sus pasiones, llega al hombre estable, satisfecho bajo los

dictados de un Estado totalitario, libre de creer en lo que quiera, pero no de

expresarle; libre también para hacer lo que desee, siempre y cuando el poder

superior se lo permita, y acumular la propiedad en la medida de que los intereses

del gobierno no se vean afectadas. Al perder todos sus derechos, el individuo

experimenta la satisfacción consoladora de saber que todos los demás individuos

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también los han perdido, y es esta satisfacción la que lo convierte en ciudadano

obediente y cumplidor de las leyes.

“Los conceptos hobbesianos de poder político (poder sobre) y de libertad negativa

(libertad residual frente al Estado), influyeron de manera decisiva en el

pensamiento político moderno”6.

Si bien es cierto que los postulados de Hobbes se desprende la instauración de un

tirano arbitrario, también es cierto que dicha tiranía resolvía el caos del

medievalismo, arriba abordado.

Jean-Jacques Rousseau y el Consentimiento Popular

Jean Jacques Rousseau (1712-1778) llegó a ser considerado como el gran

teórico de la Revolución Francesa, además de darle seguimiento al trabajo

conceptual de Estado que había iniciado Hobbes. Al principio mismo de su obra

política más importante, "El contrato social", Rousseau se planteaba la pregunta

central de su investigación:

“El hombre nace libre, y por todas las partes se le ve bajo cadenas. Muchos de

los hombres que se consideran dueños de otros, son esclavos en no menor

medida que éstos. ¿Cómo tuvo lugar este cambio? No lo sé. ¿Qué es lo que

puede hacerlo legítimo? A esta pregunta espero poder hallare respuesta”7.

La cuestión de legitimidad intervino en el concepto de democracia desde el

principio. El consenso del pueblo con respecto a las leyes que lo restringen es

uno de los aspectos críticos de la obra maestra de Rousseau y, por cierto, de

6 Velasco Gómez, Ambrosio; Poder, Libertad y Democracia en el Pensamiento Político Moderno,Anuario de Filosofía, UNAM, 1993, pp.78.7 Rosseau, Juan Jacobo; El Contrato Social; Ed. Porrúa, México, 1992, pp.3.

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todo el pensamiento político moderno. El cimiento de la democracia está implícita,

de hecho, en una doctrina del contrato social, que se basa en el consentimiento

de los miembros de la sociedad. Tanto en el caso de Hobbes como en el de

Rosseau, la imagen mental del Estado es la que desempeña la función de traer

unidad a los "muchos", la "mayoría" de los miembros de la sociedad. En Hobbes,

los muchos daban su consentimiento solamente una vez, en el momento en que

se acordaba el convenio y se creaba el Leviatán. Así el Estado pasaba a ser el

soberano al que el pueblo confería la facultad de representarlo. El soberano, por

ende, era el representante, y los ciudadanos eran aquellos a quienes se

imputaban los actos del soberano. Sin embargo, conforme a la teoría de la

representación, la voluntad que daba origen a la acción era la del soberano.

Rousseau, no obstante, rechazaba este aspecto de la teoría de Hobbes. Para él,

el soberano era el propio pueblo, un "ser colectiva', y no podía ser representado.El poder ejecutivo únicamente se le podía transmitir a un gobierno. Sin embargo,

la voluntad, o en otras palabras el poder legislativo, debía permanecer en el

pueblo soberano, para esté filósofo francés, la representación quedaba sustituida

por la participación.

En el cambio que el contrato social sufre desde Hobbes hasta Rousseau, se

observa que el consentimiento viene a reemplazar a la coacción, que era la base

del Estado, incluso en Weber. En tanto que en el caso de Hobbes la voluntad delsoberano era la voluntad del Leviatán que se le imponía a sus ciudadanos, según

Rousseau el derecho era la expresión de un pueblo soberano. El propio

Rousseau establecía una distinción radical entre la voluntad de "todos", el cual no

es más que la suma de voluntades "individuales", y la "voluntad general", que era

la voluntad del pueblo como un todo y que inspiraba al gobierno del Estado.

Tal voluntad general era el resultado ideal de una educación a partir de la cual los

individuos iban a ser capaces de desprenderse de intereses particulares. De

hecho, los enemigos más acérrimos de dicha voluntad general eran los

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particulares organizados, los partidos, o las "facciones" que eran portadoras de

intereses específicos, en oposición a los intereses generales del Estado.

Esto significa, por supuesto, que bien puede existir un contraste entre los

intereses particulares del individuo y aquellos que son de carácter general. Este

yo "generalizado", que emplea la idea de la teoría G. Hebert Mead, es resultado

de la educación. Representa el contrato social que existe dentro cada individuo y

convierte en ciudadano a cada uno de los hombres o de las mujeres. Según

Rousseau, en todo momento y para cada miembro de la sociedad se halla

presente un conflicto entre estas dos personalidades.

Con los argumentos de Rousseau se le dio un nuevo sentido a la coerción en el

marco de la legitimación, sin llegar al totalitarismo; es decir, fundamentó losconceptos básicos de el Leviatán, pero mediante una vía de internalización de

tales conceptos. Con ello, trascendió a la especie humana del iusnaturalismo

salvaje al iuspositivismo inteligente.

En tanto, que el Leviatán de Hobbes era el garante externo del orden público que

no pretendía llegar a la conciencia interna de sus súbditos, sino meramente

fomentar la conformidad de comportamiento colectivo mediante la amenaza del

castigo, en la obra de Rousseau se observa la apreciación de la moralidad del

Estado, y era precisamente labor de las instituciones de esté ilustrar a sus

ciudadanos acerca de tal moralidad.

En la concepción de Maquiavello, y especialmente en la de Hobbes, la necesidad

de restringir la voluntad de un súbdito, quien de otra manera iba a ser un esclavo

de la naturaleza, un hombre brutal y salvaje, daba lugar al uso de la coerción. La

premisa en la que esto se sustentaba era el concepto de que el humano "natural"

era similar al animal salvaje que tenía que ser refrendado mediante el temor del

castigo. Pero si la voluntad del súbdito se concebía como "libre" en la forma

civilizada que se ha mencionado con la apreciación de la moralidad.

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Para Rousseau, la base de la democracia era la internalización del derecho,

entendido como la obediencia al mandato interno de la conciencia. Una vez que

los hombres y las mujeres hubieran llegado a constituirse en sus propio amos, es

el único régimen posible de la democracia.

El Estado Racional (Hegel)

Para comprender el concepto de Estado racional Hegeliano, retomamos el

presupuesto de su "Filosofía de la Historia Universal", el cual está constituido por

el pensamiento de la razón, es decir, de que la razón rige el mundo y que por

tanto, también la historia universal ha transcurrido racionalmente.

Para Hegel la razón es:

"...la sustancia; es como potencia infinita, para sí misma la materia infinita de toda

vida natural y espiritual y, como forma infinita, la realización de este su contenido:

sustancia, como aquello por lo cual y en lo cual toda realidad tiene su ser y su

consistencia. La razón... se alimenta de sus misma y es ella misma el material

que elabora. Y así corno ella es su propio supuesto, su fin, el fin absoluto, de igual

modo es ella misma la actuación y producción, desde lo interno en el fenómeno,

no sólo del universo natural, sino también del espiritual, en la historia universal".

Por ello "debemos buscar en la historia un fin universal, el fin último del mundo,

no un fin particular del espíritu subjetivo o del ánimo. Y debemos aprehenderlo

por la razón que no puede poner interés en ningún fin particular y finito, y sólo en

el fin absoluto"8.

En una primera interpretación, lo racional es entonces lo universal, por tanto, la

historia no es otra cosa que búsqueda que hombre hace de ese universal. Y

8 Hegel, G.W. F., Filosofía de la Historia Universal, FCE, México, 1988, pp.62.

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hablando de la formación y estructura del Estado, esa universalidad estaría

constituida por la organización de una comunidad de hombres, donde todos sean

parte creadora y receptora de las obligaciones y de los derechos que los

cohesiona y cuyo fin último, sea la realización de la libertad de todos.

Así, el Estado será el resultado de la idea ética históricamente determinada, y la

libertad concreta, constituiría el hecho de que la individualidad personal y sus

intereses particulares tendrían el pleno desarrollo y el reconocimiento de su

derecho para sí, en el sistema de la familia y de la sociedad en su conjunto.

En la obra Filosofía del Derecho, Hegel, manifestó que el Estado aparece sólo

cuando la realidad ha cumplido su proceso de formación y está realizada. De ahí

que la teoría del Estado que es, no de un Estado ideal y soñado, es la teoría de la

razón realizada para y por sí misma; y la ley, que debe ser más universal, es en

realidad en el sentido más cabal y es la realidad menos extraña al hombre.

La esencia del Estado es la ley, no la ley del más fuerte, la ley del capricho, la ley

de la generosidad natural, sino la ley de la razón en la cual todo ser racional

puede reconocer su propia voluntad racional. Es cierto que el Estado se presenta

en las esferas del derecho privado, de la familia, aún del trabajo, como una

necesidad exterior, como un poder superior. Pero, por otra parte, es su fin

inmanente y su fuerza reside en la unidad de su fin último universal y de los

intereses particulares de los individuos, unidad que se expresa en el hecho de

que tiene deberes para con él, en la medida en que, a la vez son sujetos de

derechos.

La absoluta identidad del deber y del derecho tiene lugar solamente en cuanto

identidad del contenido en la determinación de que este contenido es lo

absolutamente universal, es decir, un principio del deber y del derecho, la libertad

del hombre, en el cual vengan incluidas sus necesidades; el concepto de la

unidad de deber y derecho es una de las determinaciones más importantes y

18

contiene la fuerza interna de los Estados, ya sea, también, frente unos a otros. El

individuo en el cumplimiento de su deber debe encontrar, de alguna manera, su

propio interés, su satisfacción y su provecho, y de su relación con el Estado debe

emanar un derecho mediante el cual la cosa universal llegue a ser su propia cosa

particular.

Por lo tanto, el individuo que se subordina a sus deberes, encuentra como

ciudadano, en el cumplimiento de los mismos, la protección de su persona y de su

propiedad (fin principal del Estado), la preocupación de su bienestar individual, la

satisfacción de su esencia sustancial, la conciencia y el orgullo de ser miembro de

esa totalidad; es decir, y en el cumplimiento de sus deberes como contribuciones

y servicios al Estado, tiene su conservación y su existencia.

“A todo esto, el Estado racional no es una organización que oprime a sus

ciudadanos, es su organización, su forma de interaccionarse, donde cada

individuo se siente adentro, que es sujeto de derechos y obligaciones, cada

individuo es y sabe que es miembro activo de la comunidad, y sabe además, que

es conocido y reconocido como tal por todos los otros y por el propio Estado”9.

De lo anterior, se puede concluir que el Estado racional tendría una organización

horizontal, fundamentada en el reconocimiento y el respeto recíproco de todos los

sujetos que lo integran. En consecuencia, el Estado racional encuentra su

negación en una sociedad donde el gobierno favorezca a unos y no a otros,

donde aparezcan contradicciones en los aspectos vitales de la vida social, donde

no pueda realizarse plenamente la idea de libertad, donde el derecho no sea la

expresión de la ética pura, sino el instrumento mediante el cual pueda condenarse

al piadoso por indiferente, al justo por injusto y al inocente por criminal.

Por otro lado, en las sociedades de organización vertical, el Estado, comocreación y resultado del ejercicio del poder está en el campo de lo arbitrario y

9 Ibidem. pp. 70.

19

aunque tenga periodos de estabilidad, cuando el individuo descubre que el

mundo de la libertad aparente en que vive, es infiel a su ideal, y de lo que tiene

fuerza de derecho y de bien en la realidad y en la ética, no satisface la voluntad

universal, porque ese derecho, ese bien y esa ética son producto de interese

particulares y sólo a estos beneficia, y no a la mayoría, entonces ese individuo se

aparta del Estado y le opone los principios de su propia conciencia ética:

"Esa conciencia moral, expresa el absoluto derecho de la autoconciencia subjetiva

de saber en sí y por sí misma lo que es derecho, deber, y de no reconocer nada

más que lo que ella sabe así como bien; y al mismo tiempo, de afirmar que lo que

ella sabe y quiere, es en verdad derecho y deber"10.

Ante esto, será el derecho institucionalizado por el Estado, el que va a juzgar el

contenido de esa conciencia ética particular, que en ese momento se estará

presentando como negatividad contrapuesta a la presunta universalidad

institucionalizada; por lo cual, de ese juicio dependerá la violencia que ejerza el

poder en su contra.

De ahí, que una prescripción jurídica puede manifestarse, por las circunstancias y

desde las instituciones jurídicas preexístentes, como plenamente fundada y

consecuente, y sin embargo, ser en sí y para sí injusta e irracional.

Emerge entonces, el derecho del hombre a rebelarse contra las normas

institucionalizadas y contra el Estado irracional que lo avasallan, ya que la función

del Estado debe alcanzar la plenitud del derecho y la realización de la moral

concreta, entendida como la realización de la libertad, y no su destrucción.

10 Hegel, G. W. F., Filosofía del Derecho, UNAM, 1985, pp.44.

20

Weber y el Estado

Max Weber, tiene su forma individual de concebir al Estado, tanto en sus

antecedentes, mecanismos y composición, esto, para un aceptable

funcionamiento. A continuación presento ideas generales de Weber y comentarios

propios sobre tales ideas, para así, dar claridad a los fundamentos del Estado en

la visión de mencionado autor.

Así, para Weber, el concepto de Estado, no se define a partir de lo que hace, sino

más bien de cómo se estructura, y en este sentido, el autor dice:

"Desde el punto de vista de la consideración sociológica, una asociación "política"

y en particular un "Estado" no se pueden definir por el contenido de lo que hacen.

En efecto, no existe apenas tarea alguna que una asociación política no haya

tomado alguna vez en sus manos,... y hoy como Estados, o que fueron

históricamente las precursoras del Estado moderno.

Antes bien, sociológicamente el Estado moderno sólo puede definirse en última

instancia a partir de un medio específico que, lo mismo que a toda asociación

política, le es propio, a saber., el de la coacción física... si sólo subsistieran

construcciones sociales que ignoraran la coacción como medio, el concepto de

Estado hubiera desaparecido, entonces se hubiera producido lo que se

designaría, con este sentido particular de/ vocablo, como "anarquía"”11.

Al autor, en el antecedente del Estado moderno, señala que son las agrupaciones

que tenían un objetivo político, y que para el autor lo político tiene que ver con el

poder, tanto en la forma de como conseguirlo o distribuirlo dentro de una

estructura; pero estas agrupaciones con objetivos políticos, hasta en nuestros

días, tienen un medio fundamental para alcanzar dichos objetivos, esto es, se

basan en la coacción o unión física de individuos o actores sociales. La

11 Weber, Max, Economía y Sociedad, FCE, 1995.

21

integración del Estado moderno, mediante la coacción o unión coercitiva de

actores sociales, es una necesidad ineludible, ya que sin este fenómeno la

integración de un Estado sería imposible en el marco de una convivencia

civilizada, o por lo menos armoniosa, que llevaría a una estructura sin estructura

misma, es decir, a un contexto de interacciones sociales sin orden alguno, y bajo

un sistema de convivencia irracional donde la ley que imperaría seria la del más

fuerte, a este fenómeno, Weber es lo que llama la anarquía.

La formación de un Estado, tiene por principio fundamental, la coacción o unión

física de su componentes sociales, de este principio se desprenden otros

mecanismos o formas de ejercer el poder, desde la perspectiva política.

"Por supuesto, la coacción no es modo alguno el medio normal o único de/ Estado

-nada de esto- pero si su medio especifico".

Esto es, la base de la posesión del poder, mediante la coacción física, legitima el

ejercicio y mantenimiento de dicho poder en términos de la preservación de cierto

orden preestablecido o deseado. Y en este sentido entra el concepto de Weber de

Estado:

"El Estado es aquella comunidad humana que en el interior de un determinado

territorio reclama para si el monopolio de la coacción física legítima. Porque lo

específico de la actualidad es que a las demás asociaciones o personas

individuales sólo se les concede el derecho a la coacción física en la medida en

que el Estado lo permite. Esto se considera, pues, como fuente única del

"derecho" de coacción"12.

En términos de este párrafo, Weber señala que el único aspirante a la posesión,

ejercicio y mantenimiento del poder, es el Estado, o el grupo que ostenta esta

función, y esté a su vez puede permitir el ejercicio de determinado poder por

12 Idem.

22

agrupaciones o actores sociales; de ahí que se le considere al Estado como el

portador y procurador del derecho legitimo u oficial dentro de la estructura dada.

La función del Estado la ejerce un grupo reducido de actores o individuos en

comparación con el número de individuos de la población, que forman parte de tal

Estado. Esta relación debe darse en términos de protección y equidad, por un

lado, y de respeto y obediencia por el otro.

El Estado, lo mismo que las demás asociaciones políticas que lo han precedido,

es una relación de dominio de hombres sobre hombres basada en el medio de la

coacción legítima (es decir considerada legítima). Así pues, para que subsista es

menester que los hombres dominados se sometan a la autoridad de los que

domina en cada caso. Cuándo y por qué lo haga, sólo puede comprenderse

cuando se conocen los motivos internos de justificación y los medios externos en

los que la dominación se apoya.

En el ejercicio, posesión y mantenimiento del poder por parte de¡ Estado, y con

ello, la relación de dominio de un grupo de individuos sobre otro grupo de

individuos, el empleo de factores o instrumentos de coacción es indispensable, ya

que estos elementos permiten el ejercicio y mantenimiento de tal dominio.

“Toda empresa de dominio que requiere una administración continua necesita por

una parte la actitud de obediencia en la actuación humana con respecto a

aquellos que se dan por portadores de/ poder legítimo y, por otra parte, por medio

de dicha obediencia, la disposición de aquellos elementos materiales

eventualmente necesarios para el empleo físico de la coacción, es decir el empleo

administrativo personal y los medios materiales de administración”13.

Entre estos factores para la conservación y ejercicio del dominio, yo destacaría al

Ejército, cuerpos de seguridad, a los oficinistas de dependencias gubernamentales

13 Idem

23

(burócratas), a las instituciones de seguridad pública y de administración de

justicia, de educación, etc, por supuesto, todos ellos basados en un marco de

legalidad e igualdad que es representada por la carta magna.

Derecho Natural en Weber

Por otra parte, para Weber existe un derecho sobre el marco jurídicoprevaleciente, y este es el derecho natural o iusnaturalismo, el cual es inherente a

la conducta social del ser humano y que de alguna forma regula y legitima la

relación de dominio entre el Estado y la sociedad; tal derecho no puede ser

sustituido totalmente por el marco jurídico prevaleciente, será institucionalizado,

pero cuando el segundo no contempla algunos aspectos de la conducta social, es

cuando Weber lo reivindica en su función regulatoria:

"Desde el punto de vista sociológico las ideas sobre el "derecho del derecho" son

tomadas en consideración en el ámbito de un ordenamiento jurídico racional y

positivo sólo en cuanto de la solución de estos problemas, derivan consecuencias

prácticas para la conducta del creador del derecho, de los prácticos del mismo y

de los particulares. Es decir, cuando la convicción de la "legitimidad" especifica de

ciertas máximas jurídicas, de ciertos principios jurídicos cuya fuerza obligatoria

inmediata no puede ser destruida por imposición ninguna del derecho positivo,

ejerce realmente su influjo en la vida práctica del derecho. El contenido de tales

máximas se suele designar con el nombre de derecho natural"14.

A diferencia del derecho natural, el derecho positivo es impuesto por el Estado de

una forma obligada, ejercida y mantenida por sus factores materiales y humanos

en pro de una convivencia armoniosa; en tanto, el derecho natural proviene de

factores que tienen que ver con los valores de un grupo social determinado

heredados a través de un proceso histórico.

14 Idem

24

“"Derecho natural" es el conjunto de normas vigentes preeminentemente frente al

derecho positivo y con la independencia de él, que no debe su dignidad a un

establecimiento arbitrario, sino que por el contrario, legitiman la fuerza obligatoria

de éste. Es decir, el conjunto de normas que valen no en virtud de provenir de un

legislador legítimo, sino en virtud de cualidades puramente inmanentes: forma

específica y única consecuente de la legitimidad de un derecho que queda

cuando decaen la revelación religiosa y la santidad hereditaria de la tradición”15.

Por ello, el derecho natural es la forma específica de legitimidad del orden jurídico

existente, pero también la vía por la cual la sociedad reclama sus valores

heredados, cuando estos no son respetados o son pisoteados; y de alguna forma

el derecho natural es el conjunto de ordenamientos "mínimos" para la real

convivencia social armoniosa, que en algunos casos permite el empleo de la

coacción legitima por parte del Estado, pero en su gran mayoría prescinde de él.

En términos generales, la observación de Weber de la estructura del Estado se

relaciona con el ejercicio de la coacción física de su componentes, esto es,

haciendo alusión al uso de la violencia legitima para la preservación de la paz y la

convivencia armoniosa. Desde mi punto de vista, este es un factor necesario

dentro de la estructura social, ya que sin ella el papel del derecho natural quedaría

a la dependencia de unos valores ya no heredados, sino creados, que daría como

resultado una verdadera anarquía.

15 Idem.

25

Capítulo II Leyes y Estado

De esta manera, podríamos adentrarnos a la estructuración del Estado, es decir,

a su forma de acción para satisfacer las necesidades de todos los que la

conforman. En este sentido, la esencia del Estado es la Ley, no la ley del más

fuerte, la ley del capricho, sino la ley de la razón en la cual todo ser racional

puede reconocer su propia voluntad racional. Es cierto que el Estado se presenta

en las esferas del derecho privado, de la familia, aún de la sociedad del trabajo

(laboral), como una necesidad exterior, como un poder superior. Pero también es

cierto que su fin principal y su fuerza reside en la unidad de su fin último universal

y de los intereses particulares de los individuos, unidad que se expresa en el

hecho de que tienen deberes para con él, en la medida en que, a la vez poseen

derechos.

Dado que espíritu sólo es real en cuanto tiene conciencia de ser y que el

Estado, en tanto que espíritu de un pueblo, es igualmente la ley que penetra

todas las relaciones -interiores y exteriores-, la tradición y la conciencia de sus

individuos, la constitución de un determinado pueblo depende en principio de la

manera de ser y del grado de formación intelectual y moral de la

autoconciencia de ese pueblo. Es en esta autoconciencia donde reside su

libertad subjetiva y por consiguiente la realidad de la constitución.

“Se modifica cuando es sentida tan urgente y tan irresistiblemente en el pueblo

la necesidad de una reordenación de las condiciones jurídicas [nivelación entre

los derechos, deberes e intereses de las diversas capas sociales], que los

poderes dominantes –obligados por la necesidad, no por propio impulso- tienen

que dar satisfacción a esa necesidad, si no quieren correr el peligro de verse

arrojar del trono por una transformación violenta. Si se da este caso, el nuevo

gobierno establece la formulación de un nuevo derecho, tanto más progresivo

26

cuanto más fuerte vive y se expresa en el pueblo la voluntad revolucionaria

[autoconciencia]”16.

Pretender dar a priori una constitución a un pueblo -entendiendo por esta como

la serie de reglas que regulan el desarrollo de una sociedad, constituida en un

Estado, encaminada sobre los valores de igualdad, paz y justicia-, aunque su

contenido sea más o menos racional, es una idea que descuida precisamente el

momento que hace que esta constitución sea algo más que un ente del espíritu.

Por lo tanto, cada pueblo debería entonces, poseer la constitución adecuada a

él y que le corresponda racionalmente.

Pero cuando una constitución o una ley no están establecidas racionalmente,

podrán contener todas las prescripciones posibles de protección y beneficio

para los ciudadanos, pero no obstante, permanecerán como una lista de ideales

sin sentido, mientras a su alrededor se pasean la arbitrariedad y el despotismo,

si éstas son las condiciones históricas de vida del pueblo que corresponda. Por

ello es necesario diferenciar el discurso de la realidad de los hechos, para

descubrir la ignorancia, el descaro o la hipocresía de las buenas intenciones.

16 Rocker Rudolf, “Nacionalismo y Cultura”, Argentina, pp.100.

27

Estado de Derecho

El Estado de Derecho sería aquel, que no obstante estar fundamentado en

normas jurídicas, éstas obedecen en su creación y en su jerarquía a los Principiosgenerales de derecho de: legalidad, generalidad, técnica y sistemas jurídicos,esto es, para que las normas promulgadas y hechas en el marco del derecho

positivo, tengan carácter general, de tal manera que sean aplicables para todas

las personas y no existan excepciones; pero además, que sean taxativas

(concretas), claras, precisas y cerradas, que guarden una jerarquía y estén

debidamente ordenadas en cuerpos jurídicos integrales, para evitar el reenvío a

otras leyes y la generalidad conceptual, , y asimismo la existencia de "lagunas

legales" en determinados asuntos, y que son patrimonio de las legislaciones

hechas para legitimar a las tiranías y los monopolios de poder.

Elementos del Estado de Derecho

Soberanía Popular: en virtud de este principio la estructura político-jurídica del

Estado, refleja la voluntad de los más y reconoce la voluntad de los menos, en

función de las necesidades de todos.División de Poderes: para que el ejercicio del poder no sea unilateral, sino

producto de la concertación de la pluralidad de las fuerzas recurrentes.

Respecto a esos principios, se considera necesario aclarar que el concepto de

generalidad de la ley en el sentido jurídico del Estado de Derecho, no alcanza la

proyección y la trascendencia de lo universal en el sentido del Estado racional.

Por lo tanto, para poder establecer el marco jurídico que sea acorde con las

necesidades de un pueblo, es preciso integrar mínimos ya anotados, otros dos:el principio de racionalidad y el principio de responsabilidad que se propone

así:

28

Racionalidad, para que las intenciones del constituyente o del legislador sean

concretas y efectivamente aplicables para todos, de acuerdo a las condiciones

histórico-materiales de una sociedad en un momento determinado. Ello, para

evitar que las constituciones políticas y las leyes, se conviertan en instrumentosde fraude o traición social e incluyan una serie de buenas intenciones en pro de

todos, pero que no se cumplen, porque la sociedad no cuenta con las

interrelaciones sociales, ni con los medios efectivos para su realización. De esta

forma, se podrá descubrir la ignorancia, el descaro o la hipocresía de los

encargados de elaborar las leyes, quienes construyen una realidad jurídica

divergente de la vida cotidiana de los ciudadanos.

Responsabilidad, que exigiría de las diversas instancias de poder, que aquello

que se ha constituido en deber o en derecho de los ciudadanos, efectivamente lo

sean para todos y deberán ser cumplidos y respetados por las autoridades y por

los ciudadanos. Sólo así, se podrían concretar los mecanismos constitucionales,

que según Bobbio, obstaculizarían el ejercicio ilegítimo y arbitrario del poder y que

son:

§ El control del poder ejecutivo por parte del poder legislativo o más

exactamente el gobierno al que corresponde el poder ejecutivo de parte

del parlamento, al que toca en última instancia el poder legislativo y la

orientación política"

§ El control eventual del parlamento en el ejercicio del poder legislativo

ordinario, por parte de una corte jurisdiccional, a la que se pide el

establecimiento de la constitucionalidad de las leyes;

§ Una relativa autonomía de los gobiernos locales en todas sus formas y

grado.- frente al gobierno central, y

§ Un poder judicial independiente del poder político.17

17 Bobbio, Norberto; Liberalismo y Democracia, 1989; Ed. F.C.E.; México, pp.19

29

De esta manera el Estado de Derecho encuentra su realización cuando los

poderes que lo constituyen se equilibran y contienen recíprocamente, y los

ciudadanos están protegidos jurídica y efectivamente de los abusos del poder.

30

La Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos

En nuestra Carta Magna -que consta de 136 artículos, dividido en 9 secciones-

establece que el supremo poder de la federación se divide para su ejercicio en-

Legislativo, Ejecutivo y Judicial (art.49). Y aclara también, que no podrán reunirse

dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el

Legislativo en un individuo salvo en el caso de facultades extraordinarias del

Ejecutivo de la Unión ... Sin embargo, en el artículo 80 se estipula que el ejercicio

del Supremo Poder Ejecutivo de la Unión, se deposita en un solo individuo, que

se denomina Presidente de los Estados Unidos Mexicanos.

En este sentido, se hace una propuesta del concepto de "Estado de Derecho

Autocrático", que es aquel que está construido con base en una estructura de

normas asistemáticas, que obedecen a la voluntad de un jefe o cacique que

encarna el poder de decisión en todo el país, o en un micro-feudo de poder en

México, en un momento histórico determinado.

De acuerdo a la misma Constitución Política, es el Presidente del Poder Ejecutivo

el que nombra a los Ministros de la Suprema de Corte de Justicia de la Nación,

con la aprobación de la Cámara de Senadores (art.89).

Por lo que toca al equipamiento y a la satisfacción de las necesidades del órgano

judicial, corresponde también al Presidente del Ejecutivo hacerlos efectivos de

acuerdo a la fracción XIl del artículo 89 de nuestra Carta Magna.

Pero además, el Presidente de la República debe someter las licencias y las

renuncias de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia a la aprobación de la

Cámara de Senadores y puede pedir ante la Cámara de Diputados la destitución,

por mala conducta, de cualquiera de los ministros de la Suprema Corte, de los

Magistrados de Circuito, de los Jueces de Distrito, de los Magistrados del Tribunal

31

Superior de Justicia del Distrito Federal y de los Jueces de Orden Común del

Distrito Federal mediando una platica privada con el servidor público (artículo 89).

En este contexto, se podría argumentar que la misma Constitución reúne dos

poderes en una sola persona.

Por ello, queda claro que el órgano judicial, su organización fundamental, su

funcionamiento y el nombramiento y control de las cúpulas, están supraordenadas

por el Poder Ejecutivo, por lo que en consecuencia son dependientes de éste.

En su relación con el órgano Legislativo, el jefe del Poder Ejecutivo, es la figura

principal del partido mayoritario que domina las Cámaras de Senadores y de

Diputados. Esa mayoría es definitiva para la legitimación de las acciones del

Ejecutivo. Sólo el Poder Ejecutivo puede promulgar las leyes que aprueba el

legislativo (art. 89), y sin tener facultades constitucionales expresas, reglamenta

las leyes emitidas por éste. Además, es el Ejecutivo, el que convoca al Congreso

a sesiones extraordinarias. Por lo tanto, de todo ello, se resalta la gran

dependencia del órgano colegiado, del Poder Ejecutivo.

Por lo tanto, en el Estado de Derecho mexicano no puede hablarse de separación

de poderes: Judicial y Legislativo, porque éstos no son autónomos ni

independientes, sino de apéndices orgánicos que participan en la división del

trabajo, del Poder Ejecutivo.

Algunas Facultades del Ejecutivo

En nuestro país, la creación de leyes -artículo 71 Constitucional- se hace por

iniciativa del Presidente de la República, de los Diputados y Senadores del

Congreso de la Unión o de la Legislaturas de los estados, pero al repetirse el vicio

de las relaciones de dominación del Ejecutivo sobre aquellos, las normas

constitucionales y las demás, se construyen de acuerdo a las políticas públicas

32

que el jefe del Poder Ejecutivo desee implantar, tutelando los bienes jurídicos

(desarrollo, seguridad, etc) que sean escogidos y definidos desde su perspectiva.

En tanto, las políticas de control social penal y administrativo que privan de la

libertad a las personas provienen en su iniciativa, ya sea de las Secretarías de

Estado, de la Procuraduría General de la República, de las Procuradurías de

Justicia Estatales o del Ejército, con la opinión favorable del Presidente de la

República, aunque formalmente sea el Congreso General -artículo 73

Constitucional-, quien tiene la facultad de definir los delitos y las faltas contra la

Federación y fijar las penas que por ello deban imponerse. Sin embargo, la

función de ese cuerpo colegial, es más de aprobación de las iniciativas, que de

realizar las definiciones de las políticas propuestas por aquellos.

El Poder Ejecutivo, con las fuerzas armadas y las policías a su mando -artículo 69

Constitucional-, se constituye entonces en el poder efectivo para la planeación,

definición, promulgación y ejecución de las normas jurídicas que rigen las

políticas de control social penal administrativo.

Cada Presidente de la República crea su sistema de normas constitucionales,

legales y reglamentarias que requiere para afrontar la realidad dinámica de la vida

social. Por lo que trae como consecuencia, que las estructuras jurídicas se

modifican varias veces durante cada gobierno, creando una enredo legislativo que

se convierte en un terreno fértil para el abuso de poder en nuestro país.

En México, ni el discurso político ni el ejercicio mismo del poder niegan el

horizonte del derecho más bien lo adaptan y lo readaptan. El problema es cuándo

y cómo lo hacen. Como hemos visto, en nuestro país, es la ley la que otorga al

Presidente de la República una serie de facultades. El poder que tiene en México

la institución presidencial, le otorga al presidente lo que algunos han llamado

33

facultades metaconstitucionales18. En este sentido, la propia Constitución reviste

la figura, a la institución presidencial, de un enorme poder. Pero el poder que

constitucionalmente se le otorga a la persona que ocupa la Presidencia de la

República, se puede ejercer sin un estricto apego a derecho, ya que queda

circunscrito a otras legalidades o legitimidades sociales y políticas.

Aquí esta una de las particularidades del sistema político mexicano y quizá el

secreto de su estabilidad. El presidente, como arriba se menciona, es el jefe de

las fuerzas armadas, pero ninguna ley le otorga –por lo menos hasta el sexenio

pasado-, por ejemplo, la facultad que tiene para elegir a su sucesor.

Por un lado, hay entonces una necesidad simbólica de seguridad jurídica que

cumple una función de ordenamiento social y político, y por otro, un uso

discrecional de la ley y del derecho para avalar las acciones del poder en aras de

mantener la estabilidad política. Este binomio, explica en alguna medida los

rasgos modernos de la sociedad mexicana, donde las instituciones y las leyes

tienen un poder regulador en muchos espacios de la vida social y también las

terribles exclusiones sociales, políticas y por supuesto jurídicas de millones de

mexicanos que no pueden identificarse con el adjetivo de ciudadanos.

18 Carpizo MacGregor, Jorge; El Presidencialismo Mexicano, Siglo XXI, México, 1987

34

Derechos del Hombre en Nuestra Constitución

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dedica su capítuloprimero a los derechos fundamentales del hombre, a los que llama garantíasindividuales, entendiéndose por tales: los límites o prohibiciones que el Estado se

ha impuesto con el fin de hacer posible a los ciudadanos el disfrute del máximo

posible de su libertad, sin menoscabo del orden y paz sociales que deben de ser

mantenidos por aquél, en beneficio de todos los habitantes del país.

El ser humano, por naturaleza, tiende a ser individualista, y dentro de esta

individualidad se expresa el abuso de su libertad, es decir le molestan las trabas y

desea hacer lo que le plazca; pero el Estado, a cuyo cargo esta la organización de

la convivencia y la conservación del orden, se ve precisado a limitar la libertad

individual en el grado indispensable para garantizar el orden público.

Las garantías individuales son mecanismos jurídicos para exigir el respeto de los

derechos subjetivos, es decir, de los derechos humanos; por lo tanto, las garantías

individuales constituyen el límite racional entre las aspiraciones del hombre como

gobernado y las bases mínimas para la acción del Estado como ostentador de la

“violencia legítima” en aras de ejercer el control social.

Las garantías individuales que consagra nuestra Carta Magna se clasifican en:

• Garantías de igualdad

• Garantías de libertad

• Garantías de propiedad

• Garantías de seguridad jurídica

Las garantías de igualdad: estas tienen por objeto evitar los privilegios

injustificados y colocar a todos los gobernados en la misma situación frente a la

35

ley. La igualdad jurídica consiste en evitar que las distinciones que se hagan a las

personas tengan como base circunstancias o atributos tales como la raza, la

situación económica, la religión, las ideas políticas, etc.; los artículos directamente

relacionados con la idea de igualdad son: 1º, 2º, 4º, 12 y 13.

Las garantías de libertad: el ejercicio de estas garantía generan los medios

indispensables para alcanzar determinados fines por parte del ciudadano. Es

decir, el Estado otorga ciertas libertades específicas frente a los cuales no puede

oponer limite alguno. Los artículos directamente relacionados con este concepto

de libertad están: el 4º, 5º, 6º,7º,8º,9º,10,11, 24 y 28.

Las garantía de propiedad: aquellas que protegen jurídicamente las propiedades

de tierras y aguas a favor de los particulares y en aras de los intereses de la

sociedad mexicana en su conjunto. Artículo 27.

Para términos de este proyecto de investigación nos centraremos en las garantíasindividuales que se refieren a la seguridad jurídica, ya que son estas garantías

las más vulnerables cuando el Estado opta por descargar toda su maquinaria

autoritaria-represiva en contra de los gobernados, ya sea defender poderosos

intereses o como recurso abrumador de control social.

Garantías de seguridad jurídica: También llamadas garantías judiciales, estas

garantías se refieren “a la observancia de determinadas formalidades, requisitos,

medios, condiciones, etc., por parte del poder público para que la actuación de

éste sea constitucionalmente valida en la causación de determinada afectación al

gobernado, circunstancias que implican una seguridad jurídica para éste”19.

Es decir, son las garantías mínimas que el Estado debe observar en el ejercicio de

su acciones en contra de los ciudadanos, dentro de su función de mantener la

19 Burgoa Ignacio; Las Garantías Individuales; Ed. Porrúa, Cuarta edición , México, 1965, pp.161.

36

convivencia social. Asimismo, son los derechos exigibles frente a las autoridades

encargadas de proveer justicia en una estructura social.

“Las garantías judiciales [ o de seguridad jurídica] son derechos fundamentales y

adquieren mayor relevancia en los procesos penales, por los derechos que en

éstos, se ven involucrados. Esta razón ha llevado a plasmar las garantías

judiciales en los textos constitucionales y en Tratados Internacionales de

Protección a los Derechos Humanos”20.

Los artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que se

refieren a estas garantías y que se enmarcan dentro del sistema de procuración e

impartición de justicia son los siguientes:

Artículo 14.- En este artículo se enumera la irretroactividad de la ley, el derecho a

un juicio justo, la legalidad en el orden penal y civil.

Se prohíbe la aplicación de una ley retroactivamente, cuando ésta perjudica a una

persona y sólo se permitirá cuando sea en su beneficio.

La garantía de audiencia consiste en el derecho que tiene toda persona a ser oída

y vencida en juicio; sin que pueda ser privada de la vida, de la libertad o de sus

propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante tribunales

previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del

procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.

El derecho de legalidad en materia penal (criminal), consiste en la aplicación

estricta de la ley. Queda prohibido imponer, por simple analogía o por mayoría de

20 Investigación y Propuestas al Sistema de Administración de Justicia en Materia deProtección a los Derechos Humanos, Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de losDerechos Humanos A.C. (2001), México, pp.8.

37

razón, pena alguna que no esté decretada en una ley exactamente aplicable al

delito que se trata.

El derecho a la legalidad en materia civil, consiste en la aplicación correcta de la

ley, ya que en una sentencia definitiva en materia civil se deberá atender a la letra

o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los Principios

Generales del Derecho.

Artículo 15.- El presente artículo prohíbe la celebración de tratados en los que se

permita la extradición de: reos políticos, delincuentes extranjeros que en el país

que lo requiera tengan condición de esclavos, y en cualquier situación en la que se

alteren las garantías y derechos que se contemplan en la presente Constitución.

Artículo 16.- Contiene el derecho de legalidad en todo acto de autoridad; a las

formalidades esenciales en materia de órdenes de aprehensión, de detención en

delito flagrante o en casos urgentes, de cateo y visitas domiciliarias; así como la

de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

El derecho a la legalidad en los actos de autoridad, consiste en la aplicación

exacta de la ley, sin que nadie pueda ser molestado en su persona, familia,

domicilio, papeles o posesiones, sino mediante mandamiento escrito de la

autoridad competente, que funde o motive la causa legal del procedimiento.

En materia de aprehensiones, no podrá librarse una orden de aprehensión sino

por la autoridad judicial (Juez), y sin que preceda una denuncia o querella de un

delito que tenga pena privativa de libertad, y existan datos que acrediten el cuerpo

del delito y la probable responsabilidad del indiciado. (todo ello documentado por

el M.P.)

38

En caso de delito flagrante, cualquier persona puede detener al probable

responsable poniéndolo inmediatamente a disposición de la autoridad inmediata

(policía preventiva, judicial, bancaria e industrial, auxiliar, etc.), y ésta con la

misma prontitud ante el Agente del Ministerio Público.

Asimismo, el Ministerio Público podrá, bajo su más estricta responsabilidad,

ordenar su detención, fundado y expresando los indicios que motiven su procedersólo en caso urgente, los cuales son:

• Que se trate de un delito grave así calificado por la Ley.

• Que se encuentre ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda

sustraerse de la acción de la justicia.

• Que por razón de hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Público no pueda

ocurrir ante la autoridad judicial

En caso urgente o de flagrancia, el juez que reciba la consignación del detenido

deberá inmediatamente ratificar la detención o decretar la libertad con las reservas

de la Ley.

El mismo artículo establece que ningún indiciado podrá ser retenido por el

Ministerio Publico por más de cuarenta y ocho horas, plazo en el que deberá

ordenar su libertad o ponerlo a disposición de la autoridad judicial; este caso podrá

duplicarse (96 horas) en aquellos en que la ley prevea como delincuencia

organizada.

En lo que respecta a la orden de cateo, establece que sólo la autoridad judicial

podrá expedirla (Juez), misma que deberá ser por escrito, expresando el lugar que

ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los

objetos que se buscan, a lo que debe limitarse la diligencia, levantándose al

concluirla, una acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por

39

el ocupante del lugar cateado, o en su ausencia o negativa, por la autoridad, por la

autoridad que practique la diligencia.

En materia de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, establece que

exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición del titular del Ministerio

Público federal o de la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar la

intervención de cualquier comunicación privada. Para ello, la autoridad

competente por escrito, deberá fundar y motivar las causas legales de la solicitud,

expresando el tipo de intervención, los sujetos de la misma y su duración. La

autoridad judicial federal no podrá otorgar estas autorizaciones cuando se trate de

materias de carácter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en

el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor.

Referente a las vistas domiciliarias, se establece que la autoridad administrativa

podrá practicarlas, únicamente para cerciorarse que se han cumplido los

reglamentos sanitarios y de policía; y exigir la exhibición de los libros y papeles

indispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales.

Artículo 17.- Prohíbe la violencia como medio para ejercer o reclamar algún

derecho, además de no permitir que persona alguna se haga justicia por su propia

mano.

Asimismo, contempla el derecho a que toda persona se le administre justicia por

tribunales que cumplan los términos legales que fijen las leyes, de una forma

pronta, completa e imparcial. Además destaca que los servicios que presten estos

tribunales serán gratuitos.

También contempla que el marco legal nacional establecerá los medios

necesarios para que se garantice la independencia de los tribunales y la plena

ejecución de sus resoluciones.

40

Prohíbe la pena de prisión por deudas de carácter puramente civil.

Artículo 18.- Este artículo establece que la prisión preventiva se aplicará sólo a las

personas que cometieron algún delito que amerite pena corporal, y que el lugar

donde se ejecute éste, será distinto de donde se cumplen las penas ya impuestas.

De igual forma, contempla que los gobiernos federal y estatales organizarán el

sistema penal, en sus respectivas jurisdicciones, basándose en la capacitación

para el trabajo y la educación, como medios para la readaptación social del

delincuente. Establece que las mujeres ejecutarán sus penas en lugares diferentes

al de los hombres; los gobiernos federal y estatales crearán instituciones

especiales para el tratamiento de menores infractores.

Además, detalla la posibilidad de que reos de nacionalidad mexicana que se

encuentren compurgando penas en el extranjero, podrán ser trasladados al país a

cumplir sus condenas, y viceversa; además de mencionar que el traslado de reos

sólo podrá efectuarse con su consentimiento expreso.

Artículo 19.- Este precepto contiene una garantía de seguridad jurídica, que

consiste en que ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo

de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin

que justifique con un auto de formal prisión en que se expresarán: el delito que se

impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los

datos que arroje la averiguación previa, los que deberán ser bastantes para

comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del indiciado.

Este plazo podrá prorrogarse únicamente a petición del indiciado, en la forma que

señale la ley.

41

Asimismo establece que todo maltratamiento en la aprehensión o bien toda

molestia que se infiera sin motivo legal, se consideran abusos que serán

corregidos por las leyes y reprimidos por las autoridades.

Artículo 20.- En este precepto Constitucional se encuentran contenidas las

garantías que tendrá el inculpado en todo proceso de orden penal y que son las

siguientes:

I. Inmediatamente que los solicite, el juez deberá otorgarle la libertad

provisional bajo caución, siempre y cuando no se trate de delitos en que,

por su gravedad, la ley expresamente prohíba conceder este beneficio. En

caso de delitos no graves, a solicitud del Ministerio Público, el juez podrá

negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido condenado con

anterioridad, por algún delito calificado como grave por la ley o, cuando el

Ministerio Público aporte elementos al juez para establecer que la libertad

del inculpado representa, por su conducta precedente o por las

circunstancias y características del delito cometido, un riesgo para el

ofendido o para la sociedad.

La ley determinará los casos graves en los cuales el juez podrá revocar la

libertad provisional.

II. No podrá ser obligado a declarar. Queda prohibida y será sancionada por la

ley penal, toda incomunicación, intimidación o tortura. La confesión rendida

ante cualquier autoridad distinta del Ministerio Público o juez, o ante éstos

sin la asistencia de defensor carecerá de todo valor probatorio.

III. Se le hará saber en audiencia pública, y dentro de las cuarenta y ocho

horas siguientes a su consignación a la justicia, el nombre de su acusador y

la naturaleza y causa de la acusación, a fin de que conozca bien el hecho

42

punible que se le atribuye y pueda contestar el cargo, rindiendo en este

acto su declaración preparatoria.

IV. Siempre que lo solicite, será careado en presencia del juez con quienes

depongan en su contra.

V. Se le recibirán testigos y demás pruebas que ofrezca concediéndoles el

tiempo que la ley estime necesario al efecto, y auxiliándose para obtener la

comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite siempre, que se

encuentren en el lugar del proceso

VI. Será juzgado en audiencia pública por un juez o jurado de ciudadanos que

sepan leer y escribir, vecinos del lugar y partido en que se cometiere el

delito, siempre que éste pueda ser castigado con una pena mayor de un

año de prisión. En todo caso serán juzgados por un jurado los delitos

cometidos por medio de la prensa contra el orden público o la seguridad

exterior o interior de la Nación.

VII. Le serán facilitados todos los datos que solicite para su defensa y que

consten en el proceso.

VIII. Será juzgado antes de cuatro meses si se tratare del delito cuya pena

máxima no exceda de años de prisión, y antes de un año si la pena

excediera de ese tiempo, salvo que solicite mayor plazo para su defensa.

IX. Desde el inicio de su proceso será informado de los derechos que en su

favor consigna esta Constitución y tendrá derecho a una defensa adecuada,

por sí, por abogado, o por persona de su confianza. Si no quiere o no

puede nombrar defensor, después de haber sido requerido para hacerlo, el

juez le designará un defensor de oficio. También tendrá derecho a que su

43

defensor comparezca en todos los actos del proceso y este tendrá

obligación de hacerlo cuantas veces se le requiera.

X. En ningún caso podrá prolongarse la prisión o detención, por falta de pago

de honorarios de defensores o por cualquier otra prestación de dinero, por

causa de responsabilidad civil o algún otro motivo análogo. Tampoco podrá

prolongarse la prisión preventiva por más tiempo del que como máximo fije

la ley al delito que motivare el proceso. En toda pena de prisión que

imponga una sentencia, se computará el tiempo de la detención.

Las garantías previstas en las fracciones I, V, VIII y IX, también serán observadas

durante la averiguación previa, en los términos y con los requisitos y límites que

las leyes establezcan; lo previsto en la fracción II no estará sujeto a condición

alguna.

En todo proceso penal, la víctima o el ofendido por algún delito, tendrá derecho a

recibir asesoría jurídica, a que se le satisfaga la reparación del daño cuando

proceda, a coadyuvar con el Ministerio Público, a que se le preste atención médica

de urgencia cuando lo requiera y, los demás que señalen las leyes.

Artículo 21.- Este precepto establece la competencia de la procuración y de la

impartición de justicia al señalar que, la imposición de las penas es propia y

exclusiva de la autoridad judicial; la investigación y persecución de los delitos

incumbe al Ministerio Público, el cual se auxiliará con una policía que estará bajo

su autoridad y mando inmediato. Hace referencia también a la competencia de la

autoridad administrativa y a la aplicación de sanciones por las infracciones de los

reglamentos gubernativos y de policía las que únicamente consistirá en multa o

arresto por treinta seis horas.

44

Asimismo establece que las resoluciones del Ministerio Público sobre el no

ejercicio y desistimiento de la acción penal, podrán ser impugnadas por vía

jurisdiccional en los términos que establezca la ley.

También hace referencia a la seguridad pública como función de la Federación, el

Distrito Federal, los Estados y los Municipios, en las respectivas competencias que

esta Constitución señala; estableciendo que la actuación de las instituciones

policiales se regirá por los principios de legalidad, eficiencia, profesionalismo y

honradez.

Articulo 22.- Este ordenamiento Constitucional prohíbe las penas de mutilación y

de infamia, las marcas, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la

multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y

trascendentales.

En su último párrafo refiere que queda prohibida la pena de muerte por delitos

políticos, y en cuanto a los demás, sólo podrá imponerse al traidor a la Patria en

guerra extranjera, el parricida, el homicida con alevosía, premeditación o ventaja;

al incendiario, al plagiario, la salteador de caminos, al pirata y a los reos de delitos

graves del orden militar.

Sin embargo, en la actualidad la pena de muerte no se encuentra en el fuero

común, ni en el federal.

45

Capítulo III La Aplicación de la Ley en México

Control Social

Los diversos poderes que dominan las sociedades se han enfrentado, a la difícil

tarea de conciliar sus determinadas concepciones de lo real, con instituciones y

aparatos ideológicos y prácticas de coerción, que les permitan mantener la

disciplina social, pero que a la vez, les sirvan para reproducir el consenso,

respecto a los principios evidentes en que se basan las mismas.

De esta manera, el control social no busca solamente la represión de la disidencia,

sino también alcanzar del total de la sociedad el consentimiento espontáneo, que

otorguen las mayorías a la orientación que imprime a la vida social el grupo

dominante. Estas acciones y objetivos amplios constituyen lo que se denomina:control social21, pero éste tiene como contrapartida la resistencia de individuos o

de sectores, ya sean organizados o atomizados, que no se someten a ese

esquema. Tal circunstancia nos indica la existencia de una crisis de legitimidad,

provocada por fracaso o ausencia de mecanismos de satisfacción de las

necesidades, o de la coyuntura socio-política de una sociedad en un momento

histórico. Esa polarización, puede provocar toda una crisis de hegemonía, que

lleve a la ruptura del aparato dominante establecido.

21 Tomaremos la definición de Gurvitch y Moore: “conjunto de modelos culturales, símbolossociales, significados espirituales colectivos, valores, ideas e ideales, así como también lasacciones y los procesos directamente relacionados con ellos, mediante los cuales toda sociedad,todo grupo particular y todo miembro individual componente, vencen los conflictos interiorespropios y restablecen un equilibrio interno temporario, lo que les da la posibilidad de seguiradelante con nuevos esfuerzos de creación [y aportación] colectiva”. (Sociología del Siglo XX,Argentina, 1956, pp.265)

46

El control social tradicionalmente ha sido diferenciado en formal, aquel que deriva

del mandato de la ley establecida, y en informal, que el que emana de instancias

ideológicas persuasivas.

Sin embargo, aunque las dos instancias resultan viables para quienes ostentan el

poder, los límites entre ambas suelen crear una penumbra muy amplia, donde lo

formal tiende a ser informal y viceversa, ya que el poder “busca abarcar todas las

conductas humanas y de significarlas [intencionarlas] como formas de control

social intencionalmente dirigidas sobre los múltiples actores sociales”22. Ejemplo

de lo anterior, es el aprobado bando Número 23 del gobierno del Distrito Federal,

en el que se establece la disminución del cincuenta por ciento del costo de las

multas de tránsito, esta acción nos marca el elemento formal; el resultado de dicha

ley nos lleva a pronosticar una alta afluencia de deudores de infracciones de

tránsito a las oficinas de la Tesorería del D.F., sigue siendo el lado formal, pero,

por otro lado, la misma ley nos lleva a reflexionar sobre la intencionalidad de una

disminución de los índices de corrupción por parte de los agentes de tránsito y de

la policía preventiva y auxiliar, ese sería el elemento informal de la acción llevada

a cabo por la autoridad capitalina, en aras de ejercer un control social sobre los

ingresos en sus arcas gubernamentales.

La formalidad o la informalidad hacen referencia al escenario externo del control,pero sus prácticas pueden ser rígidas, cuando existe una resistencia explicita del

sujeto o sector a quien va dirigido, y flexibles cuando el sujeto acepta tal

imposición. Entonces, la dureza o la suavidad de los controles formales e

informales, dependen de las condiciones internas del espacio subjetivo, tanto de

quien los aplica, como del poder del sujeto al cual se le desea imponer.

Pero las estructuras de los controles formales, no siempre obedecen a la razón de

un derecho ético; tampoco los controles informales son siempre fieles al mandato

22 González P., L. “Para una metacrítica del control social: la política criminal en el espacioposmoderno”, México, inédito, 1994, pp.4

47

ideológico. Y por otra parte, los agentes de uno y de otro, no siempre cumplen con

las expectativas de sus propios sistemas de control.

De esas situaciones surgen otros controles que podemos llamar formalesilegítimos que implican la sujeción coactiva a un orden difuso y que se manifiesta

por acciones que son ilegales o corruptas, como las detenciones arbitrarias, las

desapariciones forzadas de personas, las ejecuciones extrajudiciales, la tortura o

cualquier tipo de trato cruel, inhumano y degradante, en cumplimiento por parte de

los agentes encargados de la aplicación de la ley obedeciendo a superiores

jerárquicos, y muchas otras circunstancias que obligan a los sujetos, a ajustarse a

un orden que rige dentro de la formalidad o de la informalidad perversas, o a otro

orden marginal23.

Cuando los sistema se pervierten y a pesar de ello sobreviven, dan origen a

nuevos sistemas que institucionalizan esas perversiones, de manera que la

conciencia de la realidad común generalizada en la sociedad, se estructura en

base a ellas, con lo cual, lo anti-ético se convierte en lo ético.

Por su parte, Dario Melossi , describe dos tipos de control social: el activo, que es

una modalidad de control social que esta presente en todo momento de la

interacción social, y que “ofrece fundamentos para la acción de un tipo positivo” -

un ejemplo de ello es el uso de los medios de comunicación como un canal del

principio de la libertad de expresión-.

Por otro lado, se encuentra el control social re-activo, que es aquella modalidad

de control social que “afecta la motivación a través de la amenaza de negar algo

que la persona a quien se amenaza considera como un valor” – un ejemplo de

23 En el trabajo de investigación realizado por la Comisión Mexicana de Defensa y Promoción delos Derecho Humanos A.C., se contemplan otras causas generadoras de este tipo de actosformales ilegítimos: Falta de Normatividad Interna; Aplicación de Normatividad Obsoleta;Practicas Institucionales Viciadas; Ausencia de Mecanismos de Control (Normativo); yDeficiencias en Políticas Gubernamentales. Op. Cit. pp.5y6.

48

esta modalidad se encuentra en la censura de los medios de comunicación ante

situaciones que alteren la estabilidad del sistema-.

Entre ambas modalidades, Melossi sitúa el papel que juega la sanción legal –que

más adelante abordaremos-, como situación concreta de control social, así como

la sanción social:

“El concepto de la sanción legal, por lo común se ha visto vinculado con el tipo de

control social re-activo, bajo la forma de sanciones negativas (amenazas,

castigos). Lo cierto es que las sanciones legales han sido, tradicionalmente,

sanciones negativas, como por ejemplo aquellas cuyo llamamiento a la motivación

se basa en la amenaza de aplicar la coacción física, en caso de que el receptor de

la norma se niegue a acatarla. Las sanciones sociales pueden ser también del tipo

positivo, como aquellas que recompensan al receptor por el acatamiento correcto

de la norma”24.

De lo anterior puede observarse, que la distribución de los controles en las

sociedades, tienen una vastedad que se expresa en múltiples formas, y a esto hay

que agregar que los controles no sólo son locales o nacionales, sino que la

dominación trasciende las fronteras y extiende su control también a nivel

internacional. Por ello, para tratar de conocer el tema del control social, es preciso

unificar todas las conciencias de la realidad que le son inherentes, a fin de obtener

el consentimiento popular.

En el discurso del derecho parece que todo acontecimiento pudiera ser previsto

jurídicamente. En este sentido, se podría decir que en el campo del derecho todo

es posible a través del derecho, pero además significa que aquello que es posible,

lo es sólo a través del derecho.

24 Melossi, Dario, El Estado del Control Social, Ed. Siglo XXI, México, 1992. pp.205.

49

El “derecho” y los otros sistemas sociales son estructura selectivas hacia adentro,

afuera de ellas no hay alternativa. Las diferencias o contradicciones que se

presentan, sólo se dan adentro del sistema, el cual obedece a sus reglas propias

de construcción discursiva.

Utilizando el lenguaje de la “teoría de los sistemas” se puede decir que: “los

sistemas sociales de la sociedad contemporánea, actúan ciegamente sin

“referente” en la realidad exterior. Esto es, los sistemas se refieren a sí mismos”25.

Lo anterior, no dice que los sistemas sociales como el derecho, no ven hacia fuera

de ellos mismos, pues más allá de su sistema, creado por sus propias reglas, no

existe otra realidad.

Por eso el derecho penal no ve a la sociedad, aunque su discurso se refiera a ella

y aunque se le atribuyan finalidades, resultados, eficacia y cambio. El derecho

penal solo se ve a sí mismo y en su ámbito interno nace, crece y se reproduce

entre sus propios principios y valores.

En este sentido, existe una cierta simpatía con la idea de De Giorgi al afirmar que

el derecho penal no es un sistema de control de la desviación, sino una estructura

selectiva dentro de la cual se hace posible la desviación. Desde ese punto de

vista, toda violencia (presente por la falta de alternativas), es el resultado de la

selectividad de los sistemas sociales.

De lo anterior, se desprende que la norma, la interpretación subjetiva de la misma

y las instituciones encargadas de su aplicación, son un producto de la concepción

colectiva de la realidad que se ha institucionalizado a través de un proceso

histórico y en una estructura social determinados, por lo cual, se podría decir, que

25 De Giorgi, Rafaele, Teoría del Derecho y Sistemas Sociales, ponencia presentada en laUNAM, México, 1996.

50

son resultado y obedecen al sistema de poder que se haya estructurado en el

mismo.

En este contexto abordaremos la estructura del sistema de procuración de justicia

en México, como el mecanismo de coerción de la sociedad alrededor de valores

creados y mantenidos por el Estado.

51

El Sistema de Procuración de Justicia en México

El proceso de aplicación de las normas que privan de la libertad a las personas

(como máxima sanción dentro de la estructura penal contemporánea), se hace en

México a través de dos instituciones principalmente:

• Del órgano judicial, en cuanto a la aplicación e interpretación del derecho

penal formal por parte de los jueces; magistrados y ministros de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, pero de tal forma que puede imponer

sanciones tales como la privación de la libertad.

• Del poder ejecutivo, al margen de la Constitución, justificado algunas

veces por la ley y los reglamentos, otras por la jurisprudencia y en losdemás casos por razones de Estado o de seguridad nacional.

El principio de legalidad contenido en el articulo 14 de la Constitución se cumple

en la medida que cuando se quiere aplicar el derecho formal e imponer las penas,

éstos preexisten al momento de aplicarse; no obstante, ese principio de legalidad

carece de la técnica y de la sistemática jurídicas tanto en la definición de la norma,

como en la ubicación de la misma dentro del ordenamiento jurídico general, que

provoca estados de indefensión.

Existen tantas normas abiertas que los ciudadanos pueden ser incriminados por

ellas en cualquier momento, mas por voluntad del poder que las ha creado, que

por decisión de las personas que le son víctimas.

Las normas carecen de la precisión, de la claridad y de la taxatividad que exige elprincipio general de derecho de certeza jurídica; por lo cual, los sujetos a quienes

va dirigida la represión difícilmente pueden escapar a ella, ya que las autoridades

52

incriminadoras encuentran fácilmente en esas normas sus cómplices, para que la

conducta de la persona se encuadre en ellas.

En consecuencia, el control social penal y administrativo que priva de la libertad a

las personas se realiza principalmente a través de las normas administrativas y de

normas penales.

El Ministerio Público

Los antecedentes de la figura del Ministerio Público (MP), tal y como la

conocemos actualmente, se remontan a principios del siglo XX. Previo a la

Revolución Mexicana, durante el régimen Porfirista , la Procuración de Justicia se

encontraba a cargo de los jueces de instrucción, quienes eran los encargados de

recabar las pruebas y realizar la investigación. “Estos trabajaban con una

legislación procesal de 1894, cuando fue promulgado el primer Código de

Procedimientos Penales, mismo que fue copiado del Código de Enjuiciamiento

Penal en vigor en España desde 1882 y que a su vez copiaba el Código

Napoleónico de 1812”26. Para las tareas encomendadas a los jueces de

instrucción, éstos eran apoyados por la "Policía Judicial", llamada así, por ser una

policía que dependía de los propios jueces.

Mientras el sistema de procuración de justicia estuvo organizado de esta manera,

los jueces de instrucción fueron adquiriendo poderes que sobrepasaban la función

para la cual habían sido creados. Sus facultades extralimitaban cualquier tipo de

garantías. Un ejemplo de lo anterior, lo constituiría, el exceso de atribuciones que

se les otorgaba en la detención de las personas sin reunir los elementos de

prueba suficientes, por lo que podía detener a quienes juzgaba como

"sospechosas", donde las personas detenidas, podían permanecer hasta tres días

26 Ruiz Harrell, R. Corrupción: una sugerencia. Articulo presentado para TransparenciaInternacional, 2000.

53

sin que siquiera se les informara el cargo del cual se les acusaba y la persona

que los denunciaba.

Por otro lado, los mismos jueces forjaban por sí y ante sí sus pruebas que serían

más tarde utilizadas, fomentando con esto el uso de la tortura, pues se le ha

considerado a la confesión como la reina de las pruebas. “Éstas no eran

cuestionadas en cuanto a su fidelidad, por ejemplo, la veracidad de los

testimonios, de las afirmaciones que se rendían; simplemente bastaba que los

jueces de instrucción afirmarán que existía tal o cual prueba para que fuera

admitida por el juez de la causa”27. Es decir, los jueces construían las pruebas

sobre cuyo valor más tarde fallaban.

Para cuando se instauró el Congreso Constituyente de 1917, la figura de los

jueces de instrucción se encontraba totalmente desprestigiado. Así, el texto

constitucional de 1917 fue el primero en contemplar la figura del MinisterioPúblico en quien confiaron la eliminación de las prácticas corruptas de los

jueces de instrucción.

El articulo 102, párrafo segundo de la Constitución Política Mexicana establece

que:

“...Incumbe al Ministerio Publico de la Federación, la persecución, ante los

tribunales, de todos los delitos del orden federal; y, por lo mismo, a él le

corresponderá solicitar las ordenes de aprehensión contra los inculpados; buscar y

presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de estos; hacer que todos

los juicios se sigan con toda regularidad para que la administración de justicia sea

pronta y expedita; pedir la aplicación de las penas e intervenir en todos los

negocios que la ley determine”.

27 Machorro Narváe, P.; El Ministerio Público, la intervención de tercero en el procedimientopenal y la obligación de consignar según la Constitución; Serie de folletos No.14, CNDH,México, 1991, pp.32.

54

El Ministerio Público entonces, de acuerdo a ese texto, deberá desarrollar su

función de perseguir los delitos, ante los tribunales, es decir, ante los jueces,

quienes tendrían la dirección y control de aquel, en su investigación. Sin embargo,

el Poder Ejecutivo desde 1917 no ha permitido ese control judicial sobre su

Ministerio Público, y mas bien, al margen de la Constitución, permitió que tuviera

una actividad autónoma con gran discrecionalidad, pues la Constitución solo

preveía los límites de actuación de los jueces y no de los Ministerios Públicos,

pues estos de acuerdo al articulo 102 anotado, deberían estar sometidos a ellos.

Esa arbitraria independencia trato de ser contenida con las reformas

constitucionales del 3 de septiembre de 1993, pero la reforma que por primera

vez tutelaba, jurídicamente la actuación del Ministerio Público en la Averiguación

Previa le dio márgenes legales para mantener privadas a las personas hasta por

96 horas, en delitos organizados, cuando antes, el articulo 107, XVIII, derogado,

fijaba un máximo de 24 horas, para el mismo efecto, a cualquier autoridad

administrativa.

Ese hecho, simplemente legitimó lo que en la practica era conocido y denunciado

continuamente: El Ministerio Público y la policía judicial, detenían sin orden de

Juez a las personas por mas de 24 horas. Pero además; ahora el artículo 16

constitucional faculta al Ministerio Público para que pueda detener a las personas

sin orden judicial, en casos urgentes, tratándose de delitos que la ley considere

graves y con el riesgo de que la persona pueda escapar. Así cuando el Ejecutivo

se quiere controlar en su arbitrio, este impone su razón y se da los tiempos que

necesita.

Los dos verbos relativos a pruebas exigen que debe buscarlas y presentarlascon o sin el inculpado al juez, para que este las desahogue, valore pues es quien

tiene facultades constitucionales de decisión, para sujetar o no, a una persona al

proceso penal.

55

No obstante lo anterior, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN)

jurisprudencialmente, ha justificado al Ejecutivo esa inconstitucionalidad, y ha

declarado que las pruebas obtenidas y desahogadas por el Ministerio Público,

tiene mas valor que las posteriores obtenidas por el juez, porque son mas puras y

no han contado con la asesoría de un abogado (quien tal vez pueda mal aconsejar

al indiciado). De esta manera, la Corte considera al “principio de la defensa” como

un alcahuete y cómplice del presunto indiciado.

Como una de las quejas más frecuentes de los detenidos, contra la policía judicial

y los Ministerios Públicos era la de obtener pruebas, no mediante un proceso

metódico de investigación, sino recurriendo al método fácil de la tortura, la

Suprema Corte de Justicia de la Nación salió en defensa del Ejecutivo y lo justificó

con la jurisprudencia siguiente:

“Cuando el confesante no aporta ninguna prueba para justificar su aserto de que

fue objeto de violencias por parte de alguno de los órganos del Estado, su

declaración es insuficiente para hacer perder a su confesión inicial, el requisito de

espontaneidad necesaria a su validez”.

Con semejante decisión, los Ministerios Públicos y la policía judicial podían

sentirse tranquilos, pues por otra parte, ellos no iban a iniciar una averiguación

previa en su contra.

El articulo 20 Constitucional, garantiza al ciudadano el derecho que tiene para no

declarar, dentro del procedimiento penal ante el Juez, por lo tanto, con mas razón

la persona detenida puede abstenerse de hacerlo ante la policía, es decir, frente a

los agentes de la policía judicial o ministerial.

Entonces, la técnica mas utilizada por la policía para allegarse información,

principalmente en delitos en que tiene interés el poder o un micro-jefe (personainfluyente), ha sido y es inicialmente el “interrogatorio” tendiente a obtener una

56

confesión, cerca del lugar de los hechos, en la patrulla policial o en las oficinas de

la policía en un cuarto donde no hay objetos que distraigan la atención, que

permita el aislamiento, la planeación, la preparación de material de grabación, la

disponibilidad de archivos y una atmósfera favorable para la obtención de

resultados provechosos. De preferencia con dos investigadores quienes pueden

combinar su talento y pericia para conducirlos...”28. Esto que es tortura, se le

practica a los posibles sospechosos o a cualquier indiciado, a sus parientes y

personas queridas, ya sea porque no quería responder a las preguntas de la

autoridad, o no diga lo suficiente para que ésta tenga medios para poderlo

incriminar penalmente. Cuando la técnica falla y no se muere el candidato a ser

reprimido, entonces si las circunstancias lo exigen, se le “fabrica un expediente”

que se convierte en realidad jurídica.

Con la reforma del articulo 20 inciso II de la Carta Magna, se solucionó el

problema que se presentaba cuando una persona negaba ante el juez, la

confesión que había sido obtenida por el Ministerio Público estableciéndose quelas confesiones rendidas ante el Ministerio Público, tendrán pleno valorprobatorio, siempre y cuando este presente el defensor. Esto, tendría valor si la

persona que defiende, es de confianza del detenido, porque la tradición practica

de las delegaciones de policía y de los juzgados enseña, que no espera a que

haya la “persona de confianza” como lo estipula la fracción IX de este artículo que

se comenta, sino que las diligencias se adelantan con la sola presencia del

abogado defensor de oficio, que en México firma todas las actuaciones aunque no

haya estado presente.

De esta manera, el Ministerio Público es el policía que persigue al presunto

indiciado, el que consigue y desahoga las pruebas en su contra, el que califica el

tipo de delito y el que decide si envía o no el expediente al juez, pastoreando a

este durante todo el procedimiento penal.

28 Documento interno de la Procuraduría General de la República, 1988.

57

El estudio de la personalidad y la peligrosidad, como medio para laaplicación de la sanción.

En otra parte del procedimiento penal, cuando el Juez analiza las conductas

merecedoras de sanción, la hace tomando en cuenta el indicador de la presunción

de peligrosidad, la cuál se califica con una escala, en la que no se contempla la

categoría de no peligroso y que tiene tres niveles: alta, media o baja, a través de

un grupo de exámenes multidisciplinarios sobre el presunto autor del delito,llamado estudio de personalidad.

De acuerdo a los postulados de la criminología clínica, esos exámenes deben ir

dirigidos a establecer la personalidad del autor del delito en el momento mismo en

el que el hecho ilícito ocurrió. Pero para ello, primero se debería establecer con

certeza, a través de un proceso penal, quien fue el autor, para luego estudiar las

circunstancias exógenas y endógenas que actuaron sobre él, al momento del

delito. Y no como ocurre en México, que el estudio de personalidad se hace a los

sujetos que están a penas en proceso.

En México, la Constitución Política General exige que los procesos se sigan

forzosamente por el delito o los delitos indicados en el auto de formal prisión –

articulo 19, 3er párrafo, excluyendo claramente que se sigan con base en otros

motivos y menos aun en función de la personalidad de los ciudadanos, pues en el

marco de la Constitución, no es inconstitucional el “ser como se es”. Por ello el

estudio de la personalidad como medio para incriminar o para agravar la

incriminación penal, viola la Constitución Política Mexicana. No obstante las

definiciones legales, se llego ala barbarie jurídica y a la aberración, de manera que

el Código Penal para el Distrito Federal consideraba delito el “ser” en el articulo

255, ya derogado.

En México la Constitución Política Federal prohíbe las penas infamantes, las

marcas y los tormentos – articulo 22 --, pero los jueces y las autoridades

58

administrativas, basados en el inconstitucional estudio de personalidad, imponen y

aumentan las penas –que son tormentos—en función de la marca infame de la

peligrosidad que ese pseudoestudio de personalidad proporciona.

El tratamiento para procesados, basados en el estudio de la personalidad, no esta

contemplado en la Constitución Política como medio de readaptación social, por

ello la Ley de Normas Mínimas para la Readaptación no puede agregarlo sin el

respaldo constitucional.

El articulo 18 de la Carta Magna establece que “los gobiernos de la federación y

de los estados organizarán el sistema penal, en sus respectivas jurisdicciones,

sobre la base del trabajo, la capacitación para el mismo y la educación, como

medios para la readaptación social de los delincuentes”.

Al decir sistema penal y readaptación para delincuentes, la Constitución se esta

refiriendo a las cárceles de ejecución de penas y a las personas que ya han sidosentenciadas condenatoriamente; esto es, a los delincuentes Las otras personas

que se encuentran en reclusorios preventivos, son los llamados “procesados”, a

quienes no se esta refiriendo el articulo 18 de la Carta Magna.

Por lo tanto es inconstitucional, violatorio del principio de inocencia (todos son

inocentes hasta que no se demuestre lo contrario), y transgrede el articulo 10 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos29, el someter a quienes están

en prisión preventiva, al estudio de personalidad, al trabajo o a la educación, que

es el mismo tratamiento que se les da a los delincuentes.

El mandato Constitucional entonces, en su articulo 18, esta exigiendo al poder

Ejecutivo, que es el encargado del control y administración de las “cárceles para

ejecución de penas”, que debe contar en ellas, con la infraestructura y los medios

29 Ratificado por México en 1981, y por lo tanto es Ley Suprema de la Unión, según el artículo133 constitucional.

59

efectivos que permitan el trabajo, la capacitación laboral y la educación, para tener

los instrumentos tendientes a la readaptación social de los sentenciados y cumplir

con el mandato constitucional. Si no se cumple con ellos; las penitenciarias

deberán estar vacías, para que el Ejecutivo no este actuando inconstitucional e

ilegalmente.

En el mismo sentido, el articulo 20 Constitucional por su parte, establece como

garantía del acusado la libertad provisional con caución y para fijarla, el juzgador,

deberá tomar en cuenta las circunstancias personales del mismo y la gravedad del

delito.

Al referirse la Carta Magna a las circunstancias personales del acusado, como

garantía individual para que se fije la caución, busca protegerlo y espera del juez,

que su monto este en relación directamente proporcional a la pobreza, riqueza, y a

la mayor o menor gravedad del delito. Protección que se da para que el ciudadano

no permanezca mas de 72 horas en una institución de reclusión preventiva

(articulo 19 primer párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos).

De ahí no podrá deducirse, ni interpretarse, que de ese artículo la Carta Magna

autorice el estudio de personalidad tendiente a justificar pseudocientificamente lapeligrosidad social de un procesado, para sacarlo del grupo social de los buenos,

aplicarle la etiqueta y entregarlo desnudo al juez, para que tenga mas elementos

de condena y para justificar a un más la decisión judicial.

Tampoco podrá argumentarse que lo “que no esta prohibido, esta permitido”,

porque la constitución no es una lista de prohibiciones. Esto constituiría la perdida

de todo valor humano, pues de una garantía individual, no puede deducirse un

instrumento jurídico de estigmatización y de castigo. Además, el poder no debería

hacer sino lo que taxativamente, le permite la norma. Los servidores públicos

60

hacen lo que señala la ley, en tanto, los ciudadanos lo que no esta prohibido por la

ley.

No obstante, en nuestro sistema de control social la racionalidad y la lógica se

invierten, en beneficio de la violencia oficial. En principio, el Poder Ejecutivo no

cumple el imperativo Constitucional y en general, las instituciones de pena no

cuentan con los instrumentos que garanticen el trabajo continuo o la capacitación

para el mismo, ya que cuando se tienen algunos medios, estos no son suficientes

para todos los reclusos o las áreas de actividad laboral permanecen cerradas total

o parcialmente o falta la materia prima para realizarlos. Otro tanto puede decirse

respecto a la educación, pues en el ambiente intramural, difícilmente se alfabetiza,

aumentando los efectos dañinos de la privación legal de la libertad.

Por ello, el mandato Constitucional debe entenderse como trabajo y educación

diversificados, pero como su cumplimiento es casi imposible en una sociedad

donde no se dan esas oportunidades a los ciudadanos no presos, entonces

resulta mas fácil y económico inventarse para los detenidos el concepto de

”individualización de la pena” a través del estudio de personalidad, aunque el

supuesto tratamiento siempre sea el mismo: la pena de prisión y la multa.

Entonces, sin derivarse de un mandato Constitucional y en contra de lo que ella

establece, la Ley de Normas Mínimas Sobre Readaptación Social de

Sentenciados publicado en el Diario Oficial de la Federación el 19 de mayo de

1971 en su articulo 7º, copia de un proyecto de la ONU el “tratamiento basado en

el estudio de personalidad” y la inventiva mexicana le añada al articulo un ultimo

párrafo, que sirve para agravar la incriminación, en el cual se pide que “el

tratamiento se procurara iniciar desde que la persona quede sujeta a proceso, en

cuyo caso se turnara copia de dicho estudio a la autoridad jurisdiccional de la que

el procesado dependa.

61

En este añadido, que viola el principio de inocencia no por cuanto se ha

comprobado la responsabilidad del indiciado, no se tuvo en cuenta la técnica

jurídica, pues la ley se llama de readaptación social de sentenciados; sin embargo,

el ánimo autoritario hace que se aplique también a los procesados.

Además, el Poder Ejecutivo completa su obra al añadir un último párrafo, pero

esta vez al artículo 52 del Código Penal en el Distrito Federal en Materia Común y

para toda la República en Materia Federal, derogado el 10 de enero de 1994 que

decía:

“Para los efectos de este artículo, el juez requerirá los dictámenes periciales

tendientes a conocer la personalidad del sujeto y los demás elementos

conducentes en su caso, a la aplicación de las sanciones”.

Dicho artículo hacía obligatorio el estudio de personalidad de los procesados, para

que el juez tuviera los elementos para aplicar las sanciones que correspondieran

en la sentencia. Lo anterior, incidía de inmediato en la institución de la reclusión

preventiva, ya que debía hacerse en ésta, el estudio de personalidad y no en la

penitenciaria de ejecución de penas, cómo lo exige el título de ley que se refiere a

sentenciados.

De esta manera se trato de legitimar el estudio de personalidad, aunque no

constitucionalmente, sino en una norma constitucional, para justificar loselementos pseudotécnicos la atribución de la etiqueta de peligroso social a toda

persona que por cualquier motivo ingrese a las instituciones de readaptación

social, aunque no sea responsable, ni tenga nada que ver con los hechos que se

le imputan. Aunque el último párrafo del artículo 52, se derogó, quedó vigente la

Ley de Normas Mínimas, por lo cual los vicios anotados permanecen.

62

La Prisión Preventiva: recurso de control social

La prisión preventiva es una de las formas por la que el Estado puede limitar la

libertad personal de los individuos sujetos a su jurisdicción, las otras formas serían“la aprehensión, la detención y la pena”30. Su formulación se encuentra dentro de

la detallada regulación que en materia penal hace la misma Constitución, que en

su artículo 16 establece:

“Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o

posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente,

que funde y motive la causa legal del procedimiento”.

De esta forma se sientan las bases para la aprehensión y la detención. La prisión

preventiva encuentra su fundamento en el artículo 18 Constitucional, el cual indica

que la prisión preventiva tendrá lugar, sólo durante el procedimiento seguido con

motivo de la supuesta comisión de un delito que merezca pena corporal y que el

lugar donde se lleve a cabo, debe estar separado del sitio destinado a los

sentenciados. Es decir, que no es conducente en caso de conductas que no

merezcan pena corporal o prevean pena alternativa, tales como las faltas

administrativas.

En este contexto, encontramos por una parte que la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos reconoce la libertad personal como un bien valioso y

de su análisis podemos deducir que su intención es protegerla, estableciendo un

proceso penal de tipo acusatorio, donde la prisión preventiva cumple una función

cautelar, de carácter excepcional, de corta duración en el tiempo y es medida

indispensable para evitar que la persona sujeta a proceso se sustraiga o perturbe

la acción de la justicia o afecte otros bienes tutelados jurídicamente. Pero por otra

parte, encontramos que la practica convierte a la prisión preventiva en una medida

ordinaria de uso generalizado, de larga duración, en la que frecuentemente el

30 Jurisprudencia 1971-1965; segunda parte, pp.364, tesis 182

63

sometimiento a esta institución sobrepasa los términos constitucionales y causa

graves daños a los individuos que la sufren. Todas esas características, laconvierten en una pena y hace que el proceso penal se transforme de tipo

acusatorio en inquisitorio.

El Juicio de Amparo como mecanismo jurídico de protección de losderechos de los ciudadanos

Ante este contexto, en México existe el Juicio de Amparo para proteger a los

ciudadanos en sus garantías constitucionales y evitar el abuso del poder, pero

éstos son tantos por parte de las autoridades y de la misma ley, que en la práctica

se hace imposible ampararse contra todo, no sólo por el tiempo, sino porque el

poder ha institucionalizado su defensa, a través de los artículos 107, fracciones I y

II de la Constitución Política y 76 de la Ley de Amparo y con ello justifica

jurídicamente, que el juicio de amparo sólo protege a individuos particulares

respecto de los casos específicos que contenga la demanda, sin hacer una

declaración general respecto de la ley o acto que lo motivase...

De esta forma, hasta el amparo concedido por la justicia federal contra una ley

inconstitucional o violatoria de los derechos humanos, sólo protege a la persona

que la impugnó, quedando vigente para ser aplicada por las autoridades, a todos

los demás ciudadanos que no tuvieron el dinero o posibilidades de poder

ampararse.

En los sistemas democráticos, donde el Poder Judicial tiene poder, la declaración

de inconstitucionalidad de una norma jurídica tiene efectos generales, y favorece a

todas las personas, aunque no hayan sido ellas quienes se hubiesen amparado,

debiendo el poder, sacarla del ordenamiento jurídico.

64

Por eso, en nuestro país, el juicio de amparo se ha convertido en un velo protector

detrás del cual se esconde las sistemática actuación arbitraria de las autoridades y

las normas jurídicas ilegales, que transgreden los derechos ciudadanos e

fomentan el abuso de poder.

Todas las contradicciones apuntadas constituyen un desorden teórico-práctico que

beneficia solamente a las instancias de control y represión, por lo tanto, los

ejemplos que encontramos en los centros de detención y de ejecución de penas

donde la agresión institucionalizada se identifica con la justicia.

En este contexto, abordaremos distintas corrientes teóricas que buscan una

explicación de las causas del crimen en el seno de una estructura social

determinada por los valores prevalecientes en la misma.

65

Teorías Criminológicas y Sociológicas con Respecto al

Crimen

La percepción de un hecho aislado de la totalidad social, es decir, la percepción de

delito o de la conducta desviada, depende de la forma como se interprete la

realidad total, de los valores imperantes y la condición en que se encuentren

éstos mismos dentro de la estructura social, que nos permiten orientarnos y que

aceptamos de forma general. Lo anterior se expresa como manifestación

ideológica sujeta al proceso histórico cambiante, pero que se mantiene en la visión

y reacción del delito por parte de la sociedad y sus instituciones.

Diferentes teorías criminológicas y sociológicas, elaboran sus postulados

generales, a partir de los cuales comprenden, analizan y explican al fenómeno del

crimen. A continuación, explicaremos algunas de ellas:

Estructural Funcionalismo

Las teorías funcionalistas analizan al fenómeno del crimen como un hecho social,

en donde lo normal es lo generalizado, y lo no generalizado es la desviación o lo

anormal. Fundamentados en la teoría estructural-funcionalista, algunos teóricos

conciben a la sociedad como un todo estructurado donde cada parte cumple su

función, es decir, a la sociedad se le puede comparar con el cuerpo del ser

humano, donde cada órgano tiene una función especifica y todos juntos trabajan

armónicamente para darle vida y movimiento a ese ser humano. Así, el delito,

mientras no exceda de ciertos límites, forma parte de la fisiología, no de la

patología social.

El crimen es un elemento natural y necesario de la vida social y cumple ciertas

funciones positivas dentro de la misma: frente al delito la estructura social se

cohesiona alrededor de los valores y normas predominantes, permitiendo olvida

un poco lo que sucede en otros sectores normativos. Además el crimen propicia el

66

cambio de contenido de las normas en el paso del tiempo, adecuándolas a la

evolución social.

Esta teoría busca las causas del comportamiento criminal, no en la condición

patológica del individuo, sino en la sociedad en general, dentro de una visión

macrosocial del delito, el cual encuentra su origen en la contradicción existente

entre los medios legítimos a disposición de los individuos dentro de la estructura

social y los fines culturalmente propuestos y perseguidos dentro de esa mismaestructura, es decir, un una situación de anomia.

Esta teoría concreta su explicación en los delitos contra la propiedad por parte de

los individuos pertenecientes a las clases bajas de la sociedad, universalizando

sus conclusiones y aportando las bases teóricas para otras concepciones

sociológicas de la criminalidad que se siguen interesando en las causas del delito

desde una visión socio dinámica.

En este contexto, el cometer un crimen será una conducta aprendida a través de

la interiorización de reglas y modelos de comportamiento, de la misma manera enque se aprende la conducta normal, por las interrelaciones con personas que

tienen valores y modelos de conducta diferentes a los de la sociedad general o por

la imperfecta integración social en barrios de inmigrantes o encontrará su causa

en la diferencia o falta de oportunidades de ascenso social o finalmente, será el

resultado de una mala socialización.

Asimismo, habiéndose convertido el espacio urbano en centro mismo de la

dinámica delictiva, la reacción social debe comprender la intervención en los

barrios o sectores de la ciudad donde se presenta la mayor criminalidad y debe de

ser necesariamente educativa, dirigida a lograr una mayor interiorización de las

normas sociales prevalecientes en aquellos grupos que no han logrado adherirse

al consenso general. Aquí las condiciones sociales donde se presenta la conducta

67

del sujeto se consideran como naturales; lo que debe lograrse es la integración del

sujeto a ellas, no la transformación de las mismas.

El interés de esta tendencia teórica ya no es únicamente el estudio de lasconductas delictivas y de los sujetos encarcelados, sino las conductas desviadasen general, tratando de encontrar las causas de aquéllas valoradas

negativamente, percibidas como desviadas por la sociedad porque no satisfacen

las expectativas sociales o presentan una anormalidad estadística.

Interaccionismo Simbólico

En otra línea de pensamiento y apoyadas en el interaccionismo simbólico, losanálisis de la reacción social sostienen que el crimen es una realidad socialconstruida. La conducta no tiene en sí misma la calidad de crimen o delito, esta

calidad se la da la reacción de la sociedad, a través de los procesos de

interacción, cognoscitivos y prácticos.

Dando un vuelco al interés de la criminología, desechan el paradigma positivista

del crimen, ya que no existe el delito natural precedente a las definiciones legales,

que atenta contra bienes reconocidos universalmente y recogidos por los códigos

penales. El crimen es una realidad construida mediante procesos de definición y

mecanismos de reacción, que atribuye a través de ellos, la cualidad de criminal o

desviada, a un individuo. En este sentido, el objeto a estudiar ya no son lascausas que originan la conducta, sino la descripción de los procesos sociales a

través de los cuales se va a calificar a esa conducta como criminal. La reacción

social es la que califica la conducta, ésta será desviada porque indigna o irrita y

por lo tanto, se percibe o califica como tal y será conducta criminal o delito si esta

definida así por la ley penal y produce como consecuencia de su acción, la

intervención del aparato represivo legítimo del Estado, y más concretamente la

aplicación de la cualidad de criminal a dicho comportamiento a través de la

sentencia.

68

En este contexto, las instituciones de control social y el aparato de justicia se

constituyen en factores criminógenos, en el sentido que su intervención crea al

crimen al definirlo y al tratar a su autor como delincuente, dando origen a las

llamadas carreras criminales. Por lo tanto, ante las conductas desviadas la

reacción más apropiada será la actuación institucional mínima o la abstención. Es

importante destacar al aporte de estas teorías, ya que descrien cómo se construye

socialmente el crimen y el criminal, abriendo el camino para explicar por qué se

criminaliza.

La Sociología del Conflicto

De su lado, los teóricos del conflicto agregan otro elemento a la anteriordescripción: el poder.

Partiendo de la sociología del conflicto considera al poder, como un elemento

siempre presente en toda estructura social, funcional a ella en cuanto provoca la

integración y conservación de la misma alrededor de los valores en conflicto y

asegura su cambio gradual. Las teorías criminólogicas del conflicto social, definen

al delito como una realidad social construida a través de los procesos de

criminalización, en los que influyen los detentadores del poder, quienes protegen

sus intereses introduciendo al derecho penal las conductas que atentan contra

ellos. Por lo tanto, la criminalidad y el derecho penal tienen una naturaleza política.

El crimen es una acción de los sujetos que no tienen poder y que lesiona los

bienes e intereses de los que lo poseen.

Aún cuando ya no perciben a la sociedad como un todo homogéneo alrededor de

valores compartidos y se contemplan en ella conflictos siempre presentes, los

reducen a un marco meramente político y además institucionalizado. Los conflictos

que presenciamos en toda sociedad no tienen sus causas últimas en las

relaciones materiales de producción y distribución, sino en las relaciones políticas

de dominio de uno sobre otros y pueden resolverse a través de los aparatos

69

políticos existentes: sindicatos, elecciones, partidos políticos, u otros, que permiten

la evolución y cambio dentro del sistema.

Criminología Crítica

Esta teoría utiliza los instrumentos conceptuales y las hipótesis del marxismo, liga

la naturaleza y contenido del delito a las formas de producción de cada momento

histórico. Es decir, la criminología crítica no concibe al delito, sólo como una

realidad social creada por quien tiene el poder de calificar ciertas conductas, sino

rescatando la raíz común de las relaciones económicas, se trabaja en la

elaboración de una teoría materialista, económica-política de la desviación, de loscomportamientos socialmente negativos y de los procesos de criminalización

primaria: constituida por los bienes y conductas protegidos jurídicamente por el

poder; y criminalzación secundaria: interpretada por la selección de ciertos

individuos, que serán reprimidos.

Existe por otra parte en la criminología crítica, una línea de pensamiento

encaminado básicamente hacia el derecho penal y el contenido de las normas. La

criminología crítica partiendo de los instrumentos teóricos marxistas y del estudio

de las diferentes teorías criminológicas explicativas del fenómeno de la

criminalidad, así como de los sistemas penales actuales, concibe al ordenamiento

jurídico en general y al derecho penal en particular, como legitimadores del

sistema de dominación política, agrupando a los ciudadanos alrededor de un

sentimiento de “protección”, y a la vez, de “temor”, de sus personas y valores

institucionalizados.

70

Exposición de Algunos Casos Paradigmáticos

A continuación se reseñaran los aspectos más importantes de dos casos de

aplicación de la ley en nuestro país, los cuales, permitirán apreciar en la realidad

los argumentos teóricos que a lo largo del presente trabajo se han venido

desarrollando:

Caso del General Brigadier Gallardo

El 9 de noviembre de 1993, el general brigadier José Francisco Gallardo

Rodríguez fue recluido en el Campo Militar Número 1 acusado de varios delitos,

contenidos en las causas penales 2949/93, 3079/93, por difamación al Ejército,

infracción de deberes comunes a todos los que están obligados a servir en el

Ejército, en los que se incluye malversación y destrucción de lo perteneciente al

ejército, y 3188/93, por injurias, difamación y calumnias en contra del Ejército

Mexicano y de las instituciones que de él dependen; averiguación que fue

reabierta a petición de la Procuraduría General de Justicia Militar, pese a que ésta

ya había sido cerrada en 1989. Estos delitos y causas penales fueron combatidos

mediante juicio de amparo. Un año después, en octubre de 1994, el Cuarto

Tribunal Colegiado en Materia Penal confirmaba su resolución en favor del general

Gallardo y ordenaba suprimir las acusaciones de las causas penales.

Gracias a esto, el general Gallardo tenía altas posibilidades de alcanzar su

libertad, sin embargo, el día 24 del mismo mes, el Juez Primero Militar dictó auto

de formal prisión en su contra. Ahora se le acusaba de enriquecimiento ilícito por

la suma aproximada de 2 millones 900 mil pesos, "derivado de una supuesta

investigación realizada por la Inspección y Contraloría General del Ejército, a la

cuenta maestra 7704426-1 de Banco Internacional, S.N.C. que estuvo a nombre

del general Gallardo de 1989 a 1990. En esta cuenta, el saldo promedio fue de

300 mil pesos, dinero que el general Gallardo ahorró durante sus 28 años de

trabajo, el cual utilizó para adquirir diversos valores financieros, por lo que se

registraron constantes movimientos de egresos e ingresos; efectuando los peritos

71

militares una suma de todos los depósitos, sin restar los egresos, es decir,

realizaron una suma de sumas que arrojó la estratosférica cantidad mencionada",

afirma un documento del Centro Pro Derechos Humanos, quien ha seguido muy

de cerca el caso.

La defensa presentó pruebas tales como peritos contables, documentales públicas

y privadas, testimoniales, presuncionales e instrumental de actuaciones, "con las

que ha quedado evidenciado que las acusaciones de la Procuraduría General de

Justicia Militar son inexistentes y la responsabilidad que se le hace en la comisión

de dichos delitos no se da ni en carácter presuntivo", según dicho documento.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos tuvo que intervenir

considerando que el caso del general Gallardo es una "sucesión ilógica de causas,

configurando una situación irrazonable de desviación de poder", e hizo un llamado

al gobierno mexicano para que aceptara un litigio interpuesto por la OEA donde

participaría una comisión de siete países miembros. El gobierno de México aceptó

y aportó sus pruebas que fueron consideradas no suficientes, por lo que la

conclusión del proceso fue que el general Gallardo era inocente, y como resultado

la CIDH envió en octubre de 1996 una recomendación secreta al gobierno

mexicano, hecha pública en enero de 1997, donde pide que el general "sea

liberado inmediatamente, la investigación y sanción de los responsables de la

campaña de persecución, difamación y hostigamiento en contra del general y que

se le pague una justa indemnización al general Gallardo como reparación por las

violaciones de las cuales ha sido víctima".

Sin embargo, el gobierno no acató esta recomendación del organismo

dependiente de la OEA, pese a que "las recomendaciones que emite la CIDH son

obligatorias, considerando los compromisos internacionales de los estados", en

este caso México, que en 1982 ratificó el tratado de convenios internacionales. Lo

anterior fue calificado como una "rebeldía" del gobierno ante la CIDH por

organismos no gubernamentales de derechos humanos como la Academia de

72

Derechos Humanos, el Centro Miguel Agustín Pro, la Comisión Mexicana de

Defensa y Promoción de los Derechos Humanos28, entre otros.

En la actualidad, existe un fallo por parte de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, que es el órgano de competencia jurisdiccional en materia de derechos

humanos de la Organización de Estados Americanos (OEA), en la cual se solicita

la inmediata liberación del general Gallardo. En este sentido, las autoridades

“analizan” la situación jurídica del general a fin de considerar su posible liberación.

Ecologistas Presos

En 1998, la Organización Campesina Ecologistas de la Sierra de Pentatlán

(OCESP) en el estado de Guerrero, a la que pertenecen Rodolfo Montiel y

Teodoro Cabrera, realiza bloqueo de caminos a fin de impedir la salida de madera

de la región, al igual que pide a las autoridades del medio ambiente su

intervención a fin de detener la tala inmoderada de los bosques. Después de los

anteriores esfuerzos, la compañía trasnacional que tenía licencia por parte del

gobierno estatal para explotar esos bosques, decide cerrar sus operaciones.

En este contexto, el 2 de mayo de 1999, Montiel y Cabrera fueron detenidos por

miembros del 40 batallón de infantería del ejército mexicano en Pizotla, estado de

Guerrero. Los retuvieron ilegalmente bajo custodia militar durante cinco días, y

durante este periodo los torturaron y los obligaron a firmar papeles en blanco que

posteriormente se presentaron durante el juicio como confesiones sobre delitos

relacionados con narcóticos y armas.

En julio del 2000, la propia Comisión Nacional de los Derechos Humanos de

México concluyó que Montiel y Cabrera habían sido detenidos ilegalmente y

torturados por soldados. En agosto del 2000, un juez federal los declaró culpables

de la siembra de mariguana y la posesión ilegal de armas, fundándose en las

28 Ver website: www.laneta.apc.org/cmdpdh.

73

confesiones que los miembros del 40 batallón les habían arrancado mediante

torturas. En octubre, un juez confirmó en apelación la declaración de culpabilidad y

la condena. En mayo de 2001, un tribunal superior obligó el Tribunal Unitario a

tomar en consideración la evidencia de la tortura sufrida por Montiel y Cabrera. La

última decisión de este Tribunal ignoró dicha evidencia.

En noviembre de 2001, después del asesinato de la abogada Digna Ochoa (quien

llevaba su caso), el cual generó una importante movilización nacional e

internacional de organismos defensores de los derechos humanos, quedaron en

libertad por motivos humanitarios. En esta “humanitaria situación” lo que hizo el

gobierno fue aplicar el artículo 75 del Código Penal Federal, un ordenamiento que

casi nunca de usa y que permite a la Dirección de Prevención y Readaptación

Social modificar la pena cuando el reo no pueda cumplir con la sanción impuesta

por ser incompatible con su edad, sexo o estado de salud.

Los anteriores casos, son una palpable muestra de que la aplicación de la ley y el

uso del derecho en nuestro país son un mecanismo de protección de los intereses

del Estado. Por un lado, la “necesidad” o “necedad” por parte de las autoridades

civiles y militares de mantener en prisión a una persona que propone cambios de

fondo en la estructura militar. Y por el otro, la rápida movilización “jurídica” por

parte de las autoridades para “lograr” la liberación de campesinos inocentes, en

medio de una fuerte presión política nacional e internacional al Estado mexicano, a

raíz del misterioso asesinato de una activista de derechos humanos, quien había

sido amenazada de muerte y el propio gobierno había pasado por alto, retirándole

las garantías de protección, que un organismo internacional le había

recomendado.

74

CONCLUSIONES

México vive una curiosa paradoja: es un país de leyes -incluso de muchas leyes-, y

no obstante es un país sin ley.

Una circunstancia explica a la otra: el anhelado "Estado de Derecho"; llegar a ser

una sociedad que conozca la certeza jurídica; saber que lo ordenado por la ley

dejará de cumplirse sólo por verdadera excepción -en lugar, como ahora, de que

su incumplimiento sea la regla y la obediencia la excepción-, son ideales

inalcanzables porque además de los atroces defectos que aquejan a las

instituciones directamente encargadas de cumplir, aplicar y hacer cumplir la ley,

tenemos demasiadas leyes y, además de ser demasiadas, se las reforma

incansable, apresuradamente, y además de ser muchas y mudables, se las

promulga sin atender ni respetar la naturaleza plural de nuestra sociedad, más

como expresión prepotente de los prejuicios del partido que domine en ese

momento el proceso legislativo, que como principios destinados a regular la

conducta colectiva y permitir la convivencia colectiva.

Somos un país sin ley porque tenemos demasiadas leyes, y parciales, e

inestables, y apresuradas, e ineficaces, y muy malas. Sólo quien ignore el estado

de desastre en que se encuentra nuestro orden jurídico, puede atreverse a creer

que para llegar al utópico estado de derecho bastaría con aplicar las leyes que

tenemos. Si por azar o error esto llegara a ocurrir, es decir si de pronto se

obedecieran y acataran nuestras leyes, nuestra vida social desaparecería en la

contradicción, la incertidumbre y la injusticia, ya que nuestra percepción de la

realidad se desmoronaría, sin dar lugar a la creación de una percepción emergente

que nos estabilice estructuralmente. La afirmación se antoja surrealista, mas la

verdad es que el país sobrevive en buena medida porque las leyes no se cumplen

y para júbilo y tranquilidad general la corrupción constituye -ella sí-, una regla

puntual e infalible.

75

En este contexto, y basándonos de lo abordado a lo largo del presente trabajo, se

expondrán algunas conclusiones concretas:

• El surgimiento del concepto Estado se ha dado a través de la necesidad

de un orden social, el cual es garantizado por la aplicación de cierta

coacción legítima en aras del mantenimiento de la convivencia pacífica.

• A medida que las distintas clases gobernantes creaban las normas que

permitirían una legalización de la vida social, estas fueron arrastrando

vicios de origen que en la actualidad permite el uso discrecional de las

mismas a fin de mantener ciertas situaciones o proteger determinados

intereses.

• Al ser nuestra percepción de la realidad una construcción política, las

normas de los controles sociales formales e informales, obedecen a esa

misma razón. Por lo tanto, su trasgresión y la sanción que de ella deriva,

tienen también carácter político.

• El respeto a los derechos humanos implica un límite de acción autoritaria

por parte de los agentes del Estado, y establece las bases mínimas para

una convivencia armónica en la estructura social. Asimismo, es un canal

internacional de observación a fin de evitar un despotismo de Estado.

• La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917

estableció un sistema autocrático en cabeza del poder ejecutivo. Su

autoritarismo no ha permitido la conformación de un sistema jurídico

ordenado y coherente, en materia de los controles sociales que privan

76

de la libertad a las personas y que sólo se ha limitado a crear normas

ilegitimas, en función de las coyunturas políticas y sociales. Por ello, no

existe un Estado de derecho, no hay respeto a la jerarquía de las

normas, ni a la coherencia que debería haber entre ellas y los principios

generales del derecho. En consecuencia, se favorece el abuso por parte

de las autoridades y hay normas jurídicas vigentes, que violentan a

todas luces los derechos de los ciudadanos.

• La prisión preventiva es la institución más usada por los aparatos de

justicia para la privación de la libertad. Esto implica que la mayor parte

de las personas reprimidas, no hayan sido condenadas por un delito o

una infracción, sino que se les mantiene segregadas, violándose sus

derechos humanos, mientras se les establece alguna responsabilidad.

• Todo poder crea una determinada racionalidad que le sirve para justificar

su actuación. Las normas penales y administrativas que privan de la

libertad a las personas en México, obedecen a la racionalidad

autocrática del Poder Ejecutivo, tanto en su creación, como en la

aplicación selectiva de las mismas.

• Las diversas concepciones teóricas del crimen y del criminal, han

evolucionado para mostrarnos que el poder que los define, y sus

instrumentos penales ya dejaron de ser sujetos que se escudaban en

una supuesta imparcialidad y que impunemente criminalizaban, para

convertirse en objetos criminalizables, pues se ha demostrado que con

esas normas jurídicas, no se protege al ciudadano, sino que con ellas,

se institucionaliza la violencia oficial, que protege a los poderosos.

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• Es necesaria la construcción social del crimen, es decir una nueva

definición, en la que necesariamente deba prevalecer el criterio ético de

las mayorías desfavorecidas y el reconocimiento de sus necesidades, y

no el criterio utilitarista de los detentadores del poder.

• Los derechos que deben de protegerse , no se deben de fijar de una

manera rígida, sino deberán evolucionar y transformarse en la medida

de los cambios históricos, sociales y políticos. Tampoco deberán de

fijarse de una manera arbitraria, sino a través de una discusión libre y

racional que permita descubrir los criterios para identificarlos como

intereses generalizables de las clases desfavorecidas y que en algunos

ámbitos pueden coincidir con los intereses de otras clases sociales (vida,

salud), o de otros grupos minoritarios (raciales, sexuales, culturales).

78

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Legislación Consultada:

• Código Federal de Procedimientos Penales.

• Código Penal Federal

• Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal

• Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

• Convención Americana Sobre Derechos Humanos

• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

• Ley Federal para Prevenir la Tortura

Consulta Hemerográfica:

• La Jornada

• Reforma

• Milenio Diario

• Uno más Uno

• Proceso (semanario)

• Milenio (semanario)

Correo electrónico: netocharly@yahoo.com