Estado, derecho y territorio: Garantía constitucional de...

Estado, derecho y territorio: Garantía constitucional de la autonomía

tributaria de las entidades territoriales

Diego Fernando Ardila Plazas

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Departamento de Derecho

Bogotá D.C., Colombia

2017

Estado, derecho y territorio: Garantía

constitucional de la autonomía

tributaria de las entidades

territoriales

Diego Fernando Ardila Plazas

Tesis o trabajo de investigación presentada(o) como requisito parcial para optar al título

de:

Magister en Derecho

Director:

Dr. Augusto Trujillo Muñoz

Línea de Investigación:

Derecho Constitucional

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Departamento de Derecho

Bogotá D.C., Colombia

2017

A Rosa Iris, Efraín y Lorena, son un motivo para

siempre sonreír…

A mis amigas y amigos, por siempre estar ahí…

Agradecimientos

Quiero agradecer al profesor Augusto Trujillo Muñoz en su calidad de Director de este

trabajo; su disposición frente a la disertación, su conocimiento de la temática y sus

pertinentes recomendaciones nutrieron de manera especial el alcance de este estudio. Al

profesor Elliot Parra Ávila por su labor de tutoría durante la elaboración de la propuesta

de Trabajo Final. Igualmente, a mis profesores de la maestría, Andrés Abel Rodríguez

Villabona, Rodrigo Uprimny Yepes, Fernando Pardo Flórez y Jheison Torres Ávila, por

incentivar este tipo de estudios y por propiciar la construcción de nuevos escenarios de

reflexión para el derecho constitucional colombiano. Finalmente, al Profesor Daniel

Libreros Caicedo por su acertada invitación a estudiar la organización territorial a partir

de su relación con el régimen económico y la hacienda pública.

Resumen y Abstract IX

Resumen

La organización territorial anterior a 1991 se caracterizó por el acentuado centralismo

que regía las relaciones entre la nación y los entes territoriales. En 1991, el modelo

constitucional supuso una reorganización territorial y estableció la fórmula del Estado

unitario, descentralizado y con autonomía de sus entidades territoriales. Aunque la

Constitución trató de moderar el centralismo, conservó la forma unitaria como base de la

estructura estatal y prescribió el desarrollo de la autonomía como un fenómeno ex lege.

Este modelo de organización territorial expone tensiones entre el unitarismo y la

autonomía que, en materia fiscal-tributaria, se expresan en la determinación de la

relación entre la potestad legislativa y la autonomía territorial. En este escenario, la

propuesta identifica una caracterización de la garantía de la autonomía tributaria de las

entidades territoriales en el marco del modelo constitucional de 1991. Esa

caracterización permite observar el alcance restringido que se ha desarrollado del

principio autonómico en materia tributaria y la necesidad de orientar la descentralización

fiscal hacia un fortalecimiento de los recursos tributarios propios que contribuya de

manera sistémica a la estabilidad macroeconómica, y más importante aún, a la justicia

social. En ese sentido, se advierte la existencia de perspectivas teóricas para el

desarrollo de la garantía constitucional de la autonomía territorial como mandato de

optimización y como pivote del municipio en su papel de entidad fundamental de la

división político-administrativa del Estado.

Palabras clave: Organización territorial, descentralización fiscal, autonomía

territorial, poder tributario, autonomía tributaria, garantía constitucional.

X Estado, derecho y territorio: Garantía constitucional de la autonomía tributaria de las

entidades territoriales

Abstract

The territorial organization prior to 1991 was characterized by the marked centralism that

governed the relations between the nation and the territorial entities. In 1991, the

constitutional model entailed a territorial reorganization and established the unitary,

decentralized and autonomous state formula of its territorial entities. Although the

Constitution tried to moderate centralism, it retained the unitary form as the basis of state

structure, and prescribed the development of autonomy as an ex lege phenomenon. This

model of territorial organization exposes tensions between unitarism and autonomy that,

in fiscal-tax matters are expressed in the determination of the relationship between

legislative power and territorial autonomy. In this scenario, the proposal identifies a

characterization of the guarantee of the tax autonomy of the territorial entities within the

framework of the constitutional model of 1991. This characterization allows to observe the

restricted scope that has been developed of the autonomic principle in tributary matter,

and the necessity of orienting fiscal decentralization towards a strengthening of the own

tax resources that contributes in a systemic way to the macroeconomic stability and,

more importantly, to social justice. In this sense, we can see the existence of theoretical

perspectives for the development of the constitutional guarantee of territorial autonomy as

a mandate for optimization and as a pivot of the municipality in its role as a fundamental

entity of the political-administrative division of the State.

Keywords: Territorial organization, fiscal decentralization, territorial autonomy, tax

power, tax autonomy, constitutional guarantee.

Contenido XI

Contenido

Pág.

Resumen ......................................................................................................................... IX

Introducción .................................................................................................................... 1

1. Organización territorial en Colombia: una cuestión sin resolver ....................... 11 1.1 La organización territorial en Colombia antes del modelo constitucional de 1991………………………………………………………………………………………….14

1.1.1 La fórmula de la regeneración (1886) y la disputa por la organización territorial………………………………………………………………………………..18 1.1.2 La política de descentralización y modernización del estado en la segunda mitad del siglo XX ............................................................................... 25

1.2 La organización territorial en la constitución de 1991: la fórmula de la república unitaria, descentralizada y con autonomía ................................................ 37

1.2.1 La Asamblea Nacional Constituyente y el modelo de organización territorial……………………………………………………………………………..…38 1.2.2 El modelo constitucional de organización territorial de 1991 ............... 40

1.3 Las tensiones del modelo territorial de 1991 .................................................. 47 1.3.1 La omisión legislativa en materia territorial .......................................... 48 1.3.2 El unitarismo de la jurisprudencia en materia territorial ....................... 54 1.3.3 La política gubernamental de recentralización en el periodo posconstitucional ............................................................................................... 61

2. La organización territorial: Estado, derecho y territorio ..................................... 69 2.1 La organización del territorio como configuración del poder político .............. 71

2.1.1 La formas de estado ........................................................................... 71 2.1.2 Variable de distribución del poder: entre la centralización y la descentralización............................................................................................... 74 2.1.3 Modelos o tipologías de la autonomía ................................................. 77

2.2 La descentralización fiscal y la primacía del centralismo ............................... 90 2.3 Teorización y caracterización del modelo constitucional de organización territorial de 1991 ..................................................................................................... 97

3. Dimensiones y alcance de la autonomía fiscal-tributaria de las entidades territoriales en Colombia ............................................................................................ 111

3.1 Una caracterización de la autonomía tributaria de las entidades territoriales 125 3.2 Garantía constitucional de la autonomía territorial ....................................... 163

4. Conclusiones ........................................................................................................ 177

Bibliografía .................................................................................................................. 185

Introducción

“Colombia ha sido siempre un país de regiones y culturalmente descentralizado, por

encima de las decisiones político-administrativas que han puesto al país a oscilar entre

centralización y descentralización…centralizar equivale a negar las profundas raíces

nacionales y apostarle a la destrucción del país… La política de centralización es

destructora, anticolombiana, antipatriótica… es fatal para el pueblo colombiano, y si

nosotros somos pueblo, tenemos que levantarnos ante este crimen…”

(Orlando Fals Borda, 2007)

La Constitución Política de 1991 brindó al país una posibilidad para repensarse. La

adopción del Estado Social de Derecho propició la apuesta por un sistema basado en la

materialización de la justicia social y abrió un camino para superar la dialéctica de la

destrucción del otro, a partir de una comprensión dialógica del otro; por ello, se

concibieron como fundamentales el pluralismo y el principio democrático. En ese

escenario, el derecho constitucional ha tenido un papel fundamental irradiando en todo el

sistema jurídico la idea de la fuerza normativa de la Constitución. Sin embargo, en el

campo de los estudios constitucionales la doctrina se ha encargado, con especial

atención, de desarrollar la dimensión del reconocimiento y el discurso de los derechos

fundamentales y ha menguado el estudio del control al poder político y la “ingeniería”

constitucional, ambos presupuestos del constitucionalismo moderno. A partir de

categorías analíticas, la constitución ha sido observada desde dos dimensiones: la

dogmática y la orgánica; en el campo nacional, se ha brindado especial atención a la

parte dogmática – lo cual resulta claramente positivo en relación con la necesidad de

garantía de los derechos – mientras, se ha tornado un tanto menos relevante el estudio

2 Introducción

de la denominada parte orgánica de la Constitución, lo cual resulta inconveniente debido

a que, en última instancia, los diseños institucionales referentes al sistema político, el

modelo electoral, la hacienda pública y la organización territorial del Estado, entre otros,

constituyen aspectos relevantes para la materialización de los derechos.

Bajo este sentido, el presente texto aborda la cuestión de la organización territorial,

realizando un modesto estudio referente al principio constitucional de autonomía

territorial, y específicamente, respecto a la autonomía tributaria de las entidades

territoriales. Este tipo de reflexión se hace necesaria por lo menos por dos razones:

primero, la cuestión territorial del Estado colombiano sigue siendo una frustración

constitucional; después de más de dos décadas no ha sido posible dar forma al régimen

territorial, ni echar a andar el principio de autonomía. Segundo, el proceso de posconflicto

que afronta el país, plantea la necesidad de aportar a una lectura territorial de la

construcción de paz, resultando central avanzar al tenor de la democracia local y el

principio autonómico, para lograr una simetría entre el Estado, el Territorio y el Derecho,

y propiciando de esta manera una reconfiguración de la relación entre el Estado y la

sociedad, de cara a la generación de nuevas condiciones sociopolíticas de organización

que permitan el consenso en medio de la pluralidad. La construcción de paz requiere de

una reconfiguración del poder político que permita territorializar el Estado.

El posconflicto deviene en la materialización del Estado Social de Derecho a nivel

territorial, y esa finalidad corresponde con una acción estatal que tendrá que proveer los

mecanismos fiscales necesarios para la financiación de bienes, servicios y derechos. En

ese sentido, la revisión del régimen tributario local puede contribuir en materia del gasto

público y de la redistribución, en términos de justicia social. Estas medidas deberán

acompañarse sistemáticamente de diseños y estrategias en torno al sistema de

transferencias vigente y a las operaciones de crédito público. En síntesis, el posconflicto

puede observar en el régimen tributario local un instrumento que, en perspectiva

sistémica, tiene la potencialidad de contribuir a las finanzas públicas, sin hacer de éste

una fórmula de autofinanciación territorial que desconozca las funcionalidades de otros

instrumentos fiscales y las particularidades territoriales, en un país con grandes

desequilibrios verticales y horizontales.

Introducción 3

Ahora bien, desde los inicios republicanos, la búsqueda del balance entre federalismo y

centralismo ha caracterizado nuestra historia, develando una continuidad e inestabilidad

en el debate jurídico-político, a pesar de que institucionalmente, el centralismo y el

modelo unitario estatal han regido la organización territorial colombiana desde 1886. La

implementación de la fórmula decimonónica de “centralización política y

descentralización administrativa” instaurada por la Regeneración y reproducida a lo largo

del siglo XX, sigue caracterizando en buena medida el modelo de organización territorial.

Frente al acentuado centralismo del país, la Constitución de 1991 estableció que

Colombia es una República unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades

territoriales; aunque dicha fórmula trató de moderar el centralismo, conservó la forma

unitaria como base de la estructura territorial colombiana, y prescribió el desarrollo de la

autonomía como un fenómeno ex lege. Este modelo de organización territorial, expone

tensiones entre el unitarismo y la autonomía. La autonomía, como principio constitucional

implica un poder para la gestión de los intereses propios de los entes territoriales, el cual

desprende su contenido en las dimensiones administrativa, política y fiscal. Dichas

dimensiones se enmarcan en las potestades o derechos que el artículo 287

constitucional prescribe a su favor: 1. Gobernarse por autoridades propias, 2. Ejercer las

competencias que les correspondan, 3. Administrar los recursos y establecer los tributos

necesarios para el cumplimiento de sus funciones, y 4. Participar en las rentas

nacionales. No obstante, el diseño constitucional señala que la autonomía territorial se

ejerce dentro de los límites de la Constitución y la ley.

En términos generales, la autonomía se enfrenta al principio unitario y a la tradición

centralista de la institucionalidad colombiana. Esa condición ha hecho que se asigne un

lugar secundario a la autonomía, encerrándola en los límites de esa tradición. Esta

situación resulta inadecuada pues desconoce el alcance que, dentro del orden

constitucional, tiene el principio de autonomía territorial como expresión del principio

democrático, como garantía del pluralismo, como institución novedosa en la historia

constitucional y como mecanismo de transformación de las relaciones entre el Estado

centro y las entidades territoriales.

En materia fiscal suele hacerse referencia a tres componentes de la autonomía territorial:

la autonomía ligada al sistema de gastos o autonomía presupuestal, la autonomía

4 Introducción

respecto a operaciones crediticias o poder de endeudamiento, y en tercer lugar, la

autonomía sobre el sistema de ingresos, componente dentro del cual se consagran

potestades referidas a los ingresos propios de carácter tributario. Este último aspecto

representa el campo de estudio del presente trabajo.

En específico, en la esfera tributaria las tensiones del modelo se expresan en la

determinación de la relación entre la potestad legislativa y la autonomía territorial. Esa

situación lleva a cuestionar la dimensión y alcance de la autonomía en general y de la

autonomía fiscal-tributaria en particular, razón por la cual surgen interrogantes sobre la

naturaleza de la autonomía: en qué consiste, cómo se garantiza, cuál es el alcance y el

grado de autonomía en el modelo unitario colombiano, cómo se expresa frente a las

potestades legislativas, cómo se limita, entre otras. Esas cuestiones, hacen pertinente

identificar una caracterización de la garantía constitucional de autonomía fiscal de las

entidades territoriales. La anterior afirmación constituye el problema objeto de

investigación de este trabajo, que se concreta en la pregunta: ¿Cómo se caracteriza la

garantía constitucional de la autonomía tributaria de las entidades territoriales en el

Estado colombiano a partir del modelo territorial de 1991?

Un estudio de la autonomía tributaría a partir de su naturaleza jurídica, su desarrollo ex

constitucione y ex lege, pero también, de su desarrollo jurisprudencial, puede aclarar su

alcance y su limitación en el marco del modelo de 1991. Lo anterior se hace pertinente,

ya que el estudio de la autonomía en nuestro contexto jurídico-político, ha estado

marcado por un intento de dotar de vitalidad al principio constitucional autonómico y de

adscribir significados y contenidos que parecen estar limitados por el modelo estatal

unitario y por el grado de descentralización fiscal y política. Así las cosas, la autonomía

representa un campo de estudio sobre el cual no existe unanimidad dentro de los

estudios constitucionales. Por ello, la lectura del principio autonómico puede abrir camino

a nuevas y más efectivas formas de organización política o puede servir como

herramienta de reproducción del sistema unitarista.

La garantía constitucional de la autonomía permite apreciar que su prescripción

constitucional puede ser débil y la intervención del legislador puede tocar – ordinaria o

extraordinariamente- las competencias tributaras de las entidades territoriales. No

obstante, dicha garantía constitucional también puede permitir un avance en la

Introducción 5

configuración de las relaciones interterritoriales que haga plausible la profundización de

la democracia local y a su turno, el fortalecimiento de la materialización del Estado Social

de Derecho en el ámbito territorial. Esta segunda situación puede concretarse a partir de

la adscripción de competencias y una relectura del espíritu constitucional frente al papel

que juegan las entidades territoriales, y en especial los municipios, en la organización

territorial del Estado. Esto último resulta transversal, más aun si se considera el

escenario de posconflicto que afronta el país, pues lo territorial, como hemos dicho, es

clave para la construcción de paz.

Ahora bien, teniendo claro que se pretende estudiar la caracterización de la autonomía

fiscal-tributaria de las entidades territoriales y por qué es relevante adelantar dicho

estudio, es importante indicar el para qué de esta investigación. Esa finalidad guarda

relación con la necesidad de identificar y pretender aclarar las tensiones del modelo

constitucional de organización territorial y de ese modo, aportar desarrollos teóricos

sobre elementos que hagan plausible una profundización de la descentralización fiscal y

por ende de la autonomía. Pero también, la identificación de una caracterización para la

autonomía fiscal-tributaria de las entidades territoriales, permite avizorar modelos y

diseños constitucionales y legales, en un escenario de reforma a la organización

territorial del Estado colombiano.

Lo anterior resulta urgente para la cuestión territorial, pues, después de más de dos

décadas del cambio constitucional no se revelan cambios sustanciales respecto al

modelo anterior a 1991. Desde lo teórico, existe aún ambigüedad alrededor de la forma

estatal que rige en nuestro país. Por su parte, ni la Ley, ni la jurisprudencia han abierto el

horizonte para la autonomía; sólo hasta el año 2011 fue aprobada la Ley Orgánica de

Ordenamiento Territorial y sus aportes han sido considerados por muchos expertos como

insustanciales; a su vez, la jurisprudencia constitucional ha favorecido el principio de

unidad política, sobre el principio de autonomía. Consecuentemente, la política

gubernamental se ha definido bajo la transversalidad de la re-centralización. Con todo

ello, las entidades territoriales, y en especial el municipio, ha quedado anclado

institucionalmente a unas lógicas de desigualdad estructural, obstaculizando la garantía

de los derechos.

6 Introducción

Por lo anterior, es posible advertir que la organización del poder político propia del

Estado Unitario y el diseño territorial que de éste se desprende, ha resultado insuficiente

para lograr la consolidación de la Autonomía territorial y la provisión de bienes y servicios

públicos, es decir, en última instancia, de garantía de derechos. En otras palabras, el

unitarismo aun respalda la existencia de una institucionalidad estatal ineficiente e incluso

ilegítima. Por ello, el derecho constitucional tendrá que suministrar propuestas sobre la

búsqueda de un andamiaje constitucional con la potencialidad de servir a la simetría

entre Estado y Territorio, y proveer la democratización del poder político y la

territorialización de la soberanía. El propósito principal es propugnar por un proceso

capaz de integrar el Estado y el Territorio a los axiomas democráticos y de autogobierno.

Dicho propósito hace necesaria la revisión de la actual división político-administrativa del

Estado colombiano y del marco de competencias de los diferentes entes territoriales.

De acuerdo con lo anterior, este trabajo pretende adelantar una reflexión sobre una de

las múltiples temáticas que rodean la cuestión territorial: la situación de la autonomía

tributaria y la necesidad de abordar modificaciones al régimen tributario local. La

propuesta plantea entonces, en primera medida, la formulación del Estado del Arte como

primer capítulo del texto. En éste capítulo, se adelanta un proceso de reconstrucción del

problema de investigación. Su estructura contendrá tres acápites con los que se pretende

hacer evidente el problema de la caracterización de la autonomía fiscal-tributaria en el

modelo de organización territorial colombiano. El primero de dichos acápites procura un

análisis del fenómeno de la organización territorial colombiana, haciendo énfasis por una

parte, en la formula decimonónica de “centralización política y descentralización

administrativa” del modelo unitario de la regeneración, y por otra parte, en la política de

descentralización y modernización del Estado emprendida en la segunda mitad del siglo

XX, advirtiendo el carácter administrativo, los enfoques económicos de dicho proceso de

descentralización y la primacía del unitarismo en materia fiscal.

El segundo acápite del Estado del Arte aborda la discusión sobre el modelo de

organización territorial de 1991, analizando descriptivamente y de forma sucinta, los

debates de la Asamblea Nacional Constituyente en torno a la organización territorial y el

modelo constitucional prescrito en 1991. Finalmente, el tercer momento de la

reconstrucción del problema desarrolla algunas tensiones del modelo de organización

territorial de 1991. En esa medida, se estudian las tensiones generales entre centralismo

Introducción 7

y autonomía, a partir del desarrollo legislativo, jurisprudencial y gubernamental. Este

análisis identifica un desarrollo débil del principio de autonomía y una evidente política de

re-centralización. En otras palabras, se advierte que el momento posconstitucional

reproduce la tendencia de concentración del poder mientras cercena el desarrollo del

principio autonómico. De manera deductiva, esta situación permitirá ilustrar

posteriormente la forma en que, en materia fiscal, el país ha respondido a un modelo de

centralización del ingreso y de descentralización condicionada del gasto. El sistema

define la financiación local a partir de una estrategia de dependencia frente al sistema de

transferencias, abandonado la búsqueda del fortalecimiento de los fiscos locales a partir

de la generación de ingresos propios y la consolidación del régimen tributario local.

Ahora bien, una vez desarrollado el escenario sobre el cual es preciso estudiar la

autonomía tributaria, se busca una aproximación teórica frente a algunos elementos que

permitan el desarrollo de una solución al problema planteado. En esa medida, el Marco

Teórico busca sustentar la hipótesis de trabajo. La síntesis del problema de dicha

hipótesis señala que la organización territorial del Estado colombiano a partir de la

fórmula de una República unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades

territoriales, plantea tensiones entre la autonomía territorial y el unitarismo. Por su parte,

la síntesis de la solución, proyecta que, en materia fiscal, el modelo constitucional

unitario, y la intervención del legislativo sobre la competencia autónoma de los entes

territoriales incide en su garantía constitucional, haciendo que las entidades territoriales

gocen de una garantía constitucional débil, que permite al legislador un grado fuerte de

intervención tanto en el establecimiento de los tributos, como en su administración y

destinación. Frente a ello, el estudio señala que se hace pertinente establecer criterios

hermenéuticos y principios que potencien la garantía constitucional de autonomía

territorial y a su turno, propiciar un fortalecimiento de la descentralización fiscal dirigida a

la creación de espacios para el desarrollo de un modelo más fuerte de autonomía fiscal-

tributaria de las entidades territoriales.

Esa estructura resulta clave en la materialización de los derechos y en la eficiencia de la

política de la hacienda pública local. No sólo en las dimensiones de ingresos y de

gastos, sino también, en términos de equidad social. El sistema tributario local se

convierte en una herramienta importante dentro de la tributación porque permite no sólo

la suficiencia en términos de la provisión de servicios, sino que avizora la oportunidad

8 Introducción

para dar una función redistributiva a los impuestos. Piénsese, por ejemplo, en un

desarrollo eficiente del impuesto predial en términos de equidad y de progresión

impositiva. En síntesis, los tributos no sólo sirven a la estabilidad macroeconómica sino

que responden a unas finalidades constitucionales mayores, vinculadas con la justicia

social.

La hipótesis de este trabajo aporta elementos teóricos para pensar que la autonomía

puede ser el principio guía en una nueva configuración de la organización territorial y del

poder político interno; pero ello, requiere de entidades territoriales fuertes fiscal e

institucionalmente, para hacer posible el desarrollo de la descentralización de

competencias y recursos, y para garantizar la materialización del Estado Social de

Derecho y la democracia local. De lo contrario, una descentralización débil implica un

ámbito de autonomía débil y cargado de controles de tutela o jerárquicos excesivos, que

devienen en la continuidad del modelo unitario y centralista de organización territorial y

en la inoperancia de un proyecto que impulse la participación de la ciudadanía en la

gestión de lo público. Dicho modelo desconoce que las entidades locales, como los

municipios, son las instituciones más próximas a los ciudadanos, cuya legitimidad

deviene directamente de la elección democrática de sus autoridades.

Sin una acentuación del proceso de descentralización, la autonomía de las entidades

territoriales se ve restringida en sus dimensiones y alcances. Y su justificación

democrática termina menguada por el papel de los niveles de gobierno como agentes

ejecutores de políticas, sin poder de decisión. En conclusión, el país tiene que definir si

apuesta por la democracia local y el fortalecimiento institucional de las entidades

territoriales, en especial de los municipios, o si continúa en el sendero de la democracia

tecnocrática.

Para desarrollar la perspectiva teórica de solución al problema de investigación, se

plantea un Marco Teórico compuesto de tres acápites; con dicho marco teórico se

pretende determinar la caracterización de la autonomía fiscal-tributaria de las entidades

territoriales a partir de tres fases de reconstrucción de la solución. La primera fase aborda

la discusión teórica sobre las formas estatales y las tipologías o grados de autonomía

que se desarrollan de acuerdo con los criterios de organización territorial y los grados de

descentralización del poder. De esta manera, se intenta realizar una aproximación a la

Introducción 9

discusión sobre el significado contextual de la autonomía. El segundo acápite desarrolla

una identificación del modelo fiscal colombiano a partir de un estudio de las teorías del

federalismo fiscal y del enfoque de principal-agente, para advertir posteriormente algunas

características importantes respecto al régimen tributario local y la autonomía en ese

ámbito. Este análisis permite observar que el estudio de la Hacienda Pública y del

Régimen Económico resulta consustancial al estudio de la organización territorial. Por su

parte, la tercera fase, expone una integración de las perspectivas teóricas con la

problemática de investigación, así, se realizar una teorización sobre el modelo

colombiano de organización territorial. Con todo ello, se abre paso a la elaboración de

una propuesta de caracterización de la autonomía fiscal-tributaria y su garantía

constitucional.

Dicha caracterización se presenta como el tercer capítulo de este trabajo. Tiene la

finalidad de abordar la garantía de la autonomía territorial en su dimensión tributaria, a

partir de un análisis de dicha autonomía frente a las potestades legislativas y los

desarrollos jurisprudenciales al respecto. Igualmente, este apartado permite confirmar la

hipótesis de trabajo establecida y el desarrollo de elementos de debate sobre el proceso

de descentralización y el fortalecimiento del ámbito y grado de autonomía territorial, a

partir de la doctrina de la garantía constitucional. Esta doctrina puede ser leída

críticamente, con la finalidad de aportar en la construcción de un estatuto para la

autonomía territorial, que responda de manera progresiva a la consolidación de una

transformación de la cuestión territorial. Lo que se propone por tanto, es que la

autonomía sea leída como un mandato de optimización, es decir, que se interprete como

un principio de máximos y no como una institución de mínimos encerrada en las lógicas

unitarias que anteponen una relación de jerarquía y de subordinación de la acción

territorial a la política del Estado centro. La garantía constitucional de la autonomía

territorial asegura no sólo la existencia y supervivencia de esta institución frente a las

intervenciones y restricciones del legislador, sino que ordena, en términos deónticos, su

desarrollo.

1. Organización territorial en Colombia: una cuestión sin resolver

La organización territorial del Estado responde a una categoría conceptual que, desde el

derecho constitucional, hace referencia a la manera en que se establecen las relaciones

y se articulan los diferentes niveles gubernamentales, sobre los cuales se configuran las

dimensiones del poder estatal en relación con el territorio. En Colombia, el debate sobre

la forma estatal sigue siendo una de las más importantes reflexiones constitucionales,

pero a su turno, ha sido también una de las temáticas menos recurrentes dentro del

contexto de discusión política. Al país le cuesta pensar en el territorio, en soltar las

ataduras del centralismo y apostar por un modelo que promueva la democracia local.

Como consecuencia de lo anterior, la autonomía territorial ha sido desarrollada

tímidamente a partir del proceso de descentralización administrativa, negando su

dimensión política y su naturaleza normativa, como expresión de una categoría cuyo

análisis está directamente ligado a la definición del andamiaje del poder político del

Estado.

Hablar de la organización territorial del Estado es hablar de la distribución del poder. De

la forma en que el Estado configura su acción sobre el territorio y de la forma como

articula la realidad política con la esfera institucional. La estrategia empleada por la

modernidad para responder a esta configuración fue la consolidación del Estado-nación

como expresión política y jurídica de una tendencia encaminada a la concentración del

poder y a la construcción de una idea de homogeneidad que se expresa a partir de la

univocidad en la identificación del Estado y el Derecho. Por lo anterior, el Estado-nación

centralizó las funciones y competencias del poder público anclado a la noción de

generalidad y abstracción del derecho. Con ello, hizo pie al segmentarismo que había

regido las condiciones de organización política.

12 Estado, derecho y territorio: Garantía constitucional de la autonomía tributaria de

las entidades territoriales

No obstante, con el devenir de los cambios históricos, la institución estatal se vio forzada

a descentralizarse, es decir, a adoptar formas de desconcentración del poder. Bajo ese

entendido, las divisiones políticas y administrativas del territorio comenzaron a arrogar

para sí, competencias y funciones de la esfera estatal. Las entidades territoriales o

niveles de gobierno adquirieron cada vez más un papel fundamental en la gestión de lo

público, no sólo en términos de administración, sino sobre todo en términos de la

participación ciudadana y de la democracia. Los entes territoriales plantearon entonces la

necesidad de una integración del territorio del Estado a partir del respeto por las opciones

autonómicas locales y la búsqueda de consensos a nivel institucional y político.

El Estado no sólo tiene prolongaciones de su institucionalidad a nivel territorial, sino que

desarrolla una estatización de la vida local que se lee como interacción más que como

relación unilateral del Estado y la sociedad. Frente a ello, la idea de lo unitario y lo

homogéneo comenzó a flaquear como consecuencia de la diversidad y la pluralidad de la

realidad de los territorios, pero también, como reflejo de la crisis del unitarismo en

términos de legitimidad y eficiencia. Con mayores o menores desarrollos, los Estados

han reconocido su diversidad social, política, económica y cultural como una condición de

la democracia y de su existencia misma como institución político-jurídica. Por ello, la

descentralización sintoniza como catalizador de esa pluralidad. El Estado, como

monopolizador de las expresiones del poder público comparte en mayor o menor grado

potestades legislativas, judiciales y gubernamentales con los diferentes niveles de

subnacionales. El alcance de dicha descentralización depende de la adopción o la

adaptación de los países con formas específicas de distribución de competencias.

Esa distribución de competencias y potestades corresponde a su turno con formas

organizativas como el Estado Unitario contemporáneo – que es el Estado Unitario

descentralizado -, el Estado federal, o el Estado Regional. Bajo las expresiones prácticas

de esos modelos, la institucionalidad estatal configura y concierta la organización del

territorio y la distribución del poder político interno. En ese marco, existen formas de

descentralización del poder, como las vinculadas a la autonomía en el ejercicio de

potestades o competencias. La autonomía de los entes territoriales puede contener

diferentes características que definen su grado y alcance respecto a las atribuciones que

Capítulo 1. Organización territorial en Colombia: una cuestión sin resolver 13

se desarrollen. Los Estados definen el régimen territorial de acuerdo con el grado de

concentración o desconcentración que se haga del poder político.

En Colombia, esa definición ha estado marcada por la inestabilidad y por otros factores

institucionales y culturales que han privilegiado la concentración y el desconocimiento de

la diversidad y la pluralidad. El país ha experimentado diferentes tensiones referentes a

la organización del territorio, sin lograr consolidar, más allá de lo formal y lo normativo,

una estructura política que refleje las condiciones reales de la vida nacional – o las vidas

nacionales - y la inclusión de las expresiones territoriales de poder.

En Colombia, las disputas político-militares del siglo XIX, que dejaron como vencedor al

proyecto centralista, católico y presidencialista, ahogaron la posibilidad de discernir la

complejidad política a nivel territorial. Esa estructura consagrada en la Constitución de

1886 marcó las relaciones intergubernamentales por más de un siglo. Además, ese

modelo irradió la vida social y política al punto que el centralismo y la forma unitaria de

Estado, terminaron por convertirse en un canon dentro de la estructura constitucional y la

tradición jurídica. Tanto es así que, una vez cuestionado dicho modelo unitario, en el

seno de la Asamblea Nacional Constituyente, no fue posible poner fin al centralismo sino

apenas atenuarlo.

El modelo constitucional de organización territorial adoptado en 1991, conservó la forma

unitaria pero también estableció como reguladores del unitarismo, los principios de

descentralización y autonomía. Principios que deben ser leídos en clave política y no

simplemente como instrumentos vinculados a una noción administrativista. Es decir, la

descentralización y la autonomía no son tanto instrumentos de del Estado centro, sino

pivotes para la reconfiguración de las relaciones de poder a nivel territorial. Este análisis

resulta clave, pues el principio autonómico es un principio cuyo contenido responde al

análisis del derecho constitucional y no tanto al campo de estudio del derecho

administrativo, como ha sido la tendencia en nuestro país. Eso no quiere decir que la

autonomía no guarde manifestaciones en las dimensiones administrativas, sino que la

misma, se perfila de mejor manera como una garantía constitucional de la democracia

local y de la consolidación de una gestión pública más ligada al autogobierno local que al

direccionamiento exclusivo y unilateral del Estado-centro. El principio autonómico resulta

clave para construir consensos y para potenciar la legitimidad y la fluidez de la



gobernabilidad, a partir de una acción estatal heterogénea que responda a las

particularidades del territorio que busca integrarse como una nación.

En el presente estudio, se realiza una aproximación al contexto constitucional que

envuelve el concepto de autonomía de las entidades territoriales en su dimensión

tributaria. Para lograr ese objetivo, se reconstruyen de manera genérica, algunas de las

principales discusiones en torno a la organización territorial colombiana, para acercar la

reflexión a la problemática específica que guía este trabajo y proponer algunas

perspectivas teóricas que pueden aportar en el desarrollo de la autonomía territorial,

como expresión del principio democrático.

1.1 La organización territorial en Colombia antes del modelo constitucional de 1991

El debate entre centralismo y federalismo fue sin lugar a dudas uno de los ejes de la

definición de la política interna del naciente Estado colombiano. Las primeras

constituciones de Colombia evidenciaron desde 1811 el desacuerdo entre las opciones

centralista y federalista; la Gran Colombia de 1819, cuya ilusión fue constituir la gran

patria, se convirtió en un fracaso en 1830, ahogada en el excesivo centralismo; la Nueva

Granada reprodujo las tensiones entre la descentralización y la centralización, dentro de

una estructura unitaria, durante casi dos décadas (1830-1849); el régimen Centro-federal

anunció las apuestas ideológicas de los nacientes partidos políticos y puso el péndulo a

oscilar entre el centralismo y el federalismo durante una década (1849-1858); el

federalismo fue por su parte, desde sus inicios en 1858, la máxima expresión de la

autonomía provincial y de un modelo libertario, librecambista y laico; en contramedida, la

Regeneración de 1886, fue una reacción restauradora, cuya impronta fue una ilusoria

unidad nacional, bajo un esquema autoritario y centralista.

Los primeros años de la república colombiana estuvieron marcados por la confrontación

entre estas dos tendencias contradictorias: el centralismo y el federalismo. Si tratase de

indagarse por sus posibles influencias exógenas, se tendría que hacer referencia sin

lugar a dudas a los procesos revolucionarios norteamericano y francés. La forma federal

fue uno de los principales rasgos del constitucionalismo norteamericano; por su parte, el


centralismo correspondió con el modelo napoleónico y la tradición de la unidad del

Estado-nación como forma organizacional. Por otra parte, tal como sostiene Uribe (1996),

siguiendo a Horacio Rodríguez Plata, el federalismo también puede hundir sus raíces en

causas endógenas vinculadas a la época pre-colombina, connotada por una organización

muy heterogénea1. Igualmente, el centralismo puede vincularse con el modelo colonial

español.

Dichos modelos antagónicos, se personificaban en Camilo Torres y Antonio Nariño. La

pugna entre Santa Fe por continuar su hegemonía y las provincias por reivindicar su

autonomía, marcaron la definición político administrativa de esta época (Uribe, 1996). De

acuerdo con Tascón (2005), Camilo Torres era un apasionado admirador de las

instituciones angloamericanas. Él, promovió el Acta de Confederación de las Provincias

Unidas de la Nueva Granada de 18112, replicando la experiencia norteamericana. Por

otra parte, el centralista Antonio Nariño, sostenía que el federalismo debilitaba la unidad y

la organización monolítica para la emancipación y afirmaba que esta tendencia

representaba un escenario artificial, contrario a la realidad de concentración del poder de

la colonia (Táscon, 2005).

Una vez “consolidado” el gesto independentista, una nueva confrontación se personificó

entre Bolívar y Santander. La apuesta de Bolívar por el orden centralista y la unidad

partía de la afirmación según la cual, no existía una nación con base en la cual pudiera

construirse un Estado y menos aún, constituirse y gobernarse una república (Valencia,

2010). Bolívar, se vinculaba al modelo napoleónico que abogaba por una centralización

administrativa del Estado; el ideal de una república centralizada y disciplinada (Valencia,

2010). El estilo santanderista por su parte, sería una reacción nacionalista y federalista a

la propuesta bolivariana.

1 Al respecto, para Trujillo (2007), “mientras que en otras latitudes del continente los aztecas y los

incas conformaron grandes imperios, en el actual territorio colombiano vivieron más de cien naciones diversas, cuya impronta en la evolución histórica se reforzó con la llegada del viejo municipio castellano. O al revés” (p. 18). 2 En la época de la nueva granada (1810-1819) se vivieron los aires del provincialismo, sin

embargo, “el incipiente modelo de organización territorial en los orígenes del constitucionalismo colombiano, se debatía entre las provincias congregadas en la confederación, aspirando a anexar, a su sistema político, la Provincia de Cundinamarca, pero esta a su vez, con Antonio Nariño al frente, manteniendo su posición de un modelo centralista (Arias, 2008, p. 26).



La Ley Fundamental de Angostura 1819 y la reproducción de sus instituciones unitarias

en el Congreso de Cúcuta de 1821, signaron la apuesta bolivariana que se consolidó

bajo el proyecto de la Gran Colombia (Uribe, 1996). El texto constitucional se caracterizó

por la soberanía nacional, la unidad política, y la forma republicana unitaria, pero

también, por un centralismo administrativo rígido (Sáchica, 1996). De hecho, la Gran

Colombia fracasó debido a su extremado centralismo, el cual conmocionó a las regiones.

Una vez derrumbado el anhelo de la gran patria, el Estado colombiano se organizó bajo

la forma de la Nueva Granada. Se expidió entonces la Constitución de 1832. Un apogeo

liberal, en el cual se debilita notablemente el ejecutivo y se descentraliza efectivamente la

administración (Sáchica, 1996). En tal sentido, el orden constitucional dotaba de amplias

facultades a las provincias dentro de un contexto de tensión entre las opciones de

centralización y descentralización.

El péndulo político se movería nuevamente con la expedición de la Constitución de

18433, inspirada en la Carta de 1830, pero con tendencias más conservadoras (Tascón,

2005). La ideología de José. E. Caro y Mariano Ospina se reflejó en dicho texto a partir

del establecimiento de una lógica jerárquica y vertical del poder ejecutivo4. La

Constitución de 1843 refuerza el ejecutivo, modera la descentralización, y hace hincapié

en el principio de autoridad (Sáchica, 1996).

La purga del racionalismo y la secularización se profundiza en la administración de

Herrán (1841-1845), en la cual se restringen las competencias provinciales y se convierte

a los líderes regionales en agentes personales del presidente (Villa, 2010). Por su parte,

en 1853 la gesta provincial vuelve a imponerse y la Constitución promueve un proyecto

3 Existe un viraje paulatino a partir de 1819 y hasta 1856, que llevó a la organización de la

naciente nación en el sentido de la centralización del poder y la minimización de las fuerzas provinciales. De esta manera, “se puede entender que la constitución de 1843 fortaleciera al ejecutivo con derecho de veto sobre los actos del legislativo y contara con una serie de prerrogativas que hacían, prácticamente, del presidente un verdadero monarca constitucional” (Arias, 2008, p. 33). 4 El Artículo 131 establecía que en cada provincia habría un Gobernador de libre nombramiento y

amovible a voluntad del Poder Ejecutivo.


político de reivindicación del poder local5, que comenzará a forjar los presupuestos del

radicalismo liberal. Para 1861 la revolución armada constitucionalizaría el Pacto de la

Unión (Uribe, 1996). Bajo esas circunstancias comienza periodo del radicalismo como

concreción de un proyecto de desmantelamiento de las instituciones coloniales (Villa,

2010). Se realiza la Convención de Rio Negro en 1863, que proclama a los Estados

Unidos de Colombia. De acuerdo con Sáchica, esta época, “verá en el federalismo el

arquetipo de los Estados, y la enunciación absoluta de los derechos individuales se

tendrá por la perfección institucional” (1996, p.19).

Pero los inconvenientes que enfrentó el radicalismo y la férrea oposición conservadora

permitieron el viraje institucional hacia un régimen vitando, que consumió la historia

política del siglo XX: La Regeneración:

La Regeneración es una restauración. No es una creación sino una reacción. Es

un movimiento puramente reaccionario enderezado no solo a desmantelar el

Estado federal y su Constitución radical sino también a restaurar la estructura

original del régimen construido por Bolívar: el edificio del centralismo, el

presidencialismo, la religión oficial, el proteccionismo económico y el autoritarismo

en materia de libertades públicas […] la restauración del centralismo se logró a

través de la transformación de los estados en departamentos o divisiones

administrativas despojadas de toda facultad significativa, y a través de la

concentración de las funciones decisorias en la nación y en el ejecutivo (Villa,

2010, p.166-170).

Ahora bien, pese a la confrontación de los regímenes centralista y federalista, lo cierto es

que la definición del poder político interno en la República de Colombia, respondió más a

la definición de las élites, que a una construcción y articulación interterritorial. Al respecto,

para Trujillo (2007), “el siglo XIX asistió a un debate enredado entre los ideologismos y la

influencia externa, estimulado por fundamentalismos tanto religiosos como laicos y, tal

vez por lo mismo, incapaz de articular los intereses regionales con las realidades

5 El Artículo 10 de la Constitución, reserva a las provincias, o secciones territoriales, el poder

municipal en toda su amplitud (Restrepo, 2003).



políticas y las conveniencias de un país en formación” (p. 41-42). No obstante, el corto

periodo federalista marcó una etapa virtuosa – al menos formalmente – en el

constitucionalismo colombiano, por ello, la idoneidad política e institucional del periodo

federal constituye un fenómeno de disertación importante, aunque no se ha estudiado de

manera suficiente6 (Trujillo, 2007).

1.1.1 La fórmula de la regeneración (1886) y la disputa por la organización territorial

El periodo de la regeneración trajo consigo el establecimiento de una nueva Carta

Política, que marcó la vida constitucional durante casi todo el siglo XX. Al respecto se

señaló en el Artículo 1 de la Carta: “La Nación Colombiana se reconstituye en forma de

República unitaria”, dejando claro el objetivo de la homogeneidad institucional y política;

por su parte, los Artículos 182 y 183 consolidan el carácter administrativo de los

departamentos y de sus respectivas Asambleas y el artículo 193 prescribió al gobernador

como agente directo del Presidente. Aunado a ello, los artículos 120 y 195 establecieron

un control jerárquico; el artículo 58 concentró en el legislativo un amplio y excluyente

margen de competencias en relación con los órganos locales y el artículo 210 declaró

abolida la Constitución de 1863. De acuerdo con Vidal (2011), la Constitución estableció

una “República unitaria, con una sola soberanía y una sola Constitución, reemplazando

los Estados miembros de la Federación por Departamentos con funciones ya no

legislativas, como en el pasado, sino simplemente administrativas” (p. 357).

6 En este sentido, Trujillo (2007) señala que en 1853 la provincia colombiana de Vélez adoptó, por

primera vez en el mundo, el voto femenino y en 1870, el Estado soberano de Tolima estableció, por primera vez en Colombia, una ley de minorías. Por su parte Restrepo (2008) señala que bajo el gobierno Manuel Murillo Toro, tiene lugar la Revolución Fiscal de Mediados del Siglo XIX. Por primera y única vez en la historia de las finanzas públicas colombianas, los ingresos de las entidades territoriales fueron suficientes para atender los gastos públicos a nivel local. Las finanzas territoriales llegaron a representar el doble de las que correspondían al gobierno central, proporción que nunca más se volvió a alcanzar en la historia del país. De hecho, y como lo subraya José Antonio Ocampo, (citado por Restrepo), los ingresos de las entidades territoriales jamás volverían a ser superiores a los del gobierno central. Lo más significativo es que estos ingresos no provenían de cesiones de rentas nacionales, sino del esfuerzo fiscal propio de los estados.


Aunque el unitarismo regeneracionista elevó la expresión “centralización política y

descentralización administrativa” como forma de gobierno, la descentralización en

estricto sentido no selló la naturaleza de la fórmula territorial, pues como señala Londoño

la misma Constitución creó diversos mecanismos a través de los cuales el poder

central terminaba controlando política y administrativamente a todo el Estado. No

había entonces una participación plena de las entidades subnacionales en la

dirección y administración de sus propios asuntos, sino que estas terminaban

subordinadas a la voluntad presidencial, desde donde se les delegaban sus

competencias” (2011, p. 188).

Con una tesis similar, para Múnera (2011), la formula teórica de descentralización

administrativa no se reflejaba en la realidad territorial, pues la provisión de los cargos

locales estaba sujeta al poder de nombramiento del Presidente de la República o al

gobernador en el caso municipal, por lo cual, los jefes de la administración local estaban

subordinados jerárquicamente y se limitaba la potestad administrativa. No obstante,

desde una dimensión más comparativa – aunque no por ello menos nominal - otros

autores sostienen una tesis más moderada del cambio constitucional de 1886, de

acuerdo con Marquard (2011)

en la perspectiva comparada debe evaluarse el modelo de la Constitución

colombiana de 1886 como un ejemplo intermedio entre el unitarismo y el

federalismo; es decir, como una variante del tercer modelo del regionalismo que,

en comparación con el federalismo de Suiza y el unitarismo puro de Francia,

todavía estaba más cercano al primero. En la comparación nacional puede

decirse que la carta de 1886 no retomó los modelos de 1821, 1830 y 1843, sino

mucho más la propuesta regionalista del proyecto de constitución de Vicente

Azuero de 1828 y la idea de la Constitución de 1832 (p. 63)

En el tema específico de los tributos, la Carta de 1886 establecía un poder impositivo

centralista y homogéneo, cuya competencia originaria se radicaba en el poder legislativo.

El artículo 2 de la Constitución señaló “la soberanía reside esencial y exclusivamente en

la Nación, y de ella emanan los poderes públicos”, dicha idea de soberanía concluía con

la titularidad del ejercicio impositivo exclusivamente en cabeza del Estado y en

específico, en el Congreso, como expresión del poder legislativo del Estado unitario. De



acuerdo con Marín (2008), el poder tributario estaba asignado en su dimensión normativa

al Congreso, en virtud del artículo 58, que consagraba genéricamente la potestad de

hacer leyes.

A nivel territorial, la competencia tributaria del legislativo enmarcaba las regulaciones de

los Concejos y las Asambleas. De acuerdo con Rodríguez (2005), los artículos 190, 198 y

199 describían dicha subordinación en materia fiscal, pues señalaban que, para cubrir los

gastos del departamento las asambleas departamentales podían establecer

contribuciones con las condiciones y dentro de los límites que fijara la ley. De acuerdo

con Marín (2008) el artículo 90 dejaba claro que el poder fiscal pertenecía a la Nación y

que las facultades de la Asamblea serian de mera reglamentación de la ley. Por su parte,

en los municipios, los consejos municipales estaban facultados para votar, de

conformidad con las ordenanzas expedidas por las Asambleas, las contribuciones y

gastos locales. Así las cosas, la competencia tributaria en cabeza del Congreso

permeaba la actuación de las Asambleas y éstas a su turno delimitaban la competencia

municipal en materia fiscal y tributaria, estableciendo así un claro sistema jerárquico.

Para Marín (2008) resulta de especial interés el artículo transitorio G, que señalaba: “las

rentas y contribuciones que tenían establecidas por ley los extinguidos Estados de la

Unión, serán las mismas de los respectivos Departamentos, mientras no se disponga otra

cosa por el Poder Legislativo. Exceptúanse las rentas que por decretos del Poder

Ejecutivo han sido destinadas últimamente al servicio de la Nación”. La anterior norma

permite apreciar que a través del mecanismo señalado, el centralismo promovió la

nacionalización de las principales rentas regionales. Por ello, se afirma que “un

entendimiento adecuado y sistemático de esta disposición nos permitiría concluir que con

base en ella se trasladaron a la Nación todas las rentas de los Estados de la Unión y se

dejaron algunas a los departamentos, ya no en calidad de propios, sino cedidos por la

nación, tal como se infiere del artículo 47 de la mencionada Carta de 1886” (Marín, 2008,

p. 39).

7 El Artículo 4 de la Constitución de 1886 establecía: El Territorio, con los bienes públicos que de

él forman parte, pertenece únicamente a la Nación. Las secciones que componían la Unión Colombiana, denominadas Estados y Territorios nacionales, continuarán siendo partes territoriales de la República de Colombia, conservando los mismos límites actuales y bajo la denominación de


Lo cierto es que esta fórmula de organización territorial cierra el ciclo del siglo XIX,

dejando en el sistema constitucional profundas contradicciones respecto de la génesis

provincial del poder político en Colombia. El nuevo siglo inicia la cuestión territorial con el

Quinquenio de Reyes (1904-1909), periodo que representa una acentuación del

centralismo a partir de la modificación del mapa político administrativo8 y las relaciones

intergubernamentales. Reyes revocó el Congreso y convocó a una Asamblea Nacional

Constituyente y Legislativa9, cuyo propósito fue la profundización y consolidación del

proyecto centralista.

En continuidad con la política regeneradora de división de los territorios de los Estados

soberanos, el Gobierno de Reyes instrumentalizó jurídicamente la Carta de 1886 para la

creación de numerosos departamentos (Tascón, 2005). Ejemplo de ello es el AL No 3 de

1905 que facultaba la alteración del mapa político-administrativo y la segregación

territorial. Por otra parte, se depuraron las Asambleas Departamentales con el AL No. 2

de 1907, creando los Consejos Administrativos del Departamento, como formas de

control del poder local (Restrepo, 2003). Según Londoño (2011), con esta última reforma,

estos Consejos Administrativos asumían las funciones atribuidas a las asambleas

departamentales por los artículos 175, 186, 187, 190 de la Constitución10. Así las cosas,

el poder político de los antiguos Estados soberanos era sustituido por el control

administrativo sobre la nueva división territorial del Estado: los departamentos.

De acuerdo con Arias (2008), sobre la idea de los departamentos se destaca la influencia

del derecho público francés “los departamentos no tendrían sino las facultades que la

Departamentos. Las líneas divisorias dudosas serán determinadas por comisiones demarcadoras nombradas por el Senado. Los antiguos Territorios nacionales quedan incorporados en las secciones a que primitivamente pertenecieron. 8 Al respecto, Quinche, C (2001) El Quinquenio de Rafael Reyes y la transformación del mapa

político administrativo colombiano. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, Colombia. 9 De acuerdo con Londoño (2011), con el Decreto Legislativo 29 de 1º de febrero de 1905, Reyes

convocó a una Asamblea Nacional Constituyente y Legislativa, la cual fue instalada el 15 de marzo de 1905. 10

De acuerdo con Londoño (2011), El artículo 185 de la Constitución, que señalaba facultades de las Asambleas Departamentales, fue sustituido por el A. L. 7 de abril 8 de 1905. Las corporaciones locales dejaron de estar a cargo de la inmigración, la importación de capitales extranjeros y la construcción de vías férreas



Constitución y las leyes les concediera, y no podían ser sino de naturaleza administrativa

con el único fin de realizar la descentralización administrativa11” (p.44-45). La idea

fundamental del gobierno de Reyes fue anclar entonces la figura del Departamento a las

lógicas territoriales a partir de la dependencia económica y subordinación administrativa

(Londoño, 2011)12. Siguiendo esta misma línea, Motta (2005) agrega que la eliminación

de la opción federal y su sustitución por la idea departamentalista se dio descartando

aspectos sociales, culturales y políticos en las entidades territoriales.

Empero, en una moderación y necesaria actualización de la Carta de 1886 y del

autoritarismo de Reyes, la reforma de 1910, restable las Asambleas Departamentales

como entidades de elección popular con cierta autonomía administrativa e igualmente,

fortalece los Concejos municipales (Villa, 2010). De acuerdo con Londoño (2011), con el

Acto Legislativo 3 y la Ley 65 de 1910, se dio el restablecimiento de la división territorial

vigente en 1905 y se ató la creación de departamentos a una regla de fiscalidad y

población. De acuerdo con Marquard (2011), esta contra reforma

eliminó en su título XVII algunos […] extremos antirregionalistas, restaurando las

asambleas así como varias competencias, por ejemplo los ferrocarriles, pero sin

tocar el núcleo de la nueva estructura territorial, fragmentada ahora en trece

departamentos semiautónomos y una variedad de intendencias sin autonomía en

las zonas periféricas poco pobladas o tribales. De todas maneras, la reforma de

1910 pudo tranquilizar de forma duradera la cuestión federalista-unitarista del

siglo XIX, pues a partir de este momento hubo un consenso político de no seguir

tocando más la separación vertical de poderes (Marquard, 2011, p. 66)

11 Con la llegada del siglo XX se establecerá la soberanía estatal (nacional) y se harán profundas

reformas que enterrarán a la provincia – al municipio - y al poder local, mientras se convertirá al departamento en la principal entidad político-administrativa, sometida a un estricto control por parte del gobierno central. De acuerdo con Arias, “entre 1886 y 1936 la provincia no es más que un ente de carácter administrativo a nivel operativo, a disposición del gobernador…por su parte el alcalde era un agente del prefecto provincial…el Estado unitario contemplaba una pirámide estrictamente jerárquica donde el presidente nombra al gobernador, este al prefecto que a su vez, nombra al alcalde” (Arias, 2008, p. 46) 12

Para Londoño (2011), el crecimiento en la cantidad de departamentos durante el gobierno de Reyes no se vio acompañado de una verdadera descentralización en términos administrativos, pues los pequeños departamentos que fueron creados, siguieron siendo dependientes administrativa y económicamente de aquellos a los que anteriormente pertenecían.


De acuerdo con Restrepo (2008), con la dimisión del Presidente Reyes, y una vez

restaurado el régimen constitucional, la Asamblea Nacional de 1910, procede a restaurar

varias de las rentas que les habían sido conculcadas a las entidades territoriales durante

el gobierno de Reyes. Para tal efecto, se consagró el Artículo 183 de conformidad con el

cual se estableció que “los bienes y rentas de las entidades territoriales son de su

propiedad exclusiva; gozan de las mismas garantías de la propiedad y renta de los

particulares y no podrán ser ocupadas, sino en los mismos términos en que lo sea la

propiedad privada”.

En este tema fiscal y tributario, el AL 03 de 1910 estableció en su artículo 6: “en tiempo

de paz solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Consejos

Municipales podrán imponer contribuciones”, no obstante, como ya se hizo referencia, se

insistió en sostener que la potestad de las asambleas de establecer contribuciones con el

fin de cubrir los gastos de administración que les correspondían, se ejercía dentro de los

límites y condiciones que fijara la ley13. Por su parte, los Concejos podían votar las

contribuciones y gastos locales dentro del marco de la Constitución, la ley y las

ordenanzas de las asambleas14 (Marín, 2008). En síntesis, la estructura jerárquica del

proyecto regeneracionista consolidó la tributación como competencia exclusiva del

órgano legislativo del gobierno central. Por ello, “se observa una lógica centralizante del

poder […] cuyo sesgo monopolista eliminaba la democrática concepción de participación

de los agentes locales en la dirección y gestión de los intereses propios” (Munera, 2011,

p. 43)

De acuerdo con lo anterior, es evidente que las décadas posteriores estarán marcadas

por el espíritu centralista de la Constitución de 1886 y por la pérdida de la bandera del

radicalismo liberal y de la forma federal en el marco de la esfera política colombiana. El

siglo XX signará un periodo constitucional de reproducción del centralismo. De acuerdo

13 El Artículo 56 del AL 03 de 1910 indicaba que las Asambleas Departamentales, para cubrir los

gastos de administración que les correspondan, podrán establecer contribuciones con las condiciones y dentro de los límites que fije la ley. 14

El Artículo 62 del AL 03 de 1910 señalo que corresponde a los Consejos Municipales […] votar, en conformidad con la Constitución, la ley y las ordenanzas expedidas por las asambleas, las contribuciones y gastos locales



con Londoño (2011), el unitarismo regeneracionista conservará su influencia en el país a

partir de la consolidación de Bogotá como epicentro de las relaciones gubernamentales y

la estrategia de llevar a cabo una descentralización territorial sin un desarrollo de la

descentralización administrativa y mucho menos de la autonomía de las entidades

territoriales.

Esta tendencia centralista, de acuerdo con Trujillo (2007), consolidó el Estado unitario

durante el siglo XX e irradió las relaciones gubernamentales y sociales no solo a partir de

las elites nacionales sino incluso en las regionales, que terminaron por reproducir el

centralismo en la esfera local. Al respecto se indica

A lo largo del siglo XX se generó un proceso de fortalecimiento del Estado dentro

del cual se reforzó la centralización y se flexibilizó la descentralización

administrativa, en medio de un entrecruce de las relaciones de poder entre elites

nacionales y regionales15 que, por la misma razón incrementó el caudillismo

comarcano y sentó las bases de un clientelismo político que se apropio de la

organización del territorio (Trujillo, 2007, p. 21)

En términos de la presencia estatal en los territorios, para Múnera (2011), la reproducción

del modelo de 1886 se estableció a través de una descentralización por servicios en

cabeza de entidades descentralizadas del orden nacional y luego, a partir de una tenue

descentralización territorial; además, nunca existió una clara división de competencias

más allá de la dimensión de la prestación de servicios. Otra de las herramientas que

marcaron la gestión territorial fue el control de tutela, que, de acuerdo con Múnera

(2011), se convertiría el haz integrador del Estado unitario colombiano.

El unitarismo estancó la autonomía local y solo se volverá a tocar sustancialmente el

tema territorial en la reforma de 1968, a partir de la articulación de nuevas formas de

15 De acuerdo con esto, la arbitrariedad no permitió un acuerdo real, sino una constante trama de

guerras plasmadas en las constituciones, pues según Almario, “la característica que las hizo similares a todas ellas fue que no consultaron a la población para proponer sus modelos sino que los impusieron por la vía de la fuerza […] se consideró al pueblo como objeto del ordenamiento y no como sujeto del mismo” (1998, p. 103).


organización a escala administrativa como las Asociaciones de Municipios, las Áreas

Metropolitanas y las Juntas Administradoras Locales. A partir de 1968 se asistirá a un

programa de descentralización fiscal, política y administrativa, que verá una de sus

máximas expresiones en 1986, cuando se promueve desmontar la estructura centralista

con la elección popular de alcaldes. Este proceso de transformación será objeto de

estudio a continuación.

1.1.2 La política de descentralización y modernización del estado en la segunda mitad del siglo XX

La política de descentralización inició en la segunda mitad del siglo XX y supuso una

transición del centralismo como forma organizacional insuficiente para la gestión pública,

la prestación de servicios y las exigencias democráticas de participación política. En

primer lugar, en los Estados se adoptó la fórmula de desconcentración a partir de

entidades descentralizadas del orden nacional. De acuerdo con Finot (2007), en los 70,

las circunscripciones intermedias de gobierno fueron coordinadas por organismos

administrativamente descentralizados como fórmula de planificación regional. No

obstante, ese sistema de planificación cedió frente a la crisis del centralismo en los 80

(Finot, 2001), permitiendo un tránsito hacia una descentralización territorial, una

distribución de competencias y un proceso de transferencia de poder político, fiscal y

administrativo desde el nivel central a los niveles subnacionales del gobierno

(Montecinos, 2005).

De acuerdo con estas apreciaciones, la planificación regional vario como estrategia de

gestión dejando el camino a la descentralización y la participación local. Frente a esta

situación, Finot (2002) indica

Así como hasta la crisis de la deuda la tendencia predominante en América Latina

era centralizar en los gobiernos nacionales tanto las decisiones políticas como las

económicas, con la democratización y el ajuste que la crisis requirió, en los años

80 se inició una tendencia histórica a traspasar parte de la provisión de bienes

públicos hacia procesos democráticos subnacionales (descentralización política) y

a transferir procesos de producción de los bienes provistos públicamente a la

competencia económica (descentralización económica) (Finot, 2002, p. 140)



Este proceso de descentralización está marcado por la presión de movimientos

regionales para acceder al poder político y demandas de la sociedad civil por mayor

autonomía territorial, pero por otra parte, la descentralización responde a la necesidad de

adecuar las relaciones económicas al proceso de globalización y de apertura, a la

incidencia de la revolución científica y tecnológica, por los procesos productivos, la

internacionalización de las operaciones de capital y la privatización de las actividades

productivas y de servicios (Velásquez, 1995). En síntesis, Gutiérrez (2010) indica que la

descentralización puede explicarse por la concurrencia de tres elementos: 1.

Transformaciones en gran escala del sistema político colombiano, en la dirección de una

descentralización de facto asociada a un cambio, también cualitativo, del tipo de

inserción de Colombia en el mundo; 2. El descubrimiento por parte de agencias

multilaterales de las bondades de la descentralización, como promotora de la eficiencia,

la transparencia y la legitimidad; y 3. Una oleada de protestas – “movimientos cívicos”—

que exigían al Estado la prestación adecuada de servicios.

En lo político, para Aghón (1999) la clave de la descentralización era la idea de su aporte

positivo a la gobernabilidad y la democracia, pues se presentaba como estrategia para

acercar el gobierno al ciudadano. Por su parte, Valencia y Karam (2013) sostienen que el

proceso de descentralización obedeció a razones económicas, políticas y administrativas.

Desde lo económico se resalta la centralización del desarrollo territorial, la prestación de

servicios, y las presiones fiscales sobre el gasto público. Desde lo político, la necesidad

de profundizar la democracia y acercar el Estado a los ciudadanos, y desde lo

administrativo, la proyección de la modernización institucional del Estado. En suma, se

formó un amplio consenso en torno a dos beneficios de los regímenes descentralizados:

a) que la descentralización contribuye a mejorar los canales de participación ciudadana y

la rendición de cuentas, y b) que la descentralización permite una asignación más eficaz

de los bienes públicos a una ciudadanía regionalmente diversa (Daughters y Harper).

En una línea similar, para Aghón, “desde las perspectivas microeconómica e institucional,

los intereses fundamentales son el mejoramiento de la provisión descentralizada de

bienes y servicios y las mayores posibilidades de participación local en el fortalecimiento

de las finanzas locales” (1999, p. 6). Ahora bien, según Finot,


“Con altibajos, el impulso centralista nacional prevaleció en América Latina

durante más de un siglo, tendiendo a aumentar a lo largo del siglo XX, hasta

llegar, hacia fines de la década de 1950, al paradigma de la planificación central,

cuya vigencia concluyó con la crisis de la deuda (1982). La postcrisis se

caracteriza por el ajuste económico pero también por la recuperación de la

democracia. En esta postcrisis, tal vez por primera vez en América Latina, se

plantea efectivamente reducir el protagonismo de los gobiernos nacionales y

descentralizar decisiones hacia las iniciativas locales y personales como

estrategia de desarrollo” (Finot, 2001, p. 11)

En el contexto colombiano, de acuerdo con Suelt-Cock y Osorio (2011), a partir de 1983,

se introdujeron en el ordenamiento reformas para poner en marcha la descentralización

política, fiscal y administrativa buscando la eficiencia de la administración, la apertura de

espacios democráticos de decisión y la racionalización del gasto público. Abordaremos a

continuación algunos de los cambios que en materia fiscal, administrativa y política

hicieron parte del proceso de descentralización en el contexto colombiano.

La descentralización del Estado y las reformas de 1968 y 1986

De acuerdo con Valencia y Karam (2013), aunque la descentralización se vio

obstaculizada por la preferencia unitarista, la misma pudo expresarse en la segunda

mitad del siglo XX debido a que la descentralización buscó dar una respuesta a las

comunidades sobre la crisis de legitimidad del Estado. Sin embargo, la descentralización

fue efímera, pues el gobierno formalizó el discurso de la descentralización sin una política

efectiva de otorgamiento de poder de gestión y decisión a las entidades territoriales.

Cabe recordar que la descentralización en Colombia fue vista como una necesidad, pero

con alcances exclusivamente administrativos. Incluso la descentralización se forjó como

descentralización de servicios más que como descentralización territorial en estricto

sentido, por ello, primó la creación de entidades descentralizadas del orden central por

encima de la asignación de competencias en cabeza de las entidades territoriales, o la

asignación de competencias pero siempre bajo el control jerárquico o de tutela del

gobierno central.



En un sistema como el heredado de la regeneración, la centralización del poder en la

rama ejecutiva hacía confluir una estructura institucional jerárquica que poco a poco

buscó mutar para encajar en las nuevas lógicas de modernización administrativa. El

periodo anterior al inicio del proceso descentralizador presentaba un Estado unitario,

cuyo proceso de concentración del poder se exhibía en el control casi exclusivo o por lo

menos mayoritario del gasto y del ingreso del país, así como un manejo centralizado de

la planificación del presupuesto, expresada en la creación de la Dirección de

Presupuesto del Ministerio de Hacienda mediante el Decreto 164 de 1950 y,

posteriormente, con la creación del Departamento Nacional de Planeación (DNP) en

1964 (Valencia y Karam, 2013).

Respecto al tema tributario y fiscal Iregui et al. (2001), señala que Colombia tenía un

sistema centralizado en el cual “el gobierno nacional era el principal recaudador de

impuestos y proveedor de bienes y servicios públicos […] el gobierno central canalizó a

su favor los ingresos fiscales más importantes y asumió la mayoría de los gastos” (Iregui

et al., 2001, p. 3). La expansión del gasto del gobierno se materializó con la creación de

organismos nacionales descentralizados encargados de ejercer sus funciones en los

entes territoriales. Siguiendo a Henao16 (2013), Valencia y Karam (2013), indican que en

1979 el informe Wiesner-Bird mostraba que la nación, junto con sus entidades

descentralizadas por servicios, acumulaba el 84,6% de los ingresos del Estado, dejando

a los departamentos, intendencias y comisarías con el 9,7% y a los municipios con el

5,7%.

Frente a esta situación, varias doctrinas de cambio comenzaron a hacer eco en las

políticas del gobierno, así, se asistió a una estrategia de descentralización basada en la

modernización institucional de la administración que buscaba hacer más eficiente la

gestión pública; por otra parte, se dio acogida al federalismo fiscal y la descentralización

fiscal que buscaban optimizar la prestación de servicios a partir de la suficiencia

financiera local. Igualmente, se buscó la profundización de la democracia a través de la

participación política. En materia fiscal y administrativa, se desarrollo en los años sesenta

una serie de reformas concentradas en la expedición del Acto Legislativo No. 1 de 1968

16 Henao, J (2013) El poder municipal, pp. 67-69.


que fue reglamentado con la Ley 46 de 1971 (Bird, 198117). También se gestó la creación

de un sistema de transferencias con fines redistributivos y de igualación fiscal, siguiendo

las recomendaciones que realizó la “Misión Musgrave” (Franco y Cristancho, 2012).

Con base en estas recomendaciones, se expidió la Ley 33 de 1968 que fortaleció la

posibilidad de los municipios y departamentos de obtener ingresos propios no sujetos a

limitaciones por parte del Gobierno Nacional a través de dos vías: primero, mediante la

posibilidad de generar ingresos tributarios propios; segundo, por medio de transferencias

de carácter incondicionado, por parte del Gobierno Nacional, de un porcentaje del

recaudo del impuesto a las ventas.

En relación a la primera vía, es decir, la generación de ingresos tributarios

propios, la Ley 33 de 1968 cedió a los departamentos y municipios el recaudo de

algunos impuestos. En el caso de los departamentos, el impuesto de venta sobre

licores destilados de producción nacional, y el impuesto de 2% sobre los premios

de lotería entre otros. En el caso de los municipios, los impuestos sobre billetes,

tiquetes y boletas de rifas, y el de espectáculos públicos entre otros. Además, se

permitió a los municipios la posibilidad de gravar con el impuesto de industria y

comercio a establecimientos de crédito y compañías de seguros. Respecto a la

segunda vía, esto es, las transferencias incondicionadas del Gobierno Nacional

hacia los municipios y los departamentos de un porcentaje del recaudo del

impuesto a las ventas […] Empero, las leyes 22 de 1973 y 43 de 1975,

modificaron esta situación convirtiendo parte de estas transferencias en

condicionadas” (Franco y Cristancho, 2012, p. 242)

El Estado Colombiano en las décadas siguientes intentó asegurar en toda la Nación la

prestación de los servicios de educación y salud, a través de transferencias de carácter

condicionado. Así, mediante la reforma de 1968, se dio la creación de un sistema de

transferencias denominado situado fiscal18. El problema fue la re-centralización, pues de

acuerdo con Iregui et al. (2001), la estrategia del gobierno fue adjudicar competencias a

órganos descentralizados en lugar de dotar de autonomía a los entes territoriales.

17 Bird, R (1981) Las finanzas intergubernamentales en Colombia, Informe de la Misión de

Finanzas Intergubernamentales, Bogotá. 18

El sistema de Situado Fiscal se creó mediante el Acto Legislativo No. 1 de 1968 y posteriormente se reglamentó a través de la Ley 46 de 1971, ver Bird (1981).



a través de la creación de nuevas instituciones, el gobierno concentró de nuevo la

administración y los pagos de salud y educación básica. Esto se hizo a través de

la creación de los Fondos Educativos Regionales (FER) y de los Servicios

Seccionales de Salud (SSS), los cuales eran entidades descentralizadas

encargadas de ejecutar el gasto nacional en educación y salud en los

departamentos y municipios. Esta re-centralización se materializó con la

canalización hacia estas entidades de los recursos de las transferencias del

situado fiscal, los cuales se venían transfiriendo directamente a los departamentos

y municipios (Iregui et al., 2001, p. 4)

Sumado a ello, la reforma de 1968 mantuvo el sustrato centralista pues institucionalizó

como responsabilidad del Estado “la dirección general de la economía”, la cual tenía por

finalidad la racionalización y planificación de las actividades económicas desde el nivel

central de gobierno (Valencia y Karam, 2013). Aunque la estrategia descentralista

fracasó, dejó el camino abierto a otras reformas19. De acuerdo con Gutiérrez (2010), la

misión Bird-Wiesner (1981)20 concluyó un informe señalando que tanto en los

departamentos como en los municipios el Estado colombiano estaba afectado por una

severa pereza fiscal, y que el gasto estaba mal estructurado. En ese sentido, para Iregui

et al. la política fiscal hará eco de dichas reflexiones a partir dos objetivos fundamentales

para la década de los ochenta:

El primero hace referencia al deseo del gobierno de descongestionar su

presupuesto de algunas de las responsabilidades de gasto territorial en un

momento de crisis y deterioro de las finanzas nacionales; el segundo se refiere al

deseo del gobierno nacional de ampliar la cobertura y de mejorar la calidad y la

eficiencia del gasto público (Iregui et al., 2001, p. 6).

19 De acuerdo con Iregui et al. (2001), el proyecto de acto legislativo fue presentado por la

administración López en 1976. Con este proyecto se pretendía estabilizar las finanzas regionales mediante el fortalecimiento de las rentas propias y la redefinición de competencias de los departamentos y municipios. Aunque el proyecto de Reforma Constitucional no prosperó, allí se dejaron las bases para reformas posteriores como la Ley 14 de 1983 y la Ley 12 de 1986. 20

Al respecto ver Moncayo (2002).


Para ello era necesario aumentar el esfuerzo fiscal regional y realizar algunas

modificaciones en el sistema de transferencias nacionales, así como a los tributos de

municipios y departamentos. De acuerdo con Fainboim (1994), la ley 14 de 1983,

(estatuto de la tributación territorial) organizó y sistematizó los recursos tributarios a

disposición de las regiones. El objetivo fundamental era dotar de capacidad financiera a

los entes territoriales a partir del fortalecimiento de las finanzas departamentales y

municipales (Valencia y Karam, 2013) reforzando los instrumentos tributarios a nivel

territorial (Franco y Cistancho, 2012).

Así las cosas, de acuerdo con Fainboim (1994) a nivel tributario departamental, se

modificaron los impuestos al consumo de licores y cigarrillos y se cedió a los

Departamentos el impuesto al timbre nacional a los vehículos, establecido en la Ley 2 de

1976. Por su parte, en la esfera municipal la Ley 14 obligó a actualizar la base del

impuesto predial, a modificar el impuesto de rodamiento21, y a fijar reglas provisionales

para mantener constante en términos reales la base y la tasa de los impuestos de

Industria y Comercio22. Adicionalmente, se estableció el impuesto de avisos y tableros y

se adoptó el impuesto de Circulación y Tránsito como un impuesto municipal.

En continuidad con dicha política, se dio un aumento del porcentaje de participación del

Impuesto a las Ventas a través de la Ley 12 de 1986 (Gutiérrez, 2010) y se estableció el

aumento progresivo en la participación municipal sobre el recaudo del impuesto al valor

agregado con destinación condicionada (Iregui et al., 2001). La ley 12 de 1986 también

reguló un aumento en las transferencias provenientes de la cesión del impuesto a las

ventas. Así “los recursos transferidos directamente de la Nación hacia los municipios por

la cesión del impuesto a las ventas eran de libre destinación, con excepción del 25.8%

del total girado. Sin embargo, dicho porcentaje debía ser invertido para atender gastos de

funcionamiento e inversión” (Franco y Cristancho p. 248).

No obstante, los avances del sistema de descentralización fiscal y tributaria se vieron

limitados por la estrategia estatal que se caracterizó por la existencia de controles y

21 Al respecto, Departamento Administrativo de Planeación del Valle - DAPV (1987) Cartilla

Descentralización administrativa y autonomía municipal. Cali, Colombia. 22

De acuerdo con Valencia y Karam (2013), la ausencia de un censo para estos establecimientos y la inexistencia de sistemas de cobro modernos en la mayoría de los municipios, daban cuenta de los inconvenientes de la implementación de la política de descentralización.



tutelas por parte del gobierno central sobre los gobiernos subnacionales. Las

transferencias no se acompañaron del desarrollo local de capacidades técnicas y de

gestión para el apropiado manejo de los recursos, lo cual consolidó la dependencia de

dichas subvenciones, debido principalmente a la poca capacidad de las entidades

territoriales para gestionar sus propios recursos (Valencia y Karam, 2013). Por otra parte,

el sistema tributario local no fue eficiente debido a la insuficiencia institucional que

reducía la capacidad y el esfuerzo fiscal a nivel local.

Por otra parte y complementariamente, la descentralización fiscal también se acompañó

de medidas referentes a la deuda pública. De acuerdo con Fainboim (1994), al finalizar la

década de los 80, se expidió la Ley 57 de 1989, con el propósito de institucionalizar una

adecuada política de crédito que consolidara el proceso de descentralización y para ese

objetivo se creó la Financiera del Desarrollo Territorial, FINDETER.

Ahora bien, frente a la variable administrativa y política también se presentaron cambios.

En la dimensión administrativa se había impulsado la Reforma del Estado en 1968 que

buscaba la desconcentración de funciones de la Nación. De acuerdo con Vidal (2004), la

reforma del 68, gestionó una actualización de la administración central y la puesta en

marcha de mecanismos de planeación económica, presupuesto, gestión pública,

procedimientos de la actividad administrativa y reorganización de las estructuras

gubernamentales.

Por otra parte, el Decreto 2273 de 1978, creó el Consejo Nacional para la

Descentralización Administrativa, la Ley 11 de 1986 estableció un nuevo régimen

municipal, y el Decreto Ley 77 de 1987 el Estatuto de descentralización. Dentro de dicha

ola de reformas, la Ley 12 de 1986 estableció un traslado de competencias regulado por

los decretos 77, 78, 80 y 81 de 1987. Para Valencia y Karam (2013) el objetivo de esta

serie de reformas fue la búsqueda de una modernización estatal que respondiera de

manera eficiente a la demanda de provisión de servicios. No obstante, la cantidad de

competencias trasladadas y el criterio homogeneizador de dicha distribución impidió

desde el inicio una efectiva y responsable descentralización territorial pues el Estado, no

atendió las particularidades territoriales ni las necesidades institucionales a nivel local,

ocasionando grandes dificultades prácticas en el momento de materializar la distribución

de competencias y su ejecución. Respecto a la reforma administrativa su objetivo

consistía en


“dar coherencia a los órganos que conformaban la administración pública, es

decir, dotarlos de un cuerpo sistemático y coherente con los principios de la

administración moderna, y de las respectivas escalas jerárquicas propias de la

concepción de centralización, desconcentración y descentralización

administrativa, y, como consecuencia de ello, la sujeción a los controles de

jerarquía y de tutela previstos en el derecho administrativo” (Arias, 2008, p. 58)

En materia política también se asistió a una innovación. Durante los decenios finales del

siglo XX, se aprobaron reformas electorales en la mayoría de los países de

Latinoamérica, con las que se establecieron elecciones locales de alcaldes,

interrumpiendo una larga tradición de jefes ejecutivos locales nombrados por el gobierno

central (Daughters y Harper, 2007, p. 243). En ese sentido, en Colombia, el AL 01 de

1986 estableció un hito en la democracia representativa al prescribir la elección popular

de alcaldes. A su vez, la ley 11 de 1986 buscó mejorar la participación local a partir de la

posibilidad de efectuar consultas populares y la promoción de las juntas administradoras

locales. También, otorgó a los consejos facultades en el nombramiento de autoridades

como el personero y el contralor municipal, los auditores y revisores, y el secretario de la

corporación municipal (Valencia y Karam, 2013). En teoría, esta reforma buscaba “reducir

la distancia entre el ciudadano y su gobernante con el fin de fortalecer el vínculo de

responsabilidad política local e inducir el uso eficiente de los recursos” (Wiesner, 1992,

p.103).

Bajo este escenario, el país se abría paso a un nuevo periodo en el cual se buscaba

adoptar formas de gestión pública y de participación democráticas, cuyas lógicas

pretendían la superación, o por lo menos la moderación, del modelo centralista de

gobierno, con la grave dificultad marcada por el hecho de que fue el mismo gobierno

centralista quien definió el rumbo de dicha política, sin establecer un proyecto

interterritorial de modificación de la estructura del poder político interno.

Este proceso de descentralización, según Valencia y Karam (2013) se caracterizó por: 1.

en teoría, y debido a la transferencia de competencias de la nación a los municipios, el

municipio comienza a configurarse como la entidad fundamental de la división política

administrativa del Estado, aunque su acción esté condicionada a la decisión central; 2. La

descentralización se ha definido a partir de tres áreas: administrativa, fiscal y política; 3.



La descentralización se ha llevado a cabo desde la nación a los municipios, por ello, no

se ha aportado al aumento de la capacidad de autogobierno ni al fortalecimiento de la

capacidad política de los ciudadanos; y 4. La transferencia automática de recursos a las

entidades territoriales no se acompañó de estrategias técnicas y de gestión para el

apropiado manejo de los recursos. Para Valencia y Karam,

“los primeros años de descentralización territorial en Colombia no ayudaron al

fortalecimiento institucional de los municipios, los departamentos o la nación, ya

que el traspaso de competencias y recursos de la nación a las entidades

territoriales se desarrolló de manera inmediata, por orden legal, sin que existieran

planes, programas o periodos de transición que permitieran el traspaso

responsable de las competencias y los recursos a las entidades territoriales, lo

cual se vio agravado al verificar la inexistencia de una cultura democrática o de

autogobierno en las entidades territoriales, que históricamente debieron acatar las

decisiones impartidas desde el Gobierno central, con ayuda de entidades

nacionales especializadas en cada uno de los sectores de actuación” (2013, p.

189).

La descentralización en Colombia se emprendió como un proyecto de arriba hacia abajo,

desde la nación hacia los municipios, obviando la caracterización diferencial de los

niveles locales de gobierno23. No obstante, la política de descentralización abrió espacios

para la búsqueda de futuros progresos en las relaciones intergubernamentales.

Por otra parte, debe reconocerse que el fenómeno de la descentralización colombiana

estuvo claramente atado a un contexto de reformas en toda América Latina. Según Jordi

(1987) dentro de las características regionales del proceso se encuentran: 1. Las pautas

de centralización que devienen en el reglamentarismo o hipertrofia normativa, 2. La

concentración de los recursos financieros en los niveles centrales del Estado, 3. La

proliferación de entes u organismo autónomos de carácter sectorial, la tendencia del

Estado a actuar mediante órganos periféricos desconcentrados o autónomos y no

23 En ese sentido, “la descentralización no ha sido producto del aumento de las capacidades de

autogobierno de los municipios, y tampoco se ha caracterizado por el fortalecimiento de las capacidades políticas de los ciudadanos” (Valencia y Karam, 2013, p. 191)


mediante la transferencia o delegación de competencias en los entes locales y 4. El

progresivo vaciado de competencias de los niveles locales en beneficio del Estado

central.

Coincidiendo con esta línea de análisis, para el caso Latinoamericano, Finot (2007)

señala una caracterización de los procesos de descentralización marcada por un claro

predominio o insistencia del modelo centralista y por un sesgo respecto a los procesos

administrativos. Según Finot (2007), en la dimensión política, la descentralización no ha

implicado modificaciones en el ordenamiento territorial político-administrativo y por ello,

persiste una tendencia de subordinación de los niveles locales, como el municipal, que

sumada a la debilidad institucional, implican la limitada participación en la gestión pública.

Al respecto, Díaz (2002) indica que, al contrario de lo evidenciado en la política de los

países, “la descentralización hace referencia a un auténtico poder independiente para la

toma de decisiones por las unidades descentralizadas, en contraste con la

desconcentración, que implica solamente una delegación del control administrativo a los

niveles más bajos de la jerarquía administrativa” (2002, p. 392). Igualmente, Von

Haldenwang (1990) señala que en el proceso de descentralización latinoamericano

primaron los enfoques económicos y administrativos por encima de una mirada

politológica. Para este autor, la descentralización política podría aportar elementos para

superar dicho enfoque, toda vez que plantea nuevas posibilidades de participación

política al nivel local o regional24.

En sentido similar, para Palma (1983), la descentralización se presenta como un

fenómeno transformador, como una reacción frente al proceso político acumulativo de la

centralización. La descentralización se configura entonces como punto de inflexión o

ruptura del centralismo. Sin embargo, la hegemonía del paradigma centralista hace

24 Para Von Haldenwang, (1990) con la descentralización “(a) Se trasladan funciones específicas

a instituciones semiestatales en las cuales partidos o grupos de interés ejercen una influencia decisiva (delegación política); (b) Se transfieren competencias a entidades territoriales (regionales o locales) legitimadas por medio de elecciones y dotadas con cierta autonomía frente al gobierno central (devolución general); (c) En algunos campos específicos, instituciones locales especializadas y representativas pueden recibir poderes decisorios (devolución funcional)” (Von Haldenwang, p. 62).



necesario un cambio social en la configuración del poder político. Para Jordi (1987) el

Estado moderno se consolidó como modelo político complejo y a su turno centralizado.

Es ese escenario, los órganos políticos locales perdieron poder frente a los nacionales y

a los descentralizados sectoriales y dependientes del poder central. Ese modelo tecno-

burocrático vinculado a las oligarquías económicas y sociales representa una

expropiación política a las clases populares. Por ello, según sus afirmaciones, la

descentralización supone el reconocimiento de sujetos sociales (de base territorial) y de

espacios territoriales autónomos que gestionan sus intereses colectivos. Estos sujetos

son los actores a los que se transfieren competencias y recursos, pero sobre todo, y más

importante aún, poder de decisión. En síntesis, la descentralización desde lo político

implica una distribución espacial del poder.

“Lo que la descentralización pretende es organizar un sistema de redistribución

del poder democrático a partir del Estado (concebido éste como Gobierno o como

Administración Central) y en provecho de las comunidades locales. Es evidente

entonces la dimensión política de la descentralización, porque no se puede

renovar el Estado con criterios estrictamente organizativos y administrativos25. Lo

que se debe producir es una modificación sustancial del lugar dónde se toman las

decisiones, sometiendo estas instancias a un control efectivo de la población”

(Palma y Rufián, 1989, p. 3)26

25 En este sentido, de acuerdo con Díaz (2002), “la tendencia en los países en desarrollo, sobre

todo latinoamericanos, es la extralimitación de los gobiernos centrales en la concentración de funciones y recursos que, de acuerdo con la teoría, le corresponderían a los gobiernos subnacionales” (p. 390). 26

Al respecto parece existir una prevalencia, en el ámbito regional, del fenómeno de la desconcentración. Según Palma y Rufián “la desconcentración no es un proceso político. Entenderemos por desconcentración las medidas que tienen por objeto transferir a un funcionario local del Estado ciertas atribuciones antes asignadas a un Ministerio. Su efecto es aumentar los poderes de los órganos territoriales del Estado no autónomos, pero no afecta al poder del propio Gobierno, ni implica mayor participación de los ciudadanos. Las autoridades que gobiernan dichos órganos territoriales no son elegidas directamente por ellos, sino nombrados por la administración central. En este caso, la soberanía nacional tiene solamente manifestación en el Estado, entendido como administración central, que será depositario del poder. Puesto que las autoridades desconcentradas no detentan poder propio, sus decisiones estarán siempre sometidas a la voluntad de la administración central” (1989, p. 4)


Estas consideraciones políticas de la descentralización concurrieron con las

reivindicaciones de ciertos sectores sociales, académicos y políticos que observaban en

el modelo unitario y centralista un obstáculo para el desarrollo de la democracia y en

consecuencia, la necesidad del país de reestructurar su organización territorial27. En ese

contexto, al inicio de los años 90, el discurso de la descentralización se conjugó con

algunas de las reivindicaciones regionales y sociales que se llevaron al seno de la

Asamblea Nacional Constituyente, augurando la construcción de un nuevo proyecto de

país.

1.2 La organización territorial en la Constitución de 1991: la fórmula de la república unitaria, descentralizada y con autonomía

El proceso constituyente de 1991 se presentó como una oportunidad para transformar

muchas de las condiciones sociales que aquejaban al país. La Constitución de 1991

buscó re-institucionalizar al país y re-legitimar al Estado. La composición heterogénea

que caracterizó la Asamblea Nacional Constituyente condujo a que dicho cuerpo político

buscara formas de consenso en la determinación de las disposiciones que iban a marcar

el rumbo político-jurídico del país. Aunque los axiomas del Estado Social y Democrático

de Derecho lograron triunfar de manera relativa como opción política, la determinación de

la ingeniería constitucional se vio avocada a mayores confrontaciones que no pudieron

solucionarse del todo.

La búsqueda de una democratización en todas las esferas de la organización política

colombiana se enfrentó a una reestructuración económica y política que parecía, en

ciertos aspectos, dirigirse con más determinación hacia la consolidación del

presidencialismo y la tecnocracia, que hacia una democratización más sustancial; por

ello, se ha sostenido que la Carta Política de 1991 guarda una inacabada confrontación

entre la tendencia socialdemócrata y la ideología neoliberal. Bajo ese escenario, autores

como Restrepo (1992) han evidenciado que, en el tema territorial, existe una tensión

sobre el sentido y la orientación que debe corresponder al proceso de descentralización.

En términos generales, la cuestión territorial no fue definida claramente en el texto

constitucional y los debates referentes a la forma estatal siguen siendo parte del itinerario

político del país. A continuación abordaremos brevemente algunas reflexiones respecto

al modelo constitucional de organización política adoptado en 1991.

27 Al respecto resulta fundamental el trabajo académico de Orlando Fals Borda.



1.2.1 La Asamblea Nacional Constituyente y el modelo de organización territorial

El final del siglo XX estuvo rodeado por la confianza en el poder transformador de la

Constituyente de 1991. Algunos movimientos regionales y académicos abogaron por la

necesidad de atacar el centralismo colombiano y restablecer un orden territorial

regional28. De acuerdo con Sáchica (1996), existía una tendencia mundial de reacción

contra el centralismo y el gigantismo del Estado-nación, se generaba entonces un

regreso a las comunidades originarias, cuya experiencia se ejemplifica con Gran Bretaña

y su política de devolución de autonomías y autogobierno, con Italia y el establecimiento

de un país de regiones, con España y la expedición de los estatutos autonómicos, entre

otros. No obstante, la gesta departamentalista y la promoción de la continuidad del

unitarismo también tenían intereses en la conservación del modelo regeneracionista.

La Asamblea Nacional Constituyente ocupó el debate sobre la organización territorial del

Estado en medio de varias posiciones que reflejaban la heterogeneidad, y cuya lógica no

fue la primacía de unas sobre otras, sino la búsqueda de consenso y la mezcla, no

siempre tan clara, de dichas posiciones. Para Hernández (1997)

“Debido a que no fue posible llegar a una fórmula de consenso, los constituyentes

se vieron precisados a aplazar algunas decisiones. Incapaces, por la premura del

tiempo y la proliferación de iniciativas, de acordar una forma definitiva de

organización territorial, lo más razonable habría sido, quizá, adoptar un articulado

general y mínimo. Sin embargo, optaron por una suerte de cortesía constitucional

que permitió a todas las propuestas encontrar refugio en uno u otro de los

artículos de la Carta” (Hernández, 1997, p. 158)

28 Entre los Constituyentes que participaron de la Comisión Segunda de la ANC se encuentran

Orlando Fals Borda, Horacio Serpa, Guillermo Perry y Eduardo Verano de la Rosa. Igualmente, respecto al debate constituyente del tema territorial, pueden consultarse entre otras, las Gacetas Constitucionales Número 011 Bogotá, miércoles 27 de Febrero de 1991; Número 024 Bogotá, miércoles 20 de Marzo de 1991; Número 033 Bogotá, martes 2 de abril de 1991; Número 038 Bogotá, viernes 5 de Abril de 1991; Número 041 Bogotá, martes 9 de Abril de 1991; Número 080 Bogotá, jueves 23 de Mayo de 1991; Número 092 Bogotá, viernes 7 de Junio de 1991; Número 105 Bogotá, sábado 22 de Junio de 1991; y Número 118 Bogotá, martes 6 de Agosto de 1991.


Según Robledo (2008), parte de las inconsistencias del debate constituyente se gestan

también por cuestiones técnicas, debido a que el modelo territorial se debatió en dos

comisiones diferentes de la ANC, así las cosas, la organización territorial del Estado

estuvo a cargo de la Comisión Segunda, mientras que la discusión sobre la forma estatal

que éste debería adoptar, fue competencia de la Comisión Primera. Agregado a ello,

para Robledo (2008), los títulos XI (referido a la organización territorial) y XII (referido al

régimen económico y de Hacienda Pública) no se desarrollaron de forma armónica,

incidiendo en la ambigüedad del modelo territorial.

Ante esta situación, Hernández (2001) señala que la ausencia de claridad del

constituyente, condujo a que el modelo adoptado careciera de definición y de

pensamiento rector que permita precisarlo. Por ello, y ante la imposibilidad de precisar el

modelo, la ANC decidió no regular directamente el asunto de la organización territorial y

dejarlo en manos del legislador con reserva de ley orgánica (Zuluaga, 2009).

Las principales propuestas que se enfrentaron en el debate territorial giraron en torno a la

tensión entre dos formas de Estado: la regional y la unitaria. Katime y Sierra (2006)

indican que dicha postura ecléctica de conciliación resulto irrealizable, por lo cual, en la

actualidad, la ordenación del territorio hace necesaria la superación del modelo

constitucional de 1991.

Ahora bien, aunque el debate promovió equilibrios sobre las posturas referentes al

modelo de organización territorial, la puja del modelo regeneracionista pareció aventajar

a las intenciones regionalistas. De acuerdo con Estupiñan (2012), la Asamblea Nacional

Constituyente, si bien tuvo propuestas federales y regionales, optó por el modelo unitario,

para lo cual se argumentaron severos temores de fragmentación y protagonismo de los

actores armados ilegales en los territorios. Además, “los actores, comisiones, debates

políticos y académicos formularon un modelo relativamente anclado en las lógicas

territoriales constitucionales de 1886 pero aderezado con nuevos principios” (Estupiñan,

2012, p. 21). La tradición del centralismo logro dejar un espacio político para su

continuidad y de paso, desechar las opciones de carácter regional y sobre todo, la opción

federal.



Para Hernández (2009) “sin arrestos para establecer el Estado federal o el Estado

regional que el país esperaba como respuestas de fondo al centralismo de la

Constitución de 1886, la Asamblea se resignó a conservar la forma unitaria, morigerada

por los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales”

(Hernández, 2009, p. 2). En ese contexto, el desarrollo de la clave autonómica se leyó

como un proceso futuro, dejado en manos del desarrollo que el ejecutivo, del legislador y

del juez constitucional dispusieran (Soto, 2003). Girón y Estupiñan (2005), sostienen que

en la ANC el tema territorial se construyó como una colcha de retazos29, y ello permite en

consecuencia que un mayor o menor grado de autonomía y descentralización se realice

según el gobierno de turno.

Es claro que la mezcla de las diferentes opciones en materia territorial marcaron una

ambigüedad constitucional que no ha sido resuelta. El espíritu del marco constitucional

de 1991 parece aportar en la evolución y superación del sistema unitario de gobierno,

pero el fantasma del centralismo sigue estando presente en la praxis institucional y en el

desarrollo del andamiaje territorial.

Así las cosas, bástenos ahora realizar una pequeña descripción del modelo que se

consolidó a partir de la expedición de la Carta Política de 1991, para advertir

posteriormente algunas tensiones en su desarrollo y pretender, en ese contexto, abrir

paso a una aproximación teórica sobre la forma de Estado y el alcance de la autonomía

tributaria de las entidades territoriales colombianas.

1.2.2 El modelo constitucional de organización territorial de 1991

Pese a la ausencia de una transformación radical del modelo territorial, el cambio

constitucional de 1991 trajo consigo lo que parece ser un intento por superar la fórmula

decimonónica de la regeneración o al menos su moderación. La Carta Política del 91,

estipuló que: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de

República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales [...]”. A

su turno, el título XI desarrolló las principales regulaciones del régimen territorial y las

29 Velásquez, (2002) El ordenamiento territorial: una promesa incumplida, Revista Foro, No. 46.

2002, p. 50 y ss.


competencias de las entidades locales; regulaciones que se ven complementadas por las

normas del título XII referente a la Hacienda Pública.

La principal novedad en esta fórmula es la inclusión de la autonomía como atributo de las

entidades territoriales. Para De Zubiría (2002), esta novedad en la historia jurídica

colombiana tiene cuatro ejes básicos: 1° el autogobierno, 2° la autoadministración. 3° los

recursos fiscales propios, y 4° las participaciones y transferencias de rentas de otros

niveles. Dichos ejes describen el contenido constitucional que el artículo 287 inscribió en

el principio de autonomía, a saber:

Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y

dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes

derechos:

1. Gobernarse por autoridades propias.

2. Ejercer las competencias que les correspondan.

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el

cumplimiento de sus funciones.

4. Participar en las rentas nacionales.

De acuerdo con el artículo 286 constitucional, las entidades territoriales30, titulares de las

anteriores facultades, son los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios

indígenas. Además, la Constitución señala que la ley podrá darle el carácter de entidades

territoriales a las regiones31 y provincias32 que se constituyan en los términos de la

Constitución y de la ley; ley cuya naturaleza, de acuerdo con la misma constitución, tiene

30 Para un estudio en extenso de la caracterización de las entidades territoriales se puede

consultar: Robledo, P. (2008) El Panorama Territorial Colombiano, en Revista Derecho del Estado Núm. 21. Universidad Externado. Bogotá. Colombia 31

Según Robledo, “la Constitución creó dos posibilidades de vida para las regiones. En primer lugar una posibilidad de carácter simple, según la cual las regiones existirían como entes administrativos y de planificación sin entrar a pertenecer al grupo de las entidades territoriales. Y en segundo término, una posibilidad que podríamos llamar de carácter compuesto, en virtud de la cual las regiones accederían, adicionalmente, al estatus de entidad territorial, lo que implicaría hacerse titulares de todos los “derechos” establecidos en el artículo 287 de la Carta Política” (2008, p. 203-204). 32

Según Robledo, el artículo 321 establece una figura que deberá crearse mediante ordenanza departamental y que se basa en una especie de asociación de entidades territoriales, ya sea municipios o entidades territoriales indígenas, cuyo único requisito es que compartan sus límites y pertenezcan a un mismo departamento.



un carácter orgánico. Dicha ley orgánica33 según el artículo 288 constitucional también

tiene como fin establecer la distribución de competencias entre la Nación y las entidades

territoriales. Esas competencias, se ejercen conforme a los principios de coordinación,

concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley34.

Como consecuencia de este anhelo de modificación del mapa político administrativo y de

la eventual creación de nuevas entidades territoriales, el artículo 290 constitucional

dispuso: “con el cumplimiento de los requisitos y formalidades que señale la ley, y en los

casos que ésta determine, se realizará el examen periódico de los límites de las

entidades territoriales y se publicará el mapa oficial de la República”35.

Por otra parte, en materia fiscal y competencial, autores como Estrada señalan que la

Constitución avanzó en la descentralización y por ello:

[…] aprobó más recursos, más funciones y más autonomía política para

municipios y departamentos, en el que se constituye el paso más avanzado en el

proceso descentralizador del Estado en toda su historia. La Ley 60 de 1993,

reglamentaria de los artículos 356 y 357 de la Constitución, definió las

competencias de los tres niveles de gobierno y les asignó los recursos necesarios

para que pudieran cumplir sus funciones (Estrada, p. 148).

Para Iregui et al. (2001), en materia de descentralización fiscal la nueva constitución

política, y posteriormente sus normas reglamentarias, aumentaron el volumen de

transferencias del gobierno central hacia los departamentos y municipios y redefinieron

las funciones de los distintos niveles de gobierno, aumentando las responsabilidades de

las entidades territoriales. Los artículos 356 y 357 de la nueva Constitución establecieron

el marco general tanto para la asignación de funciones entre los gobiernos

33 Como se estudiará adelante, formalmente la norma que desarrolla el mandato constitucional de

legislación orgánica es la Ley 1454 de 2011. 34

Para el caso ver, Ley 388 de 1997 y Ley 1454 de 2011. 35

El desarrollo legislativo de dicha norma se establece en la Ley 1447 de 2011


subnacionales, como para la distribución de las transferencias del gobierno nacional

hacia las entidades territoriales36.

Respecto a la tributación el artículo 338 prescribió que, en tiempo de paz, solamente el

Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán

imponer contribuciones fiscales o parafiscales, y que la ley, las ordenanzas y los

acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases

gravables, y las tarifas de los impuestos. Adicionalmente, en materia tributaria, la

Constitución dispuso normas a favor de la descentralización de la potestad autónoma

pero también limitaciones de la misma. En ese sentido, el artículo 313-4 señalo como

competencia de los Concejos Municipales el votar de conformidad con la Constitución y

la ley los tributos y los gastos locales, y el artículo 300-4 dispuso como facultad de las

Asambleas Departamentales, el decretar, de conformidad con la Ley, los tributos y

contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales. Como

es evidente, dichas competencias locales se enmarcan en la ley, siguiendo el artículo

150-12 que señala como función del Legislativo (Congreso) establecer contribuciones

fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las

condiciones que establezca la ley.

La norma contenida en el artículo 338 y su relación sistemática con otros artículos como

el 150-12 (sobre la potestad legislativa), el artículo 300-4 (competencia tributaria de las

Asambleas) y 313-4 (competencia tributaria de los Concejos), como se verá más

adelante, constituye uno de los principales ejes sobre la discusión del régimen tributario

local.

Por su parte, el artículo 294 constitucional estableció que la ley no podría conceder

exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las

entidades territoriales, así mismo, la norma indica que tampoco podrán imponerse

recargos sobre sus impuestos salvo la contribución de valorización dispuesta en el

36 Debe indicarse que, pese al mandato constitucional de establecimiento de una legislación

orgánica referente a la distribución de competencias y recursos, el país sigue sin contar con una cláusula competencial definida y completa, que supere los tenues avances de la ley 715 de 2001 y ley 1176 de 2007.



artículo 317 de la Constitución. Aunado a ello, el mismo artículo 317 prescribió que sólo

los municipios podrán gravar la propiedad inmueble. Por otra parte, el artículo 362,

dispuso que los bienes y rentas tributarias o no tributarias o provenientes de la

explotación de monopolios de las entidades territoriales, sean de su propiedad exclusiva

y gocen de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares. Estas

normas implican un especial blindaje de los recursos propios frente a las intervenciones

de otros poderes. Adicionalmente, el artículo 362 constitucional indicó que los impuestos

departamentales y municipales gozan de protección constitucional y en consecuencia la

ley no podrá trasladarlos a la Nación, salvo temporalmente en caso de guerra exterior.

En materia del poder de endeudamiento, el artículo 295 de la Constitución señaló que las

entidades territoriales podrán emitir títulos y bonos de deuda pública, con sujeción a las

condiciones del mercado financiero e igualmente contratar crédito externo, todo de

conformidad con la ley que regule la materia.

A su turno, la Constitución estableció el régimen departamental37 (297-310) señalando

las competencias de los jefes de la administración departamental (Gobernadores) y las

corporaciones político-administrativas (Asambleas), ambos de elección popular; también

se prescribió el régimen municipal (311-321) señalando las competencias de las

corporaciones político-administrativas (Concejos) y de los jefes de la administración local

(Alcaldes), igualmente de elección popular. Los departamentos, al igual que los

municipios, poseen una estructura bicéfala y uniforme, es decir, tienen todos los mismos

órganos de gobierno y administración (Robledo, 2008). La Constitución prescribió que el

municipio es la entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado. A su

turno, la Constitución consagró un régimen especial para el distrito capital (322-331).

Como ya se advirtió, este andamiaje normativo, hace necesaria su articulación con el

régimen de Hacienda Pública, lo cual permite indicar, de acuerdo a un análisis posterior,

37 “El Decreto 1222 de 1986 sigue vigente como Código de Régimen Departamental, es decir, que

las normas departamentales actuales fueron expedidas a la luz de la Constitución anterior. Así mismo, “el nivel intermedio ha estado sometido a una especie de desamparo o desatención, ya que después de la Constitución de 1991 no ha sido objeto de políticas públicas definidas” (Robledo, 2008: 193). Cabe señalar que la normativa anterior fue modificada por la Ley 617 de 2000.


que en materia de política de gastos e ingresos, las entidades territoriales están

sometidas a controles y tutelas por parte del gobierno central. Así las cosas, aunque el

principio constitucional de autonomía podría abrir las puertas hacia una configuración

diferente del poder, al reconocer la capacidad local, el modelo constitucional circunscribe

el alcance de la autonomía a la Ley y a la misma Constitución. El análisis que sobre ello

realiza Duque (2009) nos da a entender que “el sustrato del concepto de autonomía

territorial para Colombia siendo un Estado unitario, comprende un espectro bastante

restringido en comparación con otras formas de Estado, ya que responde únicamente a

materias de tipo administrativo, dejando la totalidad de los ámbitos legislativo,

constitucional y judicial en manos del Estado central.” (2009, p. 111).

No obstante, de acuerdo con la doctrina, algo más debe aportar la autonomía como

novedad en el proceso constitucional en materia territorial, y algo debe aportar a la

superación del centralismo vigente desde 1886. Para Trujillo (2001),

“la autonomía, [debe ser] entendida en términos de connotación política y no

como un simple elemento nuevo de la descentralización administrativa, [ello,

permite] pensar la autonomía regional por y para un país como el nuestro, [lo que]

seria un reto interesante para la sociedad, en función de construir factores de

consenso sobre los cuales se edifique una institucionalidad menos trasladada y

más hecha a nuestra imagen y semejanza. En otras palabras más legítima”

(Trujillo, 2001, p. 103-108).

Almario (1998) reconoce en ese sentido que la descentralización ha sido utilizada hasta

ahora como un instrumento de gobernabilidad para atender aspectos coyunturales y que

ésta debería ahora, ser una estrategia que necesariamente debe llevar a la autonomía de

los entes territoriales acompañada de competencias y recursos. Es decir, la

descentralización no puede ser estrategia del centralismo sino instrumento para

consolidar una forma de Estado diferente. De acuerdo con ello, “la descentralización no

crea espacios democráticos per se, pues ella es un instrumento para alcanzar la

autonomía que sí es expresión de espacios democráticos en los entes territoriales […]

hasta ahora la descentralización ha sido un instrumento para la gobernabilidad y no un

propósito del Estado.” (Almario, 1998, p. 138).



Por lo anterior, la autonomía debe poder expresarse más allá de su circunscripción al

unitarismo. De acuerdo con Robledo (2008) “los constituyentes crearon un modelo

territorial abierto, es decir, el proceso de distribución de competencias no se cierra a nivel

constitucional, sino que el legislador está habilitado para atribuir competencias a todas

las entidades territoriales.” (Robledo, 2008, p. 182). Bajo esta última tesis, la autonomía

puede desarrollarse a partir de la Ley e ir más allá de su concepción administrativa.

Igualmente, la jurisprudencia, cuya relevancia en Estado constitucional es innegable,

puede contribuir al fortalecimiento de la autonomía territorial. En ese sentido, según

Robledo (2008)

“el papel de la Corte Constitucional respecto de la distribución de competencias

entre el poder central y las entidades territoriales es fundamental y decisivo, ya

que siendo la Corte el órgano competente para juzgar la constitucionalidad de las

leyes, es entonces la encargada de garantizar que la autonomía de las entidades

territoriales no se quede vacía de contenido por la intervención de otros poderes”

(p. 182)

En síntesis, para el caso colombiano, la interpretación política y judicial define el sentido

de la norma constitucional del artículo primero que enfrenta los principios de autonomía y

unitarismo. Así, “la unidad no se adoptó […] como una medida de limitación o

fortalecimiento del Estado central en detrimento de la autonomía […] y de la

descentralización […] sino que responde a la voluntad del constituyente de subrayar que

la descentralización territorial no es incompatible con la unidad” (Girón y Estupiñan, p. 3).

La República colombiana se presenta bajo la forma unitaria pero marcada por los

principios de descentralización y autonomía, por ello, aunque unitario, el régimen

territorial difiere del modelo establecido en 1886 y apunta a la posibilidad de desarrollar,

dentro de dicha estructura, una reacomodación de la interacción intergubernamental y del

papel de cada entidad territorial en la concepción del Estado.

Sin embargo, bajo este panorama, los desarrollos políticos y jurisprudenciales marcarían

el destino de la autonomía territorial anclada a la tradición unitarista. En la praxis, se

presenta una restricción del alcance de la autonomía que se alimenta por las siguientes

circunstancias: (i) la ambigüedad constitucional, que ha sido abordada en este aparte; (ii)


el papel conservador de la jurisprudencia; (iii) la ausencia de desarrollo legal; y (iv) la

política gubernamental re-centralizadora, que serán abordados a continuación

1.3 Las tensiones del modelo territorial de 1991

La fórmula de la República Unitaria, Descentralizada y con Autonomía de las entidades

territoriales, supone, como se ha mencionado, la necesidad de articulación entre dos

principios que parecieran ser contradictorios: la autonomía y el unitarismo. Esta situación,

en el contexto colombiano, se ha visto afectada por la primacía de la tendencia

centralista, tendencia que incluso se sobrepone como característica en el escenario

latinoamericano, sin ser exclusivamente un elemento de los Estados unitarios38. Para

Trujillo (2007)

“Si bien el texto constitucional de varios países americanos expresa una cierta

tendencia hacia las autonomías territoriales, su articulado adolece de

imprecisiones, timideces y ambigüedades. Pero además, contra esas tendencias

conspiran el criterio centralista tradicional, vigente incluso en Estados federales; la

resistencia al cambio, propia de los estamentos más conservadores; la ausencia

de una verdadera sociedad civil que dinamice procesos democráticos; la falta de

claridad en los partidos políticos y en las propias regiones y localidades; la

problemática misma del sistema político” (p. 19).

Bajo ese escenario, en Colombia, de acuerdo con Soto (2003) “el ejecutivo, el legislador

y el juez constitucional, haciendo uso de la cláusula general de competencias y de la

condición de subordinación de los gobernantes locales, optaron por reducir la

descentralización política y administrativa a su mínima expresión” (Soto, 2003, p. 133).

Así mismo, para Trujillo (2007), aunque la autonomía territorial suponía un anclaje a una

noción no administrativa sino política, las leyes y la jurisprudencia se han abstenido de

desarrollar dicho principio. Es decir, la autonomía sigue leyéndose en la óptica del

régimen anterior.

38 Cómo se verá más adelante, la centralización es un fenómeno independiente de la

denominación con la cual se defina al Estado como Unitario o Federal; de hecho, pueden existir sistemas autónomos locales mucho más pronunciados en Estados unitarios que en Estados federales. Al respecto se puede consultar, Lijphart, A (1999).



Este apartado pretende abordar algunas tensiones entre el unitarismo y la autonomía.

Para ello, se analizará como la ley, la jurisprudencia y la acción del gobierno central, han

estructurado una política re-centralizadora que confirma el asentamiento del unitarismo

sobre la autonomía territorial. Los problemas que devienen de la dicotomía entre los

principios de unidad y de autonomía, se han materializado institucionalmente a partir de

un proyecto conservador que ha restringido el horizonte de la autonomía territorial. En

primer lugar, la Ley de carácter orgánico, que la Constituyente dispuso como mecanismo

para promover la autonomía y modificación del mapa político-administrativo, no existe

sino formalmente, pues sustancialmente la LOOT (Ley 1454/11) no ha desarrollado

ninguno de sus propósitos y su naturaleza está restringida al modelo constitucional de

Estado. A su turno, tampoco existen progresos por parte de la jurisprudencia, pues la

misma, ha sido conservadora en materia territorial39 a partir del establecimiento de

criterios hermenéuticos que presuponen una jerarquía de la unidad sobre el principio

autonómico. Finalmente, la política gubernamental del Estado centro se ha marcado por

una política re-centralizadora que truncó los desarrollos del marco constitucional de 1991

en materia territorial.

1.3.1 La omisión legislativa en materia territorial

La territorialización en Colombia se concibió como un fenómeno ex lege, puesto que la

Constitución otorga reserva legal para que el legislador desarrolle la estructura de la

organización territorial a partir de una Ley Orgánica (Art. 288). Hablar de este tema es

hablar de una frustración constitucional toda vez que la pretensión de la existencia de

nuevos cambios en la estructura territorial está supeditada al legislador, el cual tras más

de dos décadas, ha demostrado su ausencia de voluntad para reorganizar el territorio y

reconfigurar el poder político. La Ley no ha hecho accesible el horizonte de la autonomía.

En cuanto a su naturaleza ordinaria, ha emprendido una regulación centralista – como se

verá en el próximo apartado -, y en cuanto a su naturaleza orgánica, ha resultado

insustancial. Para Trujillo (2007) “el derecho legislado […] ha mostrado timidez frente a

39 No obstante esta opinión general, recientemente algunos pronunciamientos de la Corte

Constitucional referentes a la autonomía municipal parecen mostrar un criterio hermenéutico más garantista del principio autonómico. Se hace referencia a las Sentencias T-445/16, C-123 de 2014, T-123-16 y C-035 del 2016, entre otras.


las potencialidades de la democracia local, cuya dinámica pude contribuir no solo al

desarrollo de las entidades territoriales, sino a transformaciones institucionales que

impulsen la construcción de un nuevo tipo de Estado” (p.85)

Respecto a la dimensión orgánica legislativa, sólo hasta el año 201140 fue aprobada la

Ley 1454 (Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial) y sus aportes han sido

considerados por muchos como insustanciales41. La actual LOOT no cumple con su

“misión mítica” pues, en esencia, no desarrolla la Constitución, lo cual era su objetivo

fundamental. Al respecto, la Carta política de 1991 hace referencia explícita a la materia

de legislación orgánica territorial42 en los artículos 105 (consultas populares), 150.4 y 285

(división general del territorio), 151 (competencias normativas de las ET), 286 (la

posibilidad de crear regiones y provincias como ET), 288 (distribución de competencias

entre la nación y las ET), 297 (creación de nuevos departamentos), 307 (conversión de la

Región en ET), 319 (Régimen de las Áreas Metropolitanas), 321 (Estatuto básico de las

Provincias) y 329 (conformación de ETIs).

Para comenzar, el artículo 105 señala que, previo al cumplimiento de los requisitos y

formalidades que señale el estatuto general de la organización territorial, los

gobernadores y alcaldes podrán realizar consultas populares para decidir sobre los

asuntos de competencia del respectivo departamento o municipio. Según Hernández

(2009), al ser las consultas populares un mecanismo de participación ciudadana, esta

materia fue regulada por la Ley Estatutaria 134 de 1994, por lo cual dicha competencia

dejo de ser de la LOOT. Así las cosas, seguiremos con otra de las materias de

legislación orgánica; el artículo 151 constitucional indica que el Congreso expedirá leyes

orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa, relativas a la

asignación de competencias normativas a las entidades territoriales. Con referencia a lo

anterior, Hernández (2009) sostiene que “no existe vacío normativo alguno en el

ordenamiento jurídico, dado que tanto la Constitución como las leyes han asignado

40 Se hace referencia a la Ley 1454 de 2011.Una relación de los proyectos de Ley Orgánica de

Ordenamiento Territorial, en la cual se señalan alrededor de 24 fracasos en su expedición, puede consultarse en, Suárez Fernández, Normando (2010). Propuesta de ordenamiento territorial para la creación de las regiones, ETIS y provincias. Evaluación PLOOT 1991-2010. Universidad Nacional de Colombia, Junio de 2010. 41

Al respecto, Robledo (2015) y Duque (2012) 42

Al respecto, Robledo (2015)



puntualmente las respectivas competencias” (2009, p. 6). No obstante, como veremos

después, en materia tributaria territorial, la distribución de competencias normativas

parece ser relevante respecto al equilibrio entre las potestades de las entidades

territoriales y las competencias del legislador.

Ahora bien, la siguiente materia sería la correspondiente a la disposición del artículo 288

constitucional, que señala que la ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la

distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales” para

Hernández, “esta es materia sobre la cual desde antiguo se ha legislado, y que respecto

de la misma, ha sido necesario que el Congreso de la República expida las respectivas

normas orgánicas” (2009, p.6). Bástenos indicar que, pese a la regulación de algunos

aspectos competenciales realizados por normas como la ley 715 de 2001, el

ordenamiento jurídico carece de una regulación completa y suficiente.

Por otra parte, el artículo 297 de la Carta Política, señala que el Congreso Nacional

puede decretar la formación de nuevos Departamentos, siempre que se cumplan los

requisitos exigidos en la Ley Orgánica del Ordenamiento Territorial y una vez verificados

los procedimientos, estudios y consulta popular dispuestos por esta Constitución.

Respecto a este tema, la opinión de Hernández (2009) es que se debe reconocer un

vacío legal que impide la creación de estas entidades intermedias de gobierno. Otro tema

de regulación por parte de la LOOT es el que contempla el artículo 307 constitucional,

que indica la conversión de la Región en entidad territorial. Aquí se encuentra también

una omisión legislativa; al respecto Hernández señala que mientras no se expida la ley

orgánica, permanecerá jurídicamente obturado el camino que lleva a la regionalización

del país. No obstante, debemos indicar que la actual LOOT obstaculiza en mayor medida

la creación de las RET al someterlas a la creación previa de regiones de naturaleza

administrativa (RAPE).

A su turno, el artículo 319 de la Constitución colombiana, señala que la ley de

ordenamiento territorial adoptará para las áreas metropolitanas un régimen administrativo

y fiscal de carácter especial; de acuerdo con Hernández, dicha tarea ya ha sido

desarrollada jurídicamente por la ley 128 de 1994. La última tarea, que estaría en manos

de la LOOT, correspondería a lo señalado en el artículo 329 de la Carta Política, así, la


conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto

en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial. La inexistencia de la ley orgánica sobre

esta materia impide la formación de las ETI’s.

Haciendo una síntesis de lo que se ha definido como legislación orgánica territorial43

puede entenderse que la misma centra su atención en dos temas: la distribución de

competencias (generales y normativas) y la creación de nuevas entidades territoriales. La

Ley 1454 no distribuye competencias ni crea nuevas entidades territoriales. Esta tesis

encuentra respaldo doctrinal44. En lo referente a la distribución de competencias, Duque

(2012) y Hernández (2009) han sostenido que dicha distribución ha sido desarrollada con

anterioridad por normas de carácter ordinario y orgánico45, que en la mayoría de los

casos han creado una suerte de ambigüedad y de duplicidad de funciones. Además la

LOOT no hace otra cosa que transcribir diferentes preceptos de la Constitución (Art. 29

LOOT).

Sumando a ello, los clásicos principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad

parecen instrumentalizarse desde una óptica centralista para la sustitución competencial

de las ET autónomas46. Al no existir ex constitutione una definición clara de

competencias, se asiste a un modelo territorial abierto, que correspondería con la

definición de competencias generales y normativas para las nuevas entidades

territoriales, lo cual se sumaría a las competencias ya existentes en cabeza de los

municipios y los departamentos. No obstante, la LOOT no adoptó un mínimo de

competencias para las nuevas ET47, porque de hecho ni siquiera las creó. Empero, si

parece crear, como señala Robledo (2015), una cláusula residual en cabeza de los

municipios (Art. 28 LOOT), pero sin garantizar los recursos necesarios para ello, es decir,

se continúa con una lógica gubernamental que pretende atribuir competencias sin

descentralizar los recursos pertinentes, de esta forma se reproduce la dinámica de déficit

administrativo y fiscal que sufren los municipios. Lo anterior desconoce el mandato

43 Se trata el concepto en la Sentencia C-489 de 2012

44 Duque, 2012; Robledo, 2015 y Hernández, 2009.

45 Por ejemplo, en esa intención insuficiente y difusa, se han expedido normas orgánicas como la

Ley 715 de 2001 (sectores salud y educación) y la Ley 1176 de 2007. 46

Título III de la LOOT 47

Al respecto, Robledo, 2015



constitucional del artículo 356 que señala que “no se podrá descentralizar competencias

sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas”. Aunado a

ello, en su afán centralista, la Ley 1454 creó una suerte de esquemas asociativos de

naturaleza administrativa, centrados en la planeación y que no implican gastos ni

burocratización48. Estructuras como estas ya habían sido tratadas jurídicamente desde la

reforma de 1968, la Ley 136 de 1994, o a través de convenios u otras figuras

administrativas como las consagradas en la Ley 489 de 1998. Es claro que ha primado la

mirada del reformismo institucional que apunta a la gestión y planificación del territorio,

sobre una visión política de la organización territorial que apunta a la transformación

misma del Estado49. En síntesis, en materia de distribución de competencias la LOOT

transcribe de manera descriptiva la ausencia (¿deficiencia?) que en materia territorial

tiene la Constitución.

Por otra parte, es claro que ha existido una omisión legislativa50, específicamente en lo

que se refiere a la creación de las Regiones (RET) y las denominadas ETI’s. Al respecto

Robledo, observa un aspecto positivo de dicha omisión pues “cabe preguntarse hasta

qué punto esta omisión del legislador ha sido positiva para el país, en la medida en que

poner en marcha los seis niveles territoriales establecidos en la Constitución, sin duda,

podría significar un exceso de estructuras de gobierno y administración que tal vez

provocaría un colapso en el sistema” (2008, p. 203).

Puede decirse que, respecto de la creación de nuevas ET la LOOT no hace nada; según

el legislador, para crear entidades como las RET es necesaria otra Ley, entonces surge

un claro interrogante ¿para qué era la LOOT? Las RET se siguen sometiendo a la

creación de figuras administrativas como son las RAP (Art. 30 y 36 LOOT) y siguen

48 De hecho, el Legislador proclamó que los nuevos esquemas asociativos no implicarían ninguna

suerte de atribución de recursos ni de burocratización. Así, lo indicó el artículo 17 de la LOOT. 49

Según Borja (1996), existen dos formas en las que se ha concebido el OT; la primera, es el reformismo institucional que tiene un carácter funcional y de acuerdo con los parámetros del DNP, está “basado en el ejercicio especializado de técnicas administrativas, como parte de los esfuerzos de planificación oficiales en los procesos de uso y ocupación del territorio” (1996, p.19). Por otra parte, el ordenamiento territorial puede ser entendido como la redefinición de las relaciones existentes entre el espacio socialmente construido y la geografía política del Estado. 50

Así lo sostuvo la Corte Constitucional en Sentencia C-489 de 2012.


soportando el lastre de la defensa de los Departamentos51. Al respecto, debe decirse que

la creación de Regiones implica la modificación del mapa político colombiano, una

reconfiguración tanto de funciones como de recursos y de poder, que claramente no

soporta por ahora – ni ha soportado – el interés de los Gobiernos ni del legislador.

A su vez, la LOOT somete la creación de las ETIs a un desarrollo legal posterior, a partir

del establecimiento de un plazo que ha sido incumplido (Art. 37 LOOT) y que se ha visto

suplido por una actuación del ejecutivo, en un gesto del modelo presidencialista52.

Finalmente, nada dice la LOOT sobre las provincias como ET53. En síntesis, la LOOT

sólo hace referencia a divisiones administrativas54 omitiendo la respectiva legislación de

las divisiones político administrativas que se suponía iba a regular.

Ahora bien, a pesar de la mitología entorno a la LOOT y la presunta hipótesis de que ésta

hubiera cumplido su propósito, queda por evaluar su real importancia jurídica; así, se

identifican algunas tesis. Para la primera, la LOOT sería el estatuto territorial que

transformaría al Estado colombiano a partir de la descentralización y la autonomía local;

la segunda evidencia que pese a su carácter orgánico la LOOT estaría sometida a la

Constitución misma55. Finalmente, la tercera posición desestimaría la LOOT y enfrentaría

la organización territorial a una necesaria reforma constitucional. Por lo anterior, si la

51 Es clara la intención departamentalista, La LOOT señala (Art. 21 y 22) un necesario

fortalecimiento y modernización de los departamentos; estas Entidades Territoriales, desde una mirada crítica, han sido un cascarón institucional guardián de la estructura político administrativa que la regeneración y más precisamente, las reformas del siglo XX adoptaron esta figura para romper con los esquemas políticos de los Estados Soberanos de la época federal del siglo XIX. 52

Se hace referencia al Decreto 1953 de 2014, por el cual, el Presidente de la República, crea un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los Territorios Indígenas para la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida la ley de que trata el artículo 329 de la Constitución Política. 53

Respecto a las provincias la LOOT crea esquemas organizativos de carácter administrativo: Las Provincias Administrativas y de Planificación (Art. 16). Además respecto a las Provincias existe un problema que se desprende del precepto constitucional (Art. 321), pues la creación de las provincias – al igual que las regiones - se limita a la pertenencia a los departamentos, cuando es claro que la realidad colombiana requiere un re-organización territorial que vaya más allá de los límites oficiales vigentes. 54

Las que constitucionalmente están en los artículos 309 (Áreas Metropolitanas) y 306 (RAP) y la multiplicidad de esquemas asociativos de los artículos 9 a 19 de la LOOT, que se rigen bajo las lógicas de la Delegación (Art. 20 y 21 LOOT) y no propiamente de la descentralización. 55

Para Hernández (2009) por ejemplo, el mito sobre la LOOT consiste en pensar que ella podrá configurar una organización territorial diferente, cuando la misma Ley encuentra su límite en una Constitución de corte unitario.



Constitución no plantea un modelo claro de organización territorial, la LOOT difícilmente

puede ser la solución.

1.3.2 El unitarismo de la jurisprudencia en materia territorial

Como se dijo, la territorialización en Colombia se concibió como un fenómeno ex lege,

puesto que la Constitución otorga reserva legal para que el legislador desarrolle la

estructura de la organización territorial a partir de una Ley Orgánica (Art. 288). Por tanto,

en ausencia de la respectiva normativa, y de la renuencia legislativa, dicho andamiaje

constitucional ha sido objeto de una ambigüedad que el tribunal constitucional ha

intentado aclarar

En este escenario, el Tribunal Constitucional colombiano ha tomado protagonismo y ha

incidido en el desarrollo de la política territorial, teniendo como punto de referencia ese

difuso espíritu del constituyente. La principal reflexión sobre el protagonismo judicial en

esta materia, es que la Corte Constitucional puede ser considerada conservadora, debido

a su defensa incondicional del Estado unitario (Estupiñan y Girón, 2005). En general,

puede decirse que la Corte estima que la forma unitaria del Estado es un límite a la

autonomía de las entidades territoriales (Robledo, 2006). Para Trujillo (2007) “el derecho

jurisprudencial ha sido más que tímido en el reconocimiento de la autonomía territorial

que la Constitución consagra […] por eso, […] la naturaleza de las relaciones centro-

periferia siguen siendo, más o menos, la misma del régimen anterior” (p. 83). Según

Lastra e Ibarra (2006), el fundamento de la posición territorial de la Corte Constitucional

se debe a que ésta ha reducido el Estado unitario a los estrechos marcos del Estado

centralizado.

Así las cosas, en unos de sus primeros pronunciamientos al respecto, en Sentencia C-

478 de 1992, la Corte integró la discusión con una simple apología a la tradicional

dicotomía centralismo-federalismo. Según la Corte, la definición del art. 1 de la

Constitución, “reconoce que la Asamblea Nacional Constituyente decidió no adoptar un

régimen federal”. En la misma providencia señaló que existe una relación jerárquica de

principios que ata la autonomía a la Ley


La relación jerárquica que desata la contradicción unidad-autonomía y que ha

servido de explicación al esquema de articulación territorial […], es una realidad

en nuestro ordenamiento constitucional. El artículo 287 proclama la autonomía de

las entidades territoriales "dentro de los límites de la Constitución y la Ley". Esto

significa que los entes territoriales sí pueden ser titulares de funciones o

competencias que también ostenta la Nación, siempre y cuando se ciñan a lo que

ordena la Constitución y la ley.

De acuerdo con Suelt-Cock y Osorio (2011), para la Corte, el texto constitucional

garantiza simplemente una autonomía local administrativa, pues la jurisprudencia afirma

la centralización política. En Sentencia C-517 se señaló

“La descentralización aparece, pues, como un concepto genérico que comprende

diversos grados de libertad en la toma de decisiones. Cuando ella se manifiesta,

por ejemplo, en la gestión de intereses propios mediante autoridades también

propias y en la expedición de normas ajustadas a la Constitución y la ley, nos

encontramos frente a la autonomía. En el ámbito concreto de la República unitaria

que sigue siendo Colombia, por virtud de la Carta de 1991, descentralización y

autonomía se desenvuelven y son compatibles con una unidad de organización

de la comunidad estatal de carácter político y con la presencia de una soberanía

que reside en el pueblo. Ninguna pretende confundirse o rivalizar con la soberanía

en el ámbito del Estado unitario”.

Por su parte, la Sentencia C-004 de 1993, fijó como pauta, la intervención del legislador

en el ámbito territorial, partiendo de la primacía del unitarismo56, de esta forma se indicó

que “a la ley corresponderá definir y defender los intereses nacionales, y para ello puede

intervenir en los asuntos locales […]”. De acuerdo con esta sentencia, la Constitución

establece el derecho a la autonomía de las entidades territoriales, con ciertas limitaciones

constitucionales y legales

56 Para Robledo (2008), el alto tribunal ha sostenido que la forma unitaria del Estado constituye un

límite a la autonomía territorial y básicamente sustenta su planteamiento en el artículo 287 de la Carta Política, que estable que “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley”. Es decir que a juicio de la Corte, como la unidad de Constitución y la unidad legislativa son elementos del Estado unitario, éste Tribunal considera que el carácter de la autonomía territorial es relativo, en otras palabras, no absoluto; la autonomía se encuentra limitada por estos dos elementos: Constitución y Ley.



“la introducción del concepto de autonomía, que implica un cambio sustancial en

las relaciones centro-periferia, debe en todo caso ser entendida dentro del marco

general del Estado unitario. De esta forma, a la ley corresponderá definir y

defender los intereses nacionales, y para ello puede intervenir en los asuntos

locales, siempre que no se trate de materias de competencia exclusiva de las

entidades territoriales”

Siguiendo la misma línea, en Sentencia C-216 de 1994, el Tribunal indicó que la

conservación de la unidad nacional como expresión del interés general, hacía prevalente

el centralismo territorial y trasladó la discusión nuevamente a los modelos estatales

clásicos y a la prevalencia del interés general. Para la Corte, el Estado unitario, bajo una

concepción tradicional, debe entenderse a partir de la centralización política, que implica

la existencia de una unidad de mando, una unidad legislativa, una unidad en el régimen

constitucional y por último, unidad en la jurisdicción. De acuerdo a lo anterior, en la

Sentencia C-216 de 1994 el Tribunal consideró que:

“La autonomía territorial no puede rebasar pues la naturaleza del Estado unitario

(art. 1o.). Por tal se entiende el que posee un solo centro de impulsión política, es

decir, aquel en el cual la soberanía se ejerce directa y continuamente sobre todo

el conglomerado social asentado sobre un mismo territorio. De esta suerte, la

totalidad de los atributos y funciones del poder político emanan de un titular único,

que es la persona jurídica de derecho público suprema, el Estado.

[…]

El Estado unitario supone el principio de la centralización política, que se traduce

en unidad de mando supremo, unidad en todos los ramos de la legislación, unidad

en la administración de justicia y, en general, unidad en las decisiones de carácter

político que tienen vigencia para todo el espacio geográfico nacional”

[…]

La autonomía no implica, jurídicamente hablando, soberanía, es decir, siempre la

autonomía hace relación a la coherencia con un género superior, mientras que la

soberanía hace que el ente soberano sea considerado como un todo, y no como

parte de ese todo. Por ello no hay que confundir autonomía con autarquía, la cual


expresa la autosuficiencia -se basta a sí misma- plena y total. En otras palabras,

la autarquía rompe con el modelo del Estado unitario y la transforma en Estado

compuesto, donde ya no hay unidad legal, sino concurrencia de órdenes jurídicas

en una asociación de intereses jurídico-políticos, de modo que no hay un interés

general unitivo, sino compuesto.

Esta posición apremiante del unitarismo fue moderada en pronunciamientos como los de

la Sentencia C-535 de 1996 en la que el Tribunal comenzó a delinear una interpretación

que entiende la unidad, no como totalizante, sino como la suma de diferencias

integrantes de un todo. Así expresó

El poder de dirección del que gozan las entidades territoriales se convierte así en

pieza angular del desarrollo de la autonomía. A través de este poder, expresión

del principio democrático, la comunidad puede elegir una opción distinta a la del

poder central. La satisfacción de intereses propios requiere la posibilidad de que

existan en cada localidad opciones políticas diferentes, lo cual no atenta contra el

principio de unidad, pues cada entidad territorial hace parte de un todo que

reconoce la diversidad.

Siguiendo esta tesis de “equilibrio”, el Tribunal Constitucional, en la misma Sentencia C-

535 de 1996, señaló:

“Los principios de unidad y autonomía no se contradicen sino que deben ser

armonizados. De esa manera se afirman los intereses locales pero se reconoce la

supremacía de un ordenamiento superior, con lo cual la autonomía de las

entidades territoriales no se configura como poder soberano sino que se explica

en un contexto unitario. El equilibrio entre ambos principios se constituye

entonces a través de limitaciones. Por un lado, el principio de autonomía debe

desarrollarse dentro de los límites de la Constitución y la ley, con lo cual se

reconoce la posición de superioridad del Estado unitario, y por el otro, el principio

unitario debe respetar un espacio esencial de autonomía cuyo límite lo constituye

el ámbito en que se desarrolla esta última”.



En sentido similar también se pueden rastrear sentencias como la C-540 de 2001 en la

cual se rechaza el entendimiento de la unidad como un bloque; el tribunal señaló que la

unidad de la república no puede confundirse con el predominio absoluto del poder central

sobre la autonomía territorial y que “la autonomía […] no consiste en la simple

transferencia de funciones y responsabilidades del centro al nivel territorial sino que se

manifiesta como un poder de autogobierno y autoadministración. La autonomía territorial

emana del principio democrático”.

En uno de sus pronunciamientos recientes, Sentencia C-489 de 2012, la Corte cuestiona

la voluntad del legislativo para desarrollar la organización territorial. Concretamente, el

Tribunal reconoce una omisión legislativa – absoluta - al no desarrollar en la

correspondiente Ley 1454, el contenido de los artículos 307 y 329 relativos a las regiones

como entidades territoriales y a las entidades territoriales indígenas respectivamente.

Supuesto lo anterior, debe decirse, que estos pronunciamientos de la Corte

Constitucional, en lo que se refiere a la relatividad del principio de autonomía, miraron

con recelo su alcance, pero también, causaron que la misma Corte, precisara no sólo los

límites de la autonomía sino los límites de las competencias del legislador como medida

preventiva de respeto por la garantía constitucional que poseen las entidades

territoriales, así, en Sentencia C-219 de 1997, el Tribunal sostuvo que:

“Para que se mantenga vigente la garantía de la autonomía territorial, se requiere

que, al menos una porción razonable de los recursos de las entidades territoriales,

puedan ser administrados libremente. De otra forma, sería imposible hablar de

autonomía y estaríamos frente a la figura de vaciamiento de contenido de esta

garantía institucional.

Como lo ha reiterado la Corte, la Constitución consagra una forma de Estado

construida a partir del principio unitario, pero caracterizada por la transferencia a

las entidades territoriales, de una cierta autonomía para la gestión de sus

respectivos intereses. Fijar el grado de mayor o menor autonomía con que

cuenten las entidades territoriales, es algo que la Carta delega al legislador. Sin

embargo, el constituyente estableció una serie de reglas mínimas que tienden a


articular el principio unitario con la protección de la autonomía territorial, optando,

en algunas circunstancias, por dar primacía al nivel central y, en otras, por

favorecer la gestión autónoma de las entidades territoriales.

[…]

Si bien compete al legislador diseñar, dentro del marco constitucional, el modelo

institucional en virtud del cual se distribuya el ejercicio del poder público en el

territorio, le está proscrito establecer reglas que limiten a tal punto la autonomía

de las entidades territoriales que sólo desde una perspectiva formal o meramente

nominal, pueda afirmarse que tienen capacidad para la gestión de sus propios

intereses”.

Siguiendo esta línea, la Sentencia C-540 de 2001, indicó la necesidad de superar la

justificación unitarista a partir de un criterio de jerarquía en las relaciones

intergubernamentales. La Alta Corte ha expresado:

“[…] la unidad de la república no puede confundirse con el predominio absoluto

del poder central sobre la autonomía territorial. La definición constitucional

requiere una interpretación de la unidad como el todo que necesariamente se

integra por las partes y no la unidad como un bloque.

De acuerdo con ello, la autonomía de las diferentes entidades territoriales no

consiste en la simple transferencia de funciones y responsabilidades del centro al

nivel territorial sino que se manifiesta como un poder de autogobierno y

autoadministración. La autonomía territorial emana del principio democrático,

entre otras razones, porque las autoridades territoriales se constituyen a partir del

voto directo y universal de las comunidades […]. Sin embargo, esta facultad debe

ejercerse conforme a la Constitución y la ley, como lo define el artículo 287”

Para Robledo (2008), lo que plantea la Corte es la necesidad de un equilibrio entre dos

principios que ella misma ya concibe desequilibrados, pues aparentemente los ve en una

relación de jerarquía, en una pirámide en donde el Estado unitario está en la cúspide y la

autonomía territorial en la base.



Todo lo anterior, produce grandes interrogantes, pues pareciera que los escenarios en

los que pude moverse la autonomía territorial son tan reducidos, que es difícil identificar,

sobre qué aspectos puede asegurarse que el cambio constitucional de 1991 brindó la

posibilidad de que los poderes locales y regionales participaran, de acuerdo a cimientos

democráticos, en la vida nacional y en la toma de las decisiones, o si simplemente, dicha

transformación no ha quedado más que en las formalidades propias del ordenamiento

jurídico. Si lo anterior fuere cierto, en poco o nada se ha avanzado después de más de

dos décadas, sin desconocer por supuesto los avances en materia de descentralización

que se han adelantado en el país desde la década de los ochenta.

Para Trujillo (2007), la constitucionalización del concepto de autonomía tuvo el propósito

de señalar un nuevo horizonte en el campo de la descentralización territorial. De lo

contrario sobraría su inclusión en la Carta. Pero su sentido no fue ajustado por la Corte.

“El alto tribunal se limitó a buscar un equilibrio entre los dos conceptos, cuando el nuevo

horizonte suponía precisamente lo contrario: desequilibrarlos para hacer de la autonomía

un principio duro y no blando, a diferencia del régimen anterior, en el cual el principio

duro era el de la descentralización” (Trujillo, 2007, p. 89).

Podemos concluir que el unitarismo no representa necesariamente centralismo. La Corte

ha oscilado entre un planteamiento unitarista puro y uno unitarista moderado. La

propuesta unitarista de la Corte parece igualar los supuestos territoriales de 1991 con los

de 1886. Así las cosas, es posible advertir una defensa del unitarismo defendida por la

doctrina constitucional más temprana y por la línea jurisprudencial más fuerte en materia

territorial; pero también, una moderación de la relación de jerarquía entre el unitarismo y

la autonomía. En este último escenario destacan los más recientes pronunciamientos de

la Corte Constitucional que establecen novedosos criterios hermenéuticos que apuntan a

una defensa del principio autonómico. Entre dichos pronunciamientos basta señalar las

Sentencias C-123 de 2014, C-035 de 2016, T-445 de 2016 y C-273 de 2016.


1.3.3 La política gubernamental de recentralización en el periodo posconstitucional

De acuerdo con Marín (2008) la existencia de un desequilibrio financiero vertical se

intenta corregir para que los entes territoriales dispongan de recursos suficientes. Este

equilibrio se logra “mediante un sistema de transferencias del gobierno central a las

entidades territoriales, o mediante la redistribución del poder tributario en los distintos

niveles territoriales de gobierno. En la práctica lo que se presenta es una mezcla de los

dos mecanismos” (p. 30). En el caso colombiano, el fisco territorial se apoya de forma

dependiente y pronunciada en el sistema de transferencias, es decir, en la

descentralización del gasto más que del ingreso, lo que ha ocasionado la existencia de

una hacienda parasitaria y un fenómeno de pereza fiscal que se acompaña de una

incapacidad institucional a nivel local.

Los mecanismos de financiación de la Hacienda Pública no han sido desarrollados

equilibradamente; existe una tensión entre los gastos y los ingresos que se refleja de

manera especial en el ámbito local. La política de descentralización sigue más

preocupada por la desconcentración del gasto que por la descentralización del ingreso.

En ese sentido, el poder fiscal ha seguido anclado al principio unitario; en materia

tributaria, se puede afirmar que el régimen impositivo de las entidades territoriales se

mantuvo casi en la misma situación que afrontaba en el siglo XX. Ante esta situación, en

lo fiscal se dio preponderancia al sistema de transferencias (condicionadas) como

estrategia de una descentralización de carácter administrativo que ha venido

enfrentándose a las políticas re-centralistas del periodo pos-constitucional.

Adicionalmente, otros instrumentos fiscales como el endeudamiento también fueron

cooptados por la primacía de la dirección del Estado centro.

Bajo ese entendido, para Estrada (2006), la descentralización en Colombia debe

analizarse antes y después de la Constitución Política actual, lo que permite precisar tres

etapas: antes de la Constitución de 1991, durante la vigencia de los artículos 356 y 357

tal como fueron aprobados por la Asamblea Constituyente, y después de la Constitución.

Este último momento es analizado por Duarte (2012) como una fase de contrarreforma a

partir de la re-centralización.



Durante la primera etapa, la política descentralizadora veía la insuficiencia que

representa el centralismo frente a los retos del Estado Social de Derecho. No obstante,

simultáneamente, la fuerza centralista, defensora del unitarismo regente, también

disponía de su discurso para frenar cualquier “extralimitación” del germen

descentralizador. A su turno, las fuerzas transnacionales y en especial el proyecto

neoliberal, marcaba sus propios trazos sobre el proceso descentralizador en Colombia.

Para Restrepo (1992) es clara la articulación entre el proceso de descentralización y el

cambio del régimen político de 1991 como un cambio en el modelo capitalista. La

descentralización parece ser, una readecuación institucional para la regulación neoliberal

centrada en la eficacia presupuestal. Para Restrepo (1992), todos los esfuerzos

democratizadores que habían acompañado el proceso de descentralización en América

Latina, se mezclaban a su vez con una clara restricción de la descentralización de

carácter política y la primacía de mecanismos administrativos, anclados a la idea de la

jerarquía presidencial para decantar la necesaria reestructuración del capital. Existe

entonces una tensión entre los elementos socialdemócratas y la fisonomía neoliberal de

la participación instrumental (Duarte, 2012). De acuerdo con Restrepo (1992)

[L]a descentralización administrativa consistía no tanto en un reacomodamiento

burocrático sino en una redistribución de funciones administrativas que

posibilitarían la descentralización económica […] desde entonces se proponía

adelantar la descentralización administrativa y de la planeación por la vía de un

poder político intervencionista y tutelar concentrado y presidencialista (1992,

p.101).

El proceso de descentralización se menguó en lo político y se intensificó como estrategia

de los gobiernos centrales, por ello se gestó

[U]n modelo más blando de descentralización funcional de aparato central que

para efectos operacionales delega a nivel local y empresarial la gestión de sus

asuntos más no la decisión autónoma sobre sus políticas […] no existe entonces

descentralización y participación sin tutela, o sea, sin el establecimiento de unas

líneas de mando jerárquicas desde el orden nacional, al regional y local

(Restrepo, 1992, p. 187-188).


De acuerdo con Restrepo (1992) la función de la comunidad es la de validar la política

pública mediante su participación consultiva; en efecto loe entes locales siguen actuando

como agentes del gobierno central (Finot, 2006). Bajo ese entendido, la descentralización

política y fiscal cede a otra solo administrativa u operativa. Esta prevalencia eficientista

caracteriza el periodo posconstitucional, que ha estado marcado por un retroceso en la

política de descentralización.

Durante el periodo posconstitucional, el ataque re-centralizador comenzaría con la

estrategia de limitar cualquier apertura de la descentralización de connotaciones políticas

y mantener la estructura jerárquica y de control del siglo XX57. Este proyecto político

inicio a finales de los años noventa, mediante la Ley 358 de 1997 que pretendía un

control de la deuda territorial58. Dicha política se complementó con Ley 550 de 1999 o

Ley de quiebras. Con esta disposición normativa se controló el manejo del presupuesto

local y las decisiones de inversión o gastos de funcionamiento quedaron sujetas a la

política de ajuste fiscal59 (Restrepo, 2013).

El proceso anti-descentralista se fortificaría con la ley 617 del año 200060, que categorizó

a las entidades territoriales bajo parámetros de eficiencia y esquemas fiscales de

austeridad. Posteriormente, el país enfrentó una de las principales reformas en materia

fiscal: la reforma a las transferencias61. La reforma se concretó con la expedición del Acto

Legislativo 01 de 2001. En su momento, el AL 01 de 2001, fue propuesto como una

medida transitoria que terminó por convertirse en una regla constitucional. La norma que

posibilitó estos efectos fue la Ley 715 de 2001 que estableció como regla que las

57 De acuerdo con Franco y Cristancho (2012) el plan de ajuste a las finanzas públicas

comprende: la ley 617 de 2000, ley 819 de 2003, ley 1483 de 2011 y los Actos Legislativos 01 de 2001, 04 de 2007 y 05 de 2011. 58

De acuerdo con Restrepo (2013) “en principio, solo aquellas que generaran un ahorro operacional podían endeudarse sin pedir permiso y si los intereses de los créditos no excedían el 40% de dicho ahorro. De allí en adelante se creaban restricciones que aumentaban la injerencia de las autoridades nacionales en el manejo fiscal de los gobiernos” (Restrepo, 2013, p. 371). 59

Estas medidas se enmarcan en procesos de transformación neoliberal del Estado. Para un mayor desarrollo de esta idea puede consultarse Estrada, Jairo. Orden neoliberal y reformas estructurales en la década de 1990" en Colombia ed: Universidad Nacional De Colombia Facultad de Derecho Ciencias, Políticas y Sociales pp.141 - 178 , 2006 60

Antes la materia había sido regulada por la ley 358 de 1997 61

Sobre los efectos de la reforma a las transferencias. Puello-Socarrás, F. (2009). Del pacto constitucional al acuerdo neoliberal: Multilateralismo, recentralización y fiscalidad en la era de las reformas en Colombia. Revista Espacio Crítico. No 11 diciembre 2009.



Transferencias no se vinculaban más a los Ingresos Corrientes de la Nación sino que, en

cambio, crecerían con relación a la inflación anual. (Duarte, 2012). Para Soto (2003) “en

concordancia con los principios del centralismo, primero la Ley 60 y luego la Ley 715 de

2001 perpetúan el concepto de uniformidad y del ejercicio de tutela sobre el territorio.

Esas disposiciones definen de manera homogénea las prioridades de la inversión social

en Colombia y califican discrecionalmente la idoneidad de la entidad territorial para

ejercer o no sus competencias” (p. 141).

Para Finot, el tema de la descentralización menguó ante la necesidad de reconcentración

experimentada en los países latinoamericanos.

“Aunque todos los procesos implicaron en una primera instancia redistribuciones

territoriales del gasto, después reapareció la tendencia concentradora, y, en vez

de contribuir a reducir los déficits fiscales, la descentralización con frecuencia

generó presiones sobre el gasto no compensadas con mayores recaudaciones

subnacionales, lo que requirió la instauración de mayores controles

administrativos bajo distintas modalidades de leyes de responsabilidad fiscal.”

(Finot, 2001, p. 176).

Por otra parte, también se implementaron otros cambios a nivel fiscal como la Ley 819 de

2003, marco fiscal de mediano plazo, y la Ley 1483 de 2011 que limitó la utilización de

vigencias futuras. Aunado a lo anterior, para Duarte (2012), entre el 2001 y 2011 el poder

ejecutivo ha fortalecido mecanismos de control territorial tanto en lo administrativo como

en lo fiscal, lo que ha generado mayor dependencia de las entidades territoriales

respecto del Estado Central. El llamado “ajuste territorial” buscó obstaculizar la

descentralización, especialmente a través de: 1. El control por parte del Ministerio de

Hacienda del endeudamiento de las entidades territoriales; 2. El establecimiento de topes

a los gastos de funcionamiento subnacionales basados en la demanda, con los cuales se

estimuló la organización mercantil y la privatización de las actividades sociales

financiadas con tales recursos; y 3. La modificación del régimen de asignación de

transferencias mediante el nuevo Sistema General de Participación. A su turno, para

Duarte (2012) este proceso de primacía del Gobierno central sobre las entidades

territoriales ha estado marcado por los siguientes factores: 1. Políticas de recorte a los

recursos girados desde la nación con destino a los entes subnacionales; 2. Dispositivos

de seguimiento y control a las actuaciones locales, por medio de Unidad Administrativa


Especial (UAE); 3. La sectorización de los recursos de transferencias, planificadas

nacionalmente y con una débil capacidad de incidencia local y regional; y 4. El

fortalecimiento de los poderes presidenciales y ejecutivos en detrimento de los liderazgos

e iniciativas locales.

Ahora bien, el recorte de las transferencias se acompañó por una estocada a los fiscos

territoriales: la reforma a las Regalías. Dicha transformación que se impuso con la Ley

1530 del 2012 y el Acto Legislativo 05 de 2011, que modificó los artículos 360 y 361 y

supuso un control por parte del nivel central de gobierno de los recursos y el destino de

los mismos. La reforma a las regalías, significó la recentralización del poder más drástica

en décadas; se señala que con la reforma, “el gobierno central vuelve a concentrar el

gasto público y a centralizar la planeación de la inversión del país que había perdido con

la Constitución de 1991” (León, 2012)62. La reforma constitucional dota de centralidad al

DNP en una estrategia tecnocrática que concentra y garantiza la injerencia del Gobierno

nacional63 en la priorización – aprobación – y en la planeación de los proyectos que se

desarrollen con los recursos del SGR.

Reformas de este talante, claramente afectan el desarrollo cabal de la autonomía

territorial. Según, Ibarra (2007) la situación general de reformismo está vinculada al

modelo economicista; “el modelo de desarrollo de corte neoliberal concibe la

descentralización y el ordenamiento territorial con un criterio exclusivamente

administrativo de achicamiento de las funciones del Estado y la descentralización de las

funciones y las responsabilidades hacia las localidades (municipios y departamentos)

pero sin autonomía fiscal, política y legislativa” (2007, p. 38). En esa misma línea, Duarte

(2012) sostiene que la descentralización entendida desde el neoliberalismo se funda en

la libertad y la represión, “de un lado se propende por la libertad de las fuerzas del

mercado y la participación democrática, y de otro lado se introducen los límites de esta

62 León (2012). La reforma de regalías: la recentralización del poder más drástica en décadas.

Lasillavacia, Consultado en: http://lasillavacia.com 63

Al respecto, la creación de los OCAD se convierte en uno de los principales instrumentos jurídicos de control, tutela e imposición del gobierno central sobre las entidades territoriales. En este sentido ver Maldonado, Alberto (2013). Santos y los alcaldes: descentralización en reverso, regalías bajo control. Razón Pública. Consultado en: http://www.razonpublica.com/index.php/politica-y-gobierno-temas-27/3698-santos-y-los-alcaldes-descentralizacion-en-reverso-regalias-bajo-control.html



participación, ajustándolos a los dispositivos de control estatal necesarios para mantener

un escenario propicio para la acumulación” (Duarte, p. 302).

De acuerdo con lo dicho, la descentralización auspiciada por el neoliberalismo no crea

espacios autónomos y democráticos sino estrategias y canales de legitimación formal de

la política económica.

“Contra lo que pudiera parecer, [la] política neoliberal no descentraliza de ningún

modo el Estado; por el contrario, disminuye los recursos y las competencias

reales de los poderes locales, así como los medios y la autonomía de los

organismo que realizan las prestaciones sociales. En la práctica, el carácter

tecnocrático-centralizado del Estado aumenta, así como la distancia de las clases

populares respecto de las instituciones políticas con poder en las decisiones”

(Jordi, 1987, p. 26).

Frente a este panorama, se exige una revitalización del proyecto descentralista de corte

político. Ante al rezago del autoritarismo y de la centralización, la proyección política

exige medidas que alienten y muevan a la descentralización del letargo que ha venido

causando el proceso tecnocrático impulsado desde los años 90. Como principal

conclusión, se dice que existe la necesidad de una transformación de las relaciones

territoriales promoviendo la autonomía y la democracia local. Para Finot (2006), una

condición real de eficiencia para la descentralización sería un necesario reordenamiento

territorial político-administrativo64. Castro sostiene

[l]o primero sería un nuevo esquema de ordenamiento que distribuya

territorialmente todo el poder del Estado, no únicamente parte de sus funciones

administrativas y tributarias, sino que reparta también, las funciones políticas del

poder público, incluidas las constituyentes y legislativas, entre las autoridades

64 Estrada (2006) indica que frente a la crisis del Estado-nación, los Estados se integran y se

descentralizan, “de allí que nuestro caso se vea incongruente, pues en vez de tonificar las localidades y regiones, se les debilita. No es lógico en el mundo globalizado que el gobierno central se ocupe de los problemas locales. Lo razonable es que se trasladen responsabilidades y recursos a localidades y regiones. El Estado colombiano no puede seguir siendo el mismo y debe empezar a caminar en la senda de hacerse más chico y más eficiente” (2006, p. 154)


nacionales —gobierno y Congreso— y los gobiernos subnacionales. Un modelo

que interprete y exprese la realidad colombiana, la condición de país de regiones,

ciudades y municipios (2006, p. 120).

La centralización político-administrativa es una estrategia sobre el Estado moderno que

consolida la expropiación política de las clases populares. Según Jordi (1987), la

descentralización resulta clave en pro de re-configurar la institución del Estado-nación a

las exigencias contemporáneas. Bajo ese entendido, cuando se habla de una

expropiación, esta situación no se refiere a un pasado idealizado sino a lo que se supone

deben ser los Estados democráticos. Respecto a esta situación Fals Borda es

contundente al señalar

[E]n 1986 se hizo un gran esfuerzo hacia la descentralización para corregir cien

años de centralismo; sin embargo, hoy, después de veinte años, asistimos a un

nuevo movimiento del péndulo hacia la concentración de poderes en Bogotá. Si

este movimiento pendular estimulara el desarrollo real de nuestros pueblos, si

produjera un país mejor, si lograra terminar con la violencia secular o si

determinara patrones de moralidad mucho más exitosos, sería magnífico; pero

resulta que las actuales tendencias hacia la centralización tratan de destruir lo

poco que se alcanzó con la Constitución de 1991, están destruyendo valores

esenciales de aquellos pueblos que históricamente han sido los constructores de

esta nación (Fals, 2006, p. 181).

A partir de las anteriores consideraciones se ha advertido una serie de tensiones

referentes, de manera general, a la organización territorial de 1991. Ello, ha permitido

apreciar una situación problemática que hace necesario algún grado de comprensión o

explicación teórica. Precisamente, el siguiente capítulo buscará el desarrollo de una

perspectiva teórica que permita, en primer lugar, establecer algunos rasgos del modelo

constitucional territorial de 1991, y en segundo lugar, integrar dicha comprensión teórica

con el estudio concreto de la autonomía tributaria de las entidades territoriales.

2. La organización territorial: Estado, derecho y territorio

El capítulo tiene como estructura tres acápites que pretenden aportar en la determinación

de la caracterización de la autonomía fiscal-tributaria de las entidades territoriales a partir

de tres fases de reconstrucción de la solución del problema planteado. La primera fase

aborda la discusión teórica sobre las formas estatales vinculadas a la organización

territorial y las tipologías o grados de autonomía que se desarrollan de acuerdo con los

criterios de organización territorial y las variables de descentralización o centralización

del Estado. Aunado a ello, se busca en segunda medida, identificar el modelo de

descentralización fiscal sobre el cual se desarrolla el régimen tributario territorial. Por su

parte, la tercera parte, desarrolla una integración de los desarrollos teóricos del primer y

segundo acápite realizando una teorización sobre el modelo colombiano de organización

territorial y el modelo de autonomía. Este andamiaje permite la elaboración posterior de

una perspectiva de caracterización de la autonomía fiscal-tributaria de las entidades

territoriales y su garantía constitucional. Igualmente, esta perspectiva permite confirmar la

hipótesis de trabajo establecida y el desarrollo de elementos de debate sobre el proceso

de descentralización y el fortalecimiento del ámbito y grado de autonomía territorial en

materia fiscal-tributaria.

Ahora bien, la organización territorial en Colombia es, como ha expresado Hernández

(2001), una frustración constitucional; las relaciones de poder entre el centro y las

regiones demarcan la inestabilidad del modelo territorial colombiano. Paradójicamente, el

centralismo se ha reproducido y ha mutado a lo largo de nuestra historia constitucional,

tanto así, que lo que se cree un cambio trascendental en la organización territorial, es

decir, la Constitución de 1991, puede ser apenas una moderación del unitarismo sujeto a

las decisiones de los gobiernos de turno. A partir de dicha configuración del poder, las

relaciones entre el Estado y la sociedad marcan una dicotomía expresada en la pugna



por la autonomía territorial y el autogobierno. Mientras algunos actores políticos, sociales

y académicos abanderan la democracia local y promueven una descentralización política,

otros creen suficiente afrontar las relaciones intergubernamentales a partir de un modelo

de descentralización mucho menos generoso: un modelo administrativista65.

Debe precisarse, en relación con la organización territorial del Estado, que a partir de los

desarrollos teóricos domésticos, la misma enfrenta una dicotomía entre las categorías

ordenamiento territorial y organización territorial, por ello, resulta relevante acoger un

parámetro claro de diferenciación; por una parte, se hace referencia a las formas o

modelos estatales y por otra, a la manera de entender el ordenamiento del territorio. La

diferencia se determina por una parte, por la referencia a la naturaleza técnica de

planificación y uso del suelo propio del ordenamiento territorial, y por otra parte, por la

naturaleza politológica de la organización del territorio66. En ese sentido, para Fals Borda,

(1999) “el ordenamiento territorial, en efecto, trata del manejo político-administrativo de

los conjuntos humanos que ocupan espacios geográficos concretos, donde las

comunidades ejercen funciones sociales ligadas a la economía, la cultura y el medio

ambiente” (p.2). A su turno, el ordenamiento territorial puede ser entendido como la

redefinición de las relaciones existentes entre el espacio socialmente construido y la

geografía política del Estado (Borja, 1996). En este sentido, el ordenamiento territorial es

entendido en estricto sentido como Organización territorial del Estado. Una vez realizada

esta precisión, estudiaremos, la organización territorial del Estado como fenómeno

político vinculado a la división político-administrativa del territorio y la asignación de

competencias.

65 Al respecto, Borja, M (1996)

66 Sobre estas dos dimensiones, resultan relevantes los estudios que desde la geografía han

adelantado Massiris, A. (1999), Guhl, E. (1988), entre otros.

Capítulo 2. La organización territorial: Estado, derecho y territorio 71

2.1 La organización del territorio como configuración del poder político

2.1.1 La formas de estado

De acuerdo con Trujillo (2001), tradicionalmente el Estado se constituye a partir de la

conjunción de tres elementos básicos que lo definen como institución jurídica moderna: la

población, como elemento humano, expresado en el concepto sociológico de nación. El

territorio, como elemento geográfico y base física del Estado; y el poder público, como

elemento jurídico y expresión de la soberanía. El territorio es entonces el ámbito espacial

dentro del cual se ejerce el poder del Estado. De acuerdo con Jellinek (1958), el territorio

estatal es la tierra sobre la que se levanta la comunidad Estado, considerada desde su

aspecto jurídico, es el escenario en que el poder del Estado puede desenvolver su

actividad específica. Dicho poder puede o no estar divido territorialmente de acuerdo con

la forma organizacional que se adopte. Así, de acuerdo con Burdeau (1985), la

clasificación del Estado desde sus formas es plausible desde la perspectiva política y la

jurídica. La política hace referencia al sistema o régimen político (democracia, socialismo)

y la jurídica a la estructura interna del poder estatal, es decir, a su distribución territorial.

Desde la perspectiva jurídica, existen dos formas de Estado: la simple y la compuesta. La

forma simple puede a su vez subdividirse en unitaria pura y compleja. De acuerdo con

Trujillo (2001) “la primera coincide con la forma clásica del Estado unitario y la segunda

con la forma de centralización política que admite y promueve la descentralización

administrativa” (p. 113). Por su parte, el Estado compuesto se expresa en las formas

federales. Ferrando (1986), señala que las formas estatales se distinguen de acuerdo

con la titularidad del poder, es decir, según si la titularidad es única o múltiple, así, el

Estado puede ser unitario o federal. De acuerdo con Ferrando (1986), todo Estado puede

integrarse por un solo centro decisorio constituyente y legislativo o por múltiples centros

decisorios constituyentes y legislativos.

Respecto al Estado unitario, Revenga (2007) indica que este se caracteriza por “la

puesta en pie de una estructura política e institucional de carácter único y con capacidad

para imponer sus decisiones en todas y cada una de las partes del territorio del Estado.

Las decisiones emanan de un sólo centro de poder y son ejecutadas con arreglo a un



sistema burocrático de tipo jerarquizado” (p. 35). Por su parte, Ferrando (1986),

siguiendo a Prélot (1972)67, señala que el Estado unitario tiene un sólo centro de

impulsión política y un conjunto único de instituciones. El Estado unitario es el Estado

centralizado. Para Trujillo (2007) “el Estado unitario centralizado surgió con el

absolutismo regio […] las monarquías que se fortalecieron a partir del siglo XV hallaron

en el concepto de nación una forma de superar los localismos y las expresiones

estamentales de la Edad Media” (p. 39). En ese sentido, la institución política de la

modernidad por antonomasia es el Estado-nación68, fórmula que enfrenta el

segmentarismo, a partir de la concentración de poder. Para Robledo (2008), el rasgo

distintivo de los modelos unitarios se encuentra en la centralización política, que se

expresa en la existencia de un órgano legislativo único como criterio de homogeneidad.

No obstante, “la homogeneidad no sólo es legislativa, también se aplica al régimen

constitucional; en otras palabras, hay una única Constitución que rige en todo el territorio

estatal y una única soberanía indivisible” (2008, p. 186).

Ahora bien, para Trujillo (2007), el Estado compuesto es la figura asociativa resultante de

la unión de varios cuerpos políticos a partir de una organización que gira alrededor de

dos órdenes jurídicos cuya expresión típica es el federalismo69. El Estado Federal, para

Ferrando (1986), se convierte en una forma organizacional compleja y compuesta. Dicho

Estado supone una pluralidad de ordenamientos constitucionales, que reflejan la

existencia de un ordenamiento constitucional superior, al que se subordinan y en el que

participan, los órganos de los ordenamientos inferiores. De acuerdo con Aja (1999), el

federalismo se caracteriza por su doble nivel de instituciones políticas superpuestas: la

federación por una parte y los Estados miembros por otra. En ese sentido, la definición

intergubernamental se asocia con estrategias de equilibrio entre ambas esferas; esta

conciliación suele responder con los principios de autonomía (que dotan al Estado

miembro de un carácter estatal) y participación (que garantiza la no subordinación y la

capacidad de decisión) (Trujillo, 2007).

67 Prelot, M (1972) Instituciones políticas del derecho constitucional. Paris, Francia.

68 Trujillo, 2007, p. 47 y ss.

69 Según Aja (1999), la federación es una invención moderna del constitucionalismo

norteamericano. Una especie de confederación que antepuso un criterio de unidad para afrontar problemas comunes.


De acuerdo con Ferrando (1986) los estados miembros gozan de autonomía legislativa y

constitucional “se dan, a través de sus órganos constituyentes, una Constitución que ha

de observar las normas y límites contenidos en la Constitución federal (p. 64). Dicha

potestad constituyente es limitada a partir del reparto de competencias entre los poderes

federales y los poderes locales. En el Estado federal suele hablarse del principio de

poderes residuales (lo que no se atribuye expresamente a la federación corresponde a

los Estados), aunque también es posible una forma de distribución no residual respecto a

los Estados federados e incluso una forma de competencias compartidas (Trujillo, 2007).

Debe mencionarse además que el federalismo puede expresarse de manera asimétrica o

simétrica, pues las competencias en cabeza de los estados miembros pueden ser

homogéneas o no. Estableciendo una distinción básica, Ferrando, cita la opinión de

Guido Lucatello (1954)70 señalando que

la fundamental diferencia jurídica existente entre el Estado federal y el Estado

unitario radica en que, mientras a los Estados-miembros de los Estados federales,

además de corresponderles una amplia potestad administrativa, les corresponde,

también una amplia potestad legislativa, y son, por tanto, entidades autónomas,

además de autárquicas; a las comunidades territoriales subordinadas de los

Estados unitarios, el ordenamiento jurídico estatal les atribuye al menos,

principalmente, sólo funciones administrativas; por tanto, deben ser cualificadas

como entidades autárquicas (1986, p. 102).

Para Ferrando, la posición doctrinal de Guido Lucatello (1954), permite apreciar que,

aunque existe en esa doctrina una distinción entre la autonomía y la autarquía, como

instituciones que expresan diferentes grados de competencias, no existe distinción entre

la potestad o autonomía legislativa ordinaria (del regionalismo político) y la autonomía

constitucional (de los Estados-miembros). Ahora bien, al margen de lo unitario o federal,

existe otra categoría vinculada a los fenómenos de centralización y descentralización del

70 Guido Lucatello (1954) Lo Stato regionale quale nuova forma di Stato , en Atti del primo

convegno di studi regionali, Bressanone, Cedam Padua



poder político que permite un acercamiento más concreto a la forma en que se configura

el poder interno en el Estado.

2.1.2 Variable de distribución del poder: entre la centralización y la descentralización

En el Estado, todas las funciones pueden ser centralizadas o descentralizadas. Así las

cosas, para Lijphart (1999), las categorías estatales Federal-unitario o incluso semi-

federal, deben analizarse a la luz de otras variables que expresan el nivel de

centralización y descentralización, es decir, a partir de cuestiones de grado. Bajo estos

criterios, puede aclararse la confusión que lleva a pensar que el Estado, por ser unitario,

es exclusivamente centralista, puesto que el unitarismo puede expresarse también a

partir de la descentralización. Pero, igualmente puede identificarse que no por el hecho

de denominarse federal, un Estado reproduce lógicas descentralizantes ya que en

algunos sistemas federales, se presentan expresiones fuertemente centralistas. Incluso,

algunos Estados unitarios pueden tener regímenes autónomos mucho más pronunciados

que los que se desarrollan en ciertas instituciones o entidades autónomas de un Estado

federal.

Por lo anterior, siguiendo a Biscaretti Di Ruffía, Ferrando (1986) indica que el Estado

unitario puede expresarse en múltiples formas de acuerdo con la descentralización de

funciones a nivel territorial. Así, la forma clásica ha involucrado cada vez más la

competencia de las esferas locales de administración por ello “el Estado unitario es

compatible con una descentralización que concede cierta independencia a las

colectividades locales, sin alcanzar una autonomía total. Ello permite configurar ciertas

formas complejas de Estado unitario en contraste con su manifestación simple”

(Ferrando, p. 48). De acuerdo con ello, el Estado unitario se descentraliza y se hace

complejo sin responder con ello a una naturaleza compuesta.

Bajo esta idea, la forma contemporánea del centralismo político es el Estado unitario

descentralizado. Según Trujillo (2007), en este modelo, “los atributos del poder emanan

de una sóla jerarquía constitucional que se proyecta sobre la organización general del

Estado, pero con la coexistencia de centros diversos, institucionalmente organizados

para el impulso y el ejercicio de la administración pública. Se trata de una forma de


Estado simple, que hace compleja su estructura en cuanto más abiertamente adopte

formas de descentralización” (p. 38). Coincidiendo con lo anterior, y siguiendo a Biscaretti

Di Ruffía, Ferrando indica que “El Estado unitario puede, a su vez, presentarse en formas

distintas, según la descentralización de funciones realizadas respecto a los

ordenamientos jurídicos territoriales menores en él comprendidos (descentralización

autárquica frente a la meramente burocrática…)” (1986, p. 42). De acuerdo con Revenga

(2007)

“La Constitución puede reconocer, y preconizar, los principios de

descentralización administrativa y desconcentración de funciones, pero lo que

nunca hará, en [el Estado unitario] es garantizar la efectividad de tales principios

mediante la separación de ámbitos de actuación, cuyos conflictos pudieran

dirimirse con arreglo a criterios distintos a los de delegación, supervisión y, en

último extremo, jerarquía normativa y supremacía de la voluntad política central

frente a la que pudiera articular las instancias descentralizadas ” (p. 36)

La descentralización implica la aceptación de que el Estado centralista es sólo un tipo, es

decir, un modelo ideal, pues toda división territorial lleva efectos descentralizadores que

posibilitan la gestión. Entonces, los grados de descentralización pueden ser diferentes.

La centralización o descentralización representan formas de distribución de

competencias. El estado centralizado, de acuerdo con Ferrando (1986), “ofrece un

cuerpo único de servicios dependientes, un conjunto de agentes ejecutivos

estrechamente subordinados y vinculados imperativamente a las órdenes recibidas” (p.

54). Por su parte, la descentralización aduce a la independencia de los entes

subnacionales. De acuerdo con Ferrando (1986), la doctrina de Prelot (1972), ofrece una

caracterización de la descentralización como: 1. Una pluralidad de órganos de decisión y

de centros particulares de intereses; 2. Una dirección de estas instituciones por

autoridades propias, de carácter independiente o semi independiente; y 3. Una sujeción

de estas autoridades a un control cualificado (tutela).

Para Hernández (2001) las expresiones centralización-descentralización señalan

maneras de concebir la integración del Estado y sus partes territoriales. En ese sentido,

la descentralización puede ir desde lo administrativo hasta lo político. Por ello, los

procesos de descentralización pueden caracterizarse, como hemos visto anteriormente,



como simples estrategias del modelo unitario de Estado, pero también pueden expresar

elementos de reconfiguración del poder a nivel competencial. En el primer evento, incluso

se podría manifestar un fenómeno que en estricto sentido no responde a la naturaleza de

la descentralización: la desconcentración. Siguiendo a Duverger (1960),

“la desconcentración consiste en transferir el poder el poder de decisión de las

autoridades centrales a los representantes locales que nombran ellas mismas, y

que son dependientes de las autoridades centrales. La diferencia con la

descentralización es la ausencia de elección de las autoridades locales. La

diferencia con la centralización simple es que la decisión es tomada localmente y

no en la sede central” (Citado por Badía, p. 54).

Como hemos señalado, un planteamiento politológico de la descentralización apunta a la

independencia del ente descentralizado en la toma de sus decisiones. Para Palma y

Rufián (1989), la descentralización desde lo político implica una distribución espacial del

poder, por ello, lo que la descentralización pretende es organizar un sistema de

redistribución del poder democrático a partir del Estado, por tanto, “no se puede renovar

el Estado con criterios estrictamente organizativos y administrativos. Lo que se debe

producir es una modificación sustancial del lugar dónde se toman las decisiones (Palma y

rufián, 1989, p. 3).

Ahora bien, la descentralización política y administrativa encuentra tradicionalmente su

distinción con relación a la forma estatal. Suele adjudicarse al Estado federal la

dimensión política y al unitario la administrativa así,

“en el Estado unitario, las [políticas] se mantienen estrictamente centralizadas en

el nivel nacional y solo las [administrativas] son susceptibles de descentralización.

De esta manera, las funciones políticas, de mayor rango por ser fundamentales

del Estado, son necesaria y exclusivamente ejercidas por funcionarios con

jurisdicción nacional. Las funciones administrativas, por definición subordinadas a

las políticas, son en cambio susceptibles de un reparto geográfico y puede ser

transferida a funcionarios de nivel seccional o local. En el Estado Unitario es


inconcebible, por tanto, la descentralización de naturaleza política” (Hernández,

2001, p. 53)

Siguiendo esta tesis, Pulvirenti (2008), indica que en los Estados federales, la autonomía

supone la existencia de municipios fuertes con poder propio (atomización del poder),

mientras que en el modelo unitario

“no existiendo otro poder que el del Estado Nacional, lo que podía quedar para las

municipalidades no era sino lo que aquel [El Estado] delegaba y de acuerdo con

los propios términos de esa delegación. Es así que en la dinámica unitaria, las

unidades territoriales no serían otra cosa que un mecanismo tendiente a lograr

mayor eficiencia del gobierno central, sin desprenderse este de la decisión

política” (p. 153).

No obstante, la descentralización política puede expresarse en sistemas que se definen

como unitarios, de igual manera, la descentralización administrativa puede caracterizar la

capacidad de las instituciones pertenecientes a un modelo estatal federal. Bajo esta

óptica, lo definitivo será abandonar el criterio nominal para adoptar uno contextual. Por

ello, una vez abordadas las dinámicas de las categorías descentralización y

centralización, y su relación con la forma unitaria o federal, es relevante abordar la triada

propuesta por Ferrando (1986), como factor de identificación de modelos estatales y la

capacidad de los entes subnacionales o niveles territoriales que componen al Estado: la

autarquía, la autonomía y el Estado miembro.

2.1.3 Modelos o tipologías de la autonomía

Los Estado Unitarios y Federales pueden responder a las categorías de centralización y

descentralización en diferentes grados, así también, de acuerdo con estas categorías, los

entes territoriales estatales pueden ser autónomos71, autárquicos o incluso pueden

poseer potestades constitucionales, sin llegar por ello al extremo de configurar

71 En este sentido se realiza una aproximación clásica al concepto de autonomía que lo vincula

con la capacidad autonormativa de carácter legal. Sin embargo, tal como se tratará más adelante, la autonomía puede responder a diferentes grados que hacen relativa la identificación de un concepto unívoco.



expresiones de soberanía. La autarquía suele identificarse con potestades de tipo

administrativo, la autonomía con facultades de connotaciones políticas, como la facultad

normativa, mientras que los Estados miembros suelen adscribir para sí, importantes

competencias dentro del orden jurídico-político de los Estados.

Para Virga (1961), la autarquía “consiste en una cualidad jurídica de un ente que deriva

de la atribución de ciertos poderes o bien de la presencia de determinadas características

estructurales, ya que al ente autárquico no puede reconocérsele más que un simple

interés legítimo a que el Estado le respete los límites de su propia competencia” (Citado

por Ferrando, p. 61). Según Ferrando (1986), la autarquía se caracteriza por un ejercicio

de la potestad administrativa igual a la realizada por el Estado, no obstante, esta

potestad no se desarrolla en ejecución de leyes que emanan del mismo ente, sino para

ejecutar leyes estatales. Tradicionalmente, la autarquía se vincula a la llamada

autonomía administrativa.

Por otra parte, de acuerdo con Torres (2005), la autonomía, etimológicamente, se define

como la capacidad de darse normas a sí mismos. La autonomía se contrapone a la

soberanía debido a que es una característica no de los Estados, sino de los entes locales

de gobierno que lo componen. De acuerdo con Ferrando (1986), ya sea el caso de la

potestad originaria o reglamentaria, lo que define la autonomía es la competencia

legislativa72 o autonormativa para ser más precisos. Lo anterior permite concluir que la

llamada autonomía administrativa no es en estricto sentido autonomía sino una forma de

descentralización. La autarquía y la autonomía difieren entonces en la potestad

reglamentaria y legislativa. De acuerdo con Torres (2005) la autonomía tiene una carga

política y una idea de gobierno, mientras que la autarquía conlleva una carga

eminentemente administrativa73. Por ello, la autonomía presupone la descentralización

72 Badía (1986) sigue los planteamientos de Virga, P (1949) La regione. A. Giuffrè, VII, Milán; y

Zanobini, (1931) Características particulares de la autonomía, en Estudio en honor a O Ronelletti, Padua. 73

Torres (2005) indica que la autarquía caracteriza a toda persona jurídica pública que es considerada como uno de los órganos del Estado, porque su finalidad es la realización de los intereses propios, que son los intereses del Estado. Al respecto Bielsa, R. Sobre el concepto jurídico de autarquía, pp. 70 y ss.


política74. La clave para la distinción teórica entre estos conceptos, de acuerdo con

Ferrando (1986), puede ser apreciable a partir de la naturaleza jurídica de los poderes

ejercidos por los entes locales de gobierno.

Ahora bien, respecto a la capacidad constitucional de los entes territoriales, suele

hacerse referencia a la categoría de Estado-miembro. Ferrando (1986) señala que dichas

entidades

gozan de autonomía legislativa y constitucional [...] los estados-miembros se dan,

a través de sus órganos constituyentes, una Constitución que ha de observar las

normas y límites contenidos en la Constitución federal. Por eso también hemos de

afirmar que la autonomía constitucional del Estado-miembro no es absoluta. En

todas las constituciones federales se limita la potestad constituyente del Estado-

miembro mediante el reparto de competencias entre los poderes federales y los

poderes locales (Ferrando, p. 64).

En todo caso, el estado miembro es una expresión de la autonomía más no de la

soberanía. Se hace necesario, para la comprensión de este modelo, recordar una

diferencia necesaria entre los conceptos de soberanía y autonomía, al respecto Vidal

(2001) señala

“[…] la soberanía se predica […] de los ordenamientos originarios y la

organización política conocida como Estado […] autonomía etimológicamente, se

identifica con la producción de normas jurídicas, lo que se opondría a autarquía,

que supone solamente autoadministración. Estando comprendida la autarquía

dentro de aquélla, la autonomía, que exige participación de los afectados y que

tiene una base territorial, quedaría como autorregimiento de competencias

públicas. La facultad de conferirse un ordenamiento propio en las autonomías

sería derivada y no originaría” (2001, p. 96).

74 En este punto Ferrando sigue a Llorens, L (1932) La autonomía regional en la integración

política. La autonomía en el Estado moderno. Textos parlamentarios y legales, Madrid.



En síntesis, podemos decir que la entidad autónoma a diferencia del Estado-miembro, es

una corporación territorial dotada de autonomía legislativa, o también, una entidad

pública territorial y no constitucional dotada de personalidad jurídica no originaria ni

soberana. A su vez, la entidad autónoma se diferencia del ente autárquico en que éste

goza tan sólo de potestad administrativa (Ferrando, 1986).

Ahora bien, la combinación de diferentes expresiones de las facultades y potestades de

los diferentes niveles de gobierno, pueden en la praxis corresponder con diferentes

grados de descentralización que incluso pueden superponerse a la tradicional

clasificación de los Estados unitarios y federales.

La superación del componente formal en la nominación del Estado: El Estado

regional

La naturaleza jurídica de los poderes ejercidos por los entes locales de gobierno, se

constituye como criterio de identificación del orden estatal más allá de su nominación.

Todas las expresiones vinculadas a dichas capacidades pueden concurrir en el concepto

de autonomía entendiendo que dicha institución puede expresarse en diferentes grados.

En ese contexto, a las formas clásicas estatales puede sumarse la forma regional o

autonómica, como expresión de una autonomía política en el marco de un modelo estatal

unitario y cuya expresión histórica responde a esquemas intermedios de organización

territorial entre las formas unitaria y federal. Para Trujillo (2001), “el principio fundamental

de este tipo de Estado, es el de la autonomía, entendida en términos que desbordan la

más generosa descentralización” (p. 102).

Según este parámetro, de acuerdo con Aja (1999), la forma estatal debe responder a una

aproximación realista frente a la estructura política y en consecuencia, lo importante no

es la denominación que se adopte, sino la efectiva estructura de los poderes en el

Estado. Según Hernández (2001) “bajo las denominaciones Estado unitario y Estado

federal se alude a distintas técnicas de organización territorial del Estado, cuyos signos

distintivos son básicamente de tipo formal [...] pero cuyos contenidos reales,

determinados poderosamente por las circunstancias históricas locales, varían

indefinidamente según el país de que se trate” (p. 49).


Con ello, la forma intermedia de organización territorial tiene como institución intermedia

a la región. Para Vidal (2001), la región puede ser una forma de organización política del

Estado, o en una escala menor, una manera de utilizar el territorio para fines únicamente

administrativos. De acuerdo ello

el Estado, desde el punto de vista jurídico, se expresa en competencias

constituyentes, legislativas, judiciales y administrativas. Como las partes de una

federación son Estados, poseen esas competencias, dentro del marco de la

Constitución [...] en el sistema regional la situación es diferente: las regiones no

tienen su propia constitución interna, sino que tienen estatutos; en cambio, gozan

de facultades legislativas y administrativas; no poseen facultades para la

organización judicial. No obstante, se conocen manifestaciones de regionalismo

sin funciones legislativas, como es el caso de Francia (Vidal, 2001, p. 33).

Para Trujillo (2007), en el Estado regional la autonomía supone la existencia de poderes

propios de los entes territoriales, pero esos poderes son objeto de un mayor o menor

grado de limitación. Por su parte, de acuerdo con Revenga (2007)

“el Estado regional configura la Región como un sujeto político, a menudo

impreciso y sin perfiles constitucionales acabados, con capacidad para acceder a

una singular posición en el conjunto del Estado, que le garantiza el derecho a

disfrutar de amplios niveles de autogobierno compatibles con una definición

unitaria de la soberanía y del poder constituyente. Sus fundamentos teóricos

están cercanos a los del Estado unitario, pero su práctica puede llevar la

descentralización hasta niveles perfectamente equiparables a los del Estado

federal” (p. 40)

Teniendo como base el caso español e italiano, señala Ferrando (1986) que la región

no está dotada de una simple autarquía reglamentaria [...] por otra parte, no está

dotada de autonomía constituyente, como el Estado-miembro de un Estado

federal. La región, además, ejerce una potestad administrativa con relación a las

mismas materias para las que tiene competencia legislativa [...] la región es una

entidad autónoma y autárquica, en cuanto no sólo crea leyes que tiene eficacia



normativa en los límites de la propia competencia, sino que también lleva a cabo

sus propios fines mediante una actividad administrativa (p. 167-168)

Así, la naturaleza del Estado regional puede variar entre las posiciones que lo consideran

una forma de Estado unitario o federal, y aquellas que lo definen como una forma

independiente, o incluso como una forma más de descentralización (Ferrando, 1986). Se

dice entonces que, primero, no existe diferencia cualitativa entre las formas estatales sino

formas menos o más descentralizadas; segundo, que no existe distinción entre

autonomía y autarquía pero sí entre autonomía constitucional y autarquía, es decir, sólo

existirían estados federales y unitarios. Tercero, se distingue la autonomía de la

autarquía, pero no la autonomía legislativa ordinaria y la constitucional. En todo caso, la

expresión regional puede considerarse una forma estatal intermedia o independiente.

En conclusión, bajo las lógicas formales, los niveles de descentralización y las

dimensiones de autonomía, tenemos lo siguiente

En los Estados federales existe pluralidad de ordenamientos constitucionales

originarios: pluralidad de titulares de autonomía constitucional; pluralidad de

poderes constituyentes, que son, por una parte, el poder constituyente central del

Estado federal, y, por otra, los poderes constituyentes locales [...] En los Estados

regionales existe un ordenamiento constitucional: un único poder constituyente;

pero pluralidad de fuentes legislativas [...] En los Estados unitarios

descentralizados existe un único ordenamiento constitucional: un solo titular de la

autonomía constitucional y un solo poder constituyente y una sola fuente creadora

de leyes formales” (Ferrando, 1986, p. 195-196)

Todo lo anterior hace relativa la dimensión conceptual con la que suelen definirse las

relaciones entre los diferentes órdenes territoriales estatales. Bajo esa idea, Jellinek

(1981) señalaba que “con demasiada frecuencia se suelen colocar al principio de la

investigación dogmas fijos, a fin de obtener de ellos resultados por vía puramente

deductiva […] la consecuencia práctica de tal procedimiento es que mucho fenómenos de

la vida estatal, en la actualidad no se someten a fórmulas y moldes de antaño” (p. 53).

Por tanto, la caracterización de las instituciones debe responder a la realidad más que a


la lógica. Las anteriores consideraciones de Jellinek (1981) pretendían para su época,

dar respuesta, más allá de las categorías unitaria y federal, a la naturaleza de entidades

que no encajaban con las doctrinas vigentes y a las que denominó “fragmentos de

estado”75.

Así como Jellinek describía para su época el fraccionamiento de las configuraciones

estatales modernas y su integración a partir del respeto de sus autonomías, hoy, el

Estado regional o autonómico permite avizorar que, el Estado, como institución de

concurrencia de la población, el territorio y el poder, no es unívocamente algo sólido sino

que sus categorías analíticas están sometidas a la flexibilidad de la realidad (Jellinek,

1981). De otro modo, como también señalaba Jellinek (1981), cuando la teoría es

insuficiente, terminará por marginar los fenómenos que pretende explicar o incurrirá en el

grave de error de contraer los conceptos para ajustarlos a un “Lecho de Procusto”, de

manera que falsifica en lugar de explicar. En esta perspectiva, la autonomía como

término genérico, puede configurarse de manera contextual para responder a las

expresiones de la realidad política de la organización territorial de los Estados.

Una aproximación a la noción de autonomía

Teniendo como presupuesto lo anterior, se realiza una aproximación al concepto de

autonomía, que permite dilucidar qué se entiende por autonomía en el contexto

colombiano. Respecto a la naturaleza de la autonomía (legal o sociológica76) de los entes

territoriales del Estado, Hernández (2014) indica que la autonomía, “se encuentra

siempre, en el mundo moderno, dentro de una organización estatal que impondrá sobre

él determinadas regulaciones tendientes a una mayor o menor limitación de sus

funciones” (p. 94).

75 Para su época, Jellinek (1981) escribía sobre la situación política y la pluralidad dentro de los

Estados que se caracterizaban por contener “fragmentos de estado” con una autonomía diferencial respecto a lo federal, pero en toda medida, superior a la simple configuración unitaria (centralismo político moderno) del poder. La reflexión allí realizada implica una gran relevancia pues supone, para la época, un cuestionamiento mismo de la categoría de Estado-nación. 76

Se entiende en este sentido que desde un punto de vista sociológico, la autonomía se concibe como anterior al Estado, mientras que, desde la perspectiva legal, la autonomía es una creación del poder legislativo.



Hernández (2014) se suscribe al criterio de Albi77, quien ubica la autonomía como el

resultado de las tensiones entre las fuerzas centralizadoras del Estado y

descentralizadores municipales, sosteniendo un criterio relativo de la autonomía, es

decir, una especie de equilibrio entre las dos tendencias; “…ese equilibrio puede

realizarse en combinaciones infinitamente variables, que se producen a compás de las

circunstancias políticas, económicas y sociales de cada momento y de cada lugar”

(Hernández, 2014, p. 94). La autonomía tiene entonces una característica de indicidad,

de indexicalidad, o en otras palabras, su significado está determinado por el contexto.

De forma concurrente Torres (2005), Hernández (2014) y Suelt-Cock y Osorio (2011),

señalan que la autonomía ha sido definida de manera diferente por varias escuelas, entre

las que se destacan la escuela del pouvoir municipal, la doctrina del selbstverwalturg, la

teoría del local self-government y la escuela de la descentralización.

La escuela del pouvoir municipal concibe el poder municipal como un poder originario, no

delegado y heterogéneo frente al poder estatal, que se ejerce en relación con la esfera

comunal. Para Suelt-Cock y Osorio (2011), la teoría francesa del pouvoir municipal,

siguiendo a Turgot78, señala la existencia, en la realidad municipal-local, de un principio

de autogobierno, según el cual las necesidades de cada comunidad deben ser atendidas

por los habitantes de cada lugar, sin amenazar las competencias estatales. En principio,

esta teoría fue más radical, su formulación se debe a Pierre Paul Nicolas Henrion de

Pansey79, quien la caracterizó con la idea de una autonomía de carácter originario y

antiestatal; no obstante, de acuerdo con Suelt-Cock y Osorio (2011) por amenazar con la

disgregación social, se limitó y por ello, se determinó como un poder referido a los

asuntos particulares de cada municipio. Según Torres (2005), en ese contexto, “se

consideraba al municipio como un poder original que surgía como algo compatible con la

soberanía nacional, ya que el poder local se encargaría de asuntos estrictamente locales

77 Albi, F (1955) Derecho municipal comparado del mundo hispánico. Ediciones Aguilar, Madrid.

78 Eduardo García de Enterría (1960) Turgot y los orígenes del municipalismo moderno, 33

Revista de Administración Pública, RAP, 79-110. Madrid. 79

Pierre Paul Nicolas Henrion de Pansey, Du pouvoir municipal et de la police intérieure des comunes (T. Barrois père et B. Duprat, 1833). También, José Luis Carro Fernández-Valmayor (1998). El debate sobre la autonomía municipal, 147 Revista de Administración Pública, 59-95.


[… en ese momento] el municipio se enfrentaba al Estado en una situación similar a la de

las personas” (p.18).

Por su parte, el selbstverwalturg80, de acuerdo con Torres (2005), buscaba la facultad de

auto administración en el ámbito local. Esta doctrina consideraba la autonomía como un

derecho público subjetivo, es decir, como un derecho de los entes territoriales81

(Hernández, 2014), bajo esta idea, “si el ciudadano tenía derechos inalienables, éstos no

debían de negárseles a sus comunidades, por tanto, también a las comunidades les

correspondía un derecho público subjetivo para la satisfacción de sus intereses

colectivos” (Torres, 2005, p. 19). Esta teoría alemana de la asociación respecto de las

colectividades locales, para Suelt-Cock y Osorio, siguiendo a Klaus Stern, supone que la

autonomía local hacía referencia a “la ejecución autónoma, libre de instrucciones, de

asuntos públicos, enumerados o globalmente cedidos o transferidos, mediante titulares o

sujetos de Administración pública de nivel infraestatal” (2011, p. 126).

Respecto al local self-government, éste vincula la autonomía con las ideas de

representatividad y de responsabilidad en el desarrollo de competencias locales

(Hernández, 2014). De acuerdo con Torres (2005), esta corriente defendía la naturalidad

de la autonomía como institución anterior al Estado82, sin embargo, dicha esfera local

enfrentó, con el paso del tiempo, medidas de control e intervención del gobierno central.

De acuerdo con Suelt-Cock y Osorio (2011), esta teoría, que se fundamento el carácter

originario de las entidades locales, decayó frente a la centralización estatal. Siguiendo a

Entrena-Cuesta83, Suelt-Cock y Osorio indican que el Selfgovernment se refería a “la

80 De acuerdo con Torres (2005), “la lucha por lograr la autoadministración y el autogobierno fue

originada por el centralismo que existía en la Alemania del siglo XIX, donde príncipes y monarcas se resistían tenazmente a entregar espacios de poder a representantes del pueblo no pertenecientes a la aristocracia y alta burguesía, por lo que la clase burguesa fue buscando espacios de poder en el ámbito municipal para garantizar en lo posible la no intervención del Estado en la esfera municipal” (p.19) 81

De acuerdo con Suelt-Cock y Osorio (2011) para Parejo, “fue una técnica que permitió de abajo hacia arriba la representación del pueblo y garantizar con ello la participación de la sociedad en el poder político” (p. 125). Luciano Parejo-Alfonso (2003) La autonomía local en la Constitución española, en Tratado de Derecho Municipal, Vol I, 25-156, Thomson Civitas, Madrid. 82

De acuerdo con Torres (2005), la doctrina fue defendida por Joshua Toulmin Smith. Ver al respecto, Greenleaf, W. H, Toulmin Smith and the British political tradition, Public Administration, vol 53. 83

Rafael Entrena-Cuesta (1960) Los movimientos centralizadores en Inglaterra, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid. También, William J. M. Mackenzie (1961) Theories of Local Government. London School of Economics and Political Science, London.



facultad de los entes locales de administrarse por medio de los propios representantes,

independientemente de la administración central y con sujeción a leyes del país” (2011,

p. 127)

Finalmente, la corriente de la descentralización, disponía que la autonomía se definía

como facultad de los entes para el manejo de los asuntos propios –locales- pero

sometida a los controles de la ley (Hernández, 2014). La descentralización,

“es producto de la reivindicación de antiguas regiones, de sus costumbres,

lenguas y tradiciones que quieren que sean respetadas, valoradas y tomadas en

cuenta en la gestión de sus asuntos propios […] la descentralización busca que,

mediante la elección de autoridades locales, la autonomía en la administración de

sus asuntos propios, sólo limitada y supervisada de acuerdo con la ley por el

poder central, se logre integrar a los ciudadanos en la escuela de la democracia y

en la problemática de su vida local” (Torres, 2005, p. 21).

Según Suelt-Cock y Osorio (2011), esta teoría se enmarca en el periodo de la

restauración Borbónica y supone una estricta centralización política y administrativa, y

una estructura jerarquizada y con control de tutela sobre la esfera local. Por esto, la

descentralización se presenta como el instrumento que los doctrinarios utilizaron para

tomar la idea del “poder municipal” originario y transformarla bajo el concepto de “asuntos

locales”84, es decir, en una institución de menor peso dentro del orden estatal. Bajo ese

entendido, la inserción del poder municipal en el Estado unitario se dio a través de la

doctrina de los asuntos locales, como expresión de competencias de carácter

administrativo. En todo caso, la descentralización también fue funcional a la estrategia de

contrarrestar la excesiva centralización (Suelt-Cock y Osorio, 2011).

Así las cosas, la autonomía como atributo de los entes territoriales se ha nutrido de

corrientes históricas y políticas, y por ello, la autonomía que se predica de los entes

locales es una autonomía específica, solo determinable en relación con los entes a los

que se adscribe (Torres, 2005). Para Suelt-Cock y Osorio (2011), esta noción limitada

responde a la estrategia a partir de la cual, la organización estatal insertó la autonomía

84 Para Suelt-Cock y Osorio (2011), esa reelaboración conceptual suavizaba la concepción de

autogobierno antiestatal presente en la doctrina del “poder municipal”.


en sus lógicas, recortándola, al inscribirla como una división territorial (municipio). La

realidad estatal poco a poco, sin importar la forma estatal, cercenó la libertad local.

En todo caso, como ya se advirtió, la autonomía tendrá una característica de indicidad o

indexicalidad, o en otras palabras, su significado está determinado por el contexto. Los

entes autónomos desarrollan competencias y facultades referentes a los asuntos locales

o asuntos propios, de acuerdo con su libertad o capacidad de decisión, pero también de

acuerdo a los grados de control o de limitación que sobre ellos se establezcan.

En el contexto contemporáneo, Torres (2005) busca una aproximación conceptual de la

autonomía considerando que es

“la titularidad […] de gestionar y resolver todos los asuntos de carácter local

mediante sus representantes elegidos democráticamente […] los cuales tendrán

dentro de sus prerrogativas el organizar por medio de la reglamentación y sin

tutelas (el grado de tutela o de control también determina el grado de autonomía)

todos los ámbitos que a su competencia constitucional y legal corresponda, así

como la libre administración de sus recursos. La autonomía solo será plena si los

municipios pueden acceder de manera sencilla y efectiva mediante sus

autoridades legítimas, ante los Tribunales del Estado en defensa de su autonomía

si le es vulnerada. Sin esta última facultad, el concepto de autonomía quedaría

incompleto” (p. 30).

En tanto, en el ámbito europeo, la autonomía es definida por la Carta Europea de

Autonomía local como el “derecho y la capacidad efectiva de las entidades locales de

ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos, en el marco de la Ley,

bajo su propia responsabilidad y en beneficio de sus habitantes”. Lo descrito lleva

necesariamente a definir la autonomía de acuerdo con la naturaleza de los poderes que

se ejercen por las autoridades titulares de dicha potestad. Por ello, resulta importante

identificar los elementos o dimensiones que suelen definir el contenido de la autonomía

en la esfera estatal.



Las dimensiones de la autonomía

El relativo concepto de autonomía suele vincularse a ciertas facultades específicas de los

entes territoriales o niveles de gobierno al interior del Estado. Para Robledo (2008),

“durante un período significativo los doctrinantes concibieron el concepto de autonomía

como sinónimo de autonomía normativa, es decir, consideraron que la autonomía se

manifestaba única y exclusivamente mediante la producción de normas jurídicas” (p.

189). No obstante, en el enfoque contextual de la autonomía, más allá de la dimensión

etimológica del concepto y su referencia a lo normativo, se observa un conjunto más

amplio de facultades. Robledo (2006), siguiendo a Gianini85, señala que la autonomía

implica un amplio poder decisorio, y por tanto es un equívoco asimilar dicha autonomía

exclusivamente a la toma de decisiones únicamente de tipo normativo, pues dicha

facultad implica una capacidad para dirigirse y orientarse políticamente86. En ese

sentido, para Robledo (2006), la autonomía hace referencia a “la capacidad de

autodirección o autoorientación, tanto política como administrativa, del ente autónomo”

(p. 130). Se puede ser por tanto, titular de diferentes autonomías o grados de ella.

Pueden establecerse como dimensiones de la autonomía, los elementos institucional,

político, administrativo y fiscal. Para Robledo (2010), la autonomía política básicamente

corresponde con la potestad normativa – no sólo legislativa –, la potestad de

autogobierno y autoorientación política y la existencia de autoridades propias. Por su

parte, la autonomía administrativa suele identificarse con una potestad normativa

secundaría. Actualmente esta dimensión puede corresponder con la autonomía política,

de esta forma, cuando se asocia con la potestad que tiene el ente autónomo para

adoptar directrices políticas propias y para la elección de autoridades propias, la

autonomía es más política que administrativa. Además de ello, para Robledo (2010), la

autonomía administrativa se vincula a potestades que permiten orientar el funcionamiento

y la organización administrativa del ente autónomo. Respecto a la autonomía financiera,

85 Giannini, M. S (1951) “Autonomia”, Rivista Trimestrale di Diritto pubblico, Vol. II, pp. 851 a 883.

86 De acuerdo con Torres (2005), la potestad de orientación política del ente autónomo no deriva

del Estado sino de la misma mayoría de la comunidad, es decir, del principio democrático expresado a través de la representación


Robledo sostiene que esta potestad se asocia con la gestión del sistema de ingresos y

gastos.

Por su parte, para Hernández (2014), la autonomía entendida desde lo institucional hace

referencia a la facultad del ente para dictar su propia carta orgánica. En lo político, hace

referencia a la elección directa de las autoridades propias, a la gestión democrática local

y a la producción de normas (competencia legislativa o reglamentaria); la autonomía

administrativa, comprende la gestión local y la prestación de servicios. Finalmente, la

esfera financiera, está vinculada con la gestión de los presupuestos y la definición de las

inversiones y los ingresos locales.

Ahora bien, para Pulvirenti (2008), los elementos de la autonomía se definen a partir de

sus dimensiones institucional, política, económica-financiera, administrativa-funcional y

de sus garantías judiciales. Respecto al elemento institucional, la autonomía permite que

el ente cuente con poder constituyente, “pudiendo organizarse conforme a su propia

decisión, mediante el dictado de su propia carta orgánica municipal” (Pulvirenti, 2008, p.

156). Respecto a lo político, la autonomía se caracteriza por la elección de autoridades

propias. En tercer lugar, lo económico-financiero hace referencia a la autosuficiencia de

recursos y erogaciones. Por su parte, lo administrativo-funcional describe la capacidad

del ente autónomo para establecer su estructura administrativa. Finalmente, las garantías

judiciales se configuran como la posibilidad de exigir y defender la autonomía frente a los

tribunales superiores del Estado. De acuerdo con esto último, la defensa de la autonomía

por vía judicial se convierte en un elemento adicional y connatural a la autonomía.

Aunado a lo anterior, para Torres (2005), una variante para identificar el grado de

autonomía, responde al análisis del tipo de tutelas que ejercer otros niveles de gobierno

sobre los actos, medidas y normas de los entes denominados como autónomos.

Una vez realizado este corto análisis, se desarrollan a continuación algunas nociones de

la descentralización y el federalismo fiscal, con el objetivo de construir condiciones de

análisis que permitan identificar o aproximarse a la naturaleza del modelo de autonomía

propio de la organización territorial colombiana, y en específico, a la dimensión tributaria

de la autonomía de las entidades territoriales.



2.2 La descentralización fiscal y la primacía del centralismo

En su dimensión financiera o fiscal, la autonomía está vinculada fuertemente a la política

de gastos y de ingresos. Así las cosas, las finanzas públicas se definen a partir del

sistema de Hacienda Pública que, según Restrepo (2012), analiza los objetivos del sector

público a partir de la definición de las inversiones, la gestión presupuestaria de gastos y

el sistema de ingresos. Estos sistemas tienen como uno de sus objetivos, dotar a la

comunidad de bienes colectivos, pero también la redistribución del ingreso, la estabilidad

y el desarrollo económico.

La finalidad esencial es, aplicando la Ley de Wagner, propender por el equilibrio entre los

gastos y los ingresos, debido a que el volumen del gasto público tiende a crecer

permanentemente en los Estados. Las necesidades públicas son cubiertas a través del

gasto87, por tanto, se hacen necesarios los recursos88 para cubrir dichos gastos. No

obstante, es necesario precisar que la política fiscal no debe ser analizada

exclusivamente desde un punto de vista econométrico, por así decirlo, en el cual lo único

relevante es la estabilidad macroeconómica, sino que dicha política debe obedecer a una

combinación de las variables económicas con finalidades constitucionales mayores como

la equidad social, la redistribución y la garantía efectiva de derechos.

En ese sentido, la fiscalidad de los Estados se adscribe a modelos de distribución de

competencias a nivel territorial, adquiriendo relevancia entonces los procesos de

descentralización. En materia fiscal, se asiste a un análisis de grados de

descentralización vinculados al poder de decisión y a la titularidad de facultades. Por ello,

la descentralización en materia fiscal se asocia a la distribución de competencias

referentes al ingreso y al gasto, como mecanismos de financiación de los entes

territoriales. Daughters y Harper (2007), indican que la financiación se realiza de tres

87 De acuerdo con Plazas (2016), se hace referencia a erogaciones de ingresos en que incurre el

Estado para cumplir sus fines. 88

En la esfera de los recursos, la principal fuente son los tributos; de acuerdo con Giannini (1957), se definen como un ingreso debido a un ente público con fundamento jurídico en el poder del Estado, cuya finalidad es cubrir los gastos públicos. Ver, Giannini, D. (1957) Instituciones de derecho tributario. Madrid, Giuffré.


maneras: por generación de ingresos de fuente propia (como la tributación), por

transferencias intergubernamentales, o por endeudamiento. Estas modalidades de

financiación están atadas a un menor o mayor grado de autonomía, de acuerdo con el

sistema de distribución que se desarrolle. De acuerdo con Restrepo (2006), al menos en

teoría, la descentralización se respalda en su capacidad para legitimar los gobiernos a

partir de la distribución del poder, el logro de una mayor eficiencia en la provisión de

bienes públicos y el fortalecimiento de la democracia.

Para Franco y Bejarano (2012), en materia de descentralización fiscal, existe una mezcla

de dos enfoques teóricos: la teoría económica del federalismo fiscal y el enfoque jurídico

de la descentralización fiscal. El enfoque económico que explica la fiscalidad de los

diferentes niveles de gobierno está vinculado con la teoría del federalismo fiscal que

implica89 una distribución de responsabilidades fiscales, tanto en gastos (provisión de

bienes públicos) como en ingresos (generación de rentas propias), entre los niveles

territoriales y el gobierno central, con el objetivo de brindar una provisión y financiación

de los servicios y bienes públicos. Por otra parte, la literatura jurídica en el tema de las

finanzas territoriales se refiere a la centralización o descentralización fiscal, así las cosas:

“el límite normativo de la descentralización fiscal está constituido por la forma que

adopte el Estado: centralizado, descentralizado o mixto; por el modelo de Estado

y, en suma, por la Constitución económica, en especial por el régimen de la

hacienda pública. Adicionalmente, los alcances de la descentralización fiscal y de

su correlato, la autonomía financiera de los entes locales están atados al principio

de legalidad que, en materia de finanzas territoriales, supone preguntarse, como

mínimo, ¿en quién reside la soberanía para crear tributos? y ¿quién tiene

competencias para tomar decisiones acerca del gasto público?” (Frano y

Bejarano, 2012, p. 145)

Para Iregui et al. (2001), teóricamente esta situación plantea dos casos extremos

respecto al grado de concentración de las responsabilidades fiscales (ingresos y gastos)

89 En este punto se sigue a Stiglitz (2000, p. 651). Stiglitz, J. (2000). La economía del sector

público. Antonio Bosch editor. Barcelona, España.



entre los diferentes niveles de gobierno; en primer lugar, puede configurarse un sistema

fiscal en el cual los entes locales cuenten con un alto grado de autonomía y en segundo

lugar, un sistema fiscal centralizado en el que el gobierno central se convierte en el

principal proveedor de servicios públicos y en el principal recaudador de impuestos90. En

este sentido, de acuerdo con Finot (2007), la transferencia implica decisiones vinculadas

con la provisión de bienes públicos que pueden ser políticas o administrativas

políticas – principalmente sobre «qué, cuánto, dónde y con qué recursos proveer»

- y administrativas (las necesarias para ejecutar estas decisiones políticas), o sólo

administrativas, figura esta última mediante la cual los gobiernos nacionales

utilizan las administraciones locales como sus agentes. En el primer caso se

trataría de una descentralización política; en el segundo de una descentralización

operativa o meramente administrativa. El análisis económico de la

descentralización política se conoce bajo la denominación de «federalismo fiscal»

mientras para estudiar la descentralización operativa puede ser útil la teoría

«principal-agente» (Finot, 2007, p. 178)

En materia tributaria91, de acuerdo con Daughters y Harper (2007), en un extremo del

espectro está la asignación de responsabilidades tributarias de cada nivel, de modo que

los gobiernos subnacionales puedan financiar totalmente sus gastos. El otro extremo se

presenta como centralización de las responsabilidades tributarias y financiación de los

gastos completamente mediante transferencias; así las cosas, “los gobiernos

subnacionales legislan y recaudan autónomamente los impuestos necesarios para

financiar sus competencias o el gobierno central legisla y recauda la mayor parte de los

90 De acuerdo con Iregui et al. (2001) “en el primero las políticas de descentralización se llevan a

cabo a través de la reducción de transferencias del gobierno “federal” a los gobiernos locales […] en el caso de los sistemas centralizados, las políticas de “descentralización” se llevan a cabo con un incremento de las transferencias del gobierno central hacia los gobiernos locales” (Iregui et al. et al, 2001, p. 3) 91

De acuerdo con Bonet (2004) la descentralización fiscal puede ser pura o no: En el sistema puro los gobiernos locales tienen sus propios tributos para financiar sus correspondientes gastos sin contar con transferencias del gobierno central, por su parte en el sistema no puro, en los gobiernos locales no existe obligación tributaria. El recaudo de tributos lo realiza el gobierno nacional quien los trasfiere después.


impuestos, para luego distribuir un alto porcentaje a los gobiernos subnacionales”

(Porras, 2006, p. 433).

De acuerdo con Montecinos (2005), el enfoque económico de la descentralización, suele

asociarse al federalismo fiscal92. Según Oates (1999), la teoría del Federalismo Fiscal

tiene por objeto “el estudio de las funciones económicas que deben desarrollar los

distintos niveles de gobierno y los instrumentos fiscales apropiados para desarrollar

dichas tareas, con el objetivo de lograr una provisión y financiación eficiente de bienes

públicos” (Franco y Cristancho, 2012, p. 238). Este enfoque asocia la descentralización

con la co-participación de los gobiernos locales en las finanzas nacionales y con la

capacidad de generar nuevos recursos a partir de impuestos locales. De acuerdo con

Daughters y Harper (2007), la descentralización permite la ventaja de lograr un buen

balance entre los bienes públicos provistos por los gobiernos locales y las preferencias

de la población.

El federalismo fiscal se fundamenta en algunos elementos que tienen que ver con la

definición de funciones fiscales en los niveles de gobierno y con la naturaleza de los

instrumentos fiscales en cabeza de los gobiernos locales (recursos fiscales propios, entre

ellos los impuestos, los recursos transferidos y los recursos crediticios). Así las cosas, en

materia de distribución de funciones, el gobierno central debe encargarse de las

funciones de redistribución de la renta, estabilización de la economía y de la asignación

de aquellos bienes públicos que beneficien a toda la nación (Musgrave 1992). Por otro

lado, los gobiernos locales deben encargarse de la función de asignación de los bienes

públicos que benefician a los residentes de su jurisdicción (Franco y Cristancho, 2012)

La provisión de un mínimo de ciertos bienes a toda la Nación se asegura con las

transferencias condicionadas, recursos que tienen una destinación específica y que los

niveles locales de gobierno ejecutan de acuerdo con la política del nivel central. Según

92 De acuerdo con Montecinos, en la doctrina se encuentran: Samuelson (1954); Tiebout (1956);

Ostrom, Tiebout y Warrenn (1961); Olson (1969) y Oates (1972).



Oates (199993) y Musgrave y Musgrave (199294) “las transferencias del gobierno central

hacia los de nivel local tienen cuatro objetivos principales: (i) corregir las externalidades

positivas producidas en otras jurisdicciones en razón a los bienes públicos que provee el

gobierno local en la propia; (ii) propender por la igualación fiscal de las jurisdicciones; (iii)

mejorar el sistema tributario; (iv) asegurar la provisión mínima de ciertos bienes públicos

en todas las jurisdicciones de la Nación” (citado por Franco y Cristancho, 2012, p. 241).

Al respecto cabe señalar

“se utilizan las transferencias, hasta cierto grado, porque el gobierno central

puede manejar en forma más eficiente las bases tributarias más importantes. Sin

embargo, una dependencia excesiva de las transferencias reduce la autonomía

fiscal y rompe el vínculo entre los beneficios de los programas y quienes los

costean. Esto debilita uno de los objetivos principales de la descentralización,

como es el de incrementar la rendición de cuentas de los gobiernos

subnacionales frente a sus electores. Además, puede conducir a gastos excesivos

de los gobiernos subnacionales porque elimina los incentivos para restricciones

presupuestarias” (Daughters y Harper, 2007, p. 274).

Por otra parte, la competencia territorial se asocia a la revelación de preferencias por

parte de los residentes de los distintos niveles de gobierno, lo cual fundamenta la

existencia de instrumentos fiscales tributarios propios y el manejo del tamaño óptimo de

cada nivel de gobierno. Para Sánchez (2015) “las entidades territoriales debe propender

por proveer bienes y servicios públicos a la comunidad, asignar de manera eficiente los

recursos económicos, coadyuvar en la distribución equitativa del ingreso y la riqueza,

propender por el desarrollo económico, social y ambiental, y coadyuvar a la estabilidad

económica del país” (p. 86). Ahora bien, los principales instrumentos fiscales son los

93 Oates, Wallace. (1999). An essay on fiscal federalism. Journal of economic literature, Vol. 37,

No. 3, 1120 – 1149. También, Oates, Wallace. (1977). Federalismo Fiscal. Instituto de Estudios de Administración Local Madrid. 94

Musgrave, Richard y Musgrave, Peggy. (1992). Hacienda Pública. Teórica y Aplicada. Quinta Edición. McGraw Hill. México. También, Musgrave, Richard. (1968). Informe Musgrave. Bases para una reforma tributaria. Bogotá: Biblioteca Banco Popular.


tributarios, por ende, se hace referencia a la competencia de los niveles subnacionales

para establecer tributos y la relación entre las cargas tributarias y los servicios locales.

“En la literatura de las finanzas públicas se reconoce generalmente que la

generación robusta de ingresos propios a nivel subnacional es un ingrediente

fundamental para que una autoridad descentralizada tenga éxito. Mientras más

dependan los servicios locales de ingresos generados por la ciudadanía local, con

mayor efectividad reflejarán esos servicios las verdaderas preferencias y

disposición a pagar de esos ciudadanos. Por el mismo motivo, mientras más

dependan los servicios locales de recursos ajenos –por ejemplo, transferencias

intergubernametales– es más probable que se desfasen la oferta y la demanda de

esos servicios. Idealmente, los servicios locales deben financiarse completamente

con ingresos propios para garantizar la responsabilidad local, tanto fiscal como

política” (Daughters y Harper, 2007, p. 274).

Los instrumentos fiscales propios de naturaleza tributaria, suelen vincularse a la

capacidad fiscal95 y al esfuerzo fiscal o el grado en que se gravan con impuestos las

bases gravables en los diferentes niveles de gobierno. A su turno, el esfuerzo fiscal en el

ámbito local puede asociarse al efecto que sobre las finanzas y en especial, sobre los

ingresos tributarios propios, pueden tener las transferencias96. Según el DNP (2005)

“el debate se refiere a si las transferencias que realiza el gobierno nacional a los

gobiernos territoriales estimulan o no la generación de recursos propios, como

contrapartida a tales recursos. Si el efecto es positivo, se habla de la existencia de

esfuerzo fiscal, mientras que si es negativo, se entiende que hay pereza fiscal.

Este último caso se da porque, en general, existe la tendencia de los gobiernos

locales a preferir las transferencias gratuitas de los niveles superiores de gobierno

que a asumir los costos políticos de incrementar los impuestos. De este

planteamiento se deduce que la transferencia de recursos reduce el esfuerzo

95 Disponibilidad de recursos imponibles o bases gravables (DNP, 2005)

96 Cadena, X (2002) ¿La Descentralización Empereza? Efecto de las Transferencias Sobre los

Ingresos Tributarios Municipales en Colombia. Documento CEDE 2002-08, Universidad de los Andes.



tributario territorial porque los gobiernos locales minimizan los costos políticos y

administrativos que puede significar un alza en las tarifas o la imposición de

mayores impuestos. El debate sobre el esfuerzo fiscal es fundamental para el

diseño del esquema de distribución de transferencias, porque si las transferencias

estimulan el esfuerzo fiscal, entonces conviene asignar una mayor proporción de

recursos de acuerdo con el esfuerzo fiscal […]” (DNP, p. 48).

Finalmente, otra expresión de la descentralización y de la autonomía local se exhibe en

relación al endeudamiento público; este mecanismo debe ser utilizado por los gobiernos

locales para proveer bienes que pueden ser consumidos no sólo por los residentes

actuales de la comunidad, sino también por los futuros.

Ahora bien, estas características del federalismo fiscal suelen asociarse en la práctica

con grados de mayor o menor descentralización con lo cual, los mecanismo de

distribución de competencias fiscales pueden configurar tanto un sistema “federal” como

un sistema centralizado (principal-agente) o bien, un sistema mixto. En materia tributaria

por ejemplo, la idea de la financiación exclusiva de los servicios a partir de ingresos

propios es compleja, pues “no existen impuestos suficientes que se puedan administrar

eficientemente en los ámbitos locales o subnacionales de gobierno para financiar las

obligaciones de gastos que típicamente se les acaban por asignar en un régimen

descentralizado”. (Daughters y Harper, 2007, p. 274). Por ello, la mayor parte de los

países se encuentran en algún punto intermedio entre los extremos del federalismo fiscal

y la teoría del principal-agente.

Para Aghón (1999) en todo caso, la descentralización resulta importante debido a que

esta política “ha venido reforzando la importancia creciente de los gobiernos territoriales

como responsables directos del gasto público y, en menor medida, como recaudadores

de ingresos propios, lo que en definitiva les permite ir adquiriendo una dimensión más

significativa en una estrategia de desarrollo” (Aghón 1999, p. 3).

De acuerdo con lo anterior, aunque no sea correcta una sobrevaloración del federalismo

fiscal, es necesario algún grado de desarrollo de este modelo en la política de


descentralización fiscal que adopte el Estado como mecanismo para los logros de la

hacienda pública y la justicia social.

2.3 Teorización y caracterización del modelo constitucional de organización territorial de 1991

Una vez abordadas las tensiones del modelo territorial colombiano, así como los

presupuestos teóricos de la organización territorial y de la descentralización fiscal, se

pretende adelantar una aproximación sobre la fórmula constitucional colombiana para

luego abordar en concreto el problema de la autonomía fiscal-tributaria de las entidades

territoriales.

Lo primero por decir es que el modelo constitucional es un modelo abierto pero con una

fuerte tendencia hacia el principio autonómico como criterio de transformación del

centralismo. De acuerdo con Rodríguez (2001), la separación vertical de poderes y las

relaciones entre los niveles territoriales dispuesta por la Constitución, implican algún tipo

de ambigüedad respecto del equilibrio de la fórmula unitaria, descentralizada y con

autonomía

“la existencia de niveles de gobierno plantea el problema de la distribución

vertical del poder político, pero por sí sola no lo resuelve. A semejanza de lo que

ocurre con los derechos, el constituyente atribuyó a los mandatos constitucionales

la tarea de preservar el balance entre las dimensiones unitaria y descentralizada

del Estado. No es una simple casualidad que la organización del Estado

colombiano en forma unitaria y descentralizada esté prevista en el primero de los

llamados principios fundamentales de la Carta Política. ¿Pero son los mandatos

constitucionales empleados en Colombia un mecanismo eficaz para articular las

instituciones políticas nacionales y territoriales, en otras palabras, para articular la

jerarquía y la autonomía? Hay razones para pensar que la respuesta es negativa

y que, como consecuencia, el pluralismo que proclama la Constitución se ve

adversamente afectado” (2001, p. 7)



El escenario que se plantea lleva a afirmar como lo hace Rodríguez (2001), que el

desarrollo de la autonomía y de las relaciones intergubernamentales quedó en manos del

tratamiento que los poderes ejecutivo, legislativo y judicial quieran proporcionar. Así,

desde el ejecutivo una contingencia política puede afectar o no el grado de autonomía y

descentralización. Así las cosas, “dado que un sistema unitario tiende, casi por definición,

a la centralización del Estado, la descentralización del poder político en dicho sistema de

gobierno es más un resultado contingente (e.g., que puede suceder o no suceder) que un

resultado necesario” (Rodríguez, 2001, p. 5).

Por su parte, el texto constitucional permite al legislador, definir la división político-

administrativa y determinar la distribución de competencias entre la nación y los entes

territoriales. Como se ha visto, la conjunción de estos elementos ha dado como resultado

la aplicación de una política territorial re-centralizadora. Así mismo, la jurisprudencia

puede a través de sus decisiones jugar a favor o en contra del equilibrio vertical de

poderes. Según Soto (2003), en este sentido, el principio de autonomía ha sido

subordinado al unitarismo, tanto así que para el tribunal constitucional colombiano la

centralización política no es otra cosa que una jerarquía constitucional reconocida97. En

ese escenario, el marcado centralismo ha convertido a los poderes locales en simples

agentes de la política del gobierno central, por ello, el régimen político y la tecnocracia

han limitado la autonomía y no permiten crear heterogeneidad en las políticas. En suma,

el grado de autonomía en el contexto colombiano parece estar bastante limitado.

De acuerdo con Vidal (1996), en nuestro país sigue primando el “centralismo político y la

descentralización administrativa”, lo cual implica una sola soberanía, la inexistencia de

otras entidades estatales, y la existencia de una sola Constitución; los poderes políticos

del Estado, legislativo y constituyente, son centralizados y las atribuciones de las

entidades territoriales son de ejecución de leyes dentro de la órbita administrativa y de

prestación de servicios. Por lo anterior, el texto constitucional de 1991 enmarca a

Colombia en el sistema de descentralización administrativa, pese a que el impulso a la

autonomía sea evidente (Vidal, 2008). De acuerdo con ello, “la Constitución de 1991, no

97 Corte Constitucional, Sentencia C-216 de 1994


obstante el discurso «federalizante» que la envolvió, mantuvo la organización territorial

dentro de los criterios del centralismo político y la descentralización administrativa” (Vidal,

2001, p. 358).

Para Girón (2007), el texto constitucional, al establecer la fórmula unitaria optó por

mantener la forma de Estado unitario, razón por la cual, la autonomía sólo se entiende en

desarrollo de la descentralización administrativa y las entidades territoriales tiene una

función de gestión o ejecución. Según Girón y Estupiñan (2005), “la Constitución

colombiana no contempla de forma definida un Estado descentralizado políticamente.

Antes bien, se trata de un Estado simple descentralizado administrativamente en torno a

una diversidad de entes territoriales” (p. 3). Frente a la autonomía territorial prescrita en

1991 se sostiene

“dicho término quedó relativizado debido al contexto del Estado unitario que,

carece de potestades legislativas, constitucionales y judiciales en cabeza de las

entidades territoriales y, a cambio, desarrolla una descentralización administrativa

cuyo libreto, generalmente, lo elabora el Estado centro” (Estupiñan, 2012, p. 35).

Para Estupiñan (2006), el texto constitucional ratifica el modelo de Estado impuesto

desde la Constitución Política de 1886. Por ese motivo, el Estado unitario las y lógicas

centralistas del contexto colombiano se imponen como expresión de la constante

estructura centralista (Estupiñan, 2011). La tesis compartida entonces es que, la

organización territorial actual no presenta mayor diferenciación respecto del orden

constitucional de 1886, en cuanto afirma la fórmula de centralización política y

descentralización administrativa.

De acuerdo con Morelli y Santofimio (1992), en el modelo colombiano, la autonomía

sigue anclada a lo administrativo, “el constituyente colombiano incurrió en una

imprecisión terminológica, puesto que en realidad su móvil no era instituir un Estado

autonómico, mas sí un Estado autárquico. Nos encontramos, por tanto, ante un claro y

típico ejemplo de Estado unitario, descentralizado” (p. 425). De esta manera, se presenta

una diferenciación respecto a los alcances que puede tener la autonomía en un marco de

descentralización puramente administrativa, así



“existe una autonomía política que faculta a los entes territoriales para realizar, a

través de la ley, un desarrollo directo e inmediato de la Constitución, lo que les

permite no sólo autoorganizarse, sino, sobre todo, encauzar sus aspiraciones

regionales por la vía por ellos mismos determinada y sin mayores sujeciones al

poder central. […] existe otra autonomía de carácter meramente administrativo,

según la cual la entidad territorial es la titular originaria de una serie de

competencias administrativas que habrá de desarrollar de una forma más o

menos independiente, sin imposición de directrices desde el sector central de la

administración” (Zuluaga, 2009, p. 82)

En esa misma línea, para Múnera (2011), aunque la autonomía fue tomada como una

novedad, no puede vinculársele con la idea autonómica de Estado, pues en el fondo

existe una dicotomía entre la autonomía y la autarquía que puede ser aclarada a partir de

la doctrina98

el derecho nuestro no es una expresión de la autonomía por no dotar a los entes

territoriales de la facultad legislativa propia […] entre nosotros existe un régimen

de autarquía antes que uno autonomista, en cuanto se entiende por autarquía,

[…] la facultad jurídica de un ente que opera por sí mismo para la consecución de

determinados fines, mediante el desplegar de actividades administrativas

(Múnera, 2011, p. 52)

En ese ámbito, existe para Chahín (1994), una confusión en la fórmula constitucional,

“como el concepto de república unitaria es incompatible con el de autonomía política [...]

es preciso entender que [las] entidades territoriales solamente son autónomas de manera

relativa y exclusivamente en materia administrativa” (Citado por Trujillo, p. 134). En

suma, de acuerdo con Zuluaga (2009), la definición constitucional del Estado como

unitario, implica descartar la forma de estado compuesto (federal) asumiendo una

manifestación del Estado simple. Por ello, hablar de la descentralización no implica un

cambio en el modelo estatal, pues es apenas una estrategia organizacional que permite

98 Parejo, L (1992) Manual de derecho administrativo. Ariel, Barcelona.


el control por parte del gobierno central. Así las cosas, el modelo constitucional implica

ausencia de autonomía en términos políticos y normativos, pues la determinación del

poder legislativo es exclusiva del Congreso. La autonomía que desarrollan las entidades

territoriales, a partir de las facultades del artículo 287 constitucional, tiene una naturaleza

administrativa.

Ahora bien, no obstante lo anterior, cabe resaltar que el alcance de la autonomía, como

se ha visto, está marcado por algo más que su reducción a lo meramente normativo. La

autonomía debe entenderse en su contexto y a partir de los poderes concretos que

ejerce el órgano dotado de autonomía. Además, la noción de autonomía tradicional ha

venido transformándose a favor de un entendimiento de esta institución que la liga al

autodireccionamiento y la autogestión, presupuestos que se sustentan en connotaciones

políticas y que en última instancia tienen un fundamento democrático. Los entes

autónomos de carácter territorial suelen tener un fuerte componente de legitimación ya

que por lo general sus autoridades son elegidas a través de la participación directa de los

ciudadanos. Por tanto, las competencias ejercidas por estos entes están cada vez más

ligadas al autogobierno y la descentralización política. No reconocer ese tipo de

transformaciones y apostar por la continuidad del unitarismo no parece ser el propósito

del espíritu de cambio del proceso constituyente de 1991.

El contenido de la autonomía

En concreto, el modelo constitucional en su artículo 287 prescribe las dimensiones de la

autonomía territorial señalando que las entidades territoriales gozan de autonomía para

la “gestión de sus intereses”, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal

sentido tienen los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias; 2. Ejercer

las competencias que les correspondan; 3. Administrar los recursos y establecer los

tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones; y 4. Participar en las rentas

nacionales.

La autonomía se suscribe a la Ley y a la Constitución y su naturaleza responde a la

gestión de los intereses propios de las entidades territoriales. Entonces, a qué se hace

referencia con la expresión gestión de sus intereses. Para Robledo (2006), la constitución

no explica el contenido de esta cláusula, no obstante, en principio “podría entenderse que



se trata de los intereses colectivos que atañen a la comunidad de la respectiva entidad

territorial; es decir, serían tanto los intereses propios o inherentes a la vida municipal,

departamental, etc., como los intereses que le sean legítimamente adjudicados” (2006, p.

132).

De acuerdo con Robledo (2006), la autonomía que se concreta a partir de los preceptos

constitucionales es: (i) autonomía política, que suele identificarse con la facultad

normativa; contendría básicamente dos potestades: la potestad normativa primaria y la

potestad para fijar políticas propias sobre determinadas materias, en el marco de

políticas ajenas más amplias; (ii) autonomía administrativa, que hace referencia a las

competencias ejercidas por las entidades territoriales, que son definidas tanto

constitucional, como legalmente; aquella potestad que le permite a los entes territoriales

gestionarse, organizarse, y administrarse autónomamente y (iii) autonomía fiscal, que

responde a la facultad que tienen los entes territoriales para administrar los recursos,

establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y participar de

las rentas nacionales.

Respecto a la facultad de Gobernarse por autoridades propias, la Constitución en sus

artículos 287-1, 303 y 314 estableció una regla de democracia participativa que

profundizó los cambios constitucionales de 1986. La nueva constitución instauró la

elección popular de las autoridades locales. No obstante, de acuerdo con Zuluaga

(2009), esa regla presenta límites que se configuran como controles del gobierno central

frente a los locales: el artículo 115-4 adscribe a los alcaldes y los gobernadores a la rama

ejecutiva, cuyo rector, es el Presidente de la República. Por su parte, el artículo 296,

confiere al Presidente una facultad preferencial sobre los mandatarios locales en materia

de orden público. A su turno, el artículo 303 convierte a los gobernadores en agentes del

Presidente en materia de orden público y de política económica general. También los

artículos 304 y 314-2 autorizan al Presidente para suspender o destituir a los

gobernadores y alcaldes. Adicionalmente los artículos 299 y 312 estipulaban que las

asambleas departamentales y los concejos municipales eran corporaciones


exclusivamente administrativas99. Debido a lo anterior Zuluaga (2009) sostiene que “por

el grado y la intensidad de las sujeciones a que someten a las autoridades locales y

seccionales respecto de las centrales, en la práctica desfiguran significativamente la

autonomía de las autoridades territoriales, a tal punto, que más parecieran ser simples

agentes del gobierno central” (2009, p. 8).

Ahora bien, la autonomía política no implica simplemente la elección popular de

autoridades sino también la existencia competencias autónomas y de capacidad de

decisión. Aunque la autonomía política suele identificarse con la facultad normativa –

legislativa -, para Robledo (2006), el alcance de esta facultad debe responder a una

noción un poco más amplia que contiene la potestad para fijar políticas propias sobre

determinadas materias, pero no de forma jurídicamente libre o incondicionada, sino en el

marco de políticas ajenas más amplias. Robledo (2006) considera que dicha potestad

reglamentaria, es una potestad normativa secundaria (actos administrativos de los

cuerpos colegiados y decretos de las autoridades locales) que se ve subordinada a la

competencia legislativa del Congreso de la República (arts 150-4, 151, 288, 356), así las

cosas,

“estamos en presencia de un régimen constitucional que sin duda otorga a

algunos de sus entes territoriales competencias autónomas que les permiten

producir normas jurídicas. Pero en este caso no se trata de una autonomía

normativa primaria, sino por el contrario de una autonomía normativa secundaria,

que no los convierte en titulares de la potestad legislativa y en consecuencia, les

niega la posibilidad de poseer autonomía política plena” (Robledo, 2006: 135).

De esa manera la dimensión política de la autonomía se torna en una facultad normativa

de carácter reglamentario y no legislativo. Este tipo de funciones desarrollan en parte el

contenido del enunciado constitucional que indica que a las entidades territoriales tienen

derecho a ejercer las competencias que les corresponden. La naturaleza de dicho

enunciado es casi una tautología, pues las entidades territoriales cuenta con un marco

99 Esa situación fue modificada por el Acto Legislativo 01 de 2007, que estableció que dichas

autoridades locales se configuran como corporaciones político-administrativas y no solamente administrativas.



competencial definido por la misma Constitución y por la Ley, y cuentan con autonomía

administrativa para gestionar el desarrollo local, organizarse y administrarse

autónomamente; por ello, cuando se entiende la autonomía como autodirección y

autoorientación se convierte en aquella potestad que le permite a los entes territoriales

gestionarse, organizarse y administrarse autónomamente”100 (Robledo, 2006). De

acuerdo con lo anterior, la competencia de prestación de servicios públicos y el diseño de

la administración y gobierno municipal (art. 320 constitucional) son para Robledo (2006),

expresiones de la dimensión administrativa de la autonomía. No obstante, dichas

competencias se ejercen casi siempre bajo el control del gobierno central.

Para Zuluaga (2009), los artículos 150 y 189 de la Constitución establecen un largo y

exhaustivo listado de materias a cargo del Congreso y del Presidente que prácticamente

agotan los cometidos estatales esenciales. Por su parte, el catálogo de materias se

asigna a los departamentos y municipios en los artículos 300, 305, 313 y 314, estos

“carecen de alcance real o cuando lo tienen, están supeditadas a lo que disponga el

legislador, que es un órgano nacional, con lo cual las competencias originarias y aptas

para que las entidades territoriales generen un impacto político, social y económico real,

son prácticamente inexistentes o se reducen a ser competencias de mera ejecución de la

legislación nacional” (2009, p. 95). Los niveles locales de gobierno, en mucho, actúan

como agentes del nivel central. Para Soto (2003) ello implica una contradicción de fondo

en el ejercicio de la democracia en Colombia, pues por una parte, el nivel central formula

y regula las políticas públicas y, por la otra, los gobiernos locales las ejecutan. Es decir,

éstos últimos, elegidos popularmente, no tienen mayor capacidad de decisión.

Además, de acuerdo con Zuluaga (2009), el del artículo 189 numeral 11, establece el

monopolio de la potestad reglamentaria de las leyes a favor del Presidente, con lo cual,

las competencias que corresponden a las entidades territoriales no sólo estarán

intermediadas por la ley, sino también por lo que en cada caso disponga el jefe del

100 En este sentido, Robledo (2006) sigue a Giannini, M. S (1951) “Autonomia”, Rivista Trimestrale

di Diritto pubblico, Vol. II, pp. 851 a 883. Se indica que la autonomía implica un amplio poder decisorio, y por tanto, es un equívoco asimilar dicha autonomía a la toma de decisiones únicamente de tipo normativo; la autonomía implica así la capacidad para dirigirse y orientarse políticamente.


ejecutivo nacional. Lo anterior permite concluir que, en principio, la autonomía es casi

operativa o como se ha dicho, una autonomía de ejecución de las directrices del gobierno

central.

Ahora bien, respecto a la dimensión fiscal de la autonomía territorial, se analizan tres

facultades, la potestad de administrar los recursos y establecer los tributos necesarios

para el cumplimiento de sus funciones, la participación en las rentas nacionales y la

posibilidad de realizar operaciones de crédito (artículo 295). Respecto a la autonomía

tributaria, aunque se cuente con recursos locales o propios, los mismos tienen diferentes

grados de incidencia de los órganos nacionales. Para Robledo (2006) esta autonomía es

regulada por normas constitucional que dejan claro que no se trata de una autonomía

absoluta, sino de una potestad limitada no solamente por la constitución, sino también

por la ley (arts. 287, 300.4, 313.4)101.

La competencia autónoma territorial de administrar los recursos y establecer los tributos

necesarios para el cumplimiento de sus funciones, se ve relativizada en el contexto

Colombiano. La autonomía financiera implica la gestión del presupuesto y la definición de

inversiones, pero también del sistema de ingresos, por tanto, su alcance es posible de

determinar de acuerdo con la atribución para decidir sobre el gasto, para crear los

tributos y para definir las operaciones de crédito.

De acuerdo con Cruz de Quiñones (2010), la facultad administrativa de gestionar las

rentas propias, es una potestad autónoma, pero sometida a controles. Respecto a lo

tributario, sólo algunas veces se permite la función reglamentaria, pues la legislativa es

exclusiva del Congreso. Por su parte, de acuerdo con Girón (2007), la autonomía

tributaria o facultad impositiva no es de carácter originario y está subordinada a la ley; por

su parte, la autonomía presupuestal y de gasto también es limitada porque la ley vincula

a un fin específico los recursos. En este sentido resulta relevante el artículo 338

constitucional, una norma autonomista, que en todo caso, solo se desarrolla a partir de

actos normativos locales y no de leyes. Al respecto se indica: “en tiempo de paz,

101 En el mismo sentido, para Jiménez (2010) el encabezado del mismo artículo 287 y el numeral 4

de los arts. 300 y 313 limitan esta facultad pues, en todo caso, el ejercicio autónomo debe desarrollarse de conformidad con la ley



solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y

municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las

ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los

hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos”. Como se tendrá

oportunidad de advertir, la competencia local se vincula al marco legal establecido por el

órgano nacional.

Para Cruz de Quiñones (2010), el artículo 317 es el único que atribuye directamente al

municipio la potestad de gravar el predial, no obstante, dicha facultad se muestra como

derivada del “poder originario” legislativo. En la esfera tributaria, las entidades locales

cuentan con garantías constitucionales que encuentran en los artículos 294, 317 y 362

una materialización. Ello será estudiado en detalle en el próximo capítulo.

Así las cosas, no se cuenta con una autonomía tributaria fuerte, toda vez que la misma

se somete a la ley, por su parte, la autonomía presupuestal carece de un alcance fuerte,

pues la misma se desarrolla en el marco de la política económica desarrollada por el

gobierno central a partir de las competencias que en materia de hacienda pública y del

régimen económico consagró la Constitución. En cuanto a la ordenación del gasto, la

Constitución ha establecido un principio de unidad presupuestaria, en virtud del cual los

presupuestos de las entidades territoriales se encuentran sometidos a la Ley Orgánica

del Presupuesto (Robledo, 2006). Según Zuluaga (2009), el Estado central está provisto

de otra serie de instrumentos como el plan general de desarrollo, el sistema de

contabilidad nacional y la legislación sobre control fiscal, que permiten la intervención

sobre las finanzas locales para dirigirlas, no sólo en el monto y en la forma del gasto, sino

indicando los sectores en los que estos recursos deben ser invertidos.

Lo anterior circunstancia guarda estrecha relación con el derecho de participación en las

rentas nacionales; en es este caso, se presenta una relación de dependencia entre los

entes territoriales y el Estado centro mediada por del sistema de transferencias y el

sistema de regalías. Para Marín (2008), la naturaleza de los preceptos contenidos en los

artículos 287-4, 356 y 357 (SGP), y 361 (SGR) responde a una clara tendencia

centralista. Para Zuluaga (2009), esta situación exhibe una relación de dependencia que

permite a las entidades territoriales el disfrute de recursos que son de la nación y que se


trasladan a las entidades territoriales, cuya destinación es específica y sujeta a control

por parte del gobierno central. La autonomía en principio, es una mera gestión de

recursos.

En lo que se refiere a la potestad que tienen las entidades territoriales para adelantar

operaciones de crédito público, también la Constitución estableció un límite para su

ejercicio. Según el artículo 364, el endeudamiento interno y externo de la Nación y de las

entidades territoriales no podrá exceder su capacidad de pago, y será la ley la encargada

de regular la materia (Ley 358 de 1997). Se ha advertido en ese sentido, que la ley, de

tendencia centralista, ha ejercido un ajuste fiscal sobre el sistema de endeudamiento

territorial.

De lo anterior puede concluirse, como lo hace Robledo, que “las entidades territoriales

colombianas no gozan de una verdadera autonomía para gestión de sus propios

intereses. Carecen de una autonomía política plena y son titulares de una autonomía

administrativa y financiera que ejercen de forma tímida” (Robledo, 2006, p. 145).

Bajo ese contexto, para Jiménez (2011), existen tres desaciertos del modelo territorial de

1991: 1. La confusa forma de Estado establecida bajo la fórmula de República unitaria

descentralizada; lo que se constata es un triunfo del modelo unitario-departamental sobre

el modelo del Estado regional; 2. La adopción limitada del concepto de autonomía

territorial, en especial, si se hace referencia a la ausencia de la autonomía normativa en

la enumeración del artículo 287 y la negación de la autonomía tributaria, por los artículos

300, 313 y el 150. Finalmente, 3. La existencia de dos concepciones o ideas latentes

sobre la descentralización territorial: una referida a la organización territorial (artículo 1) y

otra referida a una técnica para el desarrollo de la función administrativa (artículo 209).

Esta última es la que parece primar.

Por su parte, para Hernández (2001) además de la indeterminación de la organización

territorial del Estado, es erróneo que se establezca una reserva de ley orgánica ya que el

tema territorial debe definirse constitucionalmente. Aunado a ello, el diseño del nivel

intermedio resulta un poco preocupante, pues existe una proliferación de entes de

gobierno, lo cual puede implicar serios problemas en las relaciones intergubernamentales

y en la definición de competencias. Hay que indicar en este sentido, que la praxis y



desarrollo del modelo colombiano han configurado un nivel intermedio (departamento) y

un nivel local (municipal) débiles frente al Estado, por tanto, ninguna de las dos entidades

locales parece contar con competencias autónomas de importante alcance. De acuerdo

con Vidal (2001), en Colombia, hasta el momento, el proyecto regional consulta más la

evolución de la descentralización administrativa que el propósito de introducir un nuevo

modelo de organización territorial del Estado. En ese mismo sentido, según Suelt-Cock y

Osorio (2011) “El concepto de autonomía local acogido en las diferentes constituciones

colombianas es restrictivo y en él han prevalecido las fuentes históricas de la

descentralización administrativa, máxime tratándose de un Estado prevalentemente

unitario, pero con grandes problemas de articulación del centro con las regiones” (p.

142). Agregado a lo anterior, siguiendo a Pulvirenti, (2008), los entes territoriales

colombianos no cuentan con estatutos, es decir, no existe vestigio alguno de carta

orgánica local, quedando todas las entidades locales reguladas tabula rasa por

legislación central de carácter ordinario.

La interpretación política y judicial en Colombia terminó por definir el alcance de la norma

constitucional del artículo primero que enfrenta los principios de autonomía y unitarismo.

En materia judicial, como se ha visto, la Corte Constitucional no ha sido muy garantista

en la proyección de la autonomía territorial. En lo político, para Robledo (2008), “los

constituyentes crearon un modelo territorial abierto, es decir, el proceso de distribución

de competencias no se cierra a nivel constitucional, sino que el legislador está habilitado

para atribuir competencias a todas las entidades territoriales” (p. 182). No obstante,

tampoco la ley resultó un mecanismo propicio para la garantía y desarrollo de la

autonomía. De acuerdo con Soto (2003), “el ejecutivo, el legislador y el juez

constitucional, haciendo uso de la cláusula general de competencias y de la condición de

subordinación de los gobernantes locales, optaron por reducir la descentralización

política y administrativa a su mínima expresión” (p. 133).

De acuerdo con Robledo (2008), durante los años de vigencia constitucional se ha

observado un tímido desarrollo de la autonomía anclado al excesivo centralismo. Frente

a ese escenario, es necesario avanzar hacia procesos que promuevan algún desarrollo

mayor de la autonomía. Para Trujillo “el derecho debe concurrir al suceso de unos

desarrollos que permitan, a sociedades diversas como las nuestras, realizar un tránsito


material de la descentralización a la autonomía […] una relación fluida entre democracia

y territorio puede dar vida a un Estado regional o autonómico en el que la legalidad y la

legitimidad se correspondan” (2007, p. 22).

Por su parte, para Hernández,

“la consolidación futura de la autonomía municipal permitirá superar la histórica

contradicción entre unitarismo y federalismo, caso en el cual no sólo habrá

perdido vigencia histórica sino interés político, al asentarse sobre bases firmes los

más precioso objetivos de toda descentralización: democracia local y eficiencia

del gobierno local” (2001, p. 65).

De acuerdo con Robledo (2006), al igual que la estructura territorial, el concepto de

autonomía está en construcción; así las cosas, la autonomía territorial debe ser

entendida y potenciada en una múltiple dimensión, como un principio de la organización

del Estado, como criterio hermenéutico y como proyección normativa del orden

constitucional. No debe considerarse que el principio de autonomía resulte inútil, pues el

mismo, trazó un sendero para un posible cambio en la concepción de unitarismo y la

estructura territorial colombiana.

De acuerdo con Robledo (2008) la autonomía constituye un principio constitucional y

fundamental del Estado, y por tanto, el Estado unitario del siglo XX difiere del modelo de

1991. Para Borja (1996), la constitución de 1991 previó una forma estatal transitoria del

Estado regional. Igualmente, Trujillo (2007) sostiene que más allá del debate tradicional

sobre la forma de Estado, la fórmula del 91 avanzó hacia la adopción de normas

autonómicas que aportan a la superación del debate tradicional sobre la organización del

Estado. Según Trujillo (2007), “la constitucionalización del concepto de autonomía tuvo el

propósito de señalar un nuevo horizonte en el campo de la descentralización territorial.

De lo contrario sobraría su inclusión en la Carta” (p. 89). En esta misma línea, Eastman

(1997) señala que la Carta del 91 no deja espacio para una organización centralista de

Colombia.

“La Constitución de 1991 defiende la teoría de las soberanías compartidas, por los

valores axiológicos que señalan los trazos del edificio de nuestras instituciones



políticas […] la gran conquista de la nueva Carta es haber consagrado la

autonomía de las entidades territoriales, y no la mera descentralización

administrativa que imperaba bajo el régimen anterior (Eastman, 1997, p. 270)

Bajo ese entendido, para parte de la doctrina, es más que preciso desarrollar el principio

autonómico como un pivote de la democracia local y de la redefinición de las relaciones

intergubernamentales. El nuevo modelo constitucional hace necesario el reconocimiento

de un nuevo marco axiológico que no puede verse negado por la continuidad del

centralismo y la tradición unitarista. Los principios de autogobierno y autoorientación

exigen que el país avance hacia una reconfiguración de la organización territorial y por

ende, de una redistribución del poder político. En esa perspectiva, se aborda el régimen

tributario local con la finalidad de identificar las limitaciones que tiene respecto a las

facultades del legislador, pero también para abrir paso a algunas consideraciones que

aporten a la construcción de una autonomía más fuerte a nivel territorial. Un desarrollo

del principio autonómico que corresponda con la democracia local.

3. Dimensiones y alcance de la autonomía fiscal-tributaria de las entidades territoriales en Colombia

El análisis de la autonomía fiscal depende de múltiples variables, la forma nominal del

Estado, pero también su concreción práctica, es decir, su materialización respecto a los

grados de centralización o descentralización, influyen en la potestad fiscal y tributaria a

nivel territorial. Igualmente, la opción descentralista del federalismo fiscal o la centralista

de agente principal, determinan el alcance de las competencias autónomas. Es necesario

identificar en primera medida, la incidencia de la política de ingresos y gastos a nivel

territorial para posteriormente descifrar el alcance de la autonomía tributaria. Pero

además de ello, es necesario reconocer que la tributación no sólo sirve a la estabilización

de ingresos y gastos, es decir, que no sólo aporta a la suficiencia fiscal en términos

macroeconómicos, sino que además, los instrumentos tributarios tienen una finalidad

constitucional vinculada con la justicia social y con la redistribución. La tributación

fundada en los principios de eficiencia y progresividad puede incidir en la equidad social.

En cuanto a lo primero, los objetivos de las finanzas públicas para dotar a la comunidad

de bienes colectivos a partir del sistema de Hacienda Pública, regula la dinámica de los

ingresos y gastos. Para Restrepo (2012) la finalidad, siguiendo los efectos de la Ley de

Wagner que indica que los gastos públicos tienden siempre a crecer, es lograr un nivel

óptimo de ingresos que permitan respaldar ese gasto. De acuerdo con ello, la

descentralización se presenta como una alternativa en la búsqueda del objetivo descrito.

Para Restrepo (2006), al menos en teoría, la descentralización se respalda en su

capacidad para legitimar los gobiernos a partir de la distribución del poder y el logro de

una mayor eficiencia en la provisión de bienes públicos.



La existencia de un desequilibrio financiero vertical para el caso colombiano, se intenta

corregir para que los entes territoriales dispongan de recursos suficientes, y por ello, se

debe escoger entre un sistema de transferencias del gobierno central a las entidades

territoriales, o la redistribución del poder tributario en los distintos niveles territoriales de

gobierno (Marín, 2008). Para Aghón (1999), “la descentralización ha venido reforzando

la importancia creciente de los gobiernos territoriales como responsables directos del

gasto público y, en menor medida, como recaudadores de ingresos propios” (1999, p. 3).

En el caso colombiano, el fisco territorial se apoya en las transferencias, más que en la

consolidación de un régimen tributario local, de modo que se ha pronunciado una

dependencia que ha tenido como efecto la configuración de una hacienda local

parasitaria.

Respecto a la capacidad para financiar los gastos públicos, de acuerdo con Piza (2008),

las entidades territoriales cuentan con un poder tributario102, un poder patrimonial103 y un

poder de endeudamiento, al cual se suman los recursos transferidos104, así,

El sistema de financiación105 de las entidades territoriales comprende

básicamente tres fuentes: en primer lugar, las transferencias

intergubernamentales que aporta la Nación a los departamentos y municipios

102 Los recursos tributarios, como parte de los recursos propios, pueden ser impuestos cedidos

(exógenos) o impuestos propios (endógenos). El poder tributario territorial se expresa por tanto de forma más pronunciada respectos a los segundos. 103

Se hace referencia a la explotación y enajenación del patrimonio de los entes locales, de la participación en empresas industriales y comerciales o sociedades de economía mixta que desarrollan actividades empresariales, y de la explotación de monopolios fiscales. 104

Las transferencias son partidas presupuestales que el sector central transfiere a los departamentos y municipios, de acuerdo con los parámetros constitucionales de los artículos 356 y 357. Para Ochoa (2013) la participación en las rentas nacionales en los términos definidos por esos artículos, son desarrollados por conducto de las Leyes 715 de 2001 y 1176 de 2007 que regulan el Sistema General de Participaciones a favor de los municipios, distritos y departamentos. 105

También, con relación a la descentralización de los ingresos, vale la pena recordar que en Colombia los entes territoriales nutren sus fiscos de recursos transferidos por el centro (provenientes, por ejemplo del SGP y del SGR) como de rentas propias, “estas últimas, a su vez, pueden ser tributarias (v.g. impuestos, tasas y contribuciones) como no tributarias. Cabe resaltar que los recursos no tributarios pueden tener carácter patrimonial, como es el caso de los rendimientos financieros de las empresas descentralizadas del Estado o los provenientes de monopolios rentísticos; pero también pueden ser crediticios” (Franco y Bejarano, 2012, p. 148). Al respecto también, Marín (2008), p. 30 y ss.

Capítulo 3. Dimensiones y alcance de la autonomía fiscal-tributaria de las

entidades territoriales en Colombia

113

mediante el sistema general de participación […] Por otra parte, se encuentran los

recursos “propios” procedentes del sistema fiscal de los departamentos y

municipios, que comprenden lo recaudado por concepto de impuestos propios,

tasas y contribuciones especiales, ingresos patrimoniales y contractuales, multas

y sanciones; y finalmente, los recursos provenientes de operaciones de crédito

público106 (p. 62).

De acuerdo con Restrepo (2006), en el desarrollo de este andamiaje fiscal, para que la

descentralización tenga éxito, se cuenta con las siguientes claves del equilibrio fiscal a

nivel macroeconómico: 1. El traslado de competencias debe darse junto al traslado de

recursos; 2. El incremento de transferencias se debe traducir en una reducción

equivalente de los gastos a nivel central en los sectores de los que se trasladaron

competencias; 3. Debe darse una coordinación de la política fiscal, en especial la deuda;

y 4. Se requiere de entidades fuertes y económicamente viables. Si la estrategia de

descentralización no articula estos elementos de forma eficiente, puede devenir en

problemas respecto a la estabilidad fiscal

“Si no se hace una definición clara de competencias se generará una serie de

conflictos que inducirán la duplicidad de gastos y el consecuente desperdicio de

recursos. De igual manera, en la medida en que el traslado de recursos se

entienda como un simple traslado de transferencias del nivel central a los niveles

inferiores de gobierno sin que haya también una descentralización tributaria, es

decir, una mayor autoridad para que los entes territoriales puedan disponer de

fuentes de recursos propios, es probable que el logro de los objetivos señalados

empiece a fallar. Finalmente, la posibilidad de que el nivel territorial se endeude

por fuera de todo tipo de control induce a los gobernantes a preferir esta fuente de

financiación frente a la opción de aumentar el esfuerzo fiscal” (Restrepo, 2006,

p.15).

106 Reiterando lo dicho, según Daughters y Harper (2007), la fiscalidad local se define a partir de

de tres elementos: 1. Generación de ingresos de fuente propia (tributos), 2. Transferencias intergubernamentales o 3. Endeudamiento.



En ese sentido, debe examinarse en qué dimensión se desarrollan dichas fuentes de

financiación y en qué forma se presenta la política de descentralización. En el caso

colombiano, parecen presentarse la mayoría de inconvenientes que son indeseables en

la política de descentralización. Es relevante determinar qué nivel de incidencia tienen los

modelos de federalismo fiscal y de principal-agente en el sistema fiscal colombiano. De

acuerdo con Duarte (2012) el modelo colombiano se debate entre (i) el modelo de

agente-principal, en el cual los gobiernos territoriales son esencialmente ejecutores de

políticas diseñadas por el sector central y deben rendir cuentas al Gobierno Nacional por

los resultados de su gestión; y (ii) el modelo de escogencia o elección pública local,

donde los entes locales gozan realmente de autonomía en la definición de sus políticas,

obtienen la mayor parte de sus ingresos directamente de los contribuyentes y son

responsables ante la ciudadanía por los servicios que prestan107. No obstante, a pesar de

contener algunos rasgos del federalismo fiscal, el sistema colombiano es eminentemente

centralista.

Así las cosas, en materia financiera, los entes territoriales cuentan con recursos propios y

externos que, como se analizado anteriormente, están sujetos a la intervención del

gobierno central. Esencialmente, el sistema colombiano no buscó una profundización de

la autonomía tributaria sino mejorar la efectividad del gasto público del gobierno nacional

mediante la canalización de recursos hacia las regiones. De acuerdo con Iregui et al.

(2001)

las reformas fiscales introducidas por la Constitución de 1991 y sus leyes

reglamentarias no estuvieron orientadas a otorgar un alto grado de autonomía

fiscal a los gobiernos locales […] Desde un punto de vista fiscal, los cambios que

se dieron con la nueva Constitución fueron básicamente modificaciones al sistema

de transferencias (cesión de rentas nacionales). Las reformas no introdujeron

cambios que permitieran a los gobiernos subnacionales ejercer una gestión fiscal

diferente. En particular, se mantuvo el mismo sistema de tributación regional y la

107 En este punto se sigue a Rosas, G. (2010), “En descentralización: como el cangrejo”. Razón

Pública, Enero 2010.



115

misma injerencia nacional en la asignación del gasto financiado con los recursos

de las transferencias y con los recursos provenientes de algunos impuestos

territoriales” (p. 9).

De acuerdo con el criterio expuesto, Iregui et al. (2001) sostiene que la tributación

territorial se fundamenta aun en leyes como la Ley 14 de 1983, por ello, la legislación no

brinda posibilidad de autogestión ni de regulación108, en otras palabras, no existe

flexibilidad. La legislación vigente no otorga mayor margen de maniobra a los gobiernos

locales para generar nuevos recursos tributarios porque las tarifas son únicas o sólo

pueden modificarse dentro de ciertos rangos establecidos por la Ley.

“las normas tributarias territoriales fueron escritas sin tener en cuenta la

diversidad económica y geográfica de las diferentes regiones del país. Como

consecuencia de esto, se presentan casos en los que algunos de los impuestos

establecidos no tienen en la práctica aplicabilidad, y sin embargo, no pueden ser

sustituidos por un nuevo tributo” (p. 10).

No obstante, en algún grado de transformación, la Ley 388 de 1997, con fundamento en

el artículo 82 de la Constitución, creó el tributo de la plusvalía para los municipios, y la

Ley 488 de 1998 modificó el impuesto sobre vehículos automotores y la sobre tasa a la

gasolina (Franco y Cristancho, 2012). Sin embargo, ambos cambios son de naturaleza

restringida, pues respecto a la plusvalía, el impuesto debe destinarse al mejoramiento de

la calidad urbanística y del espacio público y, respecto a la sobre tasa a la gasolina, la

recaudación debe destinarse al mantenimiento de la red vial de la nación y los

departamentos.

Debido a esa situación, los entes territoriales están impedidos para realizar esfuerzos

fiscales. Además, la poca flexibilidad para generar rentas propias lleva a que los

108 En el sistema tributario municipal se tienen básicamente: el impuesto predial, el impuesto de

industria y comercio, y el impuesto a la movilización de vehículos. Por su parte, el Sistema tributario departamental cuenta con: el impuestos al consumo de bebidas alcohólicas y tabaco, y el impuesto de matricula vehicular y loterías.



gobiernos territoriales dependan de las transferencias del gobierno nacional. Como

consecuencia de lo anterior, las autoridades regionales no tienen mayor discrecionalidad

en los procesos presupuestales (Iregui et al., et. al, 2001). Igualmente, la dependencia se

vincula a una débil cultura tributaria y una ausencia de capacidad institucional local.

A la par de lo anterior, en materia tributaria, pese a la descentralización emprendida al

finalizar el siglo XX, la distribución de ingresos tributarios sigue siendo bastante

centralizada. De acuerdo con Bonet (2004) en 1984, los ingresos tributarios

subnacionales correspondieron al 27% del total de los ingresos tributarios mientras que el

73% fue recaudado por el gobierno nacional. En 2000, los ingresos tributarios de los

gobiernos subnacionales representaban el 25% y los nacionales el 75%. Además, de

acuerdo con su estudio, Bonet (2004) indica que en términos de ingresos generales, en

el nivel subnacional, se identificó una concentración espacial de los ingresos.

Aproximadamente el 70% de los ingresos es recaudado por cinco departamentos:

Antioquia, Atlántico, Cundinamarca, Santander y Valle y el Distrito de Bogotá. Esos seis

entes territoriales representan aproximadamente el 64% del PIB y el 53% de la población

nacional (Bonet, 2004). Así las cosas, además de existir una diferencia de ingresos entre

la nación y las entidades territoriales, también se configura un desequilibrio en términos

territoriales.

Franco y Cristancho (2012), sostienen que, a pesar de que las reformas fiscales en

Colombia han estado influenciadas por misiones técnicas centradas en los fundamentos

del federalismo fiscal, y que la doctrina suele vincular la descentralización

latinoamericana con esta teoría109, las reformas no responden estrictamente a ese

enfoque económico, toda vez que, como ya se ha dicho, el énfasis de la

descentralización en nuestro país ha estado en la redistribución de la renta y la riqueza a

partir de las transferencias vinculadas a la financiación del gasto social y no a brindar

autonomía fiscal a los entes territoriales con la finalidad de una asignación eficiente de

los bienes públicos.

109 Bardhan (2002) y Montecinos (2005)



117

En el caso colombiano,

Si bien el Congreso ha cedido algunos de los impuestos nacionales a los

gobiernos regionales, el establecimiento de bases gravables y rangos de tarifas

ha correspondido exclusivamente al Congreso. Adicionalmente, la cesión de

impuestos ha estado sujeta a que los recursos deben destinarse a rubros de

gasto determinados por Ley. Un gran porcentaje del gasto local no resulta de

decisiones autónomas, porque gran parte de este se financia con recursos

provenientes de transferencias con destinación específica del gobierno nacional

central (Iregui et al., 2001, p. 3)

En cuanto a los recursos trasferidos, la situación de subordinación de los entes locales ya

ha sido expuesta. En 1992 la “Misión Wiesner” impulso la expedición de la Ley 60 de

1993 referente a los recursos denominados transferencias, esta normativa continuo con

la política de transferencias condicionadas, de acuerdo con los artículos 356 y 357, por

tanto, estos recursos siguen generando inflexibilidad en su uso. Según Piza (2008),

El sistema diseñado por la Constitución de 1991 responde a los principios de un

sistema fiscal único u homogéneo, propio de un Estado unitario, si bien con

“algunos matices”, en el cual, el nivel central de gobierno tiene reservada la

competencia para establecer y recaudar los tributos de manera uniforme en todo

el territorio nacional e instituir mecanismos, conocidos como transferencias

intergubernamentales, para distribuir la recaudación fiscal entre la Nación y los

entes; así como también para señalar las líneas generales a que deben sujetarse

los presupuestos de las entidades territoriales (p. 61)110.

Por ello, puede afirmarse que en Colombia han primado las formas administrativas de

descentralización sobre las formas políticas. De acuerdo con Franco y Bejarano (2012),

110 Para Bonet (2004) “en Colombia, la descentralización fiscal se puede caracterizar como un

proceso de incremento gradual en las transferencias y responsabilidades desde los gobiernos nacionales a los subnacionales con una autonomía local limitada en la toma de decisiones sobre el gasto” (p. 10).



ante la debilidad del modelo de descentralización fiscal111, las transferencias se han

hecho necesarias para las finanzas territoriales. Para Daughters y Harper (2007), en toda

América Latina ha existido una mayor preocupación por la gestión del gasto que por la

promoción del ingreso subnacional, por ello, “la mayoría de los países de la región no le

han dado prioridad a fortalecer los ingresos de fuente propia subnacionales, prefiriendo

en cambio depender de transferencias del gobierno central” (Daughters y Harper, 2007,

p. 275). De acuerdo con ello, para Díaz (2002) en nuestra región la tendencia es la

extralimitación de los gobiernos centrales en la concentración de funciones y recursos.

En ese mismo sentido,

“La mayoría de los modelos se caracterizan por problemas en la relación principal

agente, donde los gobiernos subnacionales siguen respondiendo al nivel central

por sus actividades en dichos sectores, debido a una estructura de financiamiento

muy dependiente de éste y a la vinculación a normas e incentivos definidos para

todo el país, incluso sobre manejo de los recursos humanos. Un elemento

característico de este tipo de modelo es el difícil equilibrio entre autonomía y

control, que caracteriza la relación entre los actores del gobierno central y de las

instancias territoriales” (Aghón 1999, p. 21)

De acuerdo con Soto (2003), en esa mezcla de las tendencias del federalismo fiscal112

con las de la teoría del agente principal ha primado la última pues, aunque poseen

recursos propios, estos están limitados y los entes locales no financian sus competencias

con sus propios recursos, por el contrario, las entidades del orden territorial se presentan

como rentistas procurando obtener una mayor proporción de los ingresos corrientes de la

nación, en lugar de generar recursos propios. Para Soto (2003), la preponderancia del

111 Al respeto, Daughters y Harper (2007) indican que, “en América Latina, la política tributaria

subnacional es notable por su ausencia relativa. Con la excepción de Brasil, la mayoría de los países de la región no le han dado prioridad a fortalecer los ingresos de fuente propia subnacionales, prefiriendo en cambio depender de transferencias del gobierno central como fuente principal de ingresos para sus gobiernos locales e intermedios” ( p. 275). 112

“Cuando se habla de federalismo, se dice implícitamente que existen varios niveles de gobierno que proveen bienes y servicios públicos, y en esa calidad, cada nivel ostenta cierto grado de autoridad para tomar decisiones de ingreso y gasto públicos” (Soto, 2003, p. 138).



119

modelo de agente ha contribuido a la demarcación de un modelo de dependencia y a un

desinterés local por la autonomía política.

“Aunque se busca autonomía y fortalecimiento político e institucional de los entes

territoriales, la delegación de funciones y la distribución condicionada de los

recursos convierten a municipios y departamentos en delegados del gobierno

nacional en la ejecución e implementación de políticas con los recursos de las

transferencias113” (Soto, 2003, p. 138).

Como se ha visto, las reformas constitucionales y legislativas, permiten establecer la

presencia de rasgos centralistas en materia fiscal, tales como la imposición de límites a

los entes territoriales en lo referente a gastos de funcionamiento y de endeudamiento

mediante las leyes 617 de 2000 y 819 de 2003 (Franco y Bejarano, 2012), las leyes

posteriores de ajuste fiscal, la Ley 715 de 2001 que ha reformado – recortado - el

Sistema General de Participaciones y a su turno, la reforma del Sistema General de

Regalías. De acuerdo con ello, podernos concluir que, aunque se el debate en Colombia

se ha nutrido del federalismo fiscal, la realidad se orienta por un criterio de la teoría de

agente principal. Por ello, es evidente la continuidad del centralismo

“si bien el tema de la descentralización fiscal se ha mantenido vigente en

Colombia durante los últimos cuarenta años, el sistema fiscal colombiano se

mantiene fundamentalmente centralizado. La cesión de algunas rentas con

destinación específica y la asignación de competencias a los gobiernos locales y

su respectivo financiamiento (es decir, transferencias de recursos para cubrir las

competencias) constituyen lo que en Colombia se ha denominado

descentralización fiscal. No obstante, […] este proceso en la práctica lo único que

113 Para Franco y Bejarano (2012), en el plano teórico “la literatura especializada no es unánime

acerca del carácter centralizador o descentralizador de las transferencias provenientes del SGP. En este sentido, autores como Morelli y Santofimio (1992), Iregui et al. (2001) y Wiesner (2002), consideran que ellas son una expresión de la marcada centralización fiscal, y por tanto su peso dentro de los presupuestos territoriales se debe disminuir si el objetivo es avanzar en la autonomía de los entes territoriales” (p. 142)



ha hecho es desconcentrar la ejecución del gasto público nacional114” (Iregui et al.

et. al, 2001, p. 9)

Para Marín (2008), una administración a la que se le encomienda la decisión de gastar

los recursos públicos, pero no el recaudarlos, propende más fácilmente a la expansión

incontenida del gasto público. En ese sentido, se hace necesario un desarrollo de

criterios de corresponsabilidad fiscal que promueva el fortalecimiento de las haciendas

locales.

Para Restrepo (2006), el problema de la fiscalidad tiene que ver con el modelo híbrido

que no permite claridad respecto a los ámbitos de competencia y financiación, pero

también a deficiencias respecto del modelo de transferencias condicionadas y el

mantenimiento de una estructura tributaria territorial inadecuada e inflexible, que

promueve la pereza fiscal y la dependencia de las transferencias pero que además, no

desalienta el excesivo endeudamiento público.

Respecto al tema fiscal, Iregui et. al (2001) concluye que el régimen constitucional no es

muy claro respecto a su objetivo. Se desconoce si lo que se pretende es profundizar un

sistema fiscal descentralizado con una provisión mínima de servicios financiados por la

nación o si lo único que se pretendía era mejorar la eficiencia del gasto conservando el

sistema centralizado. En relación con esto se sostiene

“Si el objetivo era garantizar que el gobierno nacional suministrara unos niveles

mínimos de ciertos servicios públicos como los de salud y educación, la fijación a

priori de un monto de transferencias equivalente a un porcentaje de los ingresos

corrientes de la nación no es consistente con este objetivo debido a que no hay

ninguna relación entre el comportamiento de dichos ingresos y las necesidades

de recursos para proveer estos bienes y servicios […] Si las reformas pretendían

darle responsabilidades de gasto adicionales a los gobiernos subnacionales en

114 Según Franco y Cristancho (2012) el énfasis descentralizador colombiano no ha radicado

exclusivamente en brindar autonomía fiscal a los distintos entes territoriales con el fin de realizar ajustes en la asignación eficiente de bienes públicos, sino en redistribuir la renta y la riqueza mediante transferencias tendientes a financiar gastos sociales, como educación y salud.



121

estos renglones, no considerar cambios en el sistema impositivo territorial para la

generación de recursos adicionales también resulta inconsistente con este

objetivo” (Iregui et al., 2001, p. 19).

Bajo lo dicho, es posible avizorar que el sistema fiscal podría mejorar incluso

conservando el modelo no puro (federalismo fiscal) y garantizando una mayor autonomía

respecto a los gastos y los ingresos. En ese sentido, para Aghón se requiere

“[adoptar] medidas tendientes a incrementar la tributación territorial e impulsar

alternativas más eficientes de movilización de recursos locales que permitan

financiar un mayor gasto fiscal; regular el endeudamiento territorial; diseñar

sistemas de transferencias intergubernamentales que eleven la eficiencia y

fomenten la equidad del gasto público y la generación de recursos propios, y,

finalmente, promover el fortalecimiento institucional de los gobiernos locales y

regionales en un contexto de mayor participación ciudadana y de responsabilidad

política” (Aghón 1999, p. 5).

Para Franco y Bejarano (2012), “el avance de la descentralización se producirá en la

medida en que exista una mayor autonomía y un verdadero poder decisorio frente a las

autoridades centrales, en lo que toca con la destinación [de] recursos” (p. 150)115. Por su

parte, en materia de ingresos se hace necesario flexibilizar la competencia tributaria

local116, sin desconocer que la autofinanciación local es un fenómeno complejo, y por

ende, en todo caso, se requiere de un sistema de transferencias que contrarreste las

deficiencias de equilibrio interterritorial. En este sentido, para Restrepo (2006),

“Si bien las diferencias de riqueza y desarrollo son evidentes entre las regiones

[…] y ello es argumento suficiente para buscar la equidad fiscal horizontal a través

de un adecuado sistema de transferencias y subvenciones, un objetivo primordial

115 En este punto, para Oates, Wallace (1977), se hablaría de descentralización si los recursos no

fueran condicionados y las localidades pudieran determinar sus gastos locales (destinación). 116

De acuerdo con la doctrina manejada en este texto, en términos concretos, este objetivo podría logarse a partir de la creación de recargos, la cesión de impuestos nacionales, y la creación de fondos que permitan nivelar las capacidades fiscales de los entes subnacionales.



del proceso de descentralización debe ser logar que los entes territoriales

financien sus requerimientos de asignación con recursos generados al interior de

sus jurisdicciones y a través del máximo esfuerzo fiscal que sea compatible con

su nivel de riqueza” (p. 36).

El fortalecimiento del régimen impositivo local adquiere relevancia, así como la

consolidación de procesos que estimulen la estabilidad institucional y administrativa y la

eficiencia en los esfuerzos locales. Para Restrepo (2006), la realidad local presenta

entidades locales que carecen de capacidad de gestión tributaria, de sistematización y de

modernización de los procesos de recaudo. En esa misma línea, Marín (2008) destaca

que existe: 1. Despreocupación sobre el control de los contribuyentes y de la gestión

fiscal; 2. Irresponsabilidad fiscal respecto de las decisiones y demandas de gasto público;

y 3. Ausencia de una relación entre las haciendas territoriales y sus propios

contribuyentes.

Para Aghón (1999) la descentralización exhibida como proceso democrático y de

eficiencia puede convertirse en un serio problema para la macroeconomía, si no se crean

condiciones adecuadas respecto del apoyo institucional, la administración financiera y la

coordinación intergubernamental. Además, el fortalecimiento tributario territorial requiere

de herramientas que consoliden un mayor poder de decisión y a su turno, una mayor

responsabilidad frente a la política de gastos e ingresos. Así las cosas, se puede hablar

de corresponsabilidad fiscal, sin desconocer, como ya se indicó, la necesidad de contar

con mecanismo que regulen los desequilibrios fiscales verticales. En todo caso la

financiación no puede llegar a proclamar una mera autofinanciación; para Marín (2008),

los poderes de gasto deben vincularse con la responsabilidad tributaria para lograr una

correspondencia entre el poder de decisión de gastos y el poder de decisión de los

ingresos que los financian. Con ello, “cada nivel de hacienda asume la responsabilidad

fiscal que corresponda al grado de desarrollo de sus servicios, para ir acompasando los

poderes de decisión del gasto […] con la asunción de poderes y responsabilidades

tributarias” (Marín, 2008, p. 34). La corresponsabilidad es entonces consustancial a la

descentralización.



123

“si el principio básico en materia tributaria es no taxation without representation,

se ha afirmado que en materia de descentralización de competencias dicho

principio se expresaría con la fórmula no representation without taxation, es decir,

que no debe haber representación (descentralización) sin tributación o ejercicio de

poderes tributarios” (Marín, 2008, p. 35).

Esta fórmula de “no representation without taxation” se convierte en un eje angular del

régimen tributario territorial al enlazar la competencia autónoma de las entidades

territoriales con el principio democrático; lo que implica en el contexto colombiano, la

necesidad de garantizar una expresión tributaria autónoma, con fundamento en el

reconocimiento de un poder tributario – y fiscal - local que exige ser respetado y

maximizado.

Por último, es clave resaltar que la necesidad de una reforma administrativa y política a la

tributación local debe corresponder con los objetivos de la eficacia de los derechos y no

solamente con criterios de defensa del equilibrio macroeconómico, pues los tributos,

además de representar un instrumento para el progreso económico se convierten en

canales para concreción de finalidades constitucionales mayores como la justicia social.

De acuerdo con Queralt (2001) algunas doctrinas sobre la tributación han afirmado una

marginación de los principios materiales de justicia tributaria y su confinamiento en el

ámbito de lo metajurídico, como orientación discrecional del legislador; esa tendencia

resulta claramente contraria, toda vez que es importante destacar el papel que cumplen

los impuestos respecto a principios constitucionales como la justicia social y por ende, la

aplicación de criterios enfocados a la redistribución. Bajo estos parámetros, la

consolidación de la autonomía implica consecuentemente una finalidad axiológica que va

más allá de la estabilidad macroeconómica. En ese sentido, las actuales reformas

tributarias permiten ver la relevancia de la anterior afirmación, por tanto dichos procesos

apuntan no solo a desconocer el principio de progresividad sino que además responden

a una estructura fiscal que ve la redistribución y la justicia como fines jurídicos

discrecionales, a los cuales se anteponen los objetivos macroeconómicos y las políticas

de ajuste fiscal y de sostenibilidad fiscal.



Por todo ello, un fortalecimiento del régimen local tributario implica necesariamente la

definición de los objetivos que se trazan con esas cargas fiscales y ello por su puesto

aplica también para los tributos de carácter nacional. El fortalecimiento del régimen

tributario local implica a su turno la consolidación de espacios de autogobierno y de

participación democrática en la esfera territorial.

Ante el recorte de los recursos transferidos y del posible decaimiento o focalización

extrema de la política social, la tributación se presenta como una opción válida que

además, nutre la posibilidad de ejercer la autonomía al corresponder con un instrumento

fiscal propio, que reduce los riesgos de aumentar desproporcionadamente la deuda

pública. Al tener los recursos propios, existe la virtualidad de un control jerárquico menor

o inexistente respecto al que tienen las transferencias, este marco fiscal permite una

correlación entre la potestad impositiva y la gestión y administración presupuestal de los

tributos. La responsabilidad de ingresos y gastos se convierte en una oportunidad para

promover el autogobierno de acuerdo con las particularidades territoriales.

Así las cosas, no puede pensarse que los desequilibrios territoriales pueden ser saltados

con la finalidad de promover una autofinanciación local a partir del régimen tributario

territorial, ni que la estrategia fiscal puede omitir el tratamiento diferencial y las

condiciones diversas de las entidades territoriales. El poder tributario local no puede

considerar que todos y cada uno de los niveles de gobierno compartan igual capacidad

tributaria. No obstante, los tributos si pueden mejorar las condiciones fiscales de las

entidades territoriales y pueden aportar a una suficiencia que margine la deuda pública a

proporciones razonables. Esa política fiscal leída en términos sistémicos deberá

complementarse con instrumentos que promuevan la igualación fiscal, la corrección de

externalidad interjurisdiccionales y permitan evitar la competencia fiscal; en ese sentido,

puede pensarse en el establecimiento de fondos especiales dirigidos a disminuir los

riesgos de competencia y desequilibrio entre jurisdicciones, y en la adopción de criterios

de equidad que permitan reformar el sistema de transferencias vigente.

Además, los recursos propios también pueden aportar en la relación Estado-sociedad,

pues permiten una cercanía de la ciudadanía y la proyección de un control social y

democrático sobre los ingresos y sobre el gasto público. En un escenario como este, es



125

posible pensar en un cambio de la cultura tributaria fundado en la confianza institucional

y en la participación en la esfera del poder de decisión gubernamental. El fundamento

democrático de los tributos debe responder con la diversidad y particularidad territorial

del Estado colombiano, no solo al momento del establecimiento de los impuestos sino

también posteriormente, al momento de su gestión y destinación. La democracia de

representación y la de participación deben conjugarse para que dicho principio

democrático no sólo se configure como justificación de la recaudación, como expresión

de la potestad impositiva, sino que además permita un control político de la utilización de

esos recursos y por ende, de la política de gasto.

3.1 Una caracterización de la autonomía tributaria de las entidades territoriales

La síntesis del problema estudiado señala que la organización territorial del Estado

colombiano a partir de la fórmula de una República unitaria, descentralizada y con

autonomía de sus entidades territoriales, plantea tensiones entre la autonomía territorial y

el unitarismo. Esta afirmación ha sido constatada. Por su parte, la síntesis de la solución

plantea que en materia fiscal, el modelo constitucional unitario, y la intervención del

legislativo sobre la competencia autónoma de los entes territoriales incide en su garantía

constitucional, haciendo que las entidades territoriales gocen de una garantía

constitucional débil, que permite al legislador un grado fuerte de intervención tanto en el

establecimiento de los tributos como en su administración y destinación. Esta segunda

afirmación ha sido evidenciada, en términos generales, a partir de la caracterización que

se ha hecho del modelo de organización territorial y del alcance de la autonomía de los

entes locales.

Ahora bien, en términos específicos, también se ha avanzado en la tesis sobre la

debilidad o la naturaleza restringida que se ha dado al alcance o grado de autonomía

tributaria. Esta última afirmación será complementada a continuación, a partir de un

análisis de la potestad tributaria y de las reglas jurisprudenciales que se han creado con

el propósito de equilibrar, o por lo menos de resolver, la tensión entre las potestades del

poder legislativo y las competencias territoriales en materia tributaria.



Así las cosas, como se ha indicado, la tributación tiene un objetivo trascendental, pues el

sistema fiscal resulta fundamental para el logro de las finalidades estatales. El poder

tributario se ha insertado tradicionalmente junto con el poder atribuido al Estado para

establecer su sistema de gastos (Queralt, 2001). Por lo anterior, el poder tributario parece

desprenderse de una categoría más amplia entendida a partir del poder fiscal. Ese poder

fiscal, comprende además del poder tributario, el poder de endeudamiento, el poder

patrimonial y el poder presupuestario. Es decir, la potestad vinculada a la capacidad de

provisión de servicios y de derechos y a la materialización de la justicia social.

Ahora bien, de acuerdo con Insignares y Piza (2015)

“el tributo es una herramienta fundamental para el Estado y particularmente para

la política fiscal, habida cuenta de que le permite cumplir con las finalidades

clásicas de financiar los gastos e inversiones púbicas y, adicionalmente, lograr

otros propósitos de carácter económico y social, y por si fuera poco, constituye la

pieza maestra de la redistribución de la riqueza, y por esa vía, la forma de

contribuir a mejorar la equidad como objetivo esencial de la sociedad” (p. 273)

La forma en que se regulan los tributos permite la concreción de lo anotado, para

Cusgüen, (2015), dicha regulación se circunscribe al derecho tributario, definido de la

siguiente manera:

“el sistema de normas jurídicas originadas y fundamentadas en principios

constitucionales y principios propios rectores e inherentes a él, los cuales

permiten la regulación pertinente al establecimiento, discusión, recaudación,

revisión, control y modificación de impuestos y contribuciones fiscales, derivados

del ejercicio de la potestad tributaria del Estado, y de las diversas relaciones

Estado-sector público y Estado-particulares […]” (p. 13).

De acuerdo con Muñoz (2015), el contenido concreto del derecho tributario incluye una

parte general referida a los fundamentos teóricos de la imposición; una parte especial,

que reúne el régimen jurídico particularizado de cada uno de los tributos vigentes; unos



127

procedimientos de gestión administrativa para la debida recaudación de esos tributos, y,

por último, un conjunto de medios administrativos y penales de represión, que sirven para

castigar incumplimientos consumados y para disuadir de incurrir en ello.

Desde esta perspectiva, los tributos suelen adscribirse al principio de reserva de ley.

Para Plazas (2016) dentro de la esfera liberal, la idea del principio de legalidad de los

tributos o más específicamente de la reserva de ley, es una doctrina que se opone a la

discrecionalidad del gobernante y presupone un cuerpo colegiado, titular de la

representación popular y garante de la protección de los intereses de los asociados; por

lo anterior, “no pueden establecerse tributos sin mediar el voto favorable de los

representantes del pueblo a través de la ley, su medio de expresión institucional” (Plazas,

2006, p. 28). Este supuesto implica la “no taxation wirhout representation” contenida en

documentos como la Carta Magna de 1215. De acuerdo con Ochoa (2013), el telos de tal

atribución se enmarca en el discurso de la democracia representativa y participativa en

materia impositiva. En el contexto colombiano, de acuerdo con Insignares (2015)

“El principio de reserva de ley tributaria puede definirse como el mandato

constitucional mediante el cual se establece que la creación y regulación de los

tributos debe realizarse por medio de la ley […] en Colombia el alcance de la

reserva de ley en materia tributaria se proyecta en la creación del tributo […] así

como en la definición de los elementos esenciales, que son al sentir del

constituyente: sujeto activo, sujeto pasivo, base gravable y tarifa. A pesar de lo

anterior, teniendo en cuenta las posibilidades de habilitación para la definición de

la tarifa en materia de tasas y contribuciones, y la conjunción con el principio de

autonomía de las entidades territoriales […] podemos afirmar que en Colombia la

reserva de ley tributaria cobra un carácter relativo” (p. 127).

Para Cusgüen, (2015), el legislador define la política tributaria debido a que su poder es

pleno y en consecuencia, es titular de una potestad impositiva que lo convierte en

principal regulador117, pudiendo crear, modificar y eliminar impuestos, así como regular

117 Se sigue en este sentido la Sentencia C-960 de 1996.



todo lo pertinente a sus elementos básicos. No obstante, como se ha dicho, el marco

constitucional dota a las entidades territoriales de una competencia para establecer

tributos. Esta circunstancia hace que se presenten, de acuerdo con Cruz de Quiñones

(2010), dos grupos normativos: uno que avala la autonomía tributaria de los entes

territoriales y otro que presupone la competencia exclusiva del legislador.

En el grupo normativo que refuerza la idea del centralismo y la reducción del alcance de

la autonomía, se encuentra el artículo 1 de la Carta política que hace prevalecer el

sentido unitario de la República, y el artículo 150-12 que, como expresión de la cláusula

general de competencias, le atribuye al Congreso, como única autoridad competente, el

poder de hacer las leyes y la atribución de potestades tributarias. Por otra parte, los

preceptos constitucionales contenidos en los artículos 287, 338, 300, 304, 317, 362 y 294

parecen defender la tesis de la autonomía territorial. Para Cruz de Quiñones (2010), la

solución frente esta colisión se resuelve preferentemente a favor del legislador

“si visualizamos dos círculos concéntricos, el del centro siempre corresponderá a

la potestad de los tributos territoriales, se trata de un núcleo esencial para

establecer en su jurisdicción los tributos territoriales previstos en la ley […] la

endonorma, o el círculo envolvente, realmente corresponde a la ley, que debe

establecer lo esencia, lo que haga reconocible el tributo y lo diferencia de otras

formas de de tributación” (Cruz de Quiñones, 2010, p. 234).

De acuerdo con lo anterior, pese al cambio constitucional, se continua en el modelo

regeneracionista pues quien detenta el poder tributario es el Congreso (Rodríguez,

2005). Para Becker (2003), “la libertad del legislador en esta materia es muy grande, de

tal manera que las entidades territoriales gozan de pocas garantías institucionales que

las protejan frente a las decisiones legislativas y les den un campo tributario propio (p.

42). Bajo esos términos, para Ochoa (2013), la fórmula constitucional permite concluir

que las entidades territoriales no pueden establecer contribuciones fiscales o

parafiscales, y solamente están autorizadas para decretar y votarlos tributos de

conformidad con la Constitución y la ley. En la praxis, las entidades territoriales no

pueden establecer tributos propios y solamente el Congreso los puede crear; de esa

manera, se imposibilita la flexibilidad y por ende, la creación de tributos según las



129

diversas características territoriales y económicas de los niveles locales de gobierno

(Jiménez, 2010).

Para Santofimio (1993), en el tema fiscal, el direccionamiento del gobierno central

convierte a los entes territoriales en simples órganos ejecutores. Así, el poder tributario

se rige por el principio de legalidad o mejor, de reserva de ley tributaria (Piza, 2008). La

primacía del legislador, ha hecho que se sostenga, de acuerdo con Sánchez (2003), la

existencia de un poder tributario originario en cabeza del Congreso de la República y por

ende, la naturaleza derivada de la competencia tributaria territorial.

No obstante, es importante resaltar que la competencia territorial es originaria y no

derivada118, para Piza, “se propone hablar de una potestad originaria limitada por la ley,

radicada en cabeza de los entes locales, en contraste con la potestad originaria del

Congreso, cuyo único límite es la Constitución” (Piza, 2008, p. 63). En ese sentido,

Insignares (2015) critica la noción del poder tributario asociado al concepto tradicional de

soberanía, ya que se vinculaba el poder originario al Estado, como titular de la

soberanía119, mientras que contemporáneamente, la soberanía es más un atributo en

cabeza del pueblo. Así lo consagra el ordenamiento constitucional colombiano al señalar

en su artículo 3 que “la soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el

poder público”. Para Insignares (2015), la titularidad de la potestad impositiva deviene

entonces de la elección del pueblo, quien radica competencias en las entidades, y no de

su adscripción al Estado. Siguiendo a Pérez Royo (2001)120 respecto a la potestad

tributaria, se señala ésta se manifiesta

“en el deber que los ciudadanos tienen de contribuir, a partir de los límites que la

Constitución establece, e indicar su ejercicio y, por supuesto, la distribución del

mismo en los diferentes entes estatales que hacen parte del modelo adoptado en

Colombia, en cual ha sido definido en el artículo 1º. De la Carta […] lo anterior

118 Al respecto también, Marín (2008) en p. 44 y ss.

119 En contramedida, el poder derivado adscribía su origen a la Constitución o la ley. Incluso la

Corte ha utilizado el término de poder derivado para calificar – erróneamente – el poder tributario local (Sentencia C-506 de 1995). 120

Pérez, F (2001). Derecho financiero y tributario, Parte General. Editorial Civitas. Madrid.



cobra mayor fuerza cuando entendemos que la soberanía reside exclusivamente

en el pueblo, […] proyectándose en los órganos cuyo fundamento democrático

exhibe sus competencias en el ámbito del poder tributario” (p. 61).

Para Queralt (2001), la competencia tributaria ha sido siempre un distintivo tradicional de

la soberanía política, por ello, es la soberanía la que permite expresar la titularidad de la

competencia. Bajo ese parámetro, Insignares (2015), sostiene que la doctrina de Queralt

(2009) permite avizorar que, contemporáneamente, es imposible una noción unitaria del

poder tributario derivado de la soberanía. Por el contrario, la naturaleza fiscal responde a

la atribución de competencias en materia de hacienda pública121, bajo esas

circunstancias, se trata entonces de “un halo de potestades de orden constitucional, e

incluso de orden administrativo, del que gozan los entes públicos del orden central y

descentralizado” (Insignares, 2015, p. 60).

Para el caso colombiano, el poder tributario local se expresa como manifestación de la

soberanía de manera diferenciada frente a la reserva de ley tributaria. Y ello es así, de

acuerdo al reconocimiento del régimen territorial colombiano, el cual a pesar de definir la

forma unitaria, dota de jerarquía constitucional los principios de descentralización y

autonomía como principios de la organización territorial; adscribiendo además

competencias tributarias en las autoridades locales, tal y como se ha visto. En ese

sentido, para Cusgüen (2015)

“El ejercicio del poder de imposición sólo corresponde a las corporaciones

públicas que ostentan la representación popular […] este principio no se limita al

establecimiento del tributo mismo, sino que va más allá, pues se refiere también a

la determinación de los elementos de la obligación tributaria por parte de los

representantes del pueblo […] la definición general del sujeto pasivo, del hecho

generador y las bases gravables, elementos esenciales de la obligación tributaria,

121 De acuerdo con Insignares (2015), dicho poder fiscal se expresa respecto a los ingresos, como

poder tributario, poder patrimonial y poder de endeudamiento, y respecto a los gastos como poder presupuestario.



131

no puede ser deferida al reglamento, so pena de socavar el anotado principio

democrático” (p. 79).

En ese escenario, el poder legislativo encuentra limitaciones a cuenta del principio de

autonomía territorial, además de las limitaciones constitucionales del ejercicio de la

potestad impositiva122. En desarrollo de dicho principio, el ejercicio legislativo comparte

su ámbito de incidencia con las entidades territoriales. Además, de acuerdo con Ochoa

(2013), el legislador se encuentra limitado en materia tributaria por la prohibición de

conceder exenciones para tributos de las entidades territoriales (Artículo 294), la

protección de sus rentas en las mismas condiciones que la propiedad de los particulares

a la que alude el Artículo 362 y la potestad exclusiva, en cabeza de los municipios, para

gravar la propiedad inmueble (Artículo 317).

Realizado este breve análisis, y advertida la tensión competencial en materia tributaria, a

continuación se presentan algunas reglas que se han desarrollado principalmente en la

esfera jurisprudencial, cuya tendencia ha sido, en mayor grado, de corte unitarista. Ello

ha permitido al legislador una amplia intervención respecto a la autonomía tributaria y

delineando el alcance concreto de la autonomía tributaria de las entidades territoriales. El

análisis de la esfera tributaria es simplemente una categoría, pues la praxis refleja una

constante interconexión entre las diferentes dimensiones de la autonomía. Como se

puede observar, por ejemplo, en la imposición, gestión y administración de los recursos

tributarios, inciden aspectos administrativos, políticos y financieros pues son fenómenos

consustanciales a la autonomía territorial.

Dicho lo anterior, basta indicar una precisión adicional. El análisis de la potestad tributaria

de las entidades territoriales se realiza específicamente respecto a los impuestos y no

122 Se habla aquí, específicamente, de las limitaciones respecto al ámbito de la autonomía

territorial, siendo necesario precisar que en lo tributario, el legislador encuentra una amplia limitación de su acción de acuerdo con el orden constitucional en pro de evitar la arbitrariedad. Así las cosas, el legislador se somete a los principios de justicia fiscal, equidad, progresividad, eficiencia, entre otros. Al respecto artículos 95-9, 338 y 363 constitucionales.



sobre las tasas o las contribuciones123, tributos que implican un análisis diferencial,

debido en parte a un mayor grado de flexibilidad en cuanto a su desarrollo. En ese

sentido, para Insignares (2015) el artículo 338 constitucional autoriza a la ley en la

delegación a las autoridades administrativas, de la definición de la tarifa de las tasas y

contribuciones, siempre se defina legalmente el sistema (determinación de factores para

establecer la cuantía de la tarifa) y el método (criterios de ponderación para integrar los

factores tarifarios)124. Igualmente, de acuerdo con el artículo 338 en tiempo de paz

solamente el Congreso, las asambleas y los concejos pueden imponer los tributos, por lo

cual, se hace aquí referencia a la competencia ordinaria, y no a otro tipo de normas

expedidas por el Ejecutivo, que devienen en una competencia extraordinaria de acuerdo

con los escenarios de estados de excepción (Arts 212-215 y Ley 137 de 1994)125. Con

estas aclaraciones, es posible abordar algunas de las principales consideraciones en

materia del alcance del poder tributario territorial.

Las reglas jurisprudenciales en materia de autonomía tributaria

De acuerdo con Insignares (2015), la Corte Constitucional no ha asumido una posición

unívoca por cuanto es posible encontrar diversas – e incluso contradictorias –

consideraciones en materia de autonomía territorial126, las cuales van desde decisiones

que niegan categóricamente la existencia de un poder tributario a nivel local, como

aquellas que admiten de manera contundente la titularidad de dicha potestad en cabeza

de las entidades territoriales. A estas posiciones de la Corte, se agregan las del Consejo

de Estado, que en un principio, se caracterizaron por negar la existencia de un poder

tributario a las entidades territoriales, al margen de algunas disposiciones en las que si

bien se reconoce la existencia de un poder tributario en cabeza de estos entes, se hace

123 Para una discusión conceptual sobre los términos impuestos, contribuciones, parafiscales,

tasas, entre otros, ver: Restrepo (2012) Hacienda Pública, p. 202 y ss; Insignares y Piza (2015), p. 338 y ss; también, Cruz de Quiñonez, Lucy (1998) Marco Constitucional del derecho tributario. Bogotá, Editorial Instituto colombiano de Derecho Tributario. 124

Al respecto Sentencia C-134 de 2009 125

Al respecto Sentencias C-136 de 1999, C-876 de 2002. También Insignares (2015) pp. 66 – 76. 126

Ver también, Sierra (2009) la importancia del juez constitucional y su decisión como extensión del debate democrático y el desarrollo jurisprudencial de la autonomía fiscal y presupuestal en pp. 143 y ss. También, Giron y Estupiñan (2005).



133

con un criterio mucho más estricto que el planteado por la Corte Constitucional. Debe

indicarse que este tipo de decisiones del máximo tribunal de lo contencioso

administrativo ha venido variando hacia el reconocimiento de la autonomía tributaria de

las entidades territoriales127, de manera que tanto la Corte Constitucional como el

Consejo de Estado parecen adoptar cada vez con mayor vehemencia, criterios

hermenéuticos a favor de la autonomía territorial.

En primer lugar, puede sostenerse una tesis jurisprudencial que niega la existencia de un

poder tributario territorial. Para Robledo (2006) la Corte Constitucional128, estableció que

la facultad para crear los tributos y definir los elementos de éstos, era competencia

exclusiva del Congreso, correspondiendo en consecuencia a las entidades territoriales

únicamente la decisión de adoptar o no los tributos establecidos por el legislador. Para

Piza (2008), esta tesis sostiene una relación entre el poder tributario local y principio de

legalidad, negando la existencia de una soberanía fiscal en cabeza de los entes

territoriales129 y considerando que es el Congreso el que tiene la facultad de establecer

tributos y definir sus elementos130 de manera exclusiva.

Esta tesis se fundamenta en parte, en el criterio hermenéutico que considera el principio

unitario como límite de la autonomía de acuerdo con los artículos 1 y 287 de la

Constitución (Robledo, 2006). Esta subordinación de la autonomía se expresa en el

establecimiento de una lógica de jerarquía131. Al respecto, en la Sentencia C-495 de

1998, se señala

127 Es importante destacar que la posición más reciente de la jurisprudencia del Consejo de

Estado ha incorporado varios criterios hermenéuticos que tienden a acercar sus posiciones a las tendencias más garantistas de la Corte Constitucional, sobre todo después de la sentencia del 9 de julio de 2009. Radicación número: 17001-23-31-000-2006-00404-02 (16544) 128

Sentencias: C-004 de 1993, C-070 de 1994, C-205 de 1995, C- 537 de 1995, C-486 de 1996; y C-583 de 1996. 129

Según Insignares (2015) se niega la soberanía fiscal territorial en sentencias como: C 537 de 1995 y C 740 de 1999, y C 506 de 1995. 130

Sentencias C-583 de 1996; C-486 de 1996; C-004 de 1993; C-537 de 1995; C-205 de 1995 y C-070 de 1994. 131

Según Robledo en sentencias C-216/1994 y C-535/1996. También, sentencias C-004/1993, C-540/ 2001 y C- 579/2000.



“No existe en favor de las entidades territoriales una soberanía tributaria. Dentro

del reconocimiento de autonomía que la Constitución les otorga a los municipios

en diferentes campos, en materia impositiva éstos no cuentan con una soberanía

tributaria para efectos de creación de impuestos, ya que dicha facultad se

encuentra limitada o subordinada no sólo a la Constitución sino también a la ley.

Lo anterior tiene su explicación en que las competencias asignadas a dichas

entidades, en materia tributaria, deben armonizar con los condicionantes que

imponen las normas superiores de la Constitución, los cuales se derivan de la

organización política del Estado como república unitaria y del principio de igualdad

ante la ley, en virtud del cual, todas las personas tienen el derecho a estar

sometidas a un mismo régimen tributario”.

La anterior posición ya había sido manifestada en otras decisiones del Tribunal

constitucional. Por ejemplo, en Sentencia C-517 de 1992 se indicó:

“La denominada tesis de la "soberanía fiscal" de las entidades territoriales no

tiene asidero constitucional. Así se infiere de manera clara e inequívoca no solo

del contexto sistemático de la Carta, sino además de la misma historia de dicha

iniciativa. La propuesta de consagrarla fue derrotada en la Asamblea

Constitucional. Esos mismos elementos permiten sin reticencias afirmar que en la

nueva Carta el Constituyente en esta materia conservó los lineamientos básicos

del régimen anterior pues les reconoció una autonomía fiscal limitada. Es decir,

su ejercicio se subordina a los términos que señale la ley.

(..)

En efecto, pese a que la Carta del 91 incrementó notablemente la capacidad

tributaria de las entidades territoriales, sin embargo, en materia impositiva

mantuvo la subordinación de su poder normativo a la ley, según claramente lo

estipulan los artículos 300-4 y 331-4 de la Carta. En otros términos, la facultad

impositiva de las entidades territoriales continúa supeditada a la ley y ha de

ejercerse con estricta sujeción a los parámetros que en ella se fijen”



135

Para Marín (2008), este criterio se nutre de la idea de unidad nacional y por ende, de la

limitación de la potestad territorial a los intereses nacionales. Lo dicho se percibe en la

Sentencia C-004 de 1993 que indica que, aunque la introducción del principio de

autonomía representa un cambio sustancial en las relaciones intergubernamentales, éste

principio debe ser entendido en el marco del Estado Unitario. De acuerdo con la Corte,

“de esta forma, a la ley corresponderá definir y defender los intereses nacionales, y para

ello puede intervenir en los asuntos locales”. También, en Sentencia C-506 de 1995 se

indicó

“la autonomía territorial, pues, tiene límites en relación con asuntos atingentes a

los intereses nacionales. Tal es el caso del sistema tributario, gobernado por el

principio de unidad, en virtud del cual se busca evitar que los tributos municipales

resulten incongruentes con propósitos de mayor envergadura”.

Para Insignares (2015), este tipo de tesis se reafirma por el Consejo de Estado en la

Sentencia del 11 de junio de 2004, Exp. 01127, en la cual se indica que las Asambleas y

Concejos carecen de potestades amplias a nivel de competencias impositivas.

“so son organismos autónomos de modo absoluto […] dadas las características

del sistema unitario acogido en el artículo 1º de la Constitución”, por ende,

asegura el máximo tribunal de lo contencioso administrativo que “el artículo 338

de la Carta […] exige que el legislador, creador del impuesto sea nacional,

departamental o municipal, fije directamente los elementos estructurales del

tributo”.

Esta posición predominante se vincula también a una comprensión del poder tributario

sometido al principio de reserva de ley, que excluye la posibilidad normativa en cabeza

de las entidades territoriales. De acuerdo con Marín (2008), la posición rígida de la

legalidad también se encuentra en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en

Sentencia del 16 de marzo de 2001, Exp. 10669, dispuso que “las asambleas

departamentales son corporaciones que cumplen funciones administrativas, de suerte

que en ningún caso pueden ejercer la función legislativa de establecer los elementos

esenciales de la obligación tributaria”. Al Congreso le corresponde en ese sentido la



competencia y no pueden las corporaciones locales establecer los elementos de la

obligación toda vez que con ello estarían supliendo una competencia del legislador, cuyo

carácter se estima indelegable, pues el poder impositivo derivado132, del cual gozan las

entidades territoriales, no tiene el alcance de suplir los presuntos defectos o vacíos de la

ley (Marín, 2008).

La defensa del principio de legalidad llevada a cabo por Consejo de Estado, presupone

como una de sus expresiones, la predeterminación, referida a la fijación de los elementos

de la obligación tributaria (Sentencia del 11 de marzo de 2004, Exp. 13576). La negación

del poder tributario local por parte del Consejo de Estado, se vincula, según Insignares

(2015) y Marín (2008), a la asimilación del principio de legalidad como principio de

reserva de ley, y por ende, la imprecisión respecto a los conceptos de poder tributario y

principio de legalidad. Para Insignares (2015) el principio de reserva de ley implica que

sólo pueden imponerse tributos a partir de una ley en sentido formal y material, es decir,

por medio de actos normativos del poder legislativo; por su parte, el poder tributario local

es definido por la doctrina como “la posibilidad de establecer tributos, reconocida a un

ente público mediante la ley formal votada en el parlamento”. En síntesis, el poder

tributario local se rige por el principio de legalidad pero no precisamente entendido como

reserva de ley en sentido material y formal, pues implica también el reconocimiento de

normas que corresponden con los niveles de gobierno (acuerdo, ordenanza, ley).

En Sentencia del 11 de marzo de 2004, Exp. 13576, el Consejo de Estado indicó que el

principio de predeterminación legal implica que el poder tributario territorial es derivado.

La afirmación según la cual se sostiene que el poder fiscal es originario y exclusivo del

Congreso es cuestionable. Para Insignares (2015), la competencia de los entes

territoriales para la fijación de los elementos de los tributos es concedida directamente

por el orden constitucional, al margen de que estas potestades estén sujetas a las

normas constitucionales y a la ley. Por lo anterior, como se ha mencionado, el poder

tributario territorial es originario, ha sido asignado por el pueblo como titular de la

soberanía, aunque está sometido a la Constitución y a la Ley.

132 De acuerdo con Marín (2008), se reitera, en Sentencia de marzo 11 de 2004, Exp 13576, que

el poder tributario territorial es derivado.



137

Por otra parte, la tesis unitarista tiene asidero también en una justificación vinculada al

derecho a la igualdad. Para Marín (2008),

“uno de los argumentos más fuertes que se ha planteado en contra del poder

tributario de las entidades territoriales es el relacionado con la dificultad que

presentaría para efectos de garantizar que los ciudadanos soporten iguales

cargas impositivas, […] en tanto los entes puedan desarrollar los tributos de forma

que lo consideren, sin más limitaciones que una autorización general de las

cargas que pueden imponer” (p. 52).

En ese sentido, de acuerdo con Robledo (2006), la limitación legal de la autonomía

tributaria puede justificarse a partir de dos ideas. Así, “en primer lugar, se garantiza un

nivel mínimo de uniformidad en el territorio nacional, evitando la competencia fiscal133 y el

desplazamiento de las fuentes de tributación; y en segundo término, se realiza el

principio de igualdad en la imposición para todos los sujetos con igual nivel de renta”

(Robledo, 2006, p. 140). Sobre la igualdad en las cargas impositivas y la unidad

económica nacional, siguiendo la Sentencia del 11 de junio de 2004, S4 Exp. 01127 del

Consejo de Estado, Insignares (2015) señala que la ausencia de uniformidad tributaria

genera consecuencias.

“podría generar un escenario de competencial fiscal entre los entes territoriales –

piénsese en una disminución de las cargas fiscales - que llevaría a una movilidad

de las bases fiscales y, como consecuencia, una reducción de las cargas

impositivas por parte de los entes afectados […] de esta forma prevalece el

derecho a la igualad sobre el de autonomía de los entes territoriales, en aras de

133 De acuerdo con Khraiche y Flaherty (2006), autores como Inman y Rubinfeld (1996), sostienen

que en una economía federal, un sistema impositivo descentralizado no conduce a un resultado óptimo, ya que éste se alcanza con la imposición a escala nacional a través del gobierno central. Si cada estado establece impuestos de forma competitiva, cada uno de ellos ignorando sus efectos sobre el colectivo, se generan diversas ineficiencias; la congestión asociada con la recaudación impositiva se extiende a estados con una imposición más favorable, y disminuye el bienestar de otros estados a medida que los factores de producción ajustan sus actividades y localización de acuerdo con el trato impositivo en los diferentes estados” (p. 328).



garantizar la neutralidad, toda vez esta pretendida autonomía conllevaría a la

existencia de sistemas tributarios diferentes lo que de facto generaría una

competencia fiscal nociva y un trato desigual frente a los sujetos pasivos de un

tributo” (2015, p.98).

Lo anterior supone la existencia de una precisa predeterminación legal. De acuerdo con

la Sentencia del 17 de julio de 2008, Exp. 16170, una situación contraria, resulta

inadmisible en el ordenamiento constitucional porque ello “implicaría que cada ente

territorial puede crear, bajo la misma denominación, gravámenes totalmente diferentes,

sin ningún límite legal […] este escenario es contrario a los principios de unidad

económica, de generalidad, de equidad y de legalidad del sistema tributario”. Las

anteriores posiciones se fundamentan en la existencia de un sistema tributario único sin

que exista posibilidad para que la predeterminación no sea estrictamente legal.

No obstante, frente al argumento de competencia fiscal y garantía de la igualdad, la Corte

Constitucional, en Sentencia C-1097 de 2001, ha indicado que el principio de igualdad se

entiende como característica dentro de cada jurisdicción y no en el plano nacional. De

acuerdo con la Corte

“en atención al principio de autonomía territorial cada asamblea departamental y

cada concejo municipal puede ejercer sus facultades impositivas sin sujeción a los

criterios adoptados por sus homólogos dentro de sus respectivas jurisdicciones;

lo que por contera implica reconocer que frente a tributos territoriales el juicio de

igualdad sólo puede hacerse en el seno de cada jurisdicción, en relación con los

hechos y sujetos pasivos territorialmente alinderados y con cabal respeto a la

pluralidad y diferencia que las jurisdicciones ajenas puedan ostentar en el

despacho de sus asuntos internos. Sin olvidar que siendo Colombia un Estado

Social de Derecho las asambleas y concejos deben ejercer sus competencias –en

este caso las tributarias- con estricto apego a los mandamientos constitucionales

y legales. Lo que a su vez refrenda la existencia de tributos de exclusivo cuño

departamental y de tributos propios del solar municipal”.



139

Cabe señalar finalmente, que las posiciones jurisprudenciales han llegado a sostener una

fuerte intervención del legislador en la naturaleza misma de de la tributación territorial. De

acuerdo con Cusgüen (2015), el Congreso puede modificar el régimen legal de un

impuesto territorial, así ello disminuya el recaudo efectivo de recursos por ese concepto,

y también extinguirlo según consideraciones de conveniencia u oportunidad (Sentencia

C-486/96), como quiera que dicha supresión es una facultad implícita y consustancial al

ejercicio de la función legislativa en materia tributaria (Sentencia-C 222/95).

Ahora bien, existe una segunda tesis jurisprudencial que modera la negación del poder

tributario local. Según Piza (2008), esta tesis podría denominarse competencia gradual

del legislador en la determinación de los elementos de la obligación tributaria. Para

Insignares (2015), el reconocimiento del poder tributario local responde al interrogante

sobre la exclusividad del legislador para fijar los elementos de la obligación tributaria.

Concretamente, la Corte se ha preguntado: ¿Los elementos definitorios mínimos del

tributo, a saber, sujeto activo y pasivo, hecho gravable, base gravable y la tarifa, deben

ser fijados directamente por la ley o pueden ser establecidos por las ordenanzas y los

acuerdos?134

Para responder, de acuerdo con Piza (2008), la corporación considera que la exigencia

de los enunciados que componen el precepto tributario, al tenor del artículo 338 de la

Constitución, debe aplicarse y hacerse efectiva de acuerdo con el nivel del gravamen

correspondiente, pues de la norma constitucional no surge una sola competencia en

cuanto al ejercicio del poder impositivo ni tampoco un sólo grado de tributos. Al respecto,

en sentencia C-891 de 2012 se señaló

“cuando el legislador establece tributos de carácter nacional tiene la obligación de

señalar todos sus componentes de manera clara e inequívoca. Empero, no

sucede lo propio respecto de los impuestos de carácter territorial, donde, aunque

siempre deberá mediar la intervención del legislador, éste puede autorizar su

creación bajo dos hipótesis: en primer lugar, puede ocurrir que la propia ley agote

134 Al respecto, Sentencias C-891/12, C-1097/01, C-504/02, C-084/95 y C-486/96.



los elementos del tributo, caso en el cual las entidades territoriales tendrán la

suficiente autonomía para decidir si adoptan o no el impuesto y, en segundo lugar,

puede tratarse simplemente de una ley de autorizaciones, hipótesis en la que

serán las correspondientes corporaciones de representación popular, en el ámbito

territorial, las encargadas de desarrollar el tributo autorizado por la ley”.

Para Insignares (2015), la jurisprudencia establece entonces una diferenciación de la

competencia tributaria de acuerdo con el escenario del nivel del gravamen; podría

pensarse así que el legislador es mucho más fuerte solamente cuando se refiere a

impuestos de carácter nacional. No obstante, de acuerdo con Marín (2008), en todo caso,

se aplica la tesis de libre albedrío del legislador, pues únicamente en él, está la decisión

de regular o no, todos y cada uno de los elementos del tributo local. La tesis anterior

respecto a la posibilidad de fijar los elementos de la obligación tributaria a nivel territorial,

hace necesario preguntarse ¿cuál es el grado de generalidad de una ley de

autorizaciones? A nivel territorial existirían supuestos diferentes respecto a las leyes que

autorizan la regulación tributaria local. De acuerdo con la Corte, en Sentencia C-987 de

1999, se precisa que la ley puede ser más general, siempre y cuando indique, de manera

global, el marco dentro del cual las asambleas y los concejos deben proceder a

especificar los elementos concretos de la contribución135.

Así las cosas, dos son las opciones: la ley puede regularlo todo o por el contrario puede

autorizar la regulación de algunos elementos por parte de las entidades territoriales. En el

primer evento, el legislador no dejaría nada en manos de los niveles locales, situación

que desata una fuerte afectación de la autonomía (Robledo, 2006). En ese sentido, la

jurisprudencia ha garantizado, de acuerdo con la Sentencia C-538 de 2002, que el

legislador no puede fijar todos los elementos de la obligación tributaria, exhibiendo una

posición flexible respecto al principio de reserva de ley. En dicha decisión, la Corte indicó

lo siguiente, “frente a los tributos territoriales el Congreso no puede fijar todos sus

elementos porque estaría invadiendo la autonomía de las entidades territoriales. De este

modo, la fijación de los parámetros básicos implica reconocer que ese elemento mínimo

135 Se reitera esta posición en la Sentencia C-084 de 1995.



141

es la autorización que el legislador da a las entidades territoriales para la creación del

tributo”. Esta tesis se sostuvo en Sentencia C-891 de 2012 indicando:

“En virtud del principio de autonomía no puede exigirse al legislador que defina

todos los elementos del tributo, pues ello también corresponde a los órganos de

las entidades territoriales […] si el legislador, como puede hacerlo (artículos 295,

300-4 y 313-4), decide regular o establecer normas generales sobre tributos del

orden departamental, municipal o distrital, no se le puede exigir, ni debe

permitírsele, que en la ley respectiva incluya directamente todos los componentes

del tributo (hecho gravable, base gravable, sujetos activos, sujetos pasivos y

tarifas) o, en los casos de tasas y contribuciones, el método y el sistema para

recuperación de costos o la participación en beneficios -como sí está obligado

a hacerlo tratándose de tributos nacionales-, pues su función no es, ni puede ser,

según las reglas de la descentralización y la autonomía de las entidades

territoriales, la de sustituir a los órganos de éstas en el ejercicio de la competencia

que les ha sido asignada por la Constitución”.

De acuerdo con Marín (2008), algunas decisiones del Consejo de Estado son

contradictorias de la anterior posición, debido a que, desde dicha corporación judicial se

ha afirmado que el legislador debe definir todo136 en ocasión del principio de

predeterminación legal137. Así, el Consejo de Estado ha defendido la idea de la existencia

de un sistema tributario único “en donde existe un principio de reserva de ley que implica

que el legislador cree y delimite todos y cada uno de los elementos de la obligación

tributaria, sin que exista cabida para el ejercicio de poder tributario alguno por parte de

las entidades territoriales” (Marín, 2008, p. 50).

136 Al respecto, Sentencia de noviembre 24 de 2000, Exp. 10889; Sentencia del 16 de marzo de

2001, Exp. 10669. Posición reiterada en Sentencia del 4 de septiembre de 2008, Exp. 16850. 137

Ver sentencia del 11 de junio de 2004, Exp. 01127.



Empero, el Consejo de Estado ha venido moderando su posición respecto al poder

tributario local. Así las cosas, en Salvamento de Voto de la Sentencia del 5 de marzo de

2004, Exp. 13584138, se indicó:

Creado el tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de

que ésta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del

gravamen y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de

identificación y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas

corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular. Sin

embargo, esta facultad no significa que una entidad territorial contemple un hecho

generados del tributo diferente a la que la ley de autorizaciones haya definido […]

Así las cosas, en una modificación de la línea y una búsqueda de unificación respecto a

los criterios de la Corte Constitucional139, el Consejo de Estado expidió la Sentencia del

19 de julio de 2009, Exp. 16544140

“El Consejo de Estado concluyó que el artículo 338 de la Constitución Política

señala la competencia que tienen los entes territoriales para que, a través de sus

órganos de representación popular, determinen los presupuestos objetivos de los

gravámenes de acuerdo con la ley, sin que tal facultad sea exclusiva de

Congreso, pues de lo contrario se haría nugatoria la autorización que

expresamente la Carta les ha conferido a los departamentos y municipios […]

(Insignares, 2015, p. 101).

Cabe destacar en este sentido que dicho cambio jurisprudencial sobre la potestad

impositiva de las entidades territoriales para determinar los elementos de los tributos ha

venido marcando los criterios hermenéuticos del Consejo de Estado, aspectos que ya el

138 De acuerdo con Insignares (2015), este criterio es reiterado en las Sentencias del 9 de

diciembre de 2004, Exp. 14453, en la Sentencia del 5 de marzo Exp. 13584 y en la sentencia del 11 de marzo de 2004, Exp. 13576. 139

Sentencias C-504 de 2002, C-121 de 2006, C-035 de 2009, C-937 de 2010, entre otras. 140

De acuerdo con Signares (2015) el Consejo de Estado retomó los planteamientos de la Sentencia del 15 de octubre de 1999, Exp. 9456.



143

tribunal de lo contencioso administrativo había expuesto en la sentencia del 15 de

octubre de 1999 (Exp. 9456) y que ha venido reiterando en sentencias como la sentencia

del 26 de febrero de 2015, Exp. 19173141 y la sentencia del 7 de junio de 2011, Exp.

17623142.

No obstante, como se ha mencionado, la competencia territorial no es ilimitada, toda vez

que no se puede exceder al punto de establecer tributos ex novo, pues la facultad

creadora está atribuida al Congreso. Siguiendo esta línea, las entidades territoriales

“pueden adoptar, en el marco de un debate democrático, los tributos que el Congreso

defina para la financiación propia de las entidades territoriales, las cuales gozan de plena

autonomía en la gestión, más no en la creación de esta fuente de recursos” (Insignares,

2015, p. 61). Igualmente, para Marín (2008), la creación ex novo de un tributo, es

competencia del legislador y a partir de ella se puede ejercer la competencia local.

Lo cierto es que en pro de la autonomía, tanto el Consejo de Estado como la Corte

Constitucional han promovido un mayor reconocimiento de las potestades tributarias de

las entidades territoriales y han sostenido que el legislador debe procurar un mínimo de

competencias en cabeza de las entidades territoriales, toda vez que aunque unitario, el

Estado colombiano también se define a partir de los principios de autonomía y

descentralización. Para Piza (2008)

“la Corte considera que las leyes que autorizan a las entidades territoriales para la

creación de tributos pueden ser generales y no tienen que definir todos los

elementos del tributo, no sólo en virtud del principio de autonomía territorial, sino,

además, por cuanto el artículo 338 de la Constitución, que ordena la

predeterminación del tributo, no señala que la fijación de sus elementos sólo

141 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 26 de febrero de 2015, Rad: 47001-23-31-

000-2011-00006-02(19173) MP: Hugo Fernando Bastidas Barcenas. 142

Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 7 de junio de 2011, Rad: 23001-23-31-000-2007-00473-01(17623) MP: Martha Teresa Briceño de Valencia.



pueda ser efectuada por el legislador, pues habla específicamente de las

ordenanzas y los acuerdos143” (Piza, 2008p. 65).

Para la Corte, el Congreso no puede fijar todos los elementos tributarios porque estaría

invadiendo la autonomía de las entidades territoriales (Sentencia C-538 de 2002). De

acuerdo con estas consideraciones, para Cusgüen (2015), “la ley que regula la potestad

tributaria de los departamentos y municipios […] debe dejar a estas entidades territoriales

un margen de disposición lo suficiente importante, que les permita adecuar los tributos a

sus necesidades, a la realización de sus fines y a la afirmación de su autonomía” (p. 39).

Ahora bien, el debate jurisprudencial también ha hecho necesario preguntarse si, en el

evento de la autorización, las entidades territoriales pueden regular todos y cada uno de

los elementos del tributo; respecto a esta situación, se ha desarrollado la tesis que

sostiene que el hecho generador debe ser un elemento definido siempre legalmente. De

acuerdo con lo anterior, el hecho generador se configura como elemento esencial mínimo

de las leyes de autorizaciones. La Corte Constitucional ha establecido que todo tributo

territorial requiere de autorización legal previa que establezca, como mínimo, el hecho

generador susceptible de crear tributos locales144. Por ello, para Insignares (2015), la

reserva de un espacio para las competencias impositivas de las entidades territoriales no

obedece a una autorización en blanco. En sentencia C-035 de 2009 la Corte definió:

“para efectos de establecer un impuesto municipal se requiere siempre de una ley

previa que autorice su creación, y que sólo cuando se ha creado legalmente el

impuesto, los municipios adquieren el derecho a administrarlo, manejarlo y

utilizarlo. Asimismo, la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la

obligación tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los

143 Al respecto, indica la sentencia C-084 de 1995: “las leyes que autorizan la creación de tributos

por entidades territoriales pueden ser generales. En efecto, una ley de esta naturaleza no sólo armoniza con el fortalecimiento de la autonomía territorial querido por el Constituyente de 1991 sino que, además, concuerda con el tenor literal del artículo 338 de la Carta, puesto que éste ordena la predeterminación del tributo, pero en manera alguna señala que la fijación de sus elementos sólo puede ser efectuado por el Legislador, ya que habla específicamente de las ordenanzas y los acuerdos. Por consiguiente, es conforme con la Constitución que las asambleas y los concejos fijen, dentro de los marcos establecidos por la ley, los elementos constitutivos del tributo”. 144

En sentencias como la C-1114 de 2003, C-992 de 2004, C-543 de 2005 y C-035 de 2009



145

concejos distritales y municipales, pero dentro de unos parámetros mínimos que

deben ser señalados por el legislador. Estos parámetros mínimos son dos: (i) la

autorización del gravamen por el legislador, y (ii) la delimitación del hecho

gravado145 con el mismo”

Ahora bien, a la par de las anteriores tesis, existen posiciones jurisprudenciales que

tienden a dar cierta prevalencia a la autonomía. Para Insignares (2015), esta prevalencia

sobre el principio de unidad nacional se hace evidente en la Sentencia C 538 de 2002, en

la que se establece que, respecto a los tributos territoriales el legislador no puede fijar

todos los elementos so pena de invadir la autonomía territorial. De acuerdo con Marín

(2008), la Corte indicó la limitación del legislador frente a la fijación de los elementos de

la obligación tributaria local, aunque al mismo tiempo consideró que la ley pude señalar

ciertas pautas, orientaciones y regulaciones o limitaciones generales, que permitan un

ejercicio del poder tributario territorial. Por su parte, en sentencia C-121 de 2006 la Corte

señaló:

“Ciertamente, cuando el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, compilado por el 195

del Decreto 1333 de 1986, prescribe que el impuesto de industria y comercio

recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio “que se

ejerzan o realicen en las respectivas Jurisdicciones municipales”, se limita a

sentar unas pautas, orientaciones o regulación de carácter absolutamente

general, dejando un amplio margen para el ejercicio de las atribuciones

impositivas de los concejos municipales y distritales. Sin embargo, este carácter

general de la disposición no impide que se introduzca un criterio de uniformidad

nacional en la regulación del tributo, pues en todos los municipios sólo se pueden

gravar con el mismo aquellas actividades realizadas dentro de su jurisdicción, que

puedan ser comprendidas dentro de la definición genérica del hecho gravado

sentada por el legislador. Así, la norma concilia de manera adecuada los

principios de unidad y de autonomía en materia de facultades impositivas”

145 Al respecto también Sentencia C-992 de 2004.



La competencia tributaria no se refiere solamente a la fijación legal de las pautas

generales de los tributos de propiedad del municipio, sino que se incluye además las

competencias de fijación, recaudo y destinación de los recursos tributarios propios que,

en principio, se presuponen como competencias autónomas de las entidades territoriales.

Para abordar esta dimensión, se recurre a una tesis que intenta plantear escenarios

diferenciados tratándose de recursos exógenos o endógenos de los entes subnacionales

de gobierno.

Según la Corte Constitucional, tratándose de recursos exógenos, el legislador cuenta con

un importante grado de intervención sobre los recursos territoriales. En sentencia C-414

de 2012 ha señalado:

Al no tratarse de recursos propios de las entidades territoriales sino de aquellos

que provienen de una fuente exógena, el Congreso de la República cuenta con un

margen ampliado de regulación, tanto para determinar la destinación del impuesto

así recaudado como para regular las condiciones de su administración. En este

caso, la hipótesis de inconstitucionalidad de las normas que así disponen por

desconocimiento de la autonomía de las entidades territoriales solo se

configuraría si la prescripción legal no persigue una finalidad constitucional

legítima o impide que la entidad territorial se beneficie del tributo correspondiente.

Por otra parte, la Corte Constitucional ha sostenido que, respecto de las contribuciones

fiscales provenientes de recursos endógenos de las Entidades Territoriales, el legislador

encuentra límites constitucionales frente a su administración, recaudo y destinación. Así

las cosas, en materia de autonomía tributaria la competencia del legislador comprende el

señalamiento de las pautas generales de los tributos de propiedad del municipio, y por su

parte, la fijación, recaudo y destinación - manejo e inversión - de los mismos es de

competencia exclusiva de las entidades municipales146. De acuerdo con Piza

146Sentencia C-467 de 1993, Sentencia C-944 de 2003 y Sentencia C-903 de 2011



147

“En efecto, una vez creado el tributo, las entidades territoriales adquieren el

derecho a administrarlo y utilizarlo en las obras y programas que consideren

necesarios y convenientes, sin que pueda el Congreso interferir en su

administración, ni recortarlo, ni conceder exenciones, ni tratamientos

preferenciales, ni extenderlo, ni trasladarlo a la Nación, salvo el caso de guerra

exterior en la última hipótesis” (Piza, 2008, p. 64).

Sin embargo, la Corte Constitucional ha admitido que excepcionalmente el legislador

puede intervenir en la competencia exclusiva de las entidades territoriales bajo los

siguientes supuestos147: (i) la intervención es señalada expresadamente por la

Constitución; (ii) la medida es necesaria para proteger el patrimonio de la Nación, es

decir, para conjurar amenazas sobre los recursos del presupuesto nacional148; (iii)

cuando la intervención resulta conveniente para mantener la estabilidad económica

interna y externa149; y (iv) en caso que las condiciones sociales y la naturaleza de la

medida así lo exijan, por trascender el ámbito simplemente local o regional150. En todo

caso, la intervención legislativa deberá someterse a criterios de necesidad, utilidad y

proporcionalidad al fin constitucional buscado por el legislador. El incumplimiento de

estos requisitos significará, para la Corte, la inexequibilidad de la norma correspondiente.

Bajo este escenario, la jurisprudencia constitucional ha fijado algunos lineamientos

metodológicos para adelantar el examen constitucional de medidas legislativas, que

tienen como efecto, regular aspectos de los recursos endógenos de las Entidades

Territoriales, con los cuales se financia la gestión a cargo de estos Entes151. Los

lineamientos metodológicos se refieren a: (i) determinar el tipo de recursos de que se

trata en cada caso; (ii) establecer el grado de regulación e intervención del Legislador;

(iii) precisar si se trata de recursos endógenos de las Entidades Territoriales y el nivel de

intervención por parte del Legislador, especialmente en lo que se refiere a la regulación

respecto de la destinación, manejo y administración de estos recursos, que constituye el

147 Sentencia C-089 de 2001 y Sentencia C-219 de 1997

148 Sentencia C-004 de 1993, Sentencia C-219 de 1997 y Sentencia C-897 de 1999

149 Sentencia C-004 de 1993, Sentencia C-219 de 1997 y Sentencia C-897 de 1999

150 Sentencia C-089 de 2001 y Sentencia C-925 de 2006

151 Sentencia C-615 de 2013



ámbito donde encuentra una mayor restricción constitucional; (iv) finalmente, determinar

si existe fundamento o razones constitucionales objetivas para tal intervención, tales

como argumentos de conveniencia nacional, de estabilidad macroeconómica de la

Nación, y si la medida sobrepasa el test de proporcionalidad, para que, con base en ello,

se colija la constitucionalidad o no de la medida legislativa. No obstante estos

lineamientos, para Robledo

“las cosas no se presentan tan claras cuando al analizar situaciones concretas el

Juez Constitucional utiliza criterios de proporcionalidad y razonabilidad para

juzgar la intromisión o no del poder legislativo en las competencias de los entes

territoriales y, por ende, la vulneración o no de dicho núcleo esencial, dando, en

algunos casos, exagerada preeminencia al principio unitario, lo que hace

nugatoria la autonomía de los entes territoriales” (Robledo, 2006, p. 145).

La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha ocupado de clasificar el tipo de

recursos que apoyan la gestión de las entidades territoriales en fuentes exógenas y

fuentes endógenas. Con ello se ha delimitado el margen de configuración del Congreso

en la regulación de tales recursos y, en consecuencia, el grado de control que de ellos

pueden demandar las diferentes entidades territoriales. Así, la injerencia del poder central

en la configuración, el manejo o la destinación de fuentes de financiación que no

pertenecen a la entidad territorial o de sus frutos - verbigracia, recursos nacionales

transferidos o cedidos - podrá ser más intensa que la que se pretenda realizar sobre

fuentes de financiación o recursos propios de tales entidades152. Debido a lo anterior, el

grado de amplitud de la autonomía fiscal de las entidades territoriales, se encuentra en

una relación directa con la naturaleza exógena o endógena de los recursos percibidos,

ejecutados o administrados por la entidad territorial153. Según se trate de fuentes

endógenas o exógenas, el control de constitucionalidad de las leyes que establezcan su

régimen de administración o destino será más o menos exigente154.






149

En síntesis, la Corte encuentra que la autonomía fiscal de los departamentos y

municipios, que es subsidiaria, se encuentra adicionalmente determinada por la

naturaleza de estos recursos tributarios, de manera que, en el caso de ser recursos

exógenos, el Legislador tiene un amplio margen de maniobrabilidad sobre los mismos;

mientras que, frente a los recursos endógenos, a pesar de tener una autonomía mayor, el

Legislador, bajo los criterios constitucionales, puede intervenir en los mismos, excepto en

su destinación, manejo y administración. Empero, la Corte ha encontrado que incluso el

Legislador, de manera excepcional, puede intervenir en la destinación, manejo y

administración de los tributos que constituyen recursos endógenos, lo cual debe ser sin

embargo, justificado y fundamentado desde el punto de vista constitucional155.

Para finalizar basta indicar que, en el caso de contribuciones parafiscales, la Corte

Constitucional ha señalado la primacía de las potestades legislativas en el ejercicio de la

regulación de este tipo de contribuciones y ello toda vez que estas contribuciones no son

del resorte competencial de las entidades territoriales. En sentencia C- 615 de 2013, el

Tribunal Constitucional colombiano estableció lo siguiente

En el ámbito de las contribuciones parafiscales, rige en sentido estricto el principio

de legalidad, esto es, que la contribución parafiscal debe ser regulada en su

integridad por el Legislador, de manera que le asiste al Congreso un mayor grado

de libertad configurativa que respecto de las contribuciones fiscales provenientes

de recursos endógenos de las Entidades Territoriales. Así, es claro para la Corte

que si bien respecto de estos últimos el Legislador encuentra límites

constitucionales frente a la administración, recaudo y destinación de los tributos

provenientes de impuestos; respecto de las contribuciones parafiscales, el

Legislador se encuentra investido para regular la destinación, así como también la

forma de recaudo, manejo y administración del mismo, lo cual, hace parte de los

atributos propios de las contribuciones parafiscales.

155Sentencia C-615 de 2013



Ahora bien, de otra parte, de acuerdo con Robledo (2006), la Corte Constitucional ha

advertido que la carencia de una legislación orgánica en materia territorial, dificulta el

juicio de constitucionalidad de las normas por medio de las cuales se crean tributos

territoriales. Esta tesis, induce a pensar que para darle un sentido definitivo al artículo

338 es necesaria la existencia de la llamada “LOOT”. De acuerdo con Piza (2008), esta

posición también ha sido desarrollada por vía de salvamentos de voto presentados por

los magistrados Eduardo Montealegre Lynett y Rodrigo Escobar Gil (Sentencia C-1097

de 2001156). Según esta tesis, la ausencia de una ley orgánica que determine el alcance

del poder tributario local vuelve imposible ejercer un juicio de constitucionalidad de las

normas por las cuales se crean tributos del orden territorial, ello toda vez que,

“corresponde al legislador, por medio de esta ley, fijar las condiciones generales de su

desarrollo y de los elementos mínimos que permitan garantizar el principio de legalidad y

el principio de identidad del tributo, motivo por el cual éstas devienen en

inconstitucionales” (Piza, 2008, p. 65). De acuerdo con la el salvamento de voto de la

sentencia se indica:

Si se tiene presente que el establecimiento de “los tributos necesarios para el

cumplimiento de sus funciones” supone necesariamente que los entes territoriales

están ejerciendo una competencia normativa, resulta claro que para que un ente

territorial pueda establecer el tributo tiene que existir una ley orgánica que regule

la materia.

La ley orgánica ha de señalar, en armonía con el principio de legalidad, cuales

son los tributos nacionales y los que corresponden a los distintos entes

territoriales, a fin de que éstos, de conformidad con lo señalado en el artículo

constitucional mencionado, puedan fijar “los sujetos activos y pasivos, los hechos

y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos”. De esta manera, se delimita

las competencias entre los dos órdenes y se armonizan los principios de unidad y

autonomía. En suma, mediante la ley orgánica el legislador habilita el

establecimiento de un tributo y corresponde a la entidad territorial desarrollarlo.

156 Al respecto también Sentencias C-873 de 2002 y C-227 de 2002



151

Una interpretación en contrario, esto es, aquella que asume que se trata de una

mera facultad residual de los entes territoriales, termina por anular completamente

la autonomía territorial.

En el fondo, se da una discusión en torno a si la competencia tributaria local debe ser

regulada a partir de una ley ordinaria o por el contrario, es reserva de ley orgánica. Para

Marín (2008), esta definición implica una interpretación sistemática del artículo 150

numeral 12, que otorga al Congreso la facultad de crear los tributos a partir de leyes

ordinarias, con el numeral 3 del artículo 287 que sujeta a la ley el derecho de establecer

tributos por parte de los entes territoriales (previsto en el Art. 338) y el Artículo 151 de la

Constitución que exige que la asignación de competencias normativas a los entes

territoriales se sujete a una ley orgánica. No obstante, la tesis de la necesidad de

legislación orgánica ha sido debatida por la misma Corte Constitucional en Sentencia C-

517 de 2007, en la cual ha señalado lo siguiente:

“el legislador tiene competencia para regular los tributos municipales y, […] es

factible ejercer esa competencia mediante leyes ordinarias, la expedición de éstas

no está supeditada a la previa adopción de una ley orgánica. Tampoco cabe

sostener que como a los municipios se les asignan algunas competencias

tributarias, la ley orgánica destinada a distribuir las competencias entre la Nación

y las entidades territoriales necesariamente subsume todo el tema tributario,

porque semejante entendimiento privaría de sentido a los artículos

constitucionales que le confieren al legislador competencias en materia tributaria

susceptibles de ejercicio mediante leyes ordinarias”

Aun si se mantiene la tesis de la necesidad de una legislación orgánica, ésta enfrentaría

el hecho de debatir entre dos opciones: basta que en la LOOT se fijen las condiciones

bajo las cuales el legislador puede habilitar a los entes territoriales para establecer los

tributos, sin que sea necesario que precise cada uno de éstos o, puede plantearse la

opción de expedir una LOOT que contenga una autorización general para que

establezcan los tributos que en ella se señalan, en la forma que consideren, atendiendo a

sus necesidades e intereses particulares, sin ninguna ley ordinaria que las limite, toda



vez que la ley orgánica sería el marco legal de referencia al que deben sujetarse (Piza,

2008 y Insignares, 2015)

Ahora bien, si se aceptara la hipótesis de la legislación orgánica, se podría hablar de una

proyección del principio de reserva de ley como catalizador del poder tributario

(Insignares, 2015). De acuerdo con Rodríguez (2005), la superación del centralismo a

partir de la flexibilización del principio de legalidad – o mejor de reserva de ley - y la

proyección a través de una LOOT garantista de la autonomía, podría contribuir a avanzar

en el fortalecimiento del federalismo fiscal. Por el contrario, la interpretación unitaria avala

la suficiencia de la ley ordinaria y limita la autonomía.

“La interpretación centralista dejaría mucho que desear acerca de los principios

fundamentales y de la finalidad del Estado colombiano, pues el poder tributario

territorial estaría sometido al vaivén de cada ley que establezca, modifique o

derogue un tributo. Por el contrario, la interpretación territorial parecería explicar

de mejor manera la fórmula determinada por el constituyente en el artículo

primero, pues se trata de una competencia normativa descentralizada, para que

las entidades territoriales la ejerzan de manera autónoma” (Rodríguez 2005, p.

180)

Siguiendo esa tesis, Rodríguez (2005) indica que es preciso clasificar al poder tributario

como una competencia normativa y no como una función administrativa, pues para este

autor

“su ejercicio presupone de sí una norma jurídica, lo cual no exige necesariamente

que sea ley de manera formal, por el contrario, aunque los actos de los órganos

territoriales son administrativos, éstos son los actos máximos en su jurisdicción, lo

cual implica un ámbito material de legalidad, no excluyente del ejercicio del poder

tributario” (Rodríguez, 2005, p. 181).

Por ello, un auténtico poder tributario territorial, implica la competencia para fijar todos los

elementos del tributo sin intervención directa de autoridades superiores y con la

posibilidad de contextualizar dichos tributos de acuerdo con las diversas características



153

de los territorios (Jiménez, 2010). Este último elemento resulta trascendental, pues

permite avizorar que la competencia tributaria territorial implica un reconocimiento del

pluralismo y de las condiciones diferenciales y las particularidades de los territorios. Un

poder tributario local debe contemplar la posibilidad de hacer compatible la capacidad de

imposición y de esfuerzo fiscal, con las competencias asignadas a la respectiva entidad

territorial. No puede en ese sentido desconocerse la realidad de desequilibrios y

diferencias entre los niveles de gobierno y aspirar a una autofinanciación o

autosuficiencia absoluta a nivel local. El régimen tributario territorial deberá advertir sus

limitaciones y sus ventajas al respecto.

Ahora bien, de acuerdo con Marín (2008), la posición que defiende que el legislador no

puede fijar todos los elementos de la obligación tributaria so pena de invadir la autonomía

territorial, resulta más apropiada respecto al orden constitucional de 1991 que aquella

que sostiene la exclusividad de la competencia legislativa para regular completamente la

tributación. Y ello tiene sentido, pues el modelo constitucional contiene un fermento

federal que, en desarrollo de la autonomía, permite avizorar la existencia en términos

fiscales, de un poder tributario de los entes territoriales definido positiva y negativamente:

“desde un punto de vista negativo, la autonomía de las entidades territoriales […]

implica una limitación al legislador en cuanto no puede regular exhaustivamente

todos los elementos del tributo local, sino tan sólo marcar unos lineamientos

generales, so pena de ilegalidad. Por su parte, una perspectiva positiva, […]

implica la facultad discrecional de las asambleas y concejos para adoptar un

tributo, regular los elementos del hecho generador y fijar la forma de aplicación

del mismo en el ámbito local” (Marín, 2008, p. 61).

Esta tesis podría nutrir la existencia de sistemas tributarios diferenciados que justifican el

poder tributario local. Es decir, permite posibilitar la flexibilización del principio de reserva

de ley, para abordar el poder impositivo bajo el marco del principio de legalidad,

entendido más allá de un aspecto formal. Así las cosas, para el caso colombiano

“existen dos sistemas tributarios diferenciados que no pueden ser analizados bajo

la misma perspectiva: uno nacional y otro territorial […] el legislador sólo puede



crear el tributo de carácter territorial y dar un marco general para su

implementación, pero no puede establecer los elementos de la obligación

tributaria esa es una competencia de la entidad territorial que la Constitución a

ella ha otorgado. Y no se trata de que la ley autorice a la entidad territorial para el

establecimiento de dichos elementos […] pues dicha autorización no emana de la

ley, sino de la propia Constitución” (Marín, 2008, p. 58-59)

El fundamento de este planteamiento sigue siendo el no vaciar las competencias de las

entidades territoriales y por ende, de acuerdo a lo señalado en la sentencia C-346 de

1997, respetar el núcleo esencial de la autonomía, es decir, que no se desnaturalice la

esencia de ésta garantía, de modo que se la desvirtúe, desconozca o desnaturalice. Esta

tesis nos lleva a la identificación de una doctrina que comprende, para el caso de la

autonomía, la defensa de un núcleo esencial o de un mínimo irreductible.

Así las cosas, además del problema de competencias que en materia tributaria se

establece entre el legislador, las asambleas departamentales y los concejos municipales,

respecto de la fijación de los elementos de los tributos (Artículo 338, 150-12, 300-4 y 313-

4), y las competencias referentes a la administración (destinación, manejo e inversión) de

los recursos propios, se encuentran una serie de presupuestos constitucionales que

implican limitaciones para el legislador y que inciden en la configuración de un núcleo

esencial de la autonomía territorial. Se hace referencia entonces a (i) la prohibición de

establecer exenciones a los tributos de propiedad de las entidades territoriales (Artículo

294), (ii) la potestad exclusiva de los municipios para gravar la propiedad inmueble

(Artículo 317) y (iii) la protección constitucional de los recursos tributarios propios que

gozan de las garantías sobre la propiedad y rentas que se predican de los particulares.

(Artículo 362).

En cuanto a la protección constitucional contenida en el artículo 362, se indica que los

bienes y rentas tributarias o no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios

de las entidades territoriales, son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas

garantías que la propiedad y renta de los particulares. Por ello, los impuestos

departamentales y municipales gozan de protección constitucional y en consecuencia, la

ley no podrá trasladarlos a la Nación, salvo temporalmente en caso de guerra exterior.



155

Esta protección constitucional se circunscribe a la Constitución y a la Ley. Los recursos

tributarios propios, cuentan con una protección constitucional pues una vez estos son

establecidos las entidades territoriales gozan de autonomía para adoptarlos y para darle

la destinación y manejo que crean conveniente (Sentencia C-495 de 1998). Sin embargo,

la administración, recaudo e incluso destinación, están sometidas a eventuales y

excepcionales intervenciones del legislador cuyo grado de limitación de la autonomía se

encuentra definido por la naturaleza exógena o endógena de los recursos157. La potestad

legislativa implica la capacidad de modificar o suprimir el tributo territorial establecido (C-

992-04158), incluso si con ello se disminuye el recaudo efectivo de recursos por ese

concepto (C-219-97), como quiera que la supresión es una facultad implícita

consustancial al ejercicio de la función legislativa en materia tributaria. En sentencia C-

615 de 2013, la Corte señaló

“Si bien es cierto la potestad tributaria del legislador encuentra limites en la

autonomía territorial constitucionalmente reconocida por la carta superior, y a la

postre en la potestad impositiva territorial, dicho poder es de carácter residual,

pues se enmarca dentro de los limites propios del principio de legalidad tributaria

[…] en ningún caso la potestad tributaria de las entidades territoriales restringe la

facultad del legislador de crear, modificar o eliminar tributos”.

Adicionalmente, el mismo texto constitucional señala que la protección contenida en el

artículo 362 se relativiza respecto al evento de guerra exterior y también, en referencia a

la destinación de un porcentaje de estos tributos, a las entidades encargadas del manejo

y conservación del ambiente y de los recursos naturales renovables de acuerdo con el

inciso segundo del artículo 317159.

De acuerdo con el artículo 317, sólo los municipios podrán gravar la propiedad inmueble.

Lo anterior no obsta para que otras entidades impongan la contribución de valorización.

157 Al respecto, Insignares (2015) p. 106.

158 Al respecto también Sentencias C-219-97 y C-205/95

159 Al respecto Sentencias C-305-95, C-495/96 y C-1340-00



Respecto a lo anterior, en sentencias C-944 de 2003 y C- 903 de 2011, se expresó que el

legislador está facultado por la Constitución para fijar ciertas pautas, orientaciones y

regulaciones o limitaciones generales en el ejercicio de la atribución impositiva del

impuesto predial160. Ello supone que la intervención del legislativo no puede tocar la

regulación de aspectos particulares del tributo y, específicamente su administración y

recaudo; y en especial la disposición sobre su destinación, salvo en el caso previsto en el

artículo 362. No obstante, como ha sido estudiado, las reglas jurisprudenciales han

admitido la intervención legal excepcional incluso en la destinación de los tributos

territoriales a partir de los criterios de racionalidad y proporcionalidad. Es importante

también indicar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 317, la contribución por

valorización es un ingreso fiscal que puede ser impuesto por entidades diferentes a los

municipios.

Por otra parte, para Robledo (2006), este núcleo esencial adquiere especial sentido

respecto a limitaciones constitucionales como la contemplada en el artículo 294. De

acuerdo con el artículo 294, la ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos

preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales.

Tampoco podrá imponer recargos sobre sus impuestos salvo lo dispuesto en el artículo

317 (contribución de valorización). Para Morelli y Santofimio (1992) en materia de

impuestos, esta norma representa una importante garantía. En sentencia C-177 de 1996

se señala al respecto: “si la restricción constitucional impuesta al legislador pudiera ser

enervada por el interés nacional, se frustraría el principio básico de la descentralización y

la autonomía de los departamentos, distritos y municipios en cuanto se haría prevalecer

un criterio centralista de conveniencia en perjuicio de las prerrogativas de orden superior

que les son reconocidas como verdaderos derechos”.

160 En el caso concreto, se consideró que la intervención del legislador era válida respecto a la

competencia sobre tributos predicables de la propiedad inmueble, puesto que se limitaba disponer un nuevo responsable del tributo. Igualmente, en Sentencia C-944 de 2003, se estableció que la intervención legislativa era válida pues la norma examinada no decretaba un impuesto sino que hacia una precisión legal sobre la forma de fijar el impuesto predial en los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal.



157

Para Insignares (2015), la Corte afirmó que “ni siquiera es de recibo la invocación del

interés nacional para hacer inaplicable la norma constitucional, toda vez que la

Constitución no incluye tal elemento como atenuante o eximente de la prohibición. De

manera que no admitió la existencia de causales que puedan enervar la restricción

constitucional” (p. 108).

No obstante, de acuerdo con la Sentencia C-587 de 2014, aunque en principio, está

prohibido al legislador establecer exenciones a los tributos de las entidades territoriales

(CP art. 294), “ello no significa que el legislador quede excluido de potestad de

configuración normativa con miras a definir y precisar el alcance de los tributos

territoriales y, en especial, para delimitar sus elementos esenciales, como ocurre con la

definición de los hechos y bases gravables (CP arts. 287.3, 338, 300.4 y 313.4)”161.

Incluso, para la Corte, la regla contenida en el artículo 294 no implica que en ningún caso

la ley pueda otorgar exenciones sobre tributos locales, pues la concesión mediante un

tratado internacional, de exenciones tributarias a un Estado extranjero o a un organismo

internacional se ajustan a la Carta y encuentran plena justificación en el ámbito de

aplicación del derecho internacional público162. Así las cosas, la protección constitucional

del artículo 294 encuentra dos excepciones: el caso de tratados que prevén exenciones

admisibles y el caso en el que no se trata de exenciones sino de un desarrollo de la

libertad del Congreso respecto a los linderos de la tributación territorial.

Ahora bien, existen también unos límites internos marcados, de acuerdo con Insignares

(2015), por la gestión de los tributos; esos límites hacen referencia al régimen de

procedimientos y sanciones en materia tributaria. Respecto a los procedimientos

Mediana (2008) e Insignares (2015) sostienen que la Ley 383 de 1997 (Art. 66), con el

propósito de unificar el procedimiento en materia tributaria territorial, estipuló que debía

darse aplicación del Estatuto tributario para los impuestos del orden nacional en los

municipios y distritos. A su turno, la ley 788 de 2002 (Art. 59) hizo extensiva la aplicación

161 Para la Corte Constitucional, la protección constitucional del artículo 294, no es aplicable

cuando de lo que se trata es de fijar, de manera general y abstracta, los linderos de la actividad impositiva a nivel territorial, como corresponde a la ley, según la Constitución (C- 521 de 1997). 162

Al respecto, Sentencia C-992 de 2004, también C-255 de 2003 y C-137 de 1996.



del Estatuto Tributario Nacional a los departamentos. De acuerdo con Medina (2008), la

aplicación de estos procedimientos incluye la administración, determinación, discusión,

cobro, devoluciones e imposición de sanciones, de los impuestos en los cuales son

sujetos activos los entes territoriales. En referencia a esta uniformidad procedimental la

Corte expresó en sentencia C-232 de 1998 lo siguiente:

La aplicación de las normas procedimentales establecidas en el Estatuto

Tributario para los impuestos del orden nacional a las entidades territoriales, tiene

como finalidad la unificación a nivel nacional del régimen procedimental […] Ello

constituye cabal desarrollo y concreción de uno de los principios constitucionales

(preámbulo y artículo 1o.), según el cual Colombia se organiza en forma de

República unitaria, por lo que la autonomía no puede realizarse por fuera de la

organización unitaria del Estado, razón por la cual, en aras de darle seguridad,

transparencia y efectividad al recaudo, administración y manejo de los impuestos

y contribuciones, compete al legislador fijar un régimen procedimental único,

aplicable tanto a nivel nacional, como a tributos del orden local. Por ende, de

conformidad con el ordenamiento superior, en caso de oposición o contradicción

entre normas procedimentales fijadas por los entes territoriales con aquellas

dispuestas por el legislador, prevalecen estas últimas, por lo que en

consecuencia, los órganos competentes de las entidades territoriales deberán

ajustar y modificar su normatividad para hacerla concordante con la señalada por

la ley.

Aunque la situación configura una limitación legal a la competencia fiscal de las

entidades territoriales, la uniformidad se fundamenta como intromisión justificada a partir

del carácter unitario del Estado, considerándose por tanto que la decisión legislativa es

legítima en cuanto no limita injustificadamente la autonomía de las entidades territoriales.

Respecto a la aplicación del régimen sancionatorio, de acuerdo con Medina (2008), la ley

788 de 2002, dio fundamento legal a las sanciones en materia tributaria territorial

correspondiendo a los entes locales, la aplicación directa sobre los sujetos pasivos de las

obligaciones tributarias territoriales, sin necesidad de incorporar dichas normas a su

ordenamiento interno a partir de Ordenanzas o Acuerdos. Siguiendo al Consejo de



159

Estado en Sentencia del 10 de noviembre de 2000, Exp 10870, Insignares (2015) indica

que “las disposiciones que tipifican las sanciones, incluidos los presupuestos y tasación,

tienen carácter de ley sustancial […] por esta razón, y en atención a su naturaleza

punitiva, su régimen jurídico es de origen legal” (p. 112). Al respecto la Sentencia C-1114

de 2003 señaló que el marco de intervención legal respetaba el ámbito competencial

territorial

Deja a salvo la facultad de las entidades territoriales de disminuir el monto de las

sanciones y simplificar los procedimientos, dependiendo de la naturaleza de los

tributos y la proporcionalidad de las sanciones respecto del monto de los

impuestos. Entonces, no se trata de una interferencia ilimitada del legislador, sino

de una interferencia razonable, orientada a la promoción de procedimientos

tributarios equitativos para los administrados y eficaces para la administración y

susceptible de adecuarse a las connotaciones propias de la materia tributaria a

cargo de esas entidades.

En síntesis “las entidades territoriales tienen la obligación de aplicar en sus jurisdicciones

las normas procedimentales previstas en el Título V del Estatuto Tributario, respecto de

los tributos de orden territorial, y su facultad de reglamentación se limita a la disminución

del monto de las sanciones y a la simplificación de los procedimientos, teniendo en

cuenta, en todo caso, la naturaleza de los impuestos y la proporcionalidad de las

sanciones respecto del monto de los impuestos”163(Insignares, 2015, p.112). La

reproducción de la normativa nacional en el escenario local ha obviado circunstancias

reales del ámbito territorial como la diversidad y particularidad de las administraciones y

su capacidad institucional para gestionar la competencia tributaria, al mismo tiempo ha

desconocido la necesidad de flexibilidad respecto a los tributos territoriales.

A pesar de las limitaciones en torno al alcance de la autonomía tributaria territorial, el

orden constitucional permite avizorar un núcleo esencial o un mínimo (Artículo 287) que

163 De acuerdo con Medina (2008) la uniformidad procedimental se aplicaría en principio, sólo a

los tributos denominados impuestos (arts. 66 de la ley 383 y 59 de la ley 788), de modo que las tasas y contribuciones estarían excluidas de esta regulación.



debe ser respetado cuando se habla de autonomía de las entidades territoriales para

gestionar sus propios intereses. Esta garantía inscribe la organización territorial en un

plano diferente al de la Constitución de 1886 y presupone un papel relevante de la esfera

local en el orden territorial, que siempre implicará, la necesidad de que no se desvirtúe,

desconozca o desnaturalice el principio autonómico. La flexibilización del principio de

reserva legal y la noción de un poder tributario originario ligado más a la materialización

del principio democrático que a la idea de soberanía estatal parecen abrir el horizonte a

la garantía constitucional de la autonomía en el contexto colombiano.

Aun frente a la inexistencia de una legislación orgánica clara, las normas constitucionales

avizoran reglas para articular los principios de autonomía y unidad sin que ello implique la

jerarquía de uno de estos principios. El meollo del asunto consiste entonces en acercarse

a un modelo que permita redefinir cuándo prevalece la unidad y cuándo prima la gestión

de los intereses propios. Respectando siempre el orden axiológico que pretendió el

cambio constitucional de 1991.

En ese sentido, el siguiente aparte pretende desarrollar una aproximación a la noción de

garantía constitucional de la autonomía territorial. Noción que ha tenido algún grado de

desarrollo en nuestro país, pero que es, en definitiva, una doctrina aun restringida en el

contexto nacional. No obstante, sus alcances pueden ser prometedores, en especial en

relación con el reconocimiento de un núcleo esencial o mínimo irreductible de los

derechos y facultades que permiten materializar la autonomía de las entidades

territoriales para gestionar sus intereses y analizar, pero sobre todo comprender, que la

autonomía es una categoría de máximos y no de mínimos.

Antes de ello, es preciso indicar que, una aproximación a la teoría de la garantía

constitucional se ha desarrollado en torno a presupuestos jurisprudenciales que indican

la existencia de un núcleo esencial de la autonomía territorial. En menor medida, la

jurisprudencia ha utilizado el concepto de garantía institucional o garantía constitucional.

Sin embargo, es válido indicar que en sentencia C-263 1996, se utilizó el concepto de

garantía institucional, pero esta situación correspondió a las consideraciones de un

salvamento de voto de Eduardo Cifuentes Muñoz, en dicho pronunciamiento, el



161

magistrado indicó que la garantía institucional consistía en una serie de poderes de

acción, dirigidos a que las entidades territoriales puedan satisfacer sus propios intereses:

“La autonomía territorial, en la Carta de 1991, es una garantía institucional. Este

concepto, originado en el derecho constitucional alemán determina que, en la

Constitución, existen una serie de instituciones (autonomía local, autonomía

universitaria y opinión pública libre, básicamente) cuya garantía es necesaria para

la preservación del carácter democrático y pluralista del orden jurídico-político y

de los valores y principios constitucionales. Sin embargo, la Constitución no

conforma esas instituciones, tarea que queda deferida al Legislador ordinario

quien, en todo caso, al regularlas no puede desconocer su núcleo básico. En este

sentido, la ley sólo puede establecer como límites a la autonomía territorial

aquellos que se hallen expresamente contemplados en la Constitución”

Ahora bien, la Corte ha vinculado más específicamente, el tema de la autonomía como

una garantía que implica el respecto por un núcleo esencial, que se suscribe como un

reducto mínimo de competencias, de acuerdo con el orden constitucional. Así las cosas,

en sentencia C-535 de 1996, la Corte Constitucional, señaló la existencia de un núcleo

esencial respecto a las facultades territoriales prescritas en el artículo 287 constitucional;

en ese sentido, se indicó que “el núcleo esencial de la autonomía está constituido en

primer término, por aquellos elementos indispensables a la propia configuración del

concepto, y especialmente por los poderes de acción de que gozan las entidades

territoriales para poder satisfacer sus propios intereses” y precisó, respecto a la

dimensión política que, “la inviolabilidad por parte del legislador, de la facultad de las

entidades territoriales de gobernarse por autoridades propias”. Por tanto, concluye el

tribunal constitucional diciendo que debe protegerse “el derecho de cada entidad

territorial a autodirigirse en sus particularidades a través del respeto de la facultad de

dirección política que ostentan”. En dicha sentencia, la Corte vinculó la noción de núcleo

esencial de la autonomía territorial, a la identidad y preservación de la Carta política de

1991, que sustenta la garantía institucional como principio autonómico.

Posteriormente, en sentencia C-219 de 1997 la Corte señaló que en materia fiscal, “para

que se mantenga vigente la garantía de la autonomía territorial, se requiere que, al



menos una porción razonable de los recursos de las entidades territoriales, puedan ser

administrados libremente. De otra forma, sería imposible hablar de autonomía y

estaríamos frente a la figura de vaciamiento de contenido de esta garantía institucional”.

Ahora bien, en materia tributaria y fiscal, como hemos visto, dicha garantía, se encuentra

consagrada en un conjunto amplio de disposiciones constitucionales. Por su parte, la

sentencia C-540 de 2001 precisó que “el núcleo esencial debe ser respetado por el

legislador porque el principio de autonomía es un componente esencial del orden

constitucional”. Así las cosas, indicó varios parámetros de dicho núcleo, como: (i) la

posibilidad de gestionar sus propios intereses, entendida como la facultad de constituir

sus propias formas de gobierno y de administración local; (ii) en materia presupuestal,

parte nuclear de la autonomía de las entidades territoriales tiene que ver con su

capacidad de autogobierno y autogestión.

De otra parte, en sentencia C-232-98 se analizó el grado de competencias del legislativo

respecto a la autonomía territorial, sosteniendo que “el legislador está autorizado

constitucionalmente para intervenir en los asuntos locales, a fin de garantizar y defender

los intereses del orden nacional, sin que ello de lugar a inmiscuirse en asuntos que son

de la competencia exclusiva de los departamentos, distritos y municipios, pues en tal

caso se violaría el núcleo esencial de la autonomía territorial”. Sobre las limitaciones o

intervenciones del legislador, el tribunal constitucional precisó que “el legislador puede

señalar ciertas pautas, orientaciones y regulaciones o limitaciones generales para su

ejercicio, siempre que se respete el núcleo esencial de la autonomía, es decir, que no se

desnaturalice la esencia de ésta de modo que se la desvirtúe o desconozca”. Siguiendo

esa línea, la sentencia C-318 de 2010, señaló que la autonomía de las entidades

territoriales, se configura como garantía institucional, es decir, que dicha autonomía tiene

un núcleo esencial indisponible para el legislador, lo cual implica que la limitación de

dicha garantía requiere de una justificación acorde con el texto constitucional.

Con lo visto, es claro que la autonomía territorial se vincula al orden de principios sobre

los cuales la Constitución Política configuró no solamente la organización territorial sino

la esencia misma del Estado Social y Democrático de Derecho. Por ello, es preciso



163

avanzar en la adopción de parámetros que permitan una identificación del principio

autonómico como mandato de optimización y como expresión del principio democrático.

3.2 Garantía constitucional de la autonomía territorial

Para hablar de la noción de garantía constitucional es necesario remitirse a algunos

aspectos de la doctrina española y alemana en la materia. La idea básica – y tradicional -

es la existencia de un fenómeno jurídico que restringe la acción del legislador frente a la

naturaleza y la permanencia de una institución en el orden jurídico-político. Ahora bien,

en ese sentido, en adelante con dicha garantía se hará referencia a un blindaje que para

el caso, se estudia desde el nivel local de gobierno – municipio -. Los municipios en los

sistemas federales y regionales suelen ser entidades con competencias menores a las

atribuidas a los niveles intermedios de gobierno. Así las cosas, en el caso español se

presenta una autonomía local (municipal - provincial) de una naturaleza más

administrativa (ejecutivo gubernativa) y una autonomía regional (comunidad autónoma)

de contenido más político (Aragón, 2006 y Caamaño, 2004).

En el caso colombiano, de acuerdo con lo visto, las entidades territoriales, cuentan en

esencia, solo con la autonomía administrativa y con una autonomía de connotación

política bastante restringida. Sin embargo, la doctrina de la garantía constitucional de la

autonomía local permite abordar las potestades de los entes locales como atribuciones

vinculadas no sólo a dimensiones administrativas sino también políticas. A continuación,

se realiza un breve análisis de la doctrina de la garantía constitucional para advertir un

presupuesto teórico válido – con beneficio de inventario - para el caso colombiano, en pro

del fortalecimiento del principio de autonomía territorial164.

164 Cabe anotar la similitud de los órdenes locales – municipales – en cuanto al contexto

colombiano y español, para los que se ha adscrito un nivel competencial eminentemente administrativo sobre la posibilidad de adjudicar competencias referentes a la autonomía política. Ello pues, a pesar de no reconocer una autonomía política en estricto sentido, si se reconoce una potestad para la gestión de los intereses propios. El artículo 137 de la Constitución española señala: El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses.



Para Cidoncha (2009), “la garantía institucional vendría a ser aquella protección

constitucional que preserva a una institución no sólo de su destrucción, sino de su

desnaturalización, al prohibir vulnerar su imagen maestra” (p. 150). Para Baño (1988), la

garantía institucional tiene un significado técnico jurídico: garantía constitucional de una

organización o institución respecto a su aseguramiento. El origen del concepto, de

acuerdo con Jaramillo (2016) y Parejo (1981), entre otros, se le adjudica a Schmitt165

quien señalaba:

los derechos fundamentales son derechos absolutos. Derechos que están por

encima del legislador y que son anteriores a la Constitución [...] Los derechos

fundamentales 'puros' no están garantizados 'en la medida de la ley' […] Junto a

los derechos fundamentales […] la Constitución ofrece a determinadas

«organizaciones» una especial protección [que] tiene el fin de hacer imposible su

supresión por medio de la legislación ordinaria (Baño, 1988, p. 166).

Esta protección de la que hablaba Schmitt, es la que configura, para la época, la garantía

institucional. En el contexto español, el debate se introdujo por Parejo (1981) quien

señala que el propio contenido de la doctrina de la garantía institucional se conecta a la

Constitución de Weimar de 1919 y su objeto radicó en la autonomía municipal que el

artículo 127 que dicha Constitución reconocía: “los municipios y las asociaciones de

municipios tienen derecho a la autoadministración dentro de los límites de las Leyes”.

Para Cidoncha (2009), la doctrina de la garantía institucional supone un esfuerzo loable

por asegurar un contenido fijo, mínimo e inderogable a determinados conceptos

constitucionales, así, “la justificación última se encuentra […] en el carácter normativo de

los preceptos constitucionales, que en modo alguno pueden concebirse como hojas en

blanco sobre las que el legislador pueda escribir a su capricho” (p. 179).

165 En las obras: Schmitt, Carl. “Teoría de la Constitución”, Madrid, Alianza editorial, 2001, Trad.

Francisco Ayala; Schmitt, Carl. Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung, 1931; recogido en Verfassungsrechtliche Aufsatze, Berlín, 1958. De acuerdo con Cidoncha (2009), también se encuentran desarrollos del concepto en Giese (1919), Wolf (1923) o Smend (1917).



165

En síntesis, el concepto de garantía institucional hace referencia a una resistencia frente

al legislador que, en el contexto alemán de la época, representaba un aseguramiento,

debido a que la constitución carecía de fuerza normativa respecto a la ley. Su naturaleza

responde a la defensa del ámbito de autonomía municipal frente al legislador y la

imposibilidad de su supresión o vaciamiento y de su limitación a una existencia

meramente aparente (Carro, 2007). Su origen para Jaramillo (2016) es el de una técnica

constitucional limitadora del poder legislativo. Por ello, en su noción originaria, la

autonomía se concebía como una garantía institucional que, siguiendo la jurisprudencia

constitucional española se define así,

“la garantía institucional de la autonomía local no asegura un contenido concreto

ni un determinado ámbito competencial sino la preservación de una institución en

términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia

social en cada tiempo y lugar, de suerte que sólo podrá reputarse desconocida

dicha garantía cuando la institución es limitada de tal modo que se la priva

prácticamente de sus posibilidades de existencia real como institución para

convertirse en un simple nombre”166.

De acuerdo con Velasco (2007), dicha garantía, “sólo preserva el “contenido esencial” o

un “mínimo” de autonomía local y a la Ley corresponde, en los límites de la institución, la

configuración completa del régimen local. Según García (1998) el carácter negativo de la

garantía, es decir, su apuesta defensiva ante el legislador, se analizó desde la doctrina

como insuficiente, haciendo necesario entender que la autonomía local también se

configura como un mandato positivo a la ley. Se habla entonces de una garantía

constitucional (Fernández-Miranda, 2008). Lo que ha pretendido esta doctrina, de

acuerdo con Velasco (2007), es explicar la autonomía municipal de la Constitución como

un “poder constitucional de progresiva elevación estatutaria y legal”.

166 Sentencia del Tribunal Constitucional Español 109/1998, FJ 2. En esta fórmula concurren

varias declaraciones iniciadas en la STC 32/1981.



En búsqueda de la superación de la insuficiencia explicativa de la garantía institucional,

se ha sostenido que la garantía de ciertas instituciones u organizaciones es

prácticamente inescindible del reconocimiento de ciertos derechos fundamentales. Así

las cosas, estas nociones, adoptadas al debate de la garantía constitucional implican la

existencia de un papel del legislador no solo en el plano negativo – no limitar - sino es

especial en el positivo – desarrollar -. Esta noción positiva del legislador en la efectividad

de derechos, es considerada por Baño (1988) un aporte de la doctrina de Haberle

(1983)167, quien considero que el rol del legislador implicaba un papel activo e

imprescindible para asegurar el contenido y el disfrute de los derechos fundamentales.

“Al legislador no le está reservada una función meramente aplicativa de la

Constitución, sino una labor creadora, capaz de actualizar el mensaje que los

derechos fundamentales llevan dentro. Cuando esa misión no es bien atendida,

los efectos son tanto o más perjudiciales que cuando el legislador sobrepasa los

límites de su actuación […] campo son también derechos fundamentales; su

carácter objetivo no les resta valor jurídico” (Baño, p.162)168

En la misma línea, autores como K. Hesse (1985)169 han subrayado que el gran aporte de

la teoría de las garantías institucionales ha sido destacar la importancia del significado

jurídico-objetivo de los derechos fundamentales.

“Reconocido que la norma constitucional tiene primacía sobre la legislación, que

la Constitución, por tanto, se impone al legislador, hay que reconocer también que

toda institución o derecho contenido en la Constitución goza de una garantía

frente al legislador. Salvo el supuesto de que expresamente la propia Constitución

confiera al legislador una absoluta libertad para regular una institución, en los

167 Haberle, P. (1983) Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundsgesetz, 3." ed.,

Heidelberg, 1983, en especial pp. 126 y ss. 168

Según Cidoncha (2009) “no se trata sólo de proteger al individuo de la intervención del Estado en su esfera subjetiva, sino también de generar condiciones para que los derechos fundamentales puedan desplegar su máxima efectividad” (Cidoncha, p. 158) 169

K. Hesse (1985) Grundzüge des Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 15." ed., Heidelberg, 1985



167

demás casos la garantía la brinda la propia primacía constitucional” (Baño, p.

170).

De acuerdo con estos planteamientos, el legislador dota de contenido a los derechos

fundamentales, pero también desarrolla instituciones blindadas con el supuesto de la

garantía constitucional, por ello, la omisión en el accionar del legislativo limita la

efectividad en los dos supuestos. Las instituciones y derechos guardan una estrecha

relación en la materialización del orden constitucional. Esta tesis se emplea también

como criterio para determinar el necesario desarrollo de la garantía de autonomía local.

Para el caso colombiano, por ejemplo, lo anterior lleva a plantear que el legislador

orgánico ha violentado, con su omisión histórica, la garantía del principio de autonomía. Y

que se hace por tanto necesario que la legislación orgánica potencie la autonomía

territorial y no sólo la limite.

Con todo ello, para Fernández (2008), Jaramillo (2016) y Velasco (2007), al corresponder

la garantía institucional con una concepción esencialmente negativa, se requiere su

superación a partir del concepto de garantía constitucional. No sólo se hace relevante

garantizar la existencia de la autonomía sino su delimitación, la dotación de un contenido

que le de forma; para esa finalidad, la teoría de la garantía constitucional, permite el

despliegue de las funciones que la institución tiene constitucionalmente asignadas

(Fernández, 2008). La tesis de Fernández (2008), señala que la doctrina de la garantía

constitucional permite una construcción de la autonomía local en sentido positivo, en

virtud de lo cual, el precepto constitucional no implica un acercamiento negativo del

legislador, sino un mandato constitucional. Un mandato de optimización. A esa mima

tesis asiste Parejo (2003) al señalar lo siguiente

puede convenirse sin duda en la insuficiencia de la garantía institucional para

asegurar la integridad y el desarrollo adecuado de la posición y la función

constitucionales de la Administración local como pieza del Estado y la

consecuente necesidad de una interpretación de la norma fundamental que

decante el completo marco constitucional (comprensivo de la garantía

institucional) al que debe ajustarse, en el que debe moverse y que debe inspirar la

total acción del legislador ordinario que afecte a la Administración local (p. 53).



Para Velasco (2007), hoy en día, la garantía constitucional se expresa como garantía

inmediata y directa de un mínimo de autonomía exigible judicialmente (es una garantía

subjetiva), pero también, puede ser identificada como un principio, el principio de

autonomía, el principio en su sentido técnico jurídico, o como norma finalista (el máximo

realizable). Al respecto, García Morillo (1998), indica

la garantía constitucional exige, que la institución cumpla la función

constitucionalmente asignada, y se desplieguen los efectos que se corresponden

con una institución a la que se cataloga como división territorial del Estado, a la

que se reconoce repetidamente autonomía, y a la que se configura, también

constitucionalmente, en sus elementos básicos y de conformidad con el principio

democrático, asignando a esa institución las funciones que mínimamente son

exigibles para ese menester. […] No se trata ya del contenido esencial como

garantía de supervivencia, sino del contenido mínimo como exigencia funcional (p.

44-45)

En el mismo sentido, Aja (1999), indica que el reconocimiento constitucional de la

autonomía de los Estados proporciona una seguridad fundamental, debido a los efectos

generales de la supremacía de la Constitución sobre las leyes, es decir, de su fuerza

normativa. Bajo ese entendido, la garantía constitucional opera, por una parte, porque las

constituciones modernas son rígidas, es decir, no pueden ser modificadas por la simple

mayoría del Legislativo, como se hace con una ley, sino que requieren de factores

cualitativos como mayorías amplias y procedimientos más complejos. Por otra parte, de

acuerdo con Aja (1999) la garantía constitucional actúa a nivel judicial, provocando la

declaración de nulidad por parte del Tribunal Constitucional de cualquier ley contraria al

contenido de la Constitución.

En consecuencia, se hace necesario examinar la garantía no institucional sino

constitucional, como principio orientador (García, 1998), a partir de reglas que se

configuran como un mandato de optimización. Para Jaramillo (2016), la garantía se

convierte en un criterio casi deontológico que implica la existencia municipal de acuerdo

con el orden democrático.



169

“Esta funcionalidad ofensiva [mandato de optimización] de la dimensión objetiva

impide identificarla con la noción de garantía institucional, que tiene una

funcionalidad puramente defensiva. […] La garantía institucional es una garantía

negativa (un límite), la dimensión constitucional, por el contrario, es básicamente

una garantía positiva (una directriz de actuación)” (Cidoncha, p. 185)

De acuerdo con Velasco (2007), de la noción de garantía constitucional se desprende

tres fundamentos: 1. Lo objetivo: Lo que garantiza la Constitución no es propiamente una

institución sino concretos “mínimos” de autonomía local. Mínimos que son superables y

configurables por la ley pero, sobre todo, garantizados de forma directa por la

Constitución. 2. Lo subjetivo: esta figura jurídica no se limita a garantizar estándares

objetivos de autonomía municipal frente a las leyes sino que además, atribuye poderes

jurídicos inmediatos a cada municipio. En ese sentido dota de una garantía judicial al

ente autónomo; y 3. El mandato: la garantía ordena a todos los poderes públicos la

optimización de la autonomía municipal, es decir, una función como principio normativo

en estricto sentido y no sólo como directriz programática.

Para el caso colombiano, en lo que atiende a la autonomía tributaria, la anterior

teorización podría fundamentar una interpretación flexible de la reserva de Ley, en

relación con las Ordenanzas y los Acuerdos y a su turno, la adopción de una

hermenéutica judicial favorable a la autonomía local. Al respecto, Carro (2007) ha

indicado la flexibilización de la reserva de ley como una teoría para la dimensión

municipal cuyo fundamentado se encuentra en el carácter democrático de la institución

municipal. Lo anterior también implica la posibilidad de la adopción competencial a partir

de la distribución de facultades, como aquellas que corresponden con competencias

normativas. Para Fernández-Miranda (2008) “El principio de autonomía de las entidades

locales no tiene un contenido constitucionalmente reglado ni exactamente determinable a

priori y, por ello, respetando estrictamente lo previsto en la Constitución, es lícito y

posible atribuir a aquéllas unas u otras competencias” (p. 116). En este sentido, la

garantía permite una profundización del principio democrático sobre la formalidad de los

actos normativos particulares. Siguiendo esta tesis, para Caamaño (2006)



“La vieja y tradicional tesis en virtud de la cual no hay autonomía política sin

potestad legislativa resulta difícilmente sostenible en los ordenamientos jurídicos

actuales que han abandonado una compresión jerarquizada y formal por otra de

corte estatutario y competencial (más ajustada a las demandas de la globalidad),

mediante la que se reconocen diversos centros normativos, democráticamente

legitimados, que interaccionan entre sí, y que se relacionan en términos de

aplicabilidad normativa, primacía, supletoriedad y subsidiariedad. En este

contexto, cada vez más, es ley aquella norma que tiene un ámbito de actuación

constitucionalmente reservado, y no la que formalmente reviste esa condición.

Ley es la norma rectora que, dentro de un determinado ámbito de decisión,

expresa jurídicamente, a través de una regulación normativa, la voluntad política

de un órgano democráticamente legitimado por la comunidad para llevar a cabo

ciertas políticas públicas de su interés e incumbencia. Expresado en otros

términos: el concepto de autonomía política puede considerarse vinculado al de

potestad legislativa, siempre que esta última sea entendida en un sentido

material, esto es, como el poder de emanar normas para la comunidad dictadas

por un órgano formado por representantes de la comunidad para la que se dictan”

(p 10).

La autonomía permite a los entes destinatarios desenvolverse en el marco de la ley, pero

no por ello, estar subordinados a la misma, en otras palabras, posibilita la

discrecionalidad para la determinación de acciones que se configuren como desarrollo

normativo del marco constitucional y legal. En el tema local, para Carro (2007), el

carácter democrático de los municipios exige un campo propio de decisión autónoma, no

una mera función técnico-administrativa. García (2016) señala que, para el caso español,

el profesor García Roca170 defiende la caracterización política de la autonomía de los

entes locales y afirma que “el principio democrático representativo produce una

transformación en la naturaleza de la autonomía de los entes locales al entender que un

170 García Roca, J. (2001) El concepto actual de autonomía local en López Guerra, L. (Coord.)

Estudios de Derecho Constitucional. Homenaje al Profesor Dr. D. Joaquín García Morillo, Tirant lo Blanch, Valencia.



171

municipio democrático nunca puede ser privado de su carácter político en lo que a su

autonomía se refiere” (p. 232).

Bajo este tipo de variables conceptuales, se desdibujan las tradicionales fronteras entre

las dimensiones política y administrativa de la autonomía. La superación doctrinal de la

que habla Robledo (2006 y 2010), se manifiesta certeramente al indicar que en términos

generales, la autonomía territorial se configura como una potestad de autodirección que

responde materialmente a connotaciones políticas. Aunque en todo caso, su alcance se

ve marcado por el orden jurídico que delimita su contenido, pues aun con una autonomía

pronunciada, no se puede asimilar esta institución con la soberanía.

Por su parte, Carro (2007), siguiendo la doctrina de Gianini (1970)171 señala que no se

puede negar a los entes locales una potestad de orientación político-administrativa, que

no tiene su origen en el Estado sino en la mayoría política de la propia comunidad

(Citado por García, 2016, p. 233). En ese sentido, García (2016) coincide con Caamaño

(2004) al indicar que resulta bastante paradójico el hecho de que lo órganos de gobierno

más cercanos a los ciudadanos cumplen funciones simplemente administrativas y de

ejecución. Para el contexto colombiano, resulta consecuente la anterior afirmación

teniendo en cuenta la elección popular de autoridades locales y la consagración del

municipio como institución fundamental en la que se materializa el Estado Social de

Derecho, pero a su vez, como nivel de gobierno sometido a férreos controles y tutelas

que lo convierten en muchos escenarios en simple agente ejecutor de las políticas

centrales. Esta situación permite advertir la necesidad de potenciar el principio

democrático a partir de la autonomía, como forma de alentar la participación de la

ciudadanía en lo público. No se puede seguir pensando en la validez de tendencias de

concentración del poder que sostienen que es mejor “administrar de cerca y gobernar de

lejos”.

Ahora bien, en cuanto a la dimensión concreta de la garantía constitucional, de acuerdo

con Velasco (2007), en la Alemania de hoy se habla de una triada de garantías

171 Giannini, (1970) Diritto Amministrativo, vol. I, Giuffré, Milano, 1970



constitucionales que comprenden la garantía de existencia (Rechtssubjektsgarantie); la

garantía institucional (Rechtsinstituionsgarantie); y la garantía subjetiva (Subjektive

Rechtsstellungsgarantie).

La “garantía de existencia” presenta la dimensión más propiamente institucional

de la autonomía local, pues asegura la permanencia en el Derecho público

alemán de un tipo concreto y conocido de corporación jurídico-pública (los

municipios). En cambio, la llamada “garantía institucional”, en sentido estricto, se

encuentra hoy en gran medida subjetivizada; ha dejado de ser una garantía

meramente objetiva para pasar a ser un poder inmediato de cada municipio.

Como elementos componentes de la “garantía institucional” de la autonomía

municipal se viene aludiendo comúnmente a: la competencia universal en ámbitos

de interés local, la actuación bajo propia responsabilidad, la reserva de Ley en

materia local y el reconocimiento directo de diversas posibilidades de actuación

pública (poder de planificación, de organización, de empleo público, poder

normativo y poder financiero) [la] garantía subjetiva consiste precisamente en

individualizar a favor de cada municipio (subjetivar) las concretas garantías

englobadas en la categoría general de la “garantía institucional”172 (Velasco, 2007,

p. 7-8)

Ese contexto alemán tiene sus propias particularidades en el desarrollo de la doctrina

española. Así las cosas, de acuerdo con Velasco (2007)173, las tres dimensiones en el

desarrollo normativo español se expresan de manera particular. En primera medida, la

garantía se expresa como una garantía de estándares mínimos. Con esta noción, se

hace referencia a un contenido esencial que tiene pretensión de ser conservado en el

sistema jurídico pero que puede ser regulado por la ley. El control de constitucionalidad

se expresa como juicio de contradicción o cotejo entre enunciados normativos concretos

referentes a los estándares y las leyes. En el contexto español se han definido mínimos

competenciales, funcionales y de suficiencia. Frente a los competenciales Velasco (2007)

172 Se sigue en la conceptualización de esta triada a: E. Schmidt-Assman (2003) Kommunalrecht

en, E. Schmidt-Assman, Besonderes Verwaltungsrecht, 13ª edición, Berlín, 2003, pp. 1 y ss. 173

Al respecto también Cidoncha (2009) y Carro (2007)



173

indica que la Constitución impide todo control administrativo de oportunidad de una

administración supralocal sobre los municipios (cuando ejercen competencias propias),

mientras que en el ejercicio de competencias delegadas si son posibles los controles o

tutelas de oportunidad. Respecto a los funcionales, se habla de un “poder decisorio”

propio y del derecho a participar de la gestión de intereses propios. En tercer lugar, frente

a la suficiencia en materia financiera se habla de suficiencia de medios y de poder de

gasto.

“La garantía constitucional de suficiencia de medios es muy limitada

(fundamentalmente, porque no exige que los recursos hayan de ser en su

totalidad “propios” bastando con que sean genéricamente suficientes) [y

garantiza] la plena disponibilidad por las corporaciones locales de sus ingresos sin

condicionamientos indebidos y en toda su extensión, para poder ejercer las

competencias propias (…) y la capacidad de decisión sobre el destino de los

fondos, también sin condicionamientos indebidos (Velasco, 2007, p. 15).

En el ámbito de la autonomía tributaria, resulta interesante la posición de Hernández

(2001) quien encuentra dos consideraciones en materia de autonomía tributaria

“Primero, que la autonomía tributaria cumple una función garantista de la

autonomía local y constituye […] una garantía de la libre acción del ente local ante

el intento de injerencia del Estado […] Segundo, que la autonomía tributaria

permite una mayor responsabilidad política del gobierno municipal acerca de los

vecinos en la gestión de los servicios municipales” (p. 206)

Ahora bien, una segunda dimensión de la garantía constitucional se expresa como

garantía subjetiva de la autonomía. Esta dimensión implica la supervivencia concreta de

cada institución, por ello, “la Constitución puede proteger la autonomía local como

“derecho subjetivo” de cada municipio, aunque ese derecho puede no incluir la propia

supervivencia de cada municipio” (Velasco, 2007, p. 20). En otras palabras, la garantía

de autonomía local impide que se borre del orden constitucional la municipalidad.



Finalmente, una tercera forma en que se expresa la garantía constitucional es como

principio constitucional. Se manifiesta como mandato positivo – de optimización – a todos

los poderes públicos. De acuerdo con Esteve (1991)174 “más que como una realidad a

preservar, la autonomía local [en la Constitución] se presenta como un deseado objetivo

que la Constitución marca” (Citado por Velasco, 2007, p. 25). De esta lectura se puede

deducir que la autonomía es una finalidad constitucional, pero no una finalidad

programática sino deóntica, es decir, normativa; es un imperativo que exige el marco

constitucional para lograr una concreción del papel de la municipalidad en el orden

político-jurídico. El municipio se convierte en la institución local que materializa el Estado

Social y Democrático de Derecho, en última instancia, es la entidad responsable de la

provisión de bienes, servicios y derechos. En síntesis, el principio autonómico se

manifiesta como atribución de competencias, como dotación de contenido y como

concreción de la directriz marcada por la garantía constitucional (García, 1998).

Para Fernández-Miranda (2008) “es necesario llevar a cabo una interpretación de la

Constitución con la que construir un principio de autonomía local que no se reduzca a

garantizar la existencia de una institución, sino a exigir una delimitación de la misma” (p.

124). La autonomía local es signataria de una función dentro del orden jurídico. Para el

caso de Colombia, se avizora un criterio hermenéutico que, en escenario de definición

del alcance del principio autonómico, exige una justificación suficiente y no sólo

proporcional, y también, la aplicación de la fórmula de preferencia de la norma más

favorable a la autonomía - canon hermenéutico “pro autonomía municipal” –, para

asegurar que la autonomía no quede reducida a lo nominal, tal y como ha venido

sucediendo en la realidad institucional del país. Adicionalmente, se señala desde la

doctrina, la existencia de Estatutos como estándar de autonomía, lo que en el plano

colombiano se desarrollaría a partir de una auténtica ley orgánica de ordenamiento

territorial. Esa legislación orgánica territorial podría convertirse en el estatuto de la

autonomía territorial.

174 Esteve Pardo, J (1991) “Garantía institucional y/o función constitucional en las bases del

régimen local”, en REDC, núm. 31 (1991), pp. 125 y ss. (pp. 127 y 130).



175

Una noción de garantía constitucional entendida bajo las tres dimensiones descritas,

materializa la razón de existencia de los entes locales – municipios – en el orden

territorial. Ello resulta más que pertinente para el caso colombiano, que señala a nivel

constitucional al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa

del Estado. Bajo estos términos, desde lo teórico García sostiene lo siguiente:

“la garantía constitucional exige, que la institución cumpla la función

constitucionalmente asignada, y se desplieguen los efectos que se corresponden

con una institución a la que se cataloga como división territorial del Estado, a la

que se reconoce repetidamente autonomía, y a la que se configura, también

constitucionalmente, en sus elementos básicos y de conformidad con el principio

democrático, asignando a esa institución las funciones que mínimamente son

exigibles para ese menester […]No se trata ya del contenido esencial como

garantía de supervivencia, sino del contenido mínimo como exigencia funcional”

(García, 1998, p. 44-45).

De acuerdo con Parejo (2003), “el hecho mismo de la expresa garantía de la autonomía

indica ya la relevancia constitucional de la Administración local, cuya configuración el

constituyente no ha querido entregar completamente a la libre disposición del legislador

ordinario” (Parejo, 2003, p. 53). La autonomía se convierte en una expresión de la

realidad política como fuente normativa, es decir, de la adopción constitucional de la

organización socio-política primigenia que es la municipalidad. Por tanto, la autonomía

local reconfigura la relación Estado-sociedad, permitiendo que la democracia rija como

principio guía de la gestión y administración de lo público a nivel territorial.

Las anteriores consideraciones proporcionan elementos adicionales para la reflexión de

la autonomía territorial en el contexto colombiano, no sólo en la dimensión tributaria sino

también en términos generales. La idea de que la existencia de la autonomía no refleja

simplemente un esquema de restricción al legislador y por ende, de un criterio de

mínimos realizables, permite entender que el andamiaje constitucional en materia

territorial persigue, en algún grado, un desarrollo más fuerte de la democracia local. Así

las cosas, la garantía de mínimos, que se ha desarrollado incipientemente en Colombia,



puede generar espacios de convergencia para adelantar una apuesta que pretenda dar el

lugar que le corresponde a la autonomía como principio constitucional.

En estos escenarios la vida local, y en especial, la institución municipal, pueden marcar el

sendero para la adopción y constitución de nuevas formas organizativas que permitan el

desarrollo de la democracia, la descentralización del poder y la redefinición de las

relaciones entre el Estado y la sociedad. Esto resulta central, si reconocemos el actual

proceso de posconflicto como una oportunidad para repensar el país y superar las

desigualdades estructurales que restringen la búsqueda de una integración territorial

capaz de promover un desarrollo armónico en todas las esferas que la sociedad

considere trascendentes para consolidar la justicia y la materialización de los derechos.

4. Conclusiones

Antes de abordar algunas conclusiones sustanciales de este trabajo, es necesario indicar

que, como consecuencia lógica de lo demostrado a lo largo del texto, el análisis de la

autonomía tributaria de las entidades territoriales, valida nuestra hipótesis de acuerdo

con la cual, en materia tributaria, el modelo constitucional unitario, sus desarrollos y la

intervención del legislativo sobre la competencia autónoma de los entes territoriales

incide en su garantía constitucional, haciendo que las entidades territoriales gozan de

una garantía constitucional débil, que permite al legislador un grado fuerte de

intervención tanto en el establecimiento de los tributos como en la regulación de su

administración y destinación.

Ahora bien, lo anterior no justifica la inexistencia de parámetros constitucionales que

permitan potenciar las atribuciones de las cuales son titulares los niveles locales de

gobierno. Por lo tanto, el estudio advierte la existencia de perspectivas teóricas que

permiten desarrollar un examen más concienzudo de la garantía constitucional de la

autonomía territorial y su posición en el orden jurídico político como un principio, es decir,

como una finalidad del Estado Social y Democrático de Derecho que define a Colombia.

La acción estatal debe encaminarse al desarrollo del principio autonómico como guía del

proceso de transformación de la organización territorial, incluyendo por su puesto, el

fortalecimiento del régimen local tributario y otros factores que contribuyan a consolidar

las dimensiones fiscal, administrativa y política de la autonomía territorial. Se hace

preciso en ese sentido, avanzar en la constitución de una Carta autonómica o un Estatuto

para la autonomía.

Los ejes temáticos de este trabajo permiten concluir en primer lugar, que la situación

constitucional anterior a 1991, estaba marcada por un fuerte centralismo, cuya

configuración se definió a partir de la fórmula decimonónica de “centralización política y



descentralización administrativa” elevada por el proceso regeneracionista. Esta fórmula

irradió no solo a nivel institucional sino que además afectó la estructura social. El

centralismo logró hundir las opciones federales y sólo hasta finales del siglo XX el país

entrará en una etapa de moderación del modelo unitario. Bajo ese contexto, la vida local

se subordinó a las condiciones y directrices del Estado centro, configurando una

institucionalidad ineficiente para afrontar los retos territoriales. A su turno, el centralismo

se vinculó al abandono de muchas realidades territoriales que terminaron por ahondar las

condiciones de desigualdad estructural en términos de acceso a derechos.

El orden constitucional de 1991 representó, a partir de la adopción del Estado Social de

Derecho, una apuesta por un sistema basado en la materialización de la justicia social y

abrió el camino para superar la dialéctica de la destrucción del otro, a partir de una

comprensión dialógica del otro. No obstante, pese a que la Constitución dispuso como

modelo la República Unitaria, Descentralizada, con Autonomía de las entidades

territoriales, no logró resolver definitivamente la configuración interna del poder político,

dejando en manos de los poderes constituidos, la materialización y concreción de la

autonomía como criterio esencial de la transformación en materia territorial.

Frente a esta situación, ni la Ley, ni la jurisprudencia han abierto el horizonte para la

autonomía; sólo hasta el año 2011 fue aprobada la Ley Orgánica de Ordenamiento

Territorial y sus aportes son insustanciales; a su vez, la jurisprudencia constitucional ha

favorecido el principio de unidad política, sobre el principio de autonomía; y

consecuentemente, la política gubernamental se ha definido bajo la idea de re-

centralización. Esta tendencia de concentración ha hecho que en la praxis, las

condiciones de desigualdad, reproducidas por el centralismo, no hayan sido superadas.

Como consecuencia, la autonomía no ha servido a la materialización del Estado en los

territorios, porque esta institución no ha sido apreciada como un instrumento para

potenciar los derechos y la democracia local. La autonomía ha seguido vinculada con la

descentralización administrativa, generando lógicas de dependencia y pocas

oportunidades para afrontar el autogobierno y una gestión pública más eficiente. Estas

características han hecho que se restrinja el alcance de los contenidos del principio

según el cual, las entidades territoriales son autónomas en la gestión de sus intereses.

Conclusiones 179

Por tanto, el principio autonómico requiere una revisión en términos políticos para permitir

una reconfiguración del poder y una integración territorial armónica que permita el

desarrollo económico, político y social en todo el territorio de la república.

Concretamente, y para avanzar en la búsqueda de mecanismos que permitan repensar la

organización territorial, en materia tributaria, el presente trabajo ha intentado articular la

naturaleza del régimen tributario territorial con el modelo de hacienda pública y de forma

más específica, con la política de ingresos y el alcance de las competencias que se

desarrollan en torno a los instrumentos fiscales (tributarios) propios. De esa forma, el

estudio observa algunos caminos que puede tomar la acción estatal para fortalecer la

descentralización y la autonomía fiscal, de manera que el sistema de finanzas públicas

locales o las haciendas locales, puedan convertirse en pivotes de la transformación del

Estado territorial.

Como se ha concluido, la autonomía territorial tributaria está atada a la forma estatal

unitaria y a los criterios de descentralización fiscal. Por ello, en pro del principio

autonómico, la descentralización fiscal deberá buscar la forma en que se exprese de

manera más conveniente, la articulación de los enfoques del federalismo fiscal y del

modelo de principal-agente. Sin embargo, esa articulación tendrá que determinar

indiscutiblemente, el fortalecimiento de los instrumentos fiscales propios, y en especial,

tendrá que propiciar un régimen tributario local más autónomo. Sin por ello, desconocer

los criterios de corresponsabilidad en materia de ingresos y gastos, y el desequilibrio

vertical en materia de finanzas. Lo dicho, hace necesario pensar en la existencia de un

sistema de transferencias que aporte a la equidad y a la igualación fiscal, pero también,

que abra espacios para la autonomía en términos de autodirección y autoorientación. Ese

sistema de transferencias deberá corresponder también con una legislación precisa

sobre la cláusula general de competencias y la distribución de recursos. La cuestión

territorial requiere de un fortalecimiento de las haciendas locales, apuntando a forjar una

tendencia no parasitaria y a superar la pereza fiscal.

De acuerdo con lo anterior, no sólo para avanzar en materia fiscal, sino también para

articular la autonomía al modelo Estatal, deberá adelantarse un proyecto de construcción

de una Carta Autonómica o un Estatuto que de forma y precise el modelo de

organización territorial y el papel de entidades como los municipios. Ese proyecto resulta



trascendente para una sociedad que está en proceso de pensarse de una o varias

maneras diferentes. Es decir, para una sociedad que busca materializar la paz como

condición de superación del conflicto y la desigualdad.

El régimen tributario local deberá enfrentar la precariedad normativa que caracteriza su

regulación jurídica, pues, a pesar del cambio constitucional, las normas tributarias locales

son, en esencia, anteriores a la Constitución de 1991. Igualmente, la consolidación de los

procesos fiscales a nivel local debe explorar soluciones a la insuficiencia institucional y

administrativa para adelantar la gestión y los procesos de recaudación; en este sentido,

por ejemplo, resulta urgente propiciar una reforma al sistema catastral para transformar

los procesos fiscales vinculados con el impuesto predial. De seguro, el impuesto predial

puede convertirse en un pivote de la suficiencia fiscal y la corresponsabilidad en materia

de ingresos y gastos. Pero aun de mayor importancia, resalta el papel que pueden jugar

los impuestos como instrumentos al servicio de la justicia social y la redistribución, en

especial en un país con profundas desigualdades en materia de ingresos y de riqueza.

En definitiva, deberá observarse que la finalidad del sistema fiscal no es solamente la

estabilidad macroeconómica sino también la concreción de los derechos y la distribución

en términos de justicia social. Tal como se ha indicado, aunque la función de los tributos

respecto a la suficiencia en la provisión de servicios y bienes públicos resulta importante,

no debe omitirse la existencia de otros principios de igual relevancia constitucional, como

los principios de justicia, eficiencia y progresividad, que implican una función de

redistribución. Así las cosas, además de los temas macroeconómicos, los impuestos

aportan en términos de la búsqueda de equidad, no sólo porque una vez integrados al

gasto pueden orientarse en esos términos (acceso a la política social), sino porque desde

su adopción o creación normativa, pueden regularse de tal manera que permitan una

aplicación de principios como la progresividad.

La tributación debe buscar un avance también en lo político y cultural; los tributos deben

reproducir una relación de vinculación entre los derechos y los deberes ciudadanos, para

permitir la adopción de criterios que apunten a la legitimidad de las cargas públicas y

para menguar la cultura de desconfianza frente a la gestión de los recursos. Por ello, la

corresponsabilidad fiscal puede aportar en pro de la participación y el control ciudadano

Conclusiones 181

no sólo a partir del principio de representación, sino de manera posterior en la ejecución

y decisión vinculadas a los recursos públicos. En este aspecto, resulta interesante la

evaluación de los procesos vinculados a los llamados “presupuestos participativos” y en

general, a las condiciones que propicien la participación ciudadana en la gestión de la

administración pública. El fortalecimiento fiscal no responde exclusivamente a la

búsqueda de una simple estabilidad de ingresos y gastos, sino que representa una

posibilidad para el desarrollo y la apropiación de discusiones locales que apuntan a la

construcción de democracia.

Existe igualmente una necesidad de articulación con el proceso de posconflicto. La

tributación local requerirá de instituciones municipales fuertes y de un reconocimiento de

las posibilidades de diversidad, para que los impuestos puedan adoptarse o ser creados

de acuerdo con las particularidades territoriales. Es clave la pluralidad, porque no todos

los territorios son iguales y no todos los territorios tienen las mismas capacidades en

términos fiscales. Un mejor régimen tributario local no puede desconocer las

desigualdades verticales y horizontales que existen entre entidades territoriales.

Tampoco puede ignorar la corrección de las externalidades interjurisdiccionales y la

atención de los riesgos de la competencia fiscal. Por ello, la lectura de lo fiscal debe ser

sistemática, para que otros mecanismos complementarios a los instrumentos tributarios

puedan cimentar el sistema de finanzas públicas.

La máxima de que “no hay tributos sin representación” debería adoptar una consigna

adicional, señalando que tampoco debe existir tributación sin descentralización, pero

además, que la potestad impositiva debe articular tanto la democracia representativa

como la democracia participativa, pues las cargas tributarias no se agotan una vez se

recaudan los recursos sino que reproducen un continuum en las discusiones sobre las

capacidades de tributación y las decisiones sobre el uso y la destinación de los recursos

que son recaudados. Es decir, la participación política no sólo debe ser una justificación

para configurar las obligaciones respecto de las cargas públicas, sino un elemento para

fundamentar el control político sobre la potestad impositiva y sobre las decisiones que se

tomen respecto a la estructura del sistema tributario y a las finalidades constitucionales

que se buscan con el ejercicio de esa forma de expresión del poder fiscal. En síntesis, la

democracia de participación y la democracia de representación deben adoptarse como

argumento en torno a una perspectiva sistemática de las finanzas públicas.



El elemento democrático adquiere relevancia política dentro de la estructura de la

autonomía territorial, pues hace posible el estudio de nuevos elementos que propician el

fortalecimiento de espacios de decisión y autogestión; pero además, permiten la

apropiación institucional del Estado en los territorios, promoviendo mecanismos e

instrumentos para afrontar el reto del Estado Social y Democrático de Derecho, y en

especial el escenario de posconflicto.

Bajo ese entendido, el estudio de la doctrina de la garantía constitucional, su análisis

crítico y comparado, y la apropiación de la realidad colombiana, pueden fundamentar un

acercamiento a la concreción de un modelo de autonomía que permita una

descentralización para nosotros, como diría Fals Borda, una descentralización a la criolla.

En todo caso, ese modelo deberá observar en la autonomía territorial un principio

constitucional que se materializa como mandato de optimización frente a todos los

poderes públicos. La garantía de la autonomía territorial deberá responder a los

estándares mínimos, y sobre todo máximos, dentro del orden constitucional,

consolidando así, como se ha mencionado en el texto, la exclusión de dependencia

jerárquica, el límite a los controles que se ejerce sobre el derecho territorial, la suficiencia

financiera (gastos y de ingresos), la capacidad de decisión o poder decisorio propio, la

participación en los intereses propios, el poder de auto direccionamiento y gestión, y una

cláusula competencial que asigne a las entidades territoriales el lugar que les

corresponde de acuerdo a los fines constitucionales.

Además, la doctrina del principio autonómico deberá desarrollar mecanismos adicionales

que permitan tanto su expresión objetiva, como su dimensión subjetiva, a partir de la

consolidación de criterios hermenéuticos y garantías de progresividad. La autonomía

puede convertirse en el pivote de una transformación de la organización territorial que

resulte idónea para integrar las condiciones locales de vida y promover el desarrollo

armónico y diferencial en términos económicos, políticos y sociales. En otras palabras, la

autonomía puede apropiar la realidad político-geográfica para que el derecho y el

constitucionalismo colombiano den respuesta a las exigencias de la construcción de un

nuevo país.

Conclusiones 183

La identificación de la autonomía con los principios de autogobierno y democracia local

hace plausible impulsar procesos de transformación que pueden responder tanto a

desarrollos normativos como a cambios constitucionales. Así, la región, como entidad

territorial (y realidad cultural y geográfica) puede impulsar un proceso de reorganización

territorial. Proceso capaz de integrar el territorio y el Estado a partir de la democratización

y la territorialización de la soberanía. Tal vez así pueda expresarse institucionalmente

que somos un “país de regiones”.

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Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 11 de marzo de 2004, Exp. 13576. Magistrado Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié.

Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 17 de julio de 2008, Exp. 16170. Magistrada Ponente: Ligia López Díaz.

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Corte Constitucional, Sentencia C- 579 de 2000 Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett, Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil uno (2001).

Corte Constitucional, Sentencia C-004/93 Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón, Bogotá, D. C., catorce (14) días del mes de enero de mil novecientos noventa y tres (1993).

Corte Constitucional, Sentencia C-035 de 2009 Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra, Bogotá D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil nueve (2009).

Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 1994 Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara, Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994)

Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 1995 Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero, Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Corte Constitucional, Sentencia C-089 de 2001 Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero, Bogotá, D.C., enero treinta y uno (31) de dos mil uno (2001)

Corte Constitucional, Sentencia C-1097 de 2001 Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería, Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil uno (2001).

Corte Constitucional, Sentencia C-1114 de 2003 Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil tres (2003).

Corte Constitucional, Sentencia C-121 de 2006 Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra, Bogotá, veintidós (22) de febrero dos mil seis (2006).

Corte Constitucional, Sentencia C-134 de 2009 Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009).

Corte Constitucional, Sentencia C-1340 de 2000 Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero, Bogotá D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil (2000)

Corte Constitucional, Sentencia C-136 de 1999 Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo, Bogotá, D.C., a los cuatro (4) días del mes de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Corte Constitucional, Sentencia C-137 de 1996 Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, Bogotá, D.C., Abril nueve (9) de mil novecientos noventa y seis (1996)

Corte Constitucional, Sentencia C-149/10 Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio, Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010).

Corte Constitucional, Sentencia C-177 de 1996 Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo, Bogotá, D.C., según consta en acta del veintinueve (29) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996).

Corte Constitucional, Sentencia C-205 de 1995 Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, Bogotá, D.C., Mayo 11 de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Corte Constitucional, Sentencia C-216/94 Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa, Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Corte Constitucional, Sentencia C-219/97 Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997).

Corte Constitucional, Sentencia C-222 de 1995 Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo, Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995).



Corte Constitucional, Sentencia C-227 de 2002 Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño, Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil dos (2002).

Corte Constitucional, Sentencia C-232 de 1998 Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara, Bogotá, D.C., mayo veinte (20) de mil novecientos noventa y ocho (1998)

Corte Constitucional, Sentencia C-255 de 2003 Magistrado Ponente: Clara Inés Vargas Hernández, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil tres (2003).

Corte Constitucional, Sentencia C-284/97 Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell, Bogotá, D.C., junio cinco (5) de mil novecientos noventa y siete (1997)

Corte Constitucional, Sentencia C-305 de 1995 Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero, Bogotá, trece (13) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Corte Constitucional, Sentencia C-318 de 2010 Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil diez (2010).

Corte Constitucional, Sentencia C-346 de 1997 Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell, Bogotá, D.C., a los veintidós (22) días del mes de julio de mil novecientos noventa y siete (1997).

Corte Constitucional, Sentencia C-414 de 2012 Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo, Bogotá D.C., seis (06) de junio de dos mil doce (2012)

Corte Constitucional, Sentencia C-467 de 1993 Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz, Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993).

Corte Constitucional, Sentencia C-478/92 Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, Bogotá, D.C., seis (6) de Agosto de mil novecientos noventa y dos (1992)

Corte Constitucional, Sentencia C-486 de 1996 Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell, Bogotá, D.C., septiembre veintiséis (26) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Corte Constitucional, Sentencia C-489/12 Magistrada Ponente: Adriana María Guillén Arango, Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012).

Corte Constitucional, Sentencia C-495 de 1996 Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz, Bogotá, D.C., Septiembre veintiséis (26) de mil novecientos noventa y seis (1996)

Corte Constitucional, Sentencia C-495/98 Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell, Bogotá D.C., septiembre quince (15) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Corte Constitucional, Sentencia C-504 de 2002 Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería, Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil dos (2002).

Corte Constitucional, Sentencia C-517 de 1992 Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón, Bogotá, D.C., septiembre 15 de mil novecientos noventa y dos (1992)

Corte Constitucional, Sentencia C-517 de 2007 Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil siete (2007).

Corte Constitucional, Sentencia C-535/96 Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero, Bogotá, D.C., dieciséis de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996).

Corte Constitucional, Sentencia C-535/96 Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero, Bogotá, D.C., dieciséis de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996).

Corte Constitucional, Sentencia C-538 de 2002 Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería, Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dos (2002)

Corte Constitucional, Sentencia C-540 / 2001 Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño, Bogotá D.C., mayo veintidós (22) de dos mil uno (2001).

Bibliografía 197

Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 2005 Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil cinco (2005).

Corte Constitucional, Sentencia C-579 de 2001 Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett, Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil uno (2001).

Corte Constitucional, Sentencia C-583 de 1996 Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa, Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996)

Corte Constitucional, Sentencia C-587 de 2014 Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez, Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil catorce (2014)

Corte Constitucional, Sentencia C-615 de 2013 Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva, Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil trece (2013)

Corte Constitucional, Sentencia C-720/99 Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, Bogotá, D.C., septiembre veintinueve (29) de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Corte Constitucional, Sentencia C-740 de 1999 Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis, Bogotá, D.C., octubre seis (6) de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Corte Constitucional, Sentencia C-873 de 2002 Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra, Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil dos (2002).

Corte Constitucional, Sentencia C-876 de 2002 Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis, Bogotá, Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil dos (2002)

Corte Constitucional, Sentencia C-903 de 2011 Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva, Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011).

Corte Constitucional, Sentencia C-925 de 2006 Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño, Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil seis (2006).

Corte Constitucional, Sentencia C-937 de 2010 Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio, Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez (2010)

Corte Constitucional, Sentencia C-987 de 1999 Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero, Bogotá, nueve (9) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Corte Constitucional, Sentencia C-992 de 2004 Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil cuatro (2004).

Presidencia de la República, Decreto 1222 de 1986. Diario Oficial No. 37.466 del 18 de abril de 1986.

Presidencia de la República, Decreto 1953 de 2014. Diario Oficial No. 49297 del 7 de octubre de 2014

Presidencia de la República, Decreto Ley 77 de 1987. Diario Oficial No. 37757 del 15 de enero de 1987.

República de Colombia, Constitución Política de Colombia 1886 República de Colombia, Constitución Política de Colombia 1991

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