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Estudis Juridics S.L DOCUMENTO : Contestacion demanda contra SGAE CLIENTE: XXXXXXXXXXXXXXXXXX Estudis Jurídics S.L c/ València, 339 1r 2ª 08009 Barcelona – Tel. 934.57.57.00 Fax. 932.07.61.93 e-mail [email protected] http://www.estudisjuridics.com Esta contestación está concebida para todas aquellas tiendas de informática, minoristas, mayoristas e importadores que han recibido una demanda de la SGAE por el tema del canon de los CDs. Mi agradecimiento a Javier de la Cueva y Victor Almonacid Lamelas, juristas como la copa de un pino que me han ayudado a redactarla. Como toda obra humana, seguro que es perfeccionable. Espero vuestras ideas y mejoras Josep Jover Padró
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Estudis Juridics S.L DOCUMENTO : Contestacion demanda contra
SGAE
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Esta contestación está concebida para todas aquellas tiendas de informática, minoristas, mayoristas e importadores que han recibido una demanda de la SGAE por el tema del canon de los CDs. Mi agradecimiento a Javier de la Cueva y Victor Almonacid Lamelas, juristas como la copa de un pino que me han ayudado a redactarla. Como toda obra humana, seguro que es perfeccionable. Espero vuestras ideas y mejoras Josep Jover Padró
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Autos Monitorio ………. Jdo. Mercantil nº .. SGAE/…………
Al juzgado de lo Mercantil nº x Dña xxxxxxxxxxxx, Procuradora de los Tribunales y de la Mercantil Informática
XXXXXXX, S.L. en virtud de designa de poderes que acompaño al presente escrito para
ser retirados después de bastanteados, ante el Juzgado Comparezco y como mejor en
Derecho proceda DIGO
Que paso mediante el presente escrito a oponerme en los autos arriba referenciados a la
demanda interpuesta contra mi mandante por la SGAE en virtud de los siguientes hechos
y Fundamentos de Derecho
Previo I.- Esta parte niega cualquier hecho manifestado por la adversa de no ser
expresamente reconocido por la misma, interponiendo con carácter previo:
a) Reenvío prejudicial previsto en el art. 234 CE (antes 177)
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b) Cuestión inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional de los artículos
señalados en el cuerpo de la presente contestación, dictándose finalmente
sentencia ordenando la no obligación del importe del “canon” al demandante,
ambos con suspensión del procedimiento
Primero.- Informática XXXXXXX, S.L. es un pequeño minorista dedicado al proveer de
informática a diversos clientes con una especialización en sistemas de MODDING.
Básicamente, sirve y vende ordenadores, placas, monitores, sistemas de back-ups
(copias de respaldo), refrigeración por agua, y webcams, destinados mayoritariamente a
empresas o a otros minoristas no especializados. No es preferente la venta destinada al
consumidor directo, ni su material está destinado a la copia de obras sujetas a la
normativa sobre propiedad intelectual. En palabras entendibles, MODDING, es el TUNING
de los ordenadires,
Presento de Documento número 1 relación fotográfica de la tienda y el material que
tiene expuesto.
Segundo.- Si bien es cierto, que en su voluntad de cumplir la Ley permitió que una
empresa subcontratada por la SGAE analizase la documentación fiscal y contable de la
empresa, la empresa .eeee, Informática XXXXXXX no puede estar de acuerdo en
liquidación alguna por parte de la Sgae porque el material comprado y suministrado no
estaba destinado a la obtención de reproducción de obras y demás prestaciones
protegidas por la Ley de Propiedad intelectual.
Tercero.- Xxxxxxx, S.L. acreditó a instancias del demandado que los CDSs comprados lo
eran a empresas nacionales, importadores legales de dichos productos. Ellos era quienes
en su caso deberían haber pagado y facturado canon. Dichas empresas pertenecen a
patronales como Asimelec que han llegado a acuerdos de liquidación con la SGAE, por lo
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que se produciría un enriquecimiento injusto, mediante el requerimiento a dichas
asociaciones en período de prueba.
Cuarto.- Que de nada sirvieron las alegaciones de mi mandante frente a alguien que sólo
buscaba recaudar sin importar ni el origen ni el destino del material. El material se
adquirió y vendió para el cumplimiento legal de lo requerido en el Reglamento 994/99 de
Desarrollo de la LO 15/1999 Ley orgánica de Protección de Datos Personales que obliga
a empresas y particulares ha hacer copia regular de los datos almacenados, debiendo
destruir los soportes, Cds y Dvds (por obligación legal) cuando estos dejen de ser
actualizados.
Actualmente, las copias de seguridad de los datos se realizan en CDS o DVd. Dichos
soportes se han convertido desde 1999 en estándares absolutos en la realización de
copias de seguridad. Estándares a nivel nacional y Comunitario y por supuesto allí no hay
propiedad intelectual de artistas, cantantes y poetas que intervengan en esas copias sino
datos de empresas y personas que han de guardarse y destruirse de una manera
determinada.
Aporto de Documentos número 2 Certificado del xxxxxxx DONDE SE ACREDITA LA NO
UTILIZACIÓN DE LAS COMPRAS REALIZADAS PARA INFRINGIR LA PROPIEDAD
INTELECTUAL DE NADIE.
De Documento número 3 Certificado de xxxxx. que certifica que los Cds. Comprados los
son para hacer sus propias copias de seguridad
De documento numero 4 Certificado del xxxxxxx que certifica que los Cds. Comprados
los son para hacer sus propias copias de seguridad
De documento numero 5 Certificado de la empresa xxxxxxxxxxxxx que certifica que los
Cds. Comprados los son para hacer sus propias copias de seguridad Y ADEMÁS
FUERON DESTRUIDAS PARA CUMPLIR CON SU OBLIGACIÓN LEGAL
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De documento numero 6 Certificado de xxxxxxxxx que certifica que los Cds. Comprados
los son para hacer sus propias copias de seguridad
De documento numero 7 Certificado de LA Guarderia infantil xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
que certifica que los Cds. Comprados los son para hacer sus propias copias de seguridad,
ASÍ COMO CONFECCION DE TRABAJOS Y REPORTAJES FOTOGRAFICOS DE LAS
ACTIVIDADES DE LOS NIÑOS
De documento numero 8 Certificado de la empresa xxxxxxxxxxx, S.A. que certifica que
los Cds. Comprados los son para hacer sus propias copias de seguridad, ASÍ COMO LA
IMPRESIÓN Y SOPORTE DE PROYECTOS PROFESIONALES DE ELABORACION
PROPIA
De documento numero 9 Certificado de xxxxxxxxxxxxxx S.L. que certifica que los Cds.
Comprados los son para hacer sus propias copias de seguridad
De documento numero 10 Certificado de xxxxxxx, autónomo que certifica que los Cds.
Comprados los son para hacer sus propias copias de seguridad de las bases de datos y
del sistema
De documento numero 11 Certificado de xxxxxxxxxxxx que certifica que los Cds.
Comprados los son para hacer sus propias grabaciones personales y familiares
De documento numero 12 Certificado de xxxxxxxxxxxx que certifica que los Cds.
Comprados los son para archivo personal y documentación de elaboración propia y
carácter escolar.
De documento numero 13 Certificado de xxxxxxxxxxxx que certifica que los Cds.
Comprados los son para hacer sus propias copias personales
De documento numero 14 Certificado de xxxxxxxxxxxxxx que certifica que los Cds.
Comprados los son para hacer sus propias copias de seguridad y datos personales
De documento numero 15 Certificado de xxxxxxxxxxx que certifica que los Cds.
Comprados los son para hacer sus propios trabajos como profesional de la fotografía.
De documento numero 16 Certificado de xxxxxxxxx que certifica que los Cds.
Comprados los son para hacer sus propias copias de seguridad y datos personales
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De documento numero 17 Certificado de xxxxxxxxxxx que certifica que los Cds.
Comprados los son para almacén de sus datos personales y hacer sus propias copias de
seguridad
De documento numero 18 por ser la especialidad de mi mandante un hecho notorio a
nivel ciudadano, ésta apareció en un reportaje en el nº xx de abril de 2004, páginas 26 a
29 dedicado a MODDING en la “Revista del xxxxxx” que tiene más de xxxx afiliados
activos.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. Jurisdicción y Competencia. Corresponde el conocimiento de la presente litis al Juzgado Mercantil nº xx de los de
Barcelona, por aplicación del art. 9.1 de la LOPJ.
II. Legitimación. En lo que respecta a la legitimación “ad processum”, corresponde la legitimación activa al
demandante, y la pasiva al demandado, por igual circunstancia.
III. Procedimiento. El presente asunto se tramita por la vía prevista en el procedimiento monitorio de los arts.
812 y ss de la LEC.
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IV. Fondo del asunto.
1. Introducción. El Real decreto 994 /99 de Protección de Datos de Carácter personal OBLIGA a todo
aquel que tiene datos de otras personas (el 99,9) por ciento de las empresas y
profesionales (incluso los firmantes del presente escrito) a dos cosas
Primera:;
Artículo 14. - Copias de respaldo y recuperación.
1.- El responsable de fichero se encargará de verificar la definición y correcta aplicación
de los procedimientos de realización de copias de respaldo y de recuperación de los
datos.
2.- Los procedimientos establecidos para la realización de copias de respaldo y para la
recuperación de los datos deberán garantizar su reconstrucción en el estado en que se
encontraban al tiempo de producirse la pérdida o destrucción.
3.- Deberán realizarse copias de respaldo, al menos semanalmente, salvo que en dicho periodo no se hubiera producido ninguna actualización de los datos. Y Segunda:
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Artículo 20.- Gestión de soportes.
3.- Cuando un soporte vaya a ser desechado o reutilizado, se adoptarán las medidas
necesarias para impedir cualquier recuperación posterior de la información almacenada
en él, previamente a que se proceda a su baja en el inventario
Es decir, el CD/DVD debe ser triturado y así cada día, cada semana o cada vez que se haga la copia de seguridad del sistema
De ahí que se plantee la oposición a partir de ese cambio fáctico en el cuerpo jurídico de
la norma y de la estandarización de los soportes para el cumplimiento del desarrollo del
Artículo 18 de la Constitución y de una Ley Orgánica del más alto rango, la oposición en el
presente procedimiento añadiendo los siguientes fundamentos jurídicos
1.1. El derecho a compensación por copia privada. El artículo 25.1 de la vigente Ley de Propiedad Intelectual (LPI) introduce en nuestra
legislación un derecho en favor de los autores, los editores, los productores de
fonogramas y videogramas, los artistas intérpretes y los artistas ejecutantes a ser
compensados por el derecho a la copia privada que pueden realizar los usuarios: «La
reproducción realizada exclusivamente para uso privado, conforme a lo autorizado en el
apartado 2 del artículo 31 de esta Ley, mediante aparatos o instrumentos técnicos no
tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos
se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros
soportes sonoros, visuales o audiovisuales, originará una remuneración equitativa y única
por cada una de las tres modalidades de reproducción mencionadas, en favor de las
personas que se expresan en el párrafo b) del apartado 4 del presente artículo, dirigida a
compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón de
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la expresada reproducción. Este derecho será irrenunciable para los autores y los artistas,
intérpretes o ejecutantes.»
La razón que se alega para la existencia del derecho es la siguiente: permitir un derecho a
una copia privada produce un perjuicio a los autores, que ven sus ingresos mermados en
una cuantía equivalente a las copias privadas realizadas y, como el número de éstas es
indeterminable, se les otorga a cambio una compensación.
El artículo 25.1 señala que la copia privada que produce el perjuicio y genera el derecho a
ser compensado es la señalada en el apartado 2 del artículo 31 del mismo texto legal: «2.
Para uso privado del copista, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 25 y 99 a) de
esta Ley, y siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa.» La
compensación a que da derecho el artículo 25.1 se traduce en una remuneración
económica y se cobra en dinero. El dinero se obtiene gravando los equipos, aparatos y
materiales idóneos para realizar la reproducción, según literalmente señala el artículo 25.2
de la LPI: «Esa remuneración se determinará para cada modalidad en función de los
equipos, aparatos y materiales idóneos para realizar dicha reproducción, fabricados en
territorio español o adquiridos fuera del mismo para su distribución comercial o utilización
dentro de dicho territorio.» El derecho a que los autores sean compensados por la copia
privada nace en el artículo 15 de la Convención de Roma de 26 de octubre de 1961,
sobre la protección de los artistas, intérpretes, ejecutantes, los productores de
fonogramas y los organismos de radiodifusión, siendo por primera vez incorporado a una
legislación nacional en el año 1965, a través del artículo 54 de la Ley sobre derechos de
autor y derechos afines de la República Federal Alemana de 9 de 5 septiembre de dicho
año.8 En nuestro Derecho positivo se incorpora a la Ley 22/87, de 11 de noviembre, de
Propiedad Intelectual, reflejándose en la actualidad en el artículo 25.1 mencionado de la
vigente Ley.
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La realidad tecnológica se ha modificado radicalmente desde que por primera vez se crea
el derecho (han transcurrido 43 años) y la aplicación hoy de determinadas normas
jurídicas nacidas al amparo de una anterior realidad pudiera devenir contraria a otras
parcelas del Ordenamiento Jurídico, incluso de relevancia constitucional, como a
continuación también desarrollaremos.
La modificación tecnológica de estos últimos 40 años nunca pudo ser prevista por el
legislador. Defender lo contrario supondría dotar al legislador de facultades adivinatorias
ya que en 1961, año de diseño de este derecho, nadie podía prever cómo sería el mundo
en el año 2004, lo que impide utilizar la “mens princeps” como criterio hermenéutico en el
que fundamentar las consecuencias actuales de la norma.
1.2. Planteamiento del problema. A los efectos de una mejor comprensión del problema, además del caso ut supra
explicado, quisiéramos mostrar dos ejemplos cotidianos y conocidos del Juzgador,: las
bases de datos que le envía periódicamente el Consejo General del Poder Judicial y las
grabaciones de las vistas orales civiles que celebra.
La base de datos que periódicamente le hace llegar el Consejo General del Poder Judicial
se halla en un soporte CDRom. Esta base de datos es una herramienta muy importante
en la labor diaria de todo profesional del Derecho. Antes, las sentencias las
consultábamos primero por voces en el índice del “Aranzadi” y luego en el tomo
correspondiente. Hoy utilizamos un buscador en un programa que nos lee una base de
datos que se halla en un CDRom. Utilizando el mismo ordenador en el que
confeccionamos nuestros escritos, buscamos la norma o la sentencia aplicable, la
copiamos de la base de datos y la pegamos en los documentos que preparamos.
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Así se trabaja en el siglo XXI. Donde antes se utilizaba el papel, ahora se utiliza un
soporte digital.
Un trabajo que utilice soportes digitales es más eficaz que el mismo trabajo utilizando
soporte en papel. Por ello, una mayor eficacia en el trabajo del Juzgador redunda en una
mejor Administración de Justicia y se posibilita un más efectivo cumplimiento por el
Estado de sus deberes constitucionales para con sus ciudadanos.
El segundo de los ejemplos al que queremos referirnos consiste en el procedimiento de
documentación de las vistas judiciales. En el sistema de la legislación anterior la vista
judicial se documentaba sobre papel mediante un acta que redactaba el Secretario
Judicial y que era firmado al final de la vista por las partes intervinientes.
Este sistema ha sido modificado por la LEC vigente, que dispone lo siguiente:
Artículo 147. Documentación de las actuaciones mediante sistemas de grabación y
reproducción de la imagen y el sonido.
«Las actuaciones orales en vistas y comparecencias se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. La grabación se efectuará bajo la fe del Secretario Judicial, a quien corresponderá la custodia de las cintas, discos o dispositivos en los que la grabación se hubiere efectuado. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales.» Artículo 187. Documentación de las vistas.
«1. El desarrollo de la vista se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o, si no fuere posible, sólo del sonido, conforme a lo dispuesto en el artículo 147 de esta Ley. En estos casos, si el tribunal lo considera oportuno, se
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unirá a los autos, en el plazo más breve posible, una trascripción escrita de lo que hubiera quedado registrado en los soportes correspondientes. Las partes podrán en todo caso, solicitar a su costa una copia de los soportes en que hubiera quedado grabada la vista. 2. Si los medios de registro a que se refiere el apartado anterior no pudieran utilizarse por cualquier causa, la vista se documentará por medio de acta realizada por el Secretario Judicial.» Conforme la aplicación del derecho a compensación, las vistas orales civiles
devengan un importe en favor de las entidades de gestión, como también lo hacen las
bases de datos de jurisprudencia que utiliza el Juez.
Es insólito, pero cierto, que el ejercicio de la fe pública del Secretario Judicial genere por
Ley derechos en favor de las entidades de gestión de la propiedad intelectual, y su
infracción, responsabilidades contra el mismo.
1.3. El soporte digital como soporte de registro de la civilización del siglo XXI. Históricamente, cada civilización ha necesitado y ha ido construyendo un sistema de
registro diferente a medida que se producía su mayor complejidad, esto es, su evolución y
el avance tecnológico. Por orden de aparición, los procedimientos de registro creados por
el hombre han sido el lenguaje, la escritura manual, la imprenta, la fotografía, el sonido y,
finalmente, el registro digital.
El sistema de registro supone tanto la fijación de las memorias actual e histórica de la
humanidad como la posibilidad de guardar los datos necesarios para, con su análisis,
realizar avances científicos y tecnológicos en el presente y en el futuro.
Sin perjuicio de lo anterior, y en lo que puede interesar a la Justicia, permite la certeza y
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exactitud de los sistemas de registro de los que depende la seguridad jurídica (los
paradigmas de esta afirmación son los avances que han posibilitado la prueba de ADN en
los delitos contra la libertad sexual y la revisión por el tribunal de segunda instancia de las
pruebas testificales celebradas ante un órgano inferior).
Cuando reflexionamos sobre el mundo digital, no sólo debemos pensar en el soporte, sino
también en el bien digital. Actualmente, la creación, el tratamiento y la transmisión de la
información se convierten en las principales fuentes de productividad y poder, en razón de
las nuevas condiciones tecnológicas que aparecen en este periodo histórico. Hemos
pasado de una civilización en la que primaban los bienes materiales, sometidos al
desgaste y cuya transmisión producía la desposesión del transmitente, a otra civilización
en la que priman los bienes inmateriales, en formato digital y cuyas características propias
son el despreciable coste de duplicación y la no desposesión del transmitente (la relación
del transmitente con la cosa no sufre merma cualitativa ni cuantitativa por el hecho de la
transmisión). La modificación no es nimia y supone una nueva perspectiva ante la que se
tendrá que enfrentar el Derecho, por cuanto que se tratan igualmente supuestos que son
diferentes.
El bien digital necesita un soporte, un “envase” en el que fijarse para luego transmitirse.
Mediante la aplicación del artículo 25.1 de la LPI, hemos sometido el almacenamiento de
información a una tasa universal en favor de una minoría: los acreedores del derecho a
remuneración por copia privada.
En resumen: se está gravando la memoria colectiva de nuestra civilización en favor de un
ente no público.
1.4. Tratamiento procesal de los hechos notorios.
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Entendemos que el hecho de que el procedimiento de registro de la civilización actual es
digital constituye procesalmente un hecho notorio y, por tanto, no está necesitado de
prueba: “notoria non egent probatione”. Sin embargo, ante las dudas que pudieran plantearse sobre tal cuestión, preferimos
prudentemente justificar nuestra opinión. Como prueba de la anterior afirmación, en lo que
respecta al registro digital, podemos señalar a título de ejemplo las siguientes normas
jurídicas, entre muchas otras:
a) Los artículos 147 y 187 citados de la LEC.
b) El artículo 2.2 de la orden CTE/1296/2003, de 14 de mayo, por la que se desarrolla el
Reglamento regulador de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones para el
acceso a los servicios de telecomunicación en el interior de los edificios y la actividad de
instalación de equipos y sistemas de telecomunicaciones, aprobada por Real Decreto
401/2003, de 4 de abril, que establece textualmente:
«Artículo 2: Proyecto técnico.
1. [...] 2. Un ejemplar visado del Proyecto Técnico, en CD - ROM con formato PDF en cuya carátula deberá figurar el sello o la acreditación de visado del colegio correspondiente, habrá de presentarse, acompañando al modelo incluido como Anexo II de la presente Orden, en la Jefatura Provincial de Inspección de Telecomunicaciones que corresponda, con objeto de que se pueda inspeccionar la instalación, cuando la autoridad competente lo considere oportuno. Este requisito será dado por satisfecho en los casos en que sea posible la presentación telemática del Proyecto Técnico y, ésta, sea realizada de conformidad con lo dispuesto en la legislación correspondiente.»
c) Artículo 8 del Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el
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Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, y se modifica el
Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido: «Artículo 8. Medios de expedición de las facturas o documentos sustitutivos. Las facturas o documentos sustitutivos podrán expedirse por cualquier medio, en papel o en soporte electrónico, que permita la constatación de su fecha de expedición, su consignación en el libro registro de facturas expedidas, regulado en el artículo 63 del Reglamento del Impuesto, y su adecuada conservación.»
d) Artículo 9º bis del Real Decreto 2402/1985, de 18 de diciembre, por el que se regula el
deber de expedir y entregar factura que incumbe a los empresarios y profesionales:
Artículo 9º bis.
«1. Las facturas transmitidas por vía telemática a que se refiere el artículo 88, apartado dos, de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, tendrán la misma validez que las facturas originales. La información contenida en la factura emitida y recibida debe ser idéntica. La Administración Tributaria podrá exigir en cualquier momento al empresario o profesional emisor o receptor, su transformación en lenguaje legible, así como su emisión en soporte de papel.»
e) Artículo 6 de la Orden Ministerial HAC/3134/2002, de 5 de diciembre, sobre un nuevo
desarrollo del régimen de facturación telemática previsto en el artículo 88 de la Ley
37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, y en el artículo 9 bis
del Real Decreto 2402/1985, de 18 de diciembre:
«Sexto. Conservación de las facturas electrónicas.- Todo contribuyente receptor o emisor de facturas electrónicas, conforme a esta Orden, debe velar por que se conserven las facturas recibidas y emitidas en los términos establecidos en el Real Decreto 2402/1985. Esta conservación se deberá efectuar de manera que se asegure su legibilidad en el formato original en el que se hayan transmitido junto con los datos asociados y
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mecanismos de verificación de firma, u otros elementos autorizados, que garanticen la autenticidad de su origen y la integridad de su contenido durante el período de prescripción. Excepcionalmente, las facturas electrónicas recibidas con firma electrónica avanzada podrán conservarse impresas en papel...»
f) Artículo 4 de la Resolución 2/2003, de 14 de febrero del Director General de la Agencia
Estatal de la Administración Tributaria sobre determinados aspectos relacionados con la
facturación telemática: Cuarto.- Conservación de la factura impresa.
«1. En los supuestos excepcionales contemplados en el párrafo tercero del apartado sexto de la Orden Ministerial HAC/3134/2002, de 5 de diciembre, la obligación de conservación del fichero en formato digital podrá ser sustituida por la impresión de la factura siempre que ésta incluya, además de los datos de la propia factura, dos códigos PDF-417 como marcas gráficas de autenticación, en el primero de los cuales se incluirá íntegramente el contenido de los datos, tal y como fueron firmados en la emisión de la factura, y en el segundo la firma electrónica del fichero anterior en formato PKCS7 (extensión PKC).»
g) Artículo 13 del Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero, por el que se regula la
utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración
General del Estado, conforme modificación introducida por el Real Decreto 209/2003, de
21 de febrero, por el que se regulan los registros y las notificaciones telemáticas:
Artículo 13. Sustitución de certificados en soporte papel.
«1. Siempre que el interesado así lo autorice o una norma de rango legal lo disponga, los certificados administrativos en soporte papel serán sustituidos por certificados telemáticos o por transmisiones de datos.»
Las normas jurídicas citadas son sólo una diminuta selección a efectos ilustrativos de
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cómo una realidad, el registro en soporte digital, ha ido adueñándose de los
procedimientos de registro, (sustituyendo o coexistiendo con otros) y comienza a ser
regulado por las normas allí donde se requiere una mayor eficacia (recaudación e
inspección tributarias, Registros civiles, de la propiedad y mercantiles), seguridad jurídica,
una mejor Justicia (LEC) o, simplemente, un orden racionalizador del gasto público y una
mejor eficacia del funcionamiento de todos los órganos del Estado.
1.5. El supuesto analógico del papel timbrado. En este contexto debemos analizar el contenido de la presente demanda, en el del
soporte del procedimiento del registro de la civilización y, por tanto, al hablar de soportes
digitales debemos entender que es el equivalente en la era presente de lo que fue y es el
soporte del lenguaje verbal (el aire), la escritura manual (hueso, piedra, madera, papiro,
pergamino, papel...), la imprenta (papel), la imagen (placas químicas, celuloide) y el
registro del sonido (cera, vinilo). Hoy en día todos ellos en soporte digital, ya que se ha
producido un fenómeno de integración de todos los demás soportes en el soporte digital.
A los efectos de hacer más comprensible la situación actual, podemos hacer una analogía
trasladando a la anterior era de papel lo que ocurre en la actual era digital.
La aplicación a la era de papel consistiría en imponer un "canon" sobre el soporte de
registro, esto es, sobre el papel. En definitiva, consistiría en imponer el papel timbrado. La
analogía sería un mundo en el que cada trozo de papel tendría un timbre variable en
función de su tamaño. Un soporte digital tiene un "canon" proporcional a su capacidad de
almacenamiento y un papel tendría idéntica condición: un "canon" proporcional a su
superficie, que es su capacidad de almacenamiento.
Impondríamos la obligación del timbre a las listas de la compra, el recibo del tendero, los
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folios de los apuntes de los estudiantes, la papelería de las empresas y los hogares, el
periódico, las revistas, los libros, la tarjeta de visita, la correspondencia bancaria, la
declaración de impuestos, los expedientes administrativos, los libros, notas y
certificaciones de los registros civiles, de la propiedad y mercantiles, las actas del Consejo
de Ministros, las actuaciones procesales, el Boletín Oficial del Estado y los de las
Comunidades Autónomas, incluso el propio papel moneda... Un timbre devengado en
favor de los autores y gestionado en exclusiva por las entidades privadas de gestión de
derechos de la propiedad intelectual.
Esta analogía nos obligaría a plantearnos las siguientes preguntas:
a) ¿Sería constitucional que todo el papel tuviese que estar timbrado, y el importe de
dicho timbre fuese gestionado por la entidades privadas de gestión de propiedad
intelectual?
b) ¿Sería constitucional que una entidad de gestión privada pudiera requerir las cuentas
de todos los entes, organismos públicos y privados, empresas, grupos o personas que
utilizasen papel, a efectos de comprobar que se ha liquidado correctamente el importe del
timbre?
c) ¿Sería constitucional la presunción de que el timbre no ha sido satisfecho si en la
factura de compra de papel no se especificase el importe desglosado del timbre?
d) ¿Sería constitucional que la recaudación del timbre fuese gestionado por instituciones
privadas, sin repercusión a las arcas públicas?
e) ¿Sería constitucional que el beneficiario del timbre fuese una minoría de la población?
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f) ¿Sería constitucional que las entidades gestoras del timbre estuviesen compuestas por
socios con intereses contrapuestos y con un voto ponderado para la toma de decisiones,
a imagen y semejanza de instituciones sindicales preconstitucionales? Las anteriores
preguntas deberán verse matizadas, “ad maius”, por el hecho de que el soporte digital
actualmente gravado no sólo es, como el papel, el soporte de registro de la civilización
sino, además, continente del bien digital, esto es, continente de una parcela de la
economía cada día más importante.
g) Seria constitucional que las entidades gestoras del timbre cobraran por las obligaciones
legales de cumplimiento del ejercicio de otro derecho fundamental como el desarrollado el
la Ley Orgánica de Protección de Datos?
2. Análisis sistemático del artículo 25.1 de la Ley de Propiedad Intelectual.
2.1. Concepto y características.
Tal y como manifestamos en la introducción de estos Fundamentos de Derecho, el
derecho a la remuneración por copia privada nace de la redacción del apartado 1 del
artículo 25 de la LPI, que volvemos a transcribir textualmente: «La reproducción realizada
exclusivamente para uso privado, conforme a lo autorizado en el apartado 2 del artículo
31 de esta Ley, mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras
divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen
reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o 15 de otros soportes
sonoros, visuales o audiovisuales, originará una remuneración equitativa y única por cada
una de las tres modalidades de reproducción mencionadas, en favor de las personas que
se expresan en el párrafo b) del apartado 4 del presente artículo, dirigida a compensar los
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derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón de la expresada
reproducción. Este derecho será irrenunciable para los autores y los artistas, intérpretes o
ejecutantes».
Como características relevantes de este derecho que nos interesa destacar señalamos
las siguientes:
a) El derecho nace para compensar, para indemnizar una pérdida de beneficio que se le
supone al autor.
b) El nacimiento del derecho a la compensación es independiente del efectivo ejercicio del
derecho a copia privada. Se devenga sin necesidad alguna de ejercitar el derecho a la
copia privada. Un deudor puede estar toda su vida sin ejercer su derecho a copia privada
y ello no le exonera de satisfacer el "canon".
c) Es un derecho irrenunciable para los beneficiarios del mismo. Esto implica que se
genera una carga indiscutible para el obligado. Lo que es un derecho para una minoría, se
convierte en una obligación para la generalidad de los ciudadanos.
d) El diseño del derecho a la compensación de la LPI es idéntico al que nace en el año
1961, lo que nos muestra que su “ratio legis” fue creada en unas condiciones tecnológicas
diferentes a las actuales, siendo estas últimas imposibles de prever en el momento de
diseño conceptual del derecho.
2.2. Hecho imponible. Dada la redacción de la Ley, el hecho imponible que genera el nacimiento del derecho al
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"canon" es la fabricación o la importación de cualquier objeto idóneo para realizar una
reproducción. No es necesaria la materialización del efectivo derecho a la copia privada,
como hemos visto en las características del derecho.
Lo que se grava no es el ejercicio del derecho a la copia privada (como pudiera aparentar
el artículo 25.1 de la LPI), sino la importación o fabricación de un objeto con posibilidad de
realizar una reproducción. Con las actividades de importar o fabricar un objeto idóneo
para realizar una reproducción, el hecho imponible se produce y nace la obligación de
satisfacer el "canon". En este sentido repetimos el contenido legal:
Artículo 25.2 de la LPI: «Esa remuneración se determinará para cada modalidad en función de los equipos, aparatos y materiales idóneos para realizar dicha reproducción, fabricados en territorio español o adquiridos fuera del mismo para su distribución comercial o utilización dentro de dicho territorio.»
El momento de nacimiento del hecho imponible viene contemplado en el apartado 11 del
artículo 25 de la LPI, distinguiéndose legalmente dos supuestos, según el territorio:
11. La obligación de pago de la remuneración nacerá en los siguientes supuestos: a) Para
los fabricantes y para los adquirentes de equipos, aparatos y materiales fuera del territorio
español con destino a su distribución comercial en el mismo, en el momento en que se
produzca por parte del deudor la transmisión de la propiedad o, en su caso, la cesión del
uso o disfrute de cualquiera de aquéllos.
b) Para los adquirentes de equipos, aparatos y materiales fuera del territorio español con
destino a su utilización dentro de dicho territorio, desde el momento de su adquisición.»
De la redacción del apartado 25.2 de la LPI, interesa destacar la dicción legal «equipos,
aparatos y materiales idóneos para realizar dicha reproducción». La terminología utilizada
en la Ley implica que todo objeto susceptible de realizar una reproducción genera el
derecho al "canon".
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Es por ello que cualquier soporte idóneo para reproducir una copia, (esto es, de ser el
soporte de una copia) es susceptible de "canon", con independencia del destino habitual
del objeto, de los que señalamos, a título meramente ilustrativo:
a) Los discos duros de ordenador.
b) Las memorias flash.
c) Las nuevas memorias basadas en el espín cuántico.
d) Los sistemas distribuidos de computación o almacenamiento.
e) Los hiperordenadores destinados a tareas del conocimiento del clima.
f) Los microchips en vertical.
g) Los dispositivos de computación molecular o de ADN.
h) Las cuentas correo de Gmail
Los anteriores dispositivos, unos existentes y otros en desarrollo, son susceptibles de
almacenar y tratar información, lo que implica que son o podrán ser aptos para el
almacenamiento y reproducción. Se podrá argumentar que alguno de los ejemplos
mencionados son ciencia ficción, pero también hubo un momento en el que nadie pudo
pensar que una superficie tratada por una luz (el láser del CDRom) podría almacenar
obras sujetas al "canon" y sin embargo la realidad de los avances tecnológicos así nos lo
ha demostrado.
La LPI establece en el apartado 5 del artículo 25 una relación tasada de objetos
susceptibles de devengar "canon":
a) Equipos o aparatos de reproducción de libros.
b) Equipos o aparatos de reproducción de fonogramas.
c) Equipos o aparatos de reproducción de videogramas.
d) Materiales de reproducción sonora.
e) Materiales de reproducción visual o audiovisual.
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Se establecen dos categorías: la primera de ellas los “equipos y aparatos” y la segunda
de ellas, los “materiales”. Cuando nace la Ley, el soporte de registro de la civilización, el
papel de 1961, no estaba sometido a la aplicación de la Ley. Sin embargo, el actual
soporte de registro de la civilización, al ser susceptible de ser incluido dentro de la
categoría de “materiales” sujetos al “canon”, sí que está sometido a la Ley, naciendo el
derecho a ser compensado calculado sobre el soporte de registro de la civilización.
En este momento, cuando se abandona el papel por el soporte digital, es cuando el
soporte de registro de la civilización entra bajo la aplicación del artículo 25.1 de la LPI y se
inicia la posible inconstitucionalidad sobrevenida de la norma. Antes del momento
señalado, el soporte de registro de la civilización no estaba gravado por ningún derecho.
A partir de entonces, se halla gravado.
Tal y como se refleja en el apartado estudiado, la terminología empleada por la norma es
amplia y permite integrar bajo la misma a cualquier dispositivo o material. No existe
limitación alguna que pueda derivarse de la literalidad legal.
La técnica jurídica utilizada establece un catálogo abierto, y cuando una norma legal
sancionatoria o generadora de obligaciones utiliza esta técnica abierta y se interpreta
literalmente en lugar de acorde a las condiciones del contexto, las consecuencias de su
aplicación en un momento histórico diferente pueden ser imprevisibles y sorprendentes,
como es el presente caso.
Por último, debemos referirnos a la expresión legal del artículo 25.1 de la LPI «mediante
aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos». Esta expresión evidencia la
inadecuación de la norma legal a la realidad ya que hoy en día ya prácticamente no hay
reproducciones en las que intervengan «aparatos o instrumentos técnicos no
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tipográficos», lo que demuestra una vez más la inadaptación de la LPI al estado de la “lex
artis” del siglo XXI.
2.3. Importe del gravamen. La LPI contiene el sistema de cálculo aplicable al hecho imponible en el apartado 5 del
artículo 25: «5. El importe de la remuneración que deberá satisfacer cada deudor será el
resultante de la aplicación de las siguientes cantidades:
a) Equipos o aparatos de reproducción de libros:
1. 7.500 pesetas por equipo o aparato con capacidad de copia de hasta nueve copias por
minuto.
2. 22.500 pesetas por equipo o aparato con capacidad de copia desde 10 hasta 29 copias
por minuto.
3. 30.000 pesetas por equipo o aparato con capacidad de copia desde 30 hasta 49 copias
por minuto.
4. 37.000 pesetas por equipo o aparato con capacidad de copia desde 50 copias por
minuto en adelante.
b) Equipos o aparatos de reproducción de fonogramas: 100 pesetas por unidad de
grabación.
c) Equipos o aparatos de reproducción de videogramas: 1.100 pesetas por unidad de
grabación.
d) Materiales de reproducción sonora: 30 pesetas por hora de grabación o 0,50 pesetas
por minuto de grabación.
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e) Materiales de reproducción visual o audiovisual: 50 pesetas por hora de grabación o
0,833 pesetas por minuto de grabación.»
2.4. Sujetos de la relación jurídica.
2.4.1. Acreedores del "canon". Los acreedores del "canon" son los autores, los editores, los productores de fonogramas y
videogramas, los artistas intérpretes y los artistas ejecutantes. En este sentido se
manifiesta el apartado 4 b) del artículo 25 de la LPI:
«b) Acreedores: los autores de las obras explotadas públicamente en alguna de las formas mencionadas en el apartado 1 de este artículo, juntamente en sus respectivos casos y modalidades de reproducción, con los editores, los productores de fonogramas y videogramas y los artistas intérpretes o ejecutantes cuyas actuaciones hayan sido fijadas en dichos fonogramas y videogramas».
2.4.2. Deudores del "canon". Debemos distinguir dos categorías de obligados al pago de la deuda: los deudores
directos y los responsables solidarios.
El apartado 4 del artículo 25 de la LPI contempla tanto a los deudores directos como a los
responsables solidarios:
«En relación con la obligación legal a que se refiere el apartado 1 del presente artículo serán: a) Deudores: los fabricantes en España, así como los adquirientes fuera del territorio español, para su distribución comercial o utilización dentro de éste, de equipos, aparatos y materiales que permitan alguna de las modalidades de reproducción previstas
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en el apartado 1 de este artículo. Los distribuidores, mayoristas y minoristas, sucesivos adquirientes de los mencionados equipos, aparatos y materiales, responderán del pago de la remuneración solidariamente con los deudores que se los hubieren suministrados, salvo que acrediten haber satisfecho efectivamente a éstos la remuneración y sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 13, 14 y 19 del presente artículo».
Todas las personas que intervienen en la cadena, desde el fabricante hasta el consumidor
final, están obligados al pago del "canon", bien por vía directa como deudor, bien por
indirecta como responsable solidario. La LPI establece una responsabilidad solidaria que
recae en las siguientes personas:
a) Los distribuidores.
b) Los mayoristas.
c) Los minoristas.
d) Los sucesivos adquirentes.
El hecho de incluir dentro de la categoría de responsables solidarios del "canon" a los
«sucesivos adquirentes» tras los minoristas, indica que el destinatario final del soporte
sujeto a compensación, esto es, el consumidor, también puede resultar obligado al pago
de la compensación siempre y cuando no lo hayan satisfecho los anteriores sujetos
obligados, lo que no deja de generar dudas sobre la antinomia de esta norma con los
derechos de los consumidores.
2.4.3. Gestores de la recaudación. Las entidades de gestión son el tercer sujeto que interviene en la relación jurídica del
derecho a la compensación. Los autores se hallan obligados a delegar en ellas todos lo
relativo al "canon": la recaudación, el control, la gestión y el reparto del importe de las
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compensaciones.
Según el artículo 25 de la LPI, apartados 7 y 8:
«7. El derecho de remuneración a que se refiere el apartado 1 del presente artículo se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. 8. Cuando concurran varias entidades de gestión en la administración de una misma modalidad de remuneración éstas podrán actuar frente a los deudores en todo lo relativo a la percepción del derecho en juicio y fuera de él, conjuntamente y bajo una sola representación, siendo de aplicación a las relaciones entre dichas entidades las normas que rigen la comunidad de bienes. Asimismo, en este caso, las entidades de gestión podrán asociarse y constituir, conforme a la legalidad vigente, una persona jurídica a los fines expresados.»
En definitiva, la competencia sobre los derechos de compensación corresponde con
carácter exclusivo a las entidades privadas de gestión.
2.5. Controles y garantías del pago del "canon". El sistema que establece la LPI para controlar el efectivo pago e ingreso del "canon" a las
entidades de gestión se estructura legalmente a través de un detallado sistema
asegurador de la obligación:
2.5.1. Estableciendo medidas cautelares especiales en los procedimientos civiles de reclamación del “canon”, que se recogen en el apartado 20 del artículo 25 de la LPI, (cuya redacción fue introducida por de la Disposición final segunda de la LEC vigente):
«20. En el supuesto indicado en el apartado que antecede y en cualquier otro de impago de la remuneración, la entidad o entidades de gestión o, en su caso, la representación o
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asociación gestora, sin perjuicio de las acciones civiles y penales que les asistan, podrán solicitar del tribunal la adopción de las medidas cautelares procedentes conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento civil y, en concreto, el embargo de los correspondientes equipos, aparatos y materiales. Los bienes así embargados quedarán afectos al pago de la remuneración reclamada y a la oportuna indemnización de daños y perjuicios.»
2.5.2. Creando la figura de los responsables solidarios, conforme la regulación
contenida en el ya citado apartado 4 a) del artículo 25 de la LPI.
2.5.3. Obligando a consignar en la factura, de manera detallada, el importe del "canon", apartados 16 y 17 del artículo 25 de la LPI: «16. A efectos de control de pago de la remuneración, los deudores mencionados en el párrafo a) del apartado 11 de este artículo deberán figurar separadamente en sus facturas el importe de aquélla, del que harán repercusión a sus clientes y retendrán, para su entrega conforme a lo establecido en el apartado 14».
«17. Las obligaciones relativas a las facturas y a la repercusión de la remuneración a los clientes, establecidas en el apartado anterior, alcanzarán a los distribuidores, mayoristas y minoristas, responsables solidarios de los deudores. También deberán cumplir las obligaciones de retener y entregar previstas en dicho apartado, en el supuesto contemplado en el apartado 13».
2.5.4. Presumiendo el impago del canon en caso de que el desglose no conste en la factura, apartado 19 del artículo 25 de la LPI: «19. Sin perjuicio de lo dispuesto en el
apartado anterior, cuando el importe de la remuneración no conste en factura, se
presumirá, salvo prueba en contrario, que la remuneración devengada por los equipos,
aparatos y materiales que comprenda, no ha sido satisfecha».
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2.5.5. Transformando legalmente lo que es una deuda económica en un depósito, en
el apartado 15 del tantas veces citado artículo 25 de la LPI:
«15. Los deudores y, en su caso, los responsables solidarios se considerarán depositarios de la remuneración devengada hasta el efectivo pago de la misma conforme establece el apartado 14 anterior.» Esta transformación tiene una función de control penal: el impago
de una mera deuda económica tiene naturaleza civil pero la retención de un depósito tiene
naturaleza penal y es susceptible de integrarse dentro del subtipo agravado del delito de
apropiación indebida del artículo 252 “in fine” del Código penal, lo que hace nacer una
acción criminal en contra del deudor del “canon”: Artículo 252.
«Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.»
2.6. Procedimiento de liquidación y pago del “canon”. El procedimiento de liquidación del "canon" se regula en los apartados 12 y 13 del artículo
25 de la LPI. Lo que se halla incluido en este artículo está protegido por la jerarquía de la
norma habilitante, una ley ordinaria, por lo que “de facto” se produce una reserva de ley
sobre lo siguiente: «12. Los deudores mencionados en el párrafo a) del apartado 11 de este artículo presentarán a la entidad o entidades de gestión correspondientes o, en su caso, a la representación o asociación mencionadas en los apartados 7 a 10, ambos inclusive, del mismo, dentro de los treinta días siguientes a la finalización de cada trimestre natural, una declaración-liquidación en la que se indicaran las unidades y características técnicas, según se especifica en el apartado 5 de este artículo, de los equipos, aparatos y materiales respecto de los cuales haya nacido la obligación de pago
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de la remuneración durante dicho trimestre. Con el mismo detalle, deducirán las cantidades correspondientes a los equipos, aparatos y materiales destinados fuera del territorio español y las correspondientes a los exceptuados en virtud de lo establecido en el apartado 6 de este artículo. Los deudores aludidos en el párrafo b) del apartado 11 del presente artículo harán la presentación de la declaración-liquidación expresada en el párrafo anterior dentro de los cinco días siguientes al nacimiento de la obligación». «13. Los distribuidores, mayoristas, minoristas a que se refiere el segundo párrafo del apartado 4 a) de este artículo deberán cumplir la obligación prevista en el párrafo primero del apartado 12 del presente artículo respecto de los equipos, aparatos y materiales adquiridos por ellos en territorio español, de deudores que no les hayan repercutido y hecho constar en factura la correspondiente remuneración». La regulación del procedimiento de pago se contempla en el apartado 14 del artículo 25
de la LPI: «14. El pago de la remuneración se llevará a cabo, salvo pacto en contrario: a) Por los deudores mencionados en el párrafo a) del apartado 11, dentro del mes siguiente a la fecha de finalización del plazo de presentación de la declaración-liquidación a que se refiere el párrafo primero del apartado 12. b) Por los demás deudores y por los distribuidores, mayoristas y 25 minoristas, en relación con los equipos, aparatos y materiales a que se refiere el apartado 13 de este artículo, en el momento de la presentación de la declaración-liquidación, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 19 del mismo».
2.7. Excepciones al "canon". Se establecen dos supuestos de excepciones: unas abiertas habilitando al Gobierno
(apartado 23 del artículo 25) para que, mediante reglamento, establezca excepciones
contenidas en la LPI y otras legales, contenidas en el apartado 6 del artículo 25 de la LPI.
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En lo que respecta al primer grupo de excepciones, la habilitación reglamentaria en favor
del Gobierno, el ejecutivo del Estado central podrá regular que el "canon" no pueda
aplicarse:
a) A determinado tipo de reproducciones.
b) A determinados equipos, aparatos y materiales que atiendan a:
b.1) Peculiaridad de uso o explotación a que se destinen.
b.2) Exigencias que puedan derivarse de la evolución tecnológica.
b.3) El correspondiente sector del mercado.
Haciendo uso de su facultad, el Ejecutivo promulgó el Real Decreto 325/1994, de 25 de
febrero, del Ministerio de Cultura, cuyo artículo 2 establece lo siguiente:
«2. Se exceptúan de la obligación de remuneración compensatoria: a) Los siguientes equipos o aparatos de grabación sonora: 1.º Aparatos de grabación sobre microcassettes destinados exclusivamente al dictado. 2.º Contestadores telefónicos. 3.º Aparatos de grabación destinados exclusivamente a aeronaves. b) Los siguientes soportes para grabación exclusivamente sonora:
1.º Cintas magnéticas en bobina de 1/4 de pulgada. 2.º Microcassettes para dictáfonos y contestadores automáticos. 3.º Compact cassettes de duración inferior a cuarenta y cinco º minutos para
utilización en ordenadores. c) Los equipos o aparatos de grabación audiovisual:
1.º Que utilicen cintas de paso superior a 12,7 milímetros. 2.º Los que no tengan la posibilidad de grabar de otras fuentes de reproducción o grabación.
d) Los soportes utilizables para fijación de obras y de grabaciones audiovisuales que consistan en:
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1.º Cintas de paso superior a 12,7 milímetros. 2.º Cintas para uso exclusivo en videocámaras formato VHS-C y 8 milímetros de duración igual o inferior a 90 minutos.»
La legislación actual no limita las posibilidades que tiene el Gobierno para señalar
excepciones ya que el permiso que la Ley le otorga es totalmente amplio gracias al texto
antes señalado del artículo 25 apartado 23 de la LPI. Sin embargo, las únicas
excepciones existentes desarrolladas reglamentariamente son las mencionadas en el
Real Decreto citado, que han quedado obsoletas Y NO HAN SIDO ACTUALIZADAS.
El segundo grupo de excepciones trae causa de la LPI y consiste en una excepción
subjetiva, consistente en exceptuar legalmente del “canon” a los sujetos señalados en el
apartado 6 del artículo 25 de la LPI:
«6. Quedan exceptuados del pago de la remuneración: a) Los productores de fonogramas o de videogramas y las entidades de radiodifusión, por los equipos, aparatos o materiales destinados al uso de su actividad siempre que cuenten con la preceptiva 27 autorización para llevar a efecto la correspondiente reproducción de obras, prestaciones artísticas, fonogramas o videogramas, según proceda, en el ejercicio de tal actividad, lo que deberán acreditar a los deudores y, en su caso, a sus responsables solidarios, mediante certificación de la entidad o entidades de gestión correspondientes, en el supuesto de adquirir los equipos, aparatos o materiales dentro del territorio español. b) Las personas naturales que adquieran fuera del territorio español los referidos equipos, aparatos y materiales en régimen de viajeros y en una cantidad tal que permita presumir razonablemente que los destinarán al uso privado en dicho territorio.»
2.8. Facultades de inspección de las entidades de gestión.
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Si bien por su categoría debiéramos integrar sistemáticamente las facultades de
inspección de las entidades de gestión en nuestro punto anterior sobre controles y
garantías del pago del “canon”, sin embargo por su relevancia deseamos desarrollarlo en
un apartado independiente.
La legislación estudiada establece un sistema de autoliquidación de las deudas por el
“canon”. Buscando la veracidad de las autoliquidaciones, el legislador hace nacer una
correspondiente facultad de verificación de que las mismas han sido practicadas
correctamente.
El apartado 21 del artículo 25 de la LPI establece las facultades inspectoras de las
entidades de gestión para la comprobación de que la liquidación del canon ha sido
correcta:
«21. Los deudores y sus responsables solidarios permitirán a la entidad o entidades de gestión, o, en su caso, a la representación o asociación gestora, el control de las operaciones sometidas a la remuneración y de las afectadas por las obligaciones establecidas en los apartados 12 a 20, ambos inclusive, del presente Artículo. En consecuencia, facilitarán los datos y documentación necesarios para comprobar el efectivo cumplimiento de dichas obligaciones y, en 28 especial, la exactitud de las declaraciones-liquidaciones presentadas.» Recordemos que los responsables solidarios
son todas las personas desde el inicio de la cadena de distribución hasta los «sucesivos adquirentes», por lo que la existencia de una facultad de auditoria para la comprobación
del correcto pago del canon sobre un soporte universal implica, lógicamente, la existencia
de una facultad de auditoria universal sobre empresas, particulares, instituciones públicas,
incluyendo este propio juzgado.
La propia LPI demuestra comprender el poder ínsito en la facultad anterior de verificar los
datos contables de los deudores y responsables solidarios, al obligar a las entidades de
gestión a un deber de confidencialidad: «22. La entidad o entidades de gestión o, en su
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caso, la representación o asociación gestora, y las propias entidades representadas o asociadas, deberán respetar los principios de confidencialidad o intimidad mercantil en relación con cualquier información que conozcan en el ejercicio de las facultades previstas en el apartado 21. »
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3. Jurisprudencia y material doctrinario existente sobre el artículo 25.1 de la LPI.
Por su importancia nos centraremos en tres sentencias que han especificado el contenido
del derecho de compensación en favor de las entidades de gestión.
En la primera de ellas, se concreta el contenido del derecho de fiscalización de las
entidades de gestión y de dónde nace el mismo. En la segunda de las sentencias, se
discute la idoneidad de los CDRom-Data para contener una reproducción y, por tanto,
hallarse sometidos al “canon”. Asimismo, esta segunda sentencia concreta el contenido
del derecho de fiscalización de las entidades de gestión.
3.1. Sentencia núm. 77/2001 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, de fecha 10 de abril de 2001, Rollo 46/2001. En la litis que se
plantea en el recurso resuelto, la empresa demandada alegaba que la aplicación de la
facultad de fiscalización de las entidades de gestión vulneraba dos principios: el del
secreto de la contabilidad de los empresarios y el del ejercicio de los derechos dentro de
la buena fe, al constituir un abuso de derecho.
La cuestión referente a los conflictos entre el “canon” y el derecho de los empresarios al
secreto de la contabilidad lo resuelve la Audiencia manifestando que no hay vulneración
puesto que las entidades de gestión tienen una obligación de confidencialidad.
Transcribimos literalmente el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia que se limita
a la mera enumeración de la normativa aplicable, completándose su “ratio decidendi” en el
tercero de los Fundamentos y que transcribiremos posteriormente:
«SEGUNDO.- El art. 25.21 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual
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establece que los deudores y sus responsables solidarios permitirán a la entidad de gestión, o en su caso a la representación o asociación gestora, el control de las operaciones sometidas a la remuneración y las afectadas por las obligaciones establecidas en los apartados 12 a 20, ambos inclusive, del presente artículo. En consecuencia, facilitarán los datos y documentos necesarios para comprobar el efectivo cumplimiento de dichas obligaciones, y, en especial, la exactitud de las declaraciones-liquidaciones presentadas. El apartado 22 del mismo artículo dispone que la entidad o entidades de gestión o, en su caso, la representación o asociación gestora y las propias entidades representadas o asociadas, deberán respetar los principios de confidencialidad o intimidad mercantil en relación con cualquier información que conozcan en el ejercicio de las facultades previstas en el apartado 21.» El otro motivo del recurso se
fundamentaba en la existencia de abuso de derecho.
La Audiencia manifiesta que “el sistema instaurado el 1 de enero de 1995 basado en las
autoliquidaciones” implica que “el legislador había de dotar a las Entidades de Gestión de
medios necesarios para comprobar la veracidad de tales autoliquidaciones”, derecho que
junto a la obligación de confidencialidad, impiden que pueda darse un abuso de derecho.
Reproducimos literalmente el Fundamento Tercero de la sentencia comentada:
«TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se alega abuso del derecho. Lo prescrito
en el C. Civil más que un abuso del derecho es un abuso en el ejercicio del mismo, lógica
restricción al durante siglos omnímodo e indiscutible principio “qui iure sue utitur neminen
leadit”, que los términos abuso o ejercicio antisocial empleado en los mismos, aun cuando
ofrezcan diferencias sutiles o de matiz que carecen por regla general de trascendencia
práctica (sentencia de 23 de mayo de 1984), son clara muestra de la reprobación por
parte del legislador hacia aquellas conductas que bajo una aparente acomodación de la
norma disimulan o encubren, bien una arbitrariedad, bien una extralimitación; clara
consecuencia de ello es que siendo el Derecho positivo forma o expresión normativa de la
vida social dirigida a la mejor y más pacífica consecución del bien común, a través de la
prescripción del ejercicio antisocial del mismo se está prohibiendo, y en su caso
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sancionando, todos aquellos actos o conductas que impliquen o conlleven actuación
abusiva del mismo, lo que conduce a que quien de esta forma origine un daño o perjuicio
venga obligado a repararlo (sentencia de 23 de noviembre de 1984).
A partir del sistema instaurado el 1 de enero de 1995 basado en las autoliquidaciones
efectuadas por las entidades deudoras de la remuneración por copia privada, conteniendo
los equipos, aparatos y materiales que tales deudores comunican a las entidades de
gestión, en cuanto que han llevado a cabo en orden a su explotación, el legislador había
de dotar a las Entidades de Gestión de medios necesarios para comprobar la veracidad
de tales autoliquidaciones y ello lo hace a través del art. 25.21 del texto refundido de la
Ley de Propiedad Intelectual y evidentemente para llevar a cabo tal comprobación será
preciso solicitar la documentación necesaria a tales fines y ello conlleva la necesidad de
verificar las operaciones efectuadas por la Cía. Mercantil correspondiente, desechando
aquellas que no estén sujetas a remuneración y acogiendo las que sí lo estén.
En ambos casos con el respeto al principio de confidencialidad mercantil que impone el
apartado 22 del mismo precepto legal. Por tanto, no se ha producido abuso del derecho
por la Sociedad Gestora demandante, lo que comporta la inviabilidad del recurso.» La
sentencia, pues, confirma la resolución recurrida y obliga al cumplimiento del fallo de la
sentencia de primera instancia, transcrito en la sentencia comentada y 31 que se concreta
en las siguientes obligaciones de la empresa demandada: «FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Leal López en nombre y representación de la SGAE frente a Hiper Tampo, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. De Francisco Simón debo condenar y condeno a la entidad demandada a: A) Poner a disposición de la SGAE la documentación contable que se precisa para controlar el correcto cumplimiento del pago de dicho derecho y que es la siguiente: Los balances oficiales o cuentas anuales a 31 de diciembre de los ejercicios 1995 a 1998; � El balance de comprobación de proveedores que incluya el volumen de
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operaciones con cada uno de ellos correspondientes a los citados ejercicios; �El modelo 347 correspondiente a los años 1995 a 1997, ambos inclusive. B) A soportar y permitir el análisis y el control que se realice sobre la documentación que se aporte y C) Al abono, en caso, de la cantidad que pueda resultar no declarada por la entidad demandada según informe de los auditores y una vez analizada la información requerida por el derecho de remuneración por copia privada de los años 1995 a 1998 ambos inclusive, y todo ello con imposición de las costas a la demandada..»
Esta sentencia concreta y delimita, mediante una lista de facultades específicas, y en
nuestro caso como se ve incompleta, el contenido de la facultad de inspección por parte
de las entidades de gestión sobre los obligados.
3.2. Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 22 de Barcelona, de fecha 2 de enero de 2002: el caso “Traxdata” En la sentencia que ahora
comentamos, los motivos del recurso eran diferente a los planteados en la sentencia de la
Audiencia Provincial de Cáceres, tratándose de las siguiente cuestiones:
a) La legitimación de la actora, que la sentencia estima plena para interponer las
acciones.
b) Si el soporte CDRom-Data podía ser incluido dentro de los objetos sometidos al
“canon” o su destino final de almacén de datos le impide ser considerado como soporte
“idóneo” para contener reproducciones fonográficas o videográficas. La sentencia
reconoce su idoneidad.
Una entidad de gestión requirió a la demandada que le mostrase la documentación
relevante para comprobar si la autoliquidación del “canon” había sido realizada
correctamente por la empresa, y ésta sólo le mostró la documentación de los CDAudio,
pero no de los CDRom-Data (o, más comúnmente conocido como CDRom), ya que la
demandada alegaba su inidoneidad para ser objeto del “canon” por ser su destino soporte
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de datos y no de audio.
La sentencia es muy clara en este sentido y declara que los CDRoms se hallan sometidos
al “canon”, ya que “el CDR Informático o Data es un medio idóneo para la reproducción de
fonogramas para uso privado” según manifestación del último párrafo del Fundamento
Segundo de la sentencia, que transcribimos: «Con respecto a la primera cuestión, la
entidad demandada alega que no puede equipararse el CDR Audio (por el cual ya paga
remuneración), aunque dice que indebidamente (?), con el CDR Informático, al entender
que éste está pensado no para reproducir fonogramas, sino contenido informático, con
independencia de que el usuario final realice una utilización indebida del mismo. El
problema, pues, quedaba centrado en la capacidad del CDR Informático como medio de
reproducción de fonogramas, porque, evidentemente, si es medio idóneo, quedará dentro
del campo de acción del artículo 25 de la LPI, que no admite sino una interpretación
literal.
El informe aportado como documento número 11 de la demanda, elaborado por el Dr.
Rafael Aracil Santonja, señala que, como afirmación de carácter general, los CDR son en
la actualidad el soporte que mejores prestaciones ofrece para la grabación musical y por
ello el comúnmente utilizado, destacando las enormes posibilidades de almacenamiento
de información que ofrecen las nuevas tecnologías que permiten multiplicar por diez la
capacidad de almacenamiento de música en un CDR. A su vez, el informe pericial
elaborado como prueba de la parte demandada señaló que la diferencia entre el CDR
Audio y el CDR Data o informático está en la estructura de la información, aunque el
aspecto sea el mismo. El CDR es un soporte de grabación digital que puede almacenar
cualquier tipo de información que esté codificada en binario, y no puede realizar
reproducción alguna por sí mismo. Puede almacenar audio digital si se graba en
grabadora dependiente de un ordenador. El CDR grabado con música se puede
reproducir en la mayoría de los lectores de CD, computadoras, portátiles y cadenas de
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música. Así mismo, en el trámite de aclaraciones al informe pericial, el perito indicó que
en un CDR se puede copiar un compact disc comercializado siempre que la copia se haga
desde un grabador integrado o dependiente de ordenador, siendo el resultado fiel al
original.
Es evidente, a la vista de los referidos informes, que el CDR Informático o Data es un
medio idóneo para la reproducción de fonogramas para uso privado. No es aceptable que
la demandada alegue el imposible control sobre la indebida utilización por el consumidor
de los CDR Data, porque es bien sabido cuál es el hábito del consumidor español, el de
grabar mediante ordenador (aparato ya común en casi todos los hogares) los CDs
legalmente adquiridos por otras personas, o grabar música y otros materiales
directamente de Internet, y si así se hace es porque se puede, es decir, porque los
soportes, los CDR, lo permiten, siendo esta circunstancia responsabilidad de quienes los
fabrican o los importan y distribuyen en el mercado español conociendo sus
características. Quien se aprovecha del "tirón" comercial de los CDR Data, en muchas
ocasiones para estos fines de grabación de música, no puede escapar al cumplimiento de
las obligaciones que la Ley impone, por lo que el derecho de remuneración y la
consiguiente obligación de entrega de documentación y datos son claramente aplicables a
la empresa demandada. En consecuencia, procede la estimación de la demanda.»
Las ejecución del derecho a fiscalizar recibe en esta ocasión una atención más detallada
por parte del Juzgador, en cuyo fallo se recoge expresamente: «En consecuencia, debo
condenar y condeno a “Traxdata Ibérica S. L" a que ponga a disposición de la SGAE la
documentación contable precisa para controlar el correcto cumplimiento del pago del
derecho de remuneración, y especialmente si bien no de forma exhaustiva los siguientes
documentos, 1. Autoliquidaciones de los periodos 1997, 1998, 1999 y tres primeros
trimestres del año 2000.
2. Facturas de venta que se corresponden con las autoliquidaciones.
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3. Importaciones: facturas de proveedores, declaraciones de 34 Intrastat, modelos 349
trimestrales, etc., de los mismos periodos.
4. Listado de inventario por productos al 31 de diciembre de cada año sujeto a revisión.
5. Cuentas al mayor de cada proveedor.
6. Cuentas al mayor de compras.
7. Libros de IVA, facturas emitidas y recibidas, de cada año sujeto a revisión.
8. Declaraciones de IVA mensuales o trimestrales y resúmenes anuales de cada año
sujeto a revisión.
9. Modelo 347 de cada año sujeto a revisión.
10. Balance de sumas y saldos por año sujeto a revisión y con subcuentas.
11. Catálogos, listados de productos sujetos a canon, etc.
Corno consecuencia de lo anterior, debo condenar y condeno a la entidad "Traxdata
Ibérica S. L" al abono, en su caso, de la cantidad que pueda resultar, no declarada por la
misma, una vez analizada la documentación contable requerida, por el derecho de
remuneración por copia privada devengado durante los ejercicios 1997, 1998, 1999 y tres
primeros trimestres del año 2000, incluyendo aquella que corresponda a los soportes
"CDR" a que se refiere el segundo apartado de este fallo.
Se imponen a la parte demandada las costas de este procedimiento.»
Así pues, dos son las consecuencias relevantes que podemos aprender de esta
sentencia:
a) El soporte digital se declara objeto idóneo para cumplir los requisitos del artículo 25.2
de la LPI y, por tanto, es objeto de gravamen. No hay diferencia entre el CDRom-Audio y
el CDRom-Data a los efectos de la Ley.
b) Nos indica claramente que no hay límites a la auditoría de las entidades de gestión,
quienes pueden pedir cualquier documentación, según la expresión de la frase inicial del
fallo: “y especialmente si bien no de forma exhaustiva los siguientes documentos”.
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3.3 Sentencia del Juzgado de Primera Instancia numero 7 de Alcalá de Henares.
Lógicamente, el tiempo va pasando y la realidad se va imponiendo. Es sustancial la
sentencia que describimos porque indica sensibilidad para el cambio que la sociedad
demanda
SENTENCIA
JUEZ QUE LA DICTA: D. JESÚS MARÍA HERNÁNDEZ MORENO
Lugar: ALCALÁ DE HENARES
Fecha: quince de junio de dos mil cinco
JUICIO: VERBAL 726/04
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO- Ante este Juzgado, con fecha 19-10-04 se presento por turno de reparto, demanda de juicio verbal de reclamación de cantidad por importe de 1,72 euros, por Carlos Manuel frente a BATCH-PC.
SEGUNDO.- Admitida a trámite por auto con fecha 17-11-04 se señaló vista para el día 20-1-05.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- De la prueba practicada se impone fijar como probado que el actor en fecha 18 de octubre de 2004 adquirió en el establecimiento de la demandada informática Epscon, S. L. (Batch- Pc) diez CDR 80MIN BENQ CAJA por lo que abono seis euros y correspondiendo un euro con setenta y dos céntimos al concepto de canon Ley de
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propiedad intelectual CDR CDRW 80.
SEGUNDO.- La ley de propiedad intelectual en su art. 25.1 prevé que la reproducción realizada exclusivamente para uso privado, conforme a lo autorizado en el apartado 2 del artículo 31 de esta ley, mediante aparato o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales, originará una remuneración equitativa y única por cada una de las tres modalidades de reproducción mencionadas, en favor de las personas que se expresan en el párrafo "b" del apartado 4 del presente artículo, dirigida a compensar por razón de la expresada reproducción. A su vez el número 4, apartado "a", tal precepto señala quien tiene la condición de deudor de la obligación; a su vez, el art. 16 posibilita la repercusión de la remuneración al cliente.
TERCERO.- En todo caso, la remuneración compensatoria de los derechos de propiedad intelectual por reproducción realizada exclusivamente para uso privado tiene (como presupuesto que se haya realizado una reproducción Cierto es que tal reproducción cabe entenderla presumida pero ello es así cuando teleológicamente no cabe otra finalidad. Pero en el caso de autos, el material adquirido, o sea, diez CDRom en blanco, tiene un campo de posibilidades que no viene necesariamente circunscrito a servir de soporte a obras literarias, artísticas o científicas de ajena pertenencia. Por tanto, la repercusión de remuneración por copia privada verificada por el demandado no es conforme al art. 25 de la L. P. intelectual y procede, por tanto, la estimación de la demanda pues estamos en presencia de un supuesto de cobro de lo indebido.
CUARTO.- A tenor del art. 394.1 de la L. E. Civil las costas son de imponer a la parte demandada.
FALLO
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Que estimando la demanda interpuesta por Carlos Manuel contra informática Espcon S.L. debo condenar y condeno a dicho demandado a abonar a la actora la cantidad de un euro con setenta y dos céntimos y con imposición de las costas causadas.
3.4. Sentencia del Juzgado de Primera Instancia numero 43 de Madrid
Otra sentencia en el sentido anterior, si bien más breve, es la del Juzgado de Primera
Instancia nº 43 de Madrid, juicio verbal número 890/2004, de fecha 14 de diciembre de
2005, de la que reproducimos sus Fundamentos:
FUNDAMENTOS DE DERECHO: PRIMERO.- De la prueba practicada obrante en autos de carácter documental resulta acreditada la cantidad de 0,20 euros, por lo que procede la estimación de la demanda al considerar la repercusión de remuneración por copia privada verificada por el demandado no es conforme al artículo 25.1 L.P.I., debiendo por tanto estimarse la demanda interpuesta. SEGUNDO.- Las costas de este procedimiento se regirán por lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC y habrán de ser impuestas a la parte demandada. FALLO: Que estimando la demanda interpuesta debo condenar y condeno a la parte demandada a la devolución del canon a la parte actora y con imposición de las
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costas causadas a la parte demandada.
3.5. Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 18 de enero de 2002
Y por último debemos señalar una sentencia que si bien es aplicable a sujetos exentos de
canon, contiene una interpretación teleológica de la norma, en el mismo sentido de la
sentencia del Juzgado de Primera instancia nº 7 de Alcalá de Henares, de la que
señalamos sus Fundamentos:
PRIMERO.- Recurso de apelación de "Gestión A.".- La demanda viene inicialmente
a expresar que la mercantil "Producciones F., S.L." como consecuencia de dedicarse en
su tráfico a la comercialización de soportes de grabación audiovisual aptos para la copia
privada videográfica, se halla sometida al régimen establecido en el artículo 25 del Texto
Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y obligada por un lado a someterse a los
mecanismos de comprobación contable y documental que prevé el artículo 25 párrafo 21
de la mencionada Ley y por otro a satisfacer a la actora una cierta suma, en virtud de la
actividad desarrollada de comercialización de soportes (cintas) de video, que, según la
actora estaban destinados finalmente a la reproducción para uso privado por terceras
personas, lo que es objeto de devengo del canon legalmente establecido. Y respecto de
este ultimo problema, hay que partir de que la demandada "Producciones F., S.L." tiene
acreditado en la causa, que es:
a) Una productora de películas videográficas, ejerciendo su actividad mediante la
realización de obras, reportajes, informaciones, programas de televisión, etc ...
b) Una mercantil que se dedica a la duplicación industrial de videos.
c) Una actividad de agencia de publicidad. Y ello lo acredita el documento núm. 4
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de los aportados con la demanda. Por tanto, dada la diversidad de su objeto social, es
preciso justificar cual es la actividad desarrollada que entra dentro de la órbita de la
reclamación de la presente demanda.
Y aún cuando la parte actora presupone por la existencia de casos análogos al de
otras mercantiles, que la mercantil demandada ha eludido el pago de los cánones
legalmente establecidos, tal aseveración debe acreditarse para obtener de los tribunales
una sentencia condenatoria. Y el artículo 25 de la mencionada Ley se articula bajo el
epígrafe "Derecho de remuneración por copia privada". Luego excluye del canon aquellas
copias destinadas a uso industrial. Por consiguiente debe acreditarse el destino final de
los soportes adquiridos, pues como señala la parte demandada, a sus adquirentes debe
recargarles el mencionado canon. Y aquí aparece un problema meramente probatorio en
el sentido antedicho. Y tiene razón la parte demandada cuando afirma que corresponde a
la actora justificar que aquella ha puesto en el mercado cintas destinadas a la copia
privada sin repercutir el canon que ahora se demanda.
Y aunque la actora se fundamente en el artículo 25-6°-a) del Texto Refundido de la
Ley de Propiedad Intelectual, que señala que "Quedan exceptuados del pago de la
remuneración:
a) Los productores de fonogramas o de videogramas y las entidades de
radiodifusión, por los equipos, aparatos o materiales destinados al uso de su actividad
siempre que cuenten con la preceptiva autorización para llevar a efecto la correspondiente
reproducción de obras, prestaciones artísticas, fonogramas o videogramas, según
proceda, en el ejercicio de tal actividad, lo que deberán acreditar a los deudores y, en su
caso, a sus responsables solidarios, mediante certificación de la entidad o entidades de
gestión correspondientes, en el supuesto de adquirir los equipos, aparatos o materiales
dentro del territorio español", tal precepto debe interpretarse en el sentido de que esto procede cuando el destino es el que marca el propio título del artículo 25, "la copia privada" exclusivamente. Y ello no supone a "sensu contrario", que quien certifique la
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actividad de la empresa y la fiscalice en todos los ámbitos de su actividad sea una entidad
de la naturaleza de la demandante. Porque este artículo habla de "materiales destinados
al uso de su actividad", pero "para llevar a efecto la correspondiente reproducción". Y
respecto de la mercantil "Producciones F., S.L.", en ningún momento ha acreditado la
actora destinara los soportes videográficos (fuera de los declarados así) a actividad
alguna sujeta al canon.
Este es precisamente el quid de la presente litis. Los materiales reclamados NO SE USARON, para “copias privadas” de material sujeto a propiedad intelectual, NI LA AUDITORIA REALIZADA, buscó realmente, cosa que queda acreditada en la propia documental del actor, qué materiales se utilizaron para copias privadas y cuales no.
3.6 Movimientos ciudadanos contra este absurdo. La sociedad de va movilizando cada vez más contra esta situación absurda. De las
muchas actuaciones destacamos
3.6.1 Propuesta del Foro por la Justicia del CGAE en materia de Tecnologías de la Información
Con fecha 21 de junio, el Consejo General de la Abogacía Española ha entregado al Ministro de Justicia las propuestas del Foro por la Justicia, de las que transcribimos textualmente las relativas a Tecnologías de la Información:
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1. Exención de derechos de propiedad intelectual en los equipos, aparatos y soportes destinados a la función de impartir Justicia. En este sentido, los juicios orales civiles deben quedar exentos del canon en favor de las entidades de gestión de la propiedad intelectual (el canon sobre los soportes digitales).
2. La Administración de Justicia debe utilizar un software que no sea propiedad de empresas privadas, sino uno en el que ostente sobre el código los derechos de copiar, modificar, distribuir y adaptar a sus necesidades sin previo pago de una licencia a mercantil alguna o incurrir en ilegalidad.
3. La Administración de Justicia deberá usar estándares aceptados y aprobados por la comunidad sin que el uso de ninguna solución informática pueda suponer discriminación tecnológica de los usuarios.
4. En la actualidad, los órganos colegiados de la Administración de Justicia están emitiendo sus sentencias en soporte digital. Estas deberían publicarse electrónicamente a disposición del público a través de Internet, poniendo al alcance de los ciudadanos la Jurisprudencia existente, tomando como ejemplo lo que actualmente realiza el Tribunal Constitucional.
5. Los edictos deberán publicarse en Internet al alcance de los profesionales de la Justicia. El propósito de los edictos es la publicidad, por lo que su función se cumple mejor mediante su publicación en la Red.
6. La grabación de los juicios orales en soporte digital deberá extenderse a las demás jurisdicciones y a la práctica de las pruebas en la instrucción criminal así como, en general, a las vistas donde se dirima la culpabilidad de un ciudadano
7. Debe generalizarse el empleo del formato electrónico en materia de poderes notariales
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de representación procesal ("poderes para pleitos"), así como de procedimientos telemáticos seguros de transmisión de los mismos, tanto al Órgano Judicial competente como a los Abogados y a los Procuradores de los otorgantes.
8. Los Jueces, Secretarios Judiciales, Procuradores de los Tribunales y Abogados, deben poder acceder a los anteriores poderes electrónicos notariales, empleando sus propios certificados digitales legalmente reconocidos, emitidos respectivamente por la FNMT y por ACA-CGAE.
3.6.2. Resolución r 634/04 (SGAE/ASIMELEC) del TDC
En el expediente nº 634/04 seguido ante este Tribunal, se ha dictado con fecha 24 de noviembre del presente año, Resolución que literalmente dice:
«RESOLUCIÓN r 634/04 (SGAE-ASIMELEC)
PLENO
Excmos. Sres.:
D. Luís Berenguer Fuster, Presidente D. Antonio del Cacho Frago, Vicepresidente D. Antonio Castañeda Boniche, Vocal D. Miguel Comenge Puig, Vocal D. Javier Huerta Trolèz, Vocal D. Fernando Torremocha y García-Sáenz, Vocal D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Vocal D. Miguel Cuerdo Mir, Vocal
En Madrid a 24 de noviembre de 2005
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El Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia (en adelante, el Tribunal) con la composición expresada y siendo Ponente el Vocal D. Antonio del Cacho Frago, ha dictado la siguiente resolución en el expediente r-634/04 (2511/04, del Servicio de Defensa de la Competencia, en adelante el Servicio), de recurso interpuesto por D. Javier de la Cueva González-Cotera, Letrado, contra el acuerdo adoptado por la Directora General de Defensa de la Competencia, de 26 de octubre de 2004, de archivo de la denuncia formulada por el citado recurrente contra la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) y la Asociación Multisectorial de Empresas Españolas de Electrónica y Comunicaciones (ASIMELEC) por supuesta infracción de los artículos 1.1.a) y 6.2.a) de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC).
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 12 de septiembre de 2003 tuvo entrada en la Dirección General de Defensa de la Competencia escrito de 30 de agosto del mismo año firmado por D. Javier de la Cueva González-Cotera, mediante el que denuncia, en nombre propio, a las ya mencionadas entidades por supuestas infracciones de los artículos 1.1.a) y 6.2.a) de la LDC.
Alega la denunciante que las denunciadas firmaron el 31 de julio de 2003 un acuerdo en el que establecían un canon por CD-Rom y DVD vírgenes vendidos que deberán soportar los consumidores a partir del 1 de septiembre del mismo año todo ello, con base y fundamento en que dichos soportes son susceptibles de ser utilizados para grabar en ellos bienes objeto de propiedad intelectual gestionados por la SGAE.
Asimismo, presentaron denuncias en el sentido referido D. Juan Tomás García, en representación de HISPALINUX, asociación de usuarios españoles de LINUX de la que es presidente, y D. Víctor Domingo Prieto, con nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE INTERNAUTAS (AI).
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SEGUNDO.- El Servicio ordenó la apertura de la oportuna información reservada y una vez practicadas las actuaciones que consideró pertinentes, dictó Acuerdo de archivo en el que se afirma que de la lectura del Acuerdo firmado el 31 de julio de 2003 cabe destacar los siguientes aspectos:
a) El acuerdo está firmado entre cuatro entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual (las entidades) y ASIMELEC. Dichas entidades son SGAE, Artistas Intérpretes o ejecutantes Sociedad de Gestión de España (AIE), Artistas Intérpretes Sociedad de Gestión (AISGE) y Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (AGEDI). Posteriormente se adhirió al mismo la entidad Derechos de Autor de Medios Audiovisuales (DAMA).
b) El objeto del Acuerdo es la determinación concreta a los soportes de grabación digital del importe de la remuneración compensatoria por copia privada establecida en el artículo 25.5 del TRLPI y las condiciones necesarias para el control, facturación y pago de la misma. Para llevar a cabo dicha determinación se tienen en cuenta los hábitos de grabación, la durabilidad de los materiales y los efectos de las técnicas y sistemas de compresión de la señal.
c) El Acuerdo incluye en Anexo un Acuerdo Tipo a suscribir entre las entidades y cualquier deudor de dicha remuneración en el que se traslada la determinación de las tarifas y se detalla más las condiciones para el control, la facturación y el pago de la remuneración.
Las denunciadas aportan copia de sentencias en las que los tribunales determinan que los soportes digitales están sujetos a la remuneración y que las empresas que los producen o importan y comercializan están sujetas a su pago en concepto de deudores según lo establecido en el artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Los precios acordados en el Acuerdo para los diversos tipos de soporte son
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equiparables o inferiores a los aplicados en países de nuestro entorno (Francia, Holanda, Dinamarca) y son iguales o inferiores a los importes de la remuneración establecidos en los párrafos d) y e), apartado 5 del artículo 25 del TRLPI.
En cuanto a la valoración jurídica de las conductas imputadas a las denunciadas como contrarias a la competencia y prohibidas en los artículos 1.1.a) y 6.2.a) de la LDC, el Servicio argumenta que «tratándose de la celebración de un Acuerdo entre partes con intereses enfrentados y en cuya negociación se ha invertido más de un año, cabe descartar sin mayor análisis la posibilidad de que la consecución del Acuerdo firmado el 31 de julio de 2003 pudiera ser calificada como un abuso de posición dominante».
Respecto a la calificación que merece el Acuerdo denunciado en el ámbito de aplicación del artículo 1 de la LDC, el Servicio recuerda la doctrina del Tribunal de Defensa de la Competencia expresada en la Resolución de 28 de abril de 1994, recaída en el expediente A 68/94, Convenio Remuneración Compensatoria.
La remuneración no se establece como resultado de un proceso de discusión entre los deudores y las entidades de gestión de los acreedores, sino directamente por Ley y la LPI tiene en cuenta la existencia de máquinas reproductoras que permiten a cualquier persona la obtención de copias, que sustituyen a la compra de la obra copiada y causa un perjuicio a los que obtendrían un beneficio por su venta. La puesta en práctica resulta dificultosa por lo que la Ley dispone que el deudor de la remuneración sea quien coloca en el mercado el aparato o soporte (fabricante o importador) en lugar de quien hace la copia. El hecho que produce el devengo es la primera venta independientemente del uso posterior de1 aparato o del soporte.
La remuneración no se determina según las copias efectuadas sino según las características de los equipos y el material, de acuerdo con cantidades fijas de unidad vendida.
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Los beneficiarios de la recaudación de la remuneración serán las sociedades de gestión de los derechos de autor y no los autores directamente.
La remuneración creada por la Ley tiene una naturaleza semejante a la de una exacción parafiscal sobre la primera venta. (El vendedor es el sujeto pasivo, los beneficiarios son los autores y demás interesados a través de las sociedades gestoras; y el hecho imponible es la venta del aparato o soporte). El vigente artículo 25 del TRLPI establece y regula como uno de los derechos de autor el de remuneración por copia privada, «dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejarán de percibir por razón de la expresada reproducción». El importe de la remuneración (el precio de cada material y de cada soporte) viene establecido en el apartado 5 utilizando como unidad de medida de la capacidad de almacenamiento el tiempo de grabación (audio o vídeo). Las condiciones de aplicación son las recogidas en el citado artículo 25.
Para la revisión de las cantidades fijadas se faculta a los Ministros de Cultura Energía, Comercio y Turismo a fin de adecuar, cada dos años, el importe a la realidad del mercado, a la evolución tecnológica y al índice de precios al consumo; según la Disposición Adicional 3ª del TRPI.
El Acuerdo sometido a examen no se aparta de lo dispuesto en el artículo 25 TRLPI y del RD l434/1992. Por tanto, cualquier hipotética prohibición establecida de conformidad con lo previsto en el artículo 1 de la LDC no le sería aplicable por ser una conducta amparada por Ley.
Concluye el Servicio el Acuerdo recurrido con la afirmación de que los denunciantes discuten la existencia misma del canon en relación con los soportes digitales (CDs y DVDs), o que, al menos, ciertos usos de dichos soportes digitales queden exentos de la obligación de satisfacer el canon y esta decisión queda más allá de las competencias atribuidas a los órganos de defensa de la competencia.
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TERCERO.- Mediante escrito de 8 de noviembre de 2004, D. Javier de la Cueva González-Cotera interpuso recurso contra el Acuerdo del Servicio de archivo de las actuaciones en el que alegó las razones que apoyan su petición de revocación del acto impugnado, a fin de que se ordene el inicio o incoación del expediente sancionador. Estas alegaciones, en síntesis se resumen a continuación.
Se refiere, en primer 1ugar, el recurrente a la falta de cobertura legal del pacto denunciado, porque la cobertura del artículo 25 de la Ley de propiedad Industrial es aparente y contiene visos de anticonstitucionalidad, ya que no cabe que entes privados realicen un pacto cuyo objeto es el soporte de registro de la civilización, es decir, el soporte registral.
La denuncia suscrita en su momento por el Letrado recurrente se fundamentaba en lo perverso jurídicamente del sometimiento de las actas de los juicios orales a un “canon” y, en este sentido, razona la posible constitucionalidad del artículo 25 de la LPI, que no debe incluir los soportes digitales tal y como en su momento no incluyó el papel.
El artículo 25.1 señala que la copia privada que produce el perjuicio y genera derecho a ser compensada es la señalada en el apartado 2 del artículo 31 del mismo texto legal, y la compensación a que da derecho se traduce en una remuneración económica y se traduce en dinero, que se obtiene gravando los equipos, aparatos y materiales idóneos para realizar la reproducción.
Hace referencia al origen y trayectoria histórica del derecho en cuestión, desde la Convención de Roma de 26 de octubre de 1961 (art. 15), a la incorporación al Derecho positivo español por Ley 22/87, de 11 de noviembre, de propiedad intelectual, para afirmar que la realidad tecnológica se ha modificado radicalmente desde que por primera vez se crea el derecho, que nunca pudo ser prevista por el legislador. Cita, en este sentido, la base de datos del Consejo General del Poder Judicial y el actual procedimiento de
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documentación de las vistas judiciales (artículos 147 y 187 LEC), y el resultado insólito de que el ejercicio de la fe pública del Secretario Judicial genere por Ley derechos a favor de las entidades de gestión de la propiedad intelectual.
El soporte digital, como soporte de registro de la civilización del siglo XXI necesita de un “envase” en el que fijarse para luego transmitirse. Mediante la aplicación del art. 25.1 de la LPI el almacenamiento de la información ha sido sometido a una tasa universal a favor de una minoría: los acreedores del Derecho a remuneración por copia privada.
El registro en soporte digital ha ido adueñándose de los procedimientos de registro allí donde se requiere una mayor eficacia y seguimiento jurídico. El soporte digital actualmente gravado no sólo es, como el papel, el soporte de registro de la civilización, sino, además continente del bien digital.
El recurrente analiza de manera sistemática las disposiciones del art. 25 de la Ley de la Propiedad Intelectual, mediante razonamientos agrupados en apartados referidos a concepto y características, hecho imponible, importe del gravamen sujetos de la relación jurídica, controles y garantías del pago del “canon”, procedimiento de liquidación y pago del “canon”, excepciones al “canon” y facultades de inspección de las entidades de gestión y termina el estudio del mencionado art. 25.1 con la cita y descripción de dos sentencias que han especificado el contenido del derecho de compensación a favor de las entidades de gestión: la primera de ellas, núm. 77/2001 de la sección segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, de fecha 10 de abril de 2001, Rollo 46/2001, y la segunda del Juzgado de Primera Instancia número 22 de Barcelona, de fecha 2 de enero de 2002 (caso ''Traxdata''). Afirma el recurrente que de esas dos sentencias se obtienen las consecuencias de que el soporte digital es objeto idóneo para cumplir los requisitos del art. 25.2 LPI y, por tanto, es objeto de gravamen y que no hay límites a la auditoría de las entidades de gestión.
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También se analiza la normativa comunitaria contenida en la Directiva 200l/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 200l, para concluir en el sentido de que la legislación comunitaria permite que la legislación de cada Estado miembro pueda optar por múltiples y diversos sistemas de derecho de compensación, habiéndose optado en nuestra legislación nacional por uno concreto que pudiera transgredir el ordenamiento constitucional.
Entre las posibles causas de inconstitucionalidad del derecho a remuneración por copia privada se citan las siguientes: invasión de competencias del Tribunal de Cuentas; conflicto con el diseño constitucional financiero y tributario; infracción del artículo 157 de la Constitución Española; infracción del artículo 9.3 del mismo texto constitucional; infracción del artículo 33 de la Constitución; inconstitucionalidad de los sujetos gestores del derecho, y presunción iuris tantum de impago.
Finaliza el recurrente con las afirmaciones de inexistencia de jurisprudencia aplicable, improcedencia de atender a ordenamientos vigentes ajenos al español y de inaplicabilidad de los fundamentos de la Resolución 68/94 del TDC, para concluir con la solicitud de revocación del Acuerdo impugnado y la incoación del expediente que corresponda.
CUARTO.- El Tribunal solicitó del Servicio el informe sobre el recurso previsto en el art. 48.1 de la LDC, que quedó cumplimentado en el sentido de interesar la desestimación del recurso por los motivos expuestos en el propio informe.
QUINTO.- El Pleno admitió a trámite el recurso mediante providencia de 2 de diciembre de 2004, en la que se acordó poner de manifiesto el expediente a los interesados a fin de formular alegaciones y presentar documentos y justificaciones.
SEXTO.- Durante la tramitación de este expediente el recurrente ha formulado alegaciones que articula en tres apartados.
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En el primero de ellos, relativo a la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución española, por falta de motivación de la resolución impugnada, se afirma que el Letrado recurrente, al presentar la denuncia 1o hizo en su condición de letrado en ejercicio ya que, a partir del acuerdo denunciado, las actas de las vistas orales de los juicios civiles pagan un gravamen, a favor de las Entidades de Gestión de la Propiedad Intelectual. Los dos presupuestos que figuran en la denuncia interpuesta son, en primer lugar, la condición de afectado y, por tanto, de legitimado por la condición de Letrado en ejercicio ya que solicita para su profesión la emisión de copias de actas de juicio y, en segundo término, la posible ilegalidad de la imposición de un canon sobre un documento público emitido por el Secretario Judicial en el ejercicio de sus potestades judiciales en virtud de la aplicación de una norma sobre propiedad intelectual. Estos datos se comprueban por la lectura del expediente.
El recurrente alega que el objeto de la denuncia ha sido aludido (sic: eludido) en dos ocasiones por el Servicio, con vulneración del artículo 24 de Constitución española.
En el segundo de los apartados -vulneración del artículo 24.1 de la Constitución española, por falta de contenido real de la información reservada-, el impugnante atribuye a esta fase de la tramitación dos defectos fundamentales: ausencia de datos aplicables al supuesto denunciado que relaciona en el propio escrito- y la inaplicabilidad de los datos aportados al verdadero supuesto de hecho ocurrido.
Este apartado concluye con la afirmación «si los datos que existen no son aplicables y los que realmente servirían para conocer el hecho denunciado no existen, se está vulnerando el derecho de este denunciante a que el expediente administrativo tenga un contenido efectivo. Bajo la apariencia formal de una Información Reservada no se ha traído al expediente lo que es verdaderamente relevante en este asunto: el uso de los soportes digitales como sistema de registro de la civilización y, más concretamente, sobre las actas judiciales, que es el objeto de la denuncia».
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La última de las cuestiones planteadas es la relativa a la inaplicabilidad del artículo 2 de Ira LDC al supuesto denunciado, afirmación que se apoya en la alegación de que el acuerdo denunciado atenta contra otras parcelas del ordenamiento jurídico, que son prioritarias. En este sentido, se exponen dos aspectos distintos: el primero de ellos, acerca de que el objeto del pacto es indisponible por las partes y atenta contra otras parcelas del ordenamiento jurídico; y, el segundo, sobre la falta de legitimación estatutaria de alguna de las entidades de gestión. En la petición final del escrito se solicita la revocación del acto impugnado y la incoación del expediente para que se tramite respecto de todos los firmantes y las entidades adheridas al pacto ASIMELEC entidades de gestión y no solamente contra los inicialmente denunciados.
SÉPTIMO.- El representante legal de la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) formuló alegaciones en dos apartados, En el primero de ellos, y como cuestión previa, se refiere a la cuestión planteada por el recurrente sobre la inconstitucionalidad del artículo 25 de la LPI, que entiende no se puede plantear en sede administrativa, porque su conocimiento y resolución corresponde a la competencia exclusiva y excluyente del Tribunal Constitucional.
En cuanto al fondo del recurso el representante legal de SGAE muestra su asentimiento al acuerdo impugnado por estar ajustado a Derecho en todos sus extremos. El pacto es incardinable en el artículo 2.1 LDC, en la medida en que el mismo se ha realizado en aplicación, y dentro de los términos del artículo 25 de la legislación de propiedad intelectual, refiriéndose a sentencias dictadas por distintos órganos jurisdiccionales en relación con la materia propia del recurso que adjunta con el escrito de alegaciones. Solicita la desestimación del recurso.
OCTAVO.- La Asociación Multisectorial de Empresas españolas de Electrónica y Comunicaciones (ASIMELEC), por medio de su representación legal, formula alegaciones para señalar, en primer término que con su contestación de 23 de diciembre de 2003
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acompañó el texto del Acuerdo General firmado entre ASIMELEC y las distintas ENTIDADES DE GESTIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR, así como copia de1 texto del Anexo al Acuerdo a firmar por las empresas deudoras de 1a remuneración por copia privada y dichas entidades DE GESTIÓN. El Acuerdo no establece un canon por CD-R y DVD vírgenes vendidos, sino que regula un canon (remuneración por copia privada según la vigente normativa), que ya estaba creado por el artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, de forma que es un acuerdo que tiene la cobertura legal que señala el artículo 2.1 LDC.
Sobre la posible inconstitucionalidad del artículo 25 LPI, entiende que no es motivo apto para impugnar el Acuerdo de archivo, tanto porque la citada Ley tiene todos los visos de constitucionalidad, como porque el TDC no es el órgano adecuado para efectuar la interpretación de la referida cuestión. Hace referencia a la falta de “litisconsorcio pasivo necesario”, por no haber sido denunciadas todas las entidades mercantiles, así como a las tarifas aplicadas en virtud del acuerdo, que no han sufrido incremento, sino que son sensiblemente inferiores a las que figuran en el apartado 5 del artículo 25 del TRLPI.
Termina con la petición de desestimación del recurso.
NOVENO.- El Pleno del Tribunal deliberó y falló este recurso en su sesión del día 3 de noviembre de 2005
DÉCIMO.- Son interesados:
- D. Javier de la Cueva González-Cotera - Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) - Asociación Multisectorial de Empresas Españolas de Electrónica y Comunicaciones (ASIMELEC)
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En los hechos precedentes quedan expuestos, en primer lugar, el objeto de este recurso, es decir, el Acuerdo del Servicio que decreta el archivo de la denuncia formulada en su momento por la ahora parte recurrente y, en segundo término, se relacionan las líneas de argumentación que apoyan los motivos aducidos en la pretensión impugnatoria así como en los escritos presentados por los interesados.
Las cuestiones planteadas tienen la referencia común del denominado “Acuerdo general ASIMELEC-ENTIDADES DE GESTIÓN”, de 31 de julio de 2003, en cuya parte expositiva se menciona la facultad atribuida a las entidades de gestión por el artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad intelectual aprobado por Real Decreto Legislativo de l2 de abril de 1996, para hacer efectivo el derecho de remuneración compensatoria por copia privada. En el mismo documento, bajo la rúbrica de “ACUERDOS”, consta que: “ENTIDADES DE GESTIÓN y ASIMELEC han alcanzado acuerdo en orden a fijar la remuneración compensatoria por copia privada aplicable a todos los materiales y soportes que a continuación se expresarán, y durante el período de tiempo que igualmente se indicará”.
SEGUNDO.- El Servicio de Defensa de la Competencia (SDC) rechaza la imputación a las denunciadas de las conductas anticompetitivas relacionadas en los artículos 1.1.a) y 6.2.a) de la LDC como conclusión de los razonamientos expuestos en el acuerdo de archivo impugnado.
En relación con la infracción del art. 6 de la LDC, el Servicio tras afirmar que «va contra toda lógica el que a una misma conducta se le puedan imputar simultáneamente dos infracciones como las señaladas: una por colusión y otra por abuso de posición dominante», concluye que «tratándose de la celebración de un Acuerdo entre partes con intereses enfrentados y en cuya negociación se ha intervenido más de un año, cabe
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descartar sin mayor análisis la posibilidad de que la consecución del Acuerdo firmado el 31 de julio de 2003 pudiera ser calificada como un abuso de posición dominante».
Respecto de la infracción del art. 1 de la LDC, el Servicio, después de hacer referencia a la Resolución de este Tribunal de 28 de abril de l994, recaída en el Expte. A 68/94, Convenio Remuneración Compensatorio, así como a la legislación española de propiedad intelectual que establece una remuneración que compense los derechos de propiedad no percibidos por los autores como consecuencia de la reproducción para uso privado, afirma que «el Acuerdo bajo examen no se aparta de lo dispuesto en el art. 25 del TRLPI y del RD l434/l992». Por tanto, «cualquier hipotética prohibición establecida de conformidad con lo previsto en el art. 1 de la LDC no le sería aplicable, ya que estamos ante una conducta amparada por Ley».
TERCERO.- En el análisis de la valoración efectuada por el Servicio en el archivo impugnado, en el ámbito objetivo correspondiente al recurso interpuesto, y por lo que se refiere al rechazo de la infracción del artículo 6 de la LDC, procede tener en cuenta, en primer término, que la imputación simultánea de dos infracciones -una por colusión y otra por abuso de posición dominante- a una misma conducta, tiene lugar en una denuncia y, en consecuente, es labor propia del órgano instructor investigar sobre la concreción de ambas modalidades de infracción denunciadas, aparte el criterio mantenido en la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2000, que confirmó la posibilidad de una aplicación simultánea de los artículos 81 y 82 del Tratado como ha tenido ocasión de recordar la Comisión en documento de julio de 2005 sobre la aplicación del art. 82 citado.
En segundo lugar, las razones aducidas por el Servicio acerca del interés enfrentado de las partes contratantes y la larga duración del tiempo de negociación, no son por sí mismas reveladoras de la ausencia de abuso de posición dominante ni permiten la apoyatura para sentar la presunción de inexistencia de conducta abusiva. La falta de investigación en este aspecto de la cuestión planteada impide eliminar la posibilidad de
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que los hechos denunciados suponga una infracción del art. 6 de la LDC a través de un abuso de posición dominante, individual o colectiva de las entidades de gestión que firman el Acuerdo de 31 de julio de 2003 (SGAE, AIE, AISGE y AGEDI o de ASIMELEC), o cometido conjuntamente por las ENTIDADES DE GESTIÓN y ASIMELEC. Se hace preciso, en consecuencia, analizar los mercados afectados así como la posición en éstos de las partes denunciadas, algunas de las cuales o similares han sido sancionadas por abuso de posición de dominio en resoluciones de este Tribunal (Resolución 25 enero de 2002, expte. 511/01 Vale Music/SGAE, Resolución 27 de julio de 2000, expte. 465/99, Propiedad Intelectual Audiovisual).
CUARTO.- En relación con la infracción del art. 1 de la LDC, el Servicio de Defensa de la Competencia en el Acuerdo de archivo recurrido tiene en cuenta toda la normativa vigente en la materia contenida en el art. 25 del TRLPI y RD 1434/l992, como el criterio de este Tribunal, aplicado en la Resolución de 28 de abril de 1994 (Expte. A 68/94, Convenio Remuneración Compensatoria), que recayó, como hace constar el propio Servicio de Defensa de la Competencia hallándose vigente la Ley 20/1992, de 7 de julio. En este sentido, es conveniente recordar el cambio legislativo operado en el régimen de determinación de la remuneración compensatoria, habida cuenta que la citada Ley de l992, aplicada por este Tribunal en la Resolución mencionada, imponía un sistema de negociación colectiva entre las dos categorías de deudores y entidades de gestión en la que se fijaban tanto la cantidad global de la remuneración a satisfacer por el deudor como su distribución entre cada empresario, con la intervención del Ministerio de Cultura, con carácter de mediador investido de facultades resolutorias, en el supuesto de inexistencia de convenio por falta de acuerdo de las partes interesadas. En el actual texto legislativo, aprobado en l2 de abril de 1996, el art. 25 atribuye a las entidades de gestión la Facultad de hacer efectivo el derecho de remuneración por copia privada, de conformidad con las disposiciones del mismo artículo y demás preceptos aplicables. El cambio normativo operado no puede ser olvidado a los efectos previstos en el art. 2.1 de la LDC sobre
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exención de la prohibición del art. 1 de la misma Ley porque si bien es cierto que el art. 25 del TRLPEI permite el cobro de una remuneración (canon) por copia privada, que determina en cierta cantidad para “materiales de reproducción sonora, visual o audiovisual” y otorga a las entidades de gestión la efectividad del derecho, ningún precepto legal prevé ni autoriza la celebración de acuerdos entre entidades de gestión y fabricantes e importadores para fijar la cuantía y los materiales sobre los que debe cobrarse dicha remuneración. De esta forma, el amparo legal debería entenderse respecto al derecho al cobro del canon, pero no respecto al acuerdo de los denunciados para la fijación de su cuantía. De hecho, el propio artículo 25 TRLPI no prevé que la cuantía del canon venga fijada mediante acuerdo entre autores y fabricantes sino que establece un sistema distinto, basado en una cuantía concreta para el año de partida (1996) y la posibilidad de que el Gobierno lo actualice cada dos años.
Por todo lo anterior y teniendo en cuenta que es doctrina establecida por este Tribunal el carácter restrictivo de la previsión de amparo legal incluida en el artículo 2.1 LDC, la conducta denunciada no puede considerarse amparada Por el TRLP, en el actual estado de las actuaciones.
QUINTO.- En consecuencia con los razonamientos precedentes corresponde estimar el recurso en el sentido ya expresado de remitir las actuaciones al Servicio a fin de completar la instrucción en los aspectos indicados, sin consideraciones sobre los ámbitos relativos a la legalidad y constitucionalidad del derecho de remuneración por copia privada, a los que hace referencia la parte recurrente, por ser materia ajena a la competencia y facultades de este Tribunal.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación, el Tribunal
HA RESUELTO
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Estimar el recurso interpuesto por D. Javier de la Cueva González-Cotera contra el acuerdo de archivo adoptado por el Director del servicio de Defensa de la Competencia, debiéndose proceder por éste a la reapertura de la fase de instrucción para completar la investigación en los términos expresados en los Fundamentos de esta Resolución.
Comuníquese esta Resolución al Servicio de Defensa de la Competencia y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que no es definitiva en vía administrativa y que contra ella no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan contra la Resolución definitiva que, en su momento, dicte el Tribunal de Defensa de la Competencia.
Firmado: Luís Berenguer Fuster, Antonio del Cacho Frago, Antonio Castaneda Boniche, Miguel Comenge Puig, Francisco Javier Huerta Trolèz, Fernando Torremocha García-Sáenz, Emilio Conde Fernández-Oliva y Miguel Cuerdo Mir.»
Lo que se traslada a Vd. a efectos de notificación. La presente Resolución no es definitiva en vía administrativa y contra ella no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan contra la Resolución definitiva que, en su momento, dicte el Tribunal de Defensa de la Competencia.
Madrid, 29 de noviembre de 2005
3.6.3 Otras entidades ciudadanas y de defensa de los consumidores que se han manifestado.
En aras a la brevedad, mencionaremos sólo algunas de las principales entidades que se
han manifestado por una racional aplicación del canon, separando la “copia privada” de la
utilización del producto con fines diferentes. En lo fundamental la Comisión para las
Libertades e Informática (CLI) la Asociación para la Prevención y Estudios de Delitos,
Abusos y Negligencias en Informática y Comunicaciones Avanzadas, (APEDANICA)
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Asociación de Usuarios de Internet, Derecho en Internet, Asociación de Internautas,
Hispalinux, etc. Todas ellas consideran que:
“el canon en los CDs y DVDs carece de respaldo legal, ya que "no existe norma comunitaria ni legislación nacional que faculte a imponer este gravamen de forma general, arbitraria y absolutamente desproporcionada". Con esta medida "se parte de la presunción de culpabilidad del usuario", ya que considera que el usuario "hará un uso ilegitimo de este tipo de soportes".
Todas ellas están "en contra de la 'piratería' y en favor de proteger los derechos de autor en todas sus modalidades", aunque consideran que este fin "no justifica tales medios".
Así, han detectado varios efectos negativos derivados de la aplicación de la remuneración compensatoria por copia privada aplicada a CD y DVD vírgenes. Por un lado, aseguran que "limita el acceso a material educativo, al imponer un monopolio a la educación al restringir el acceso a herramientas que la facilitan".
Además, "impone un coste a la informatización de bienes como son las fotografías digitales, los vídeos domésticos o cualquier otro tipo de información, cuyo único autor es el propio usuario", por lo que "coarta la libertad del usuario" y se, "impide el ejercicio de las excepciones al derecho de autor consagradas en la normativa nacional e internacional".
Se trata de un mecanismo que "amplía la brecha digital" y el hecho de que los usuarios deban demostrar que no se utilizan los soportes para 'piratear' obras protegidas por derechos de autor, es, "excesivamente costoso y desproporcionado".
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3.7 Especial referencia al acta judicial.
En lo que nos afecta a los profesionales y a este Juzgado, es de especial importancia el acta
judicial, que demuestra por todo la incorrecta interpretación que se está realizando. A los efectos
de eliminar el canon del acta judicial, debemos señalar dos peticiones oficiales realizadas, siendo
la primera de ellas nada menos que del Consejo General de la Abogacía Española quien, en
escrito de fecha 3 de noviembre de 2003 por unanimidad de su Comisión Permanente solicitó
tanto al Ministro de Justicia como al Consejo General del Poder Judicial dicha supresión (número
de salida de registro del CGAE: 2204, de fecha 11 de noviembre de 2003).
Por otra parte, mediante el ejercicio del derecho fundamental de petición, un letrado solicitó a la
Ministra de Cultura que, en uso de sus facultades legales contenidas en la vigente LPI eximiese a
las actas judiciales de su canon. lo que fue contestado el 11 de febrero de 2004 mediante
respuesta del Subdirector General de la Propiedad Intelectual manifestando, en esencia, que ya lo
estudiarían.
Ninguna de las solicitudes ha llegado a nada.
4. Infracción de la Normativa Comunitaria.
4.1 Creación de una posición dominante. La transposición a España de la normativa sobre protección de la propiedad intelectual
ocasiona en primer lugar, una situación de absoluto monopolio u de posición dominante
que llega al absurdo de pactar la Sgae independientemente del estado, cuotas reducidas
del canon con una asociación (ASIMELEC) marginando a las otras, tanto con así como
dejar sin soporte de transmisión a aquellas personas que libre y voluntariamente ponen su
trabajo intelectual a disposición de los demás renunciando expresamente a los beneficios
económicos de la propiedad intelectual, o a quienes los usan para sí. Finalmente cabe
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preguntarse si no es también uso y abuso de posición dominante el acuerdo previo de
porcentajes de liquidación aplicado en la “auditoria” aportada por la actora.
Son miles los casos en la Unión Europea de ciudadanos que ponen a través de la red programas y monografías en licencias de las consideradas libres. Pues resulta que por la norma española, son otros, y no ellos, quienes se aprovechan y cobran por el “soporte”, necesario e imprescindible para sostener esa creación intelectual. Son miles las empresas y profesionales que cumplen con las obligaciones de hacer copias de seguridad de sus datos que están en soporte digital, ¿tienen que pagar autores por ello?
4.2 Viciada transposición del sentido de Directiva comunitaria 2001/29/CE, por entenderlo como un derecho absoluto al que deben plegarse los demás derechos reconocidos a los ciudadanos de la UNION. La normativa comunitaria sobre el presente derecho se halla contenida en la Directiva
2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2001, relativa a la
armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los
derechos de autor en la sociedad de la información. En dicha normativa, el derecho a una
compensación viene anunciada en los Considerandos, para luego regularse en sus
disposiciones, por lo que señalamos todos ellos. En primer lugar, el Considerando nº 35:
«(35) En determinados casos de excepciones o limitaciones, los titulares de los derechos deberían recibir una compensación equitativa para recompensarles adecuadamente por el uso que se haya hecho de sus obras o prestaciones protegidas. A la hora de determinar la forma, las modalidades y la posible cuantía de esa compensación equitativa, deben
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tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso concreto. Un criterio útil para evaluar estas circunstancias sería el posible daño que el acto en cuestión haya causado a los titulares de los derechos. Cuando los titulares de los derechos ya hayan recibido una retribución de algún tipo, por ejemplo, como parte de un canon de licencia, puede ocurrir que no haya que efectuar un pago específico o por separado. El nivel de compensación equitativa deberá determinarse teniendo debidamente en cuenta el grado de utilización de las medidas tecnológicas de protección contempladas en la presente Directiva. Determinadas situaciones en las que el perjuicio causado al titular del derecho haya sido mínimo no pueden dar origen a una obligación de pago.»
Observemos que el verbo “deber” se halla en su modo condicional, lo que implica que la
regulación de los “derechos de compensación” no sería obligatoria para los Estados
miembros, tesis que se reforzaría con lo dispuesto en los Considerandos números 36, 38
y 39 de la mencionada norma comunitaria:
«(36) Los Estados miembros pueden prever una compensación equitativa a los titulares de los derechos también cuando apliquen las disposiciones facultativas relativas a las excepciones o limitaciones que no requieren dicha compensación.»
«(38) Debe facultarse a los Estados miembros para que establezcan una excepción o limitación al derecho de reproducción en relación con determinados tipos de reproducción de material sonoro, visual y audiovisual para uso privado, mediante una compensación equitativa. Ello puede suponer la introducción o el mantenimiento de los sistemas de retribución para compensar a los titulares de los derechos por los perjuicios sufridos. Aunque las diferencias existentes entre tales sistemas de retribución afecten al funcionamiento del mercado interior, en lo que respecta a la reproducción privada analógica, dichas diferencias no deben tener efectos significativos en el desarrollo de la sociedad de la información. La copia privada digital puede propagarse mucho más y tener mayor impacto económico. Por consiguiente, deben tenerse debidamente en
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cuenta las diferencias entre la copia privada digital y la analógica, y debe establecerse entre ellas una distinción en determinados aspectos. (39) Al aplicar la excepción o limitación relativa a la copia privada, los Estados miembros deben tener en cuenta el desarrollo económico y tecnológico, en particular, en lo relativo a la copia digital privada y a los sistemas de retribución, siempre que existan medidas tecnológicas de protección eficaces. Dichas excepciones o limitaciones no deben impedir ni el uso de medidas tecnológicas ni su aplicación en caso de elusión.»
Como podemos observar de la mera trascripción anterior, el derecho de compensación no
parecería obligatorio, sino que se permitiría un margen total para que los Estados
nacionales desarrollasen las normas generales y excepcionales que tengan por
conveniente, sin perjuicio de marcar unos cauces.
El desarrollo normativo del derecho a compensación se realiza en el artículo 5 de la
Directiva señalada en la que, en contradicción con los Considerandos, la compensación
aparece como obligatoria en su apartado 2 b), del que transcribimos literalmente sus
partes relevantes.
«Artículo 5. Excepciones y limitaciones 1. [...] 37 2. Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción contemplado en el artículo 2 en los siguientes casos: a) en relación con reproducciones sobre papel u otro soporte similar en las que se utilice una técnica fotográfica de cualquier tipo u otro proceso con efectos similares, a excepción de las partituras, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa; b) en relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa, teniendo en cuenta si se aplican o no a la obra o prestación de
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que se trate las medidas tecnológicas contempladas en el artículo 6; c) [...] » Para
completar el panorama legal aplicable al derecho de compensación, los Estados
miembros, al desarrollar esta Directiva, pueden establecer excepciones a dicho derecho,
conforme el contenido del punto 3 del citado artículo 5 de la Directiva: «3. Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones a los derechos a que se refieren los artículos 2 y 3 en los siguientes casos: a) cuando el uso tenga únicamente por objeto la ilustración con fines educativos o de investigación científica, siempre que, salvo en los casos en que resulte imposible, se indique la fuente, con inclusión del nombre del autor, y en la medida en que esté justificado por la finalidad no comercial perseguida; b) cuando el uso se realice en beneficio de personas con minusvalías, guarde una relación directa con la minusvalía y no tenga un carácter comercial, en la medida en que lo exija la minusvalía considerada; c) cuando la prensa reproduzca o se quiera comunicar o poner a disposición del público artículos publicados sobre temas de actualidad económica, política o religiosa, o emisiones de obras o prestaciones del mismo carácter, en los casos en que dicho uso no esté reservado de manera expresa, y siempre que se indique la fuente, incluido el nombre del autor, o bien cuando el uso de obras o prestaciones guarde conexión con la información sobre acontecimientos de actualidad, en la medida en que esté justificado por la finalidad informativa y siempre que, salvo en los casos en que resulte imposible, se indique la fuente, con inclusión del nombre del autor; d) cuando se trate de citas con fines de crítica o reseña, siempre y cuando éstas se refieran a una obra o prestación que se haya puesto ya legalmente a disposición del público, se indique, salvo en los casos en 38 que resulte imposible, la fuente, con inclusión del nombre del autor, y se haga buen uso de ellas, y en la medida en que lo exija el objetivo específico perseguido; e) cuando el uso se realice con fines de seguridad pública o para garantizar el correcto desarrollo de procedimientos administrativos, parlamentarios o judiciales, o para asegurar una cobertura adecuada de dichos procedimientos; f) cuando se trate de discursos políticos y de extractos de conferencias públicas u obras o prestaciones protegidas similares en la medida en que lo justifique la finalidad informativa y siempre que, salvo en los casos en
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que resulte imposible, se indique la fuente, con inclusión del nombre del autor; g) cuando el uso se realice durante celebraciones religiosas o celebraciones oficiales organizadas por una autoridad pública; h) cuando se usen obras, tales como obras de arquitectura o escultura, realizadas para estar situadas de forma permanente en lugares públicos; i) cuando se trate de una inclusión incidental de una obra o prestación en otro material; j) cuando el uso tenga la finalidad de anunciar la exposición pública o la venta de obras de arte, en la medida en que resulte necesaria para promocionar el acto, con exclusión de cualquier otro uso comercial; k) cuando el uso se realice a efectos de caricatura, parodia o pastiche; l) cuando se use en relación con la demostración o reparación de equipos; m) cuando se use una obra de arte en forma de edificio o dibujo o plano de un edificio con la intención de reconstruir dicho edificio; n) cuando el uso consista en la comunicación a personas concretas del público o la puesta a su disposición, a efectos de investigación o de estudio personal, a través de terminales especializados instalados en los locales de los establecimientos mencionados en la letra c) del apartado 2, de obras y prestaciones que figuran en sus colecciones y que no son objeto de condiciones de adquisición o de licencia; o) cuando el uso se realice en otros casos de importancia menor en que ya se prevean excepciones o limitaciones en el Derecho nacional, siempre se refieran únicamente a usos analógicos y que no afecten a la libre circulación de bienes y servicios en el interior de la Comunidad, sin perjuicio de las otras excepciones y limitaciones previstas en el presente artículo.»
De las normas aplicables al presente supuesto, “Y SIEMPRE QUE SE EFECTUE LA COPIA PRIVADA, SUJETA A PROPIEDAD INTELECTUAL”, podemos concluir que la
legislación comunitaria permite que la legislación de cada Estado miembro, A PARTIR DE
ESE PUNTO, pueda optar por 39 múltiples y diversos sistemas de derecho de
compensación, habiéndose optado en nuestra legislación nacional por uno concreto que
pudiera transgredir el Ordenamiento constitucional y Comunitario.
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4.3 Infracción en el sentido y la forma de los derechos y obligaciones de las diversas directivas que regulan la privacidad, la contabilidad, y
las telecomunicaciones y la retención de datos de los ciudadanos de la Unión.
4.4 Infracción de los tratados Comunitarios en el sentido para acceder
a los servicios de la justicia debe pagarse un canon a una entidad privada.
4.5 Idoneidad del Procedencia del Reenvío Comunitario
El procedimiento prejudicial está previsto en el Art. 234 CE (antes artículo177 TCE), que
establece lo siguiente:
"Artículo 234 El Tribunal de Justicia será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: a) sobre la interpretación del presente Tratado; b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones de la Comunidad y por el BCE; c) sobre la interpretación de los estatutos de los organismos creados por un acto del Consejo, cuando dichos estatutos así lo prevean.
El procedimiento prejudicial establecido en dicho artículo constituye, posiblemente, el
elemento más importante del sistema de control jurisdiccional en el derecho comunitario.
La cuestión prejudicial permite al Tribunal de Justicia asegurar la interpretación uniforme
del derecho comunitario, dejando a los jueces nacionales la tarea de la aplicación efectiva
de las normas comunitarias.
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Dicho procedimiento establece un mecanismo de cooperación judicial entre el órgano
jurisdiccional nacional y el Tribunal de Justicia. La cuestión prejudicial de interpretación es
el instrumento privilegiado del que dispone el Tribunal de Justicia para desempeñar su
función de garante de la interpretación y aplicación uniforme del derecho comunitario. Se
trata de la conexión más importante, a nivel procedimental, entre el derecho comunitario y
los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros.
En efecto, si bien el Tribunal de Justicia es, por su propia naturaleza, el defensor supremo
de la legalidad comunitaria, no es sin embargo el único órgano jurisdiccional competente
para aplicar el derecho comunitario.
Los Tribunales de cada uno de los Estados miembros son también, por su parte, órganos
jurisdiccionales comunitarios, en la medida en que:
- Queda sometida a su control la ejecución administrativa del derecho comunitario, que se
halla confiada en lo esencial a los órganos administrativos de los Estados miembros,
- Un gran número de disposiciones de los Tratados y del derecho derivado (reglamentos,
en algunas casos también las directivas y las decisiones) crean directamente derechos
individuales a favor de los ciudadanos de los Estados miembros, que ellos tienen la
obligación de garantizar.
Para asegurar la aplicación efectiva de la legislación comunitaria y evitar que las
diferencias entre las reglas de interpretación que aplican los diferentes tribunales
nacionales puedan conducir a una interpretación divergente del derecho comunitario, los
Tratados han establecido el procedimiento de las cuestiones prejudiciales, que ha
institucionalizado una fructífera cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos
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jurisdiccionales nacionales.
Así, en los asuntos en que se pone en tela de juicio el derecho comunitario, los jueces
nacionales en caso de duda sobre la interpretación o la validez de este derecho, pueden,
y a veces deben, dirigirse al Tribunal de Justicia para formularle cuestiones usando el
procedimiento prejudicial.
Para conocer la idoneidad del reenvío pre-judicial hemos de responder a ocho preguntas
1ª cuestión ¿Podría ser relevante el derecho comunitario para este caso determinado? Para que puedan plantearse las cuestiones prejudiciales, que se ocupan de la
interpretación del derecho comunitario, primero el derecho comunitario tiene que ser
aplicable. Por lo tanto la primera cuestión que se plantea es en qué ámbitos existe
derecho comunitario que puede ser relevante, en lo que se refiere a los litigios sobre
propiedad intelectual.
La Unión Europea es competente para dictar legislación sobre propiedad intelectual en
casi todos los ámbitos del derecho individual, así como en casi todos los ámbitos del
derecho colectivo. En el tema de Propiedad Intelectual, lo es. (Tratado constitutivo de la
Comunidad Europea, Apartado 2 Arts. 47, 55 y 95)
2ª cuestión :¿Cual es la naturaleza jurídica de la norma europea pertinente? Hay que distinguir entre
- el derecho primario
- los acuerdos de derecho internacional de la CE
- el derecho derivado
El derecho primario comprende los Tratados constitutivos (denominados en función del
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lugar en el que se firmaron, es decir, Tratados de Roma, de Maastricht, de Amsterdam,
ahora de Niza) y los principios jurídicos generales.
Los acuerdos de derecho internacional de la CE son los acuerdos de asociación, los
acuerdos de cooperación y los acuerdos comerciales.
El derecho derivado comprende entre otros los reglamentos y las directivas europeas.
Las normas de los tratados europeos y las normas de los reglamentos comunitarios tienen
valor universal o efecto directo. Cualquier persona las puede invocar. Deben ser
respetadas por todo el mundo y por todas las instituciones estatales y privadas en la
Unión Europea.
Las directivas, por su parte, se dirigen a los Estados miembros. Se limitan a establecer
idealmente sólo los objetivos, mientras que los Estados miembros pueden elegir
libremente los instrumentos para alcanzar estos objetivos. Por tanto, las directivas tienen
que ser transpuestas al derecho nacional. Los Estados miembros tienen la obligación de
transformar una directiva en derecho nacional. Existe no obstante una tendencia por parte
del Legislador comunitario de recurrir cada vez más al instrumento legislativo de la
directiva no solamente para los objetivos sino también para indicar o prescribir los medios
concretos para alcanzar estos objetivos. Este es el caso en las presentes Directivas
alegadas.
3ª cuestión : ¿Debe el Juez nacional aplicar esa legislación comunitaria? Podemos formular esta pregunta de otra manera: ¿Qué sucederá si colisionan el derecho
comunitario y el derecho nacional?
Estas cuestiones no vienen reguladas explícitamente en el Tratado. Ahora bien, ¿qué
quedaría de la Unión Europea si la norma comunitaria no precediera a la norma nacional?
NADA ! En este contexto, la principal contribución del Tribunal de Justicia ha sido su
jurisprudencia, que define las dos reglas esenciales sobre las que se basa la Comunidad
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de Derecho que es la Unión Europea:
• La aplicación directa del derecho comunitario en los Estados miembros, y • la primacía de la norma comunitaria sobre la norma nacional. Gracias a esta jurisprudencia, cuyos principales jalones son las sentencias en el asunto
26/62 Van Gend en Loos, en el asunto 6/64 Costa/ENEL y en el asunto 106/77
Simmenthal, los ciudadanos europeos pueden invocar ante sus jueces las disposiciones
de los Tratados, reglamentos y directivas comunitarios, y solicitar que no se les aplique
una ley nacional si es contraria a la legislación comunitaria.
Así, toda norma nacional (incluidos los pactos sectoriales) contraria a las disposiciones
comunitarias es inaplicable de pleno derecho.
El derecho comunitario y el derecho nacional pueden colisionar, ya sea porque el derecho
nacional prevé disposiciones que no son conformes con el derecho comunitario, ya sea
porque el derecho nacional no contiene disposiciones en un ámbito concreto, es decir
porque existe un laguna en el derecho nacional. En ambos casos existe la obligación para
el Estado miembro de adaptar la legislación nacional a las normas comunitarias. Para la
consecución de este objetivo pueden utilizarse tres vías distintas:
Una de ellas es la interpretación de la norma nacional de conformidad con todo el derecho
comunitario, (que es nuestro caso,) otra la modificación de la legislación nacional a través
del procedimiento legislativo (lo cual es complicado y tarda mucho tiempo), y la tercera la
aplicación directa de la norma comunitaria.
4ª cuestión : Si colisionan el derecho comunitario y el derecho nacional, ha de comprobarse si el derecho nacional puede interpretarse de conformidad con el derecho comunitario. 13
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El problema no reside en la obligación de una interpretación conforme con el derecho
comunitario. En regla general esta obligación se respeta. Más bien se plantea la cuestión
de qué método ha de seguirse para realizar una interpretación conforme con el derecho
comunitario.
Esta interpretación se basa en una decisión del Tribunal de Justicia en el asunto 14/83,
Von Colson, en cuyo fundamento 28 estableció que:
“Corresponde al órgano jurisdiccional nacional, agotando el margen de apreciación que su derecho nacional le concede, dar a la Ley adoptada para ejecutar la Directiva una interpretación y una aplicación conformes con las exigencias del Derecho comunitario”.
Sin embargo, en otras decisiones que se produjeron más tarde, el Tribunal de Justicia
dejó de establecer la relación con el derecho nacional.
En la sentencia en el asunto C-106/89, Marleasing, el Tribunal indicó que:
„De ello se desprende que, al aplicar el Derecho nacional, ya sean disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarla está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de dicha Directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del artículo 189 del Tratado [ahora artículo 249 CE].” Además, una interpretación del derecho nacional de conformidad con el derecho
comunitario requiere que la interpretación de la legislación comunitaria que hará el juez
nacional sea correcta, en la medida en que dicha legislación comunitaria no plantee
dudas. En el caso de que el derecho comunitario no esté suficientemente claro con
certeza, debe recurrirse al Tribunal de Justicia en el marco del procedimiento prejudicial.
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5ª cuestión habrá que preguntar si se trata de una cuestión de interpretación del derecho comunitario o si se trata de una cuestión de validez del derecho derivado. Recordemos el art. 234 CE:
Artículo 234 El Tribunal de Justicia será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: a) sobre la interpretación del presente Tratado; b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones de la Comunidad y por el BCE; …
Quiero señalar una pequeña pero importante diferencia que existe entre la letra a) y la
letra b) del art. 234 CE. Bajo la letra a) sólo se menciona la interpretación del presente
Tratado, mientras que bajo la letra b), aparte de la interpretación, también se menciona la
comprobación de la validez del derecho derivado. El procedimiento prejudicial de la
validez no requiere que el tribunal nacional esté convencido de la ilegalidad de la norma
local respectiva por vulneración de derecho comunitario superior. Basta con que tenga
dudas subjetivas sobre la validez de dicha norma. Evidentemente en el marco de este
procedimiento prejudicial de validez puede surgir una cuestión de interpretación del
derecho primario.
6ª cuestión : ¿Tiene el juez nacional la legitimación para presentar cuestiones prejudiciales? Puesto que se trata de un sistema de cooperación entre el juez nacional y el Tribunal de
Justicia, las partes en un litigio principal no disponen de la posibilidad de exigir sólo al juez
nacional la remisión prejudicial. El art. 234 CE no constituye una vía ordinaria de recurso
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abierta a las partes en un litigio pendiente ante un juez nacional.
Tienen derecho a presentar cuestiones prejudiciales todos los órganos jurisdiccionales de
los Estados miembros. El término “órgano jurisdiccional” debe entenderse con arreglo al
derecho comunitario, y no se refiere a la denominación, sino a la función y posición de
una institución dentro del sistema de protección jurídica de los Estados miembros (asunto
283/81, C.I.L.F.I.T., fund. 7). Por lo tanto, puede plantear una cuestión prejudicial
cualquier órgano que reúna las siguientes características:
- creación por ley,
- -carácter permanente,
- competencia obligatoria,
- procedimiento contradictorio, y
- aplicación de normas de derecho.
Como resultado de ello todos los jueces y tribunales pertenecientes a la jurisdicción de
cada uno de los Estados miembros de la CE están habilitados para plantear la cuestión
prejudicial. También lo están otros organismos que, pese a gozar de una estructura
orgánica diferente, realizan funciones de índole jurisdiccional. El Tribunal de Justicia ha
rechazado la posibilidad de que puedan hacer uso del art. 234 CE los árbitros u otros
órganos cuya composición dependa de las partes en controversia, así como los órganos
de carácter puramente administrativo.
7ª cuestión esencial: ¿Existe una obligación de plantear cuestiones prejudiciales? Recordemos una vez más el art. 234 CE:
"Artículo 234 ... Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir
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su fallo. Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal de Justicia."
Todos los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros están facultados para
plantear una cuestión prejudicial. Solamente los órganos jurisdiccionales cuyas decisiones
no sean susceptibles de ulterior recurso estarán obligados a plantear la cuestión
prejudicial.
Según la "teoría abstracta", estos órganos son únicamente los jurisdiccionales, ya que
ocupan la cúspide de la organización judicial.
Siguiendo la "teoría del litigio concreto", que es la opinión mayoritaria, la obligatoriedad
existe en todos los casos en que una decisión concreta no sea susceptible de recurso, sin
necesidad de que se trate o no de un Tribunal supremo. Es decir, se hallan obligados
todos los órganos jurisdiccionales que, con independencia de la posición que ocupen en
la organización judicial, decidan en última instancia en un caso concreto.
El Tribunal de Justicia sigue, aun sin expresarlo explícitamente, la teoría del litigio
concreto (asunto 6/64, Costa/ENEL). Un tribunal está obligado a plantear la cuestión
prejudicial si contra la sentencia que va a dictar no cabe recurso alguno.
Lo que se entiende por "recurso" en el sentido del art. 234 CE no es más que un recurso
en el sentido estricto. Según la opinión unánime, se trata de los recursos ordinarios del
derecho interno, es decir, los de apelación y casación. No están incluidos en este
concepto los recursos "extraordinarios", como por ejemplo el recurso de amparo.
Sin embargo, los tribunales que no están obligados a plantear la cuestión prejudicial,
tienen la facultad de plantearla si se cumplen los siguientes requisitos:
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- que se suscite ante el juez interno una cuestión relativa a la interpretación de una norma
comunitaria,
- que dicha cuestión surja en una asunto "pendiente" ante el órgano jurisdiccional, y
- que, para poder emitir su fallo, el juez nacional necesite que el Tribunal de Justicia se
pronuncie al respecto con carácter previo.
El planteamiento de la cuestión prejudicial no sólo es necesario en los casos en que el
tribunal nacional tiene que aplicar directamente el derecho comunitario, sino también si
dicho tribunal nacional tiene que interpretar el derecho comunitario para aplicar el derecho
nacional, siguiendo las directrices del derecho comunitario.
Es decir, siempre y cuando el juez nacional tenga una duda sobre la interpretación de una
norma del derecho comunitario y la aclaración de esta duda sea necesaria para resolver
el litigio principal, el juez nacional puede o tiene que plantear la cuestión prejudicial. 8ª cuestión : ¿Cuál es la pertinencia de las cuestiones relativas al derecho comunitario? El Tribunal de Justicia comprueba la pertinencia únicamente para dilucidar si se trata de
una cuestión prejudicial, es decir, si la pregunta formulada se refiere realmente a la
interpretación de una norma comunitaria o a la validez de una actuación de un órgano
comunitario, o bien si se trata de un auténtico litigio. Es decir, si no se trata únicamente de
una pregunta hipotética o artificial que llevaría al Tribunal de Justicia a emitir un dictamen
jurídico por vía del procedimiento prejudicial.
El Tribunal de Justicia únicamente desestima cuestiones prejudiciales por estos motivos
en casos excepcionales.
Es por ello que habrá que formular las siguientes preguntas al Tribunal de la Unión:
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Primera: “¿Hay que interpretar el artículo1, 2 y 5 de la directiva 2001/29 de 22/06/2001 en
el sentido que dichos artículos de la directiva se oponen a una norma nacional, como la
de los artículos 31 y 25 de la ley de propiedad Intelectual,...?”
Segunda Hay que interpretar el artículo Artículo 17 de la Directiva 95/46/CE Seguridad del
tratamiento que dice
1. Los Estados miembros establecerán la obligación del responsable del tratamiento
de aplicar las medidas técnicas y de organización adecuadas, para la protección de
los datos personales contra la destrucción, accidental o ilícita, la pérdida accidental y
contra la alteración, la difusión o el acceso no autorizados, en particular cuando el
tratamiento incluya la transmisión de datos dentro de una red, y contra cualquier otro
tratamiento ilícito de datos personales.
Dichas medidas deberán garantizar, habida cuenta de los conocimientos técnicos
existentes y del coste de su aplicación, un nivel de seguridad apropiado en relación
con los riesgos que presente el tratamiento y con la naturaleza de los datos que
deban protegerse en el sentido que dichos artículos de la directiva se oponen a una
norma nacional, como la de los artículos 31 y 25 de la ley de propiedad Intelectual,
que impone el pago de un canon de propiedad intelectual por el soporte sobre dichas
medidas técnicas, teniendo que interpretar de la misma forma el art. 8-2 de la Carta
de los Derechos fundamentales de los ciudadanos de la Unión cuando deba pagar
propiedad intelectual por un soporte con sus datos personales al ejercer el derecho
de control sobre los mismos?”
Tercera: “¿Hay que interpretar el artículo 246 del Tratado de la Unión en su apartado 2 de
este mismo que dice: "A los efectos contemplados en el apartado 1, la Unión estimulará
en todo su territorio a las empresas, incluidas las pequeñas y medianas, a los centros de
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investigación y a las universidades en sus esfuerzos de investigación y desarrollo
tecnológico de alta calidad. Apoyará sus esfuerzos de cooperación con el fin,
especialmente, de permitir que los investigadores cooperen libremente por encima de las
fronteras y que las empresas aprovechen las posibilidades del mercado interior, en
particular gracias a la apertura de la contratación pública nacional, la definición de normas
comunes y la supresión de los obstáculos jurídicos y fiscales a dicha cooperación". y el
Art. 11 de la Carta de los derechos fundamentales de los Ciudadanos de la Unión
Europea en el sentido que dichos artículos de dicho tratado y carta se oponen a una
norma nacional, como la de los artículos 31 y 25 de la ley de propiedad Intelectual,. que
impone el pago de un canon de propiedad intelectual a favor de terceros sobre los
soportes de transmisión de la información e ideas Inter. partes?”
Cuarta.- Hay que interpretar la normativa comunitaria que regula la libre competencia y la
limitación de las posiciones dominantes como permisiva de establecer un derecho para la
SGAE de establecer pactos previos de reducción de cuotas con unas asociaciones
empresariales y con otras no (ACUERDO ASIMELEC) y que vinculan a las otras
sociedades de defensa de los derechos de autores
Quinta.- Hay que interpretar la normativa comunitaria que regula la libre competencia y la
limitación de las posiciones dominantes como permisiva de establecer para la SGAE
pactos previos de liquidación de cuotas con dos entidades de gestión, (aportación de
la “auditoria” de la actora con exclusión de otras (hasta 5) asociaciones, que quedan
desvinculadas de acuerdos (ACUERDO ASIMELEC).
Sexta.- ¿ debido a que este canon no es un impuesto, quedan obligados al pago de dicho
canon los ciudadanos de la Unión que en su país no existe el pago?; y en ese caso
¿pueden resarcirse del mismo?.
Séptima.- El pago de dicho canon, correspondiente a la compra de un Cd, en España,
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¿cubre y exime de las liquidaciones que sobre propiedad intelectual se generasen por la
copia privada en ciudadanos de la Unión efectuadas por una entidad de gestión no
Española?.
9ª cuestión : ¿Hay antecedentes referenciales en casos equiparables de Derecho Comunitario? La presente contestación se ha basado en las siguientes sentencias que son de
referenciar
Asunto Estado Fecha Partes Ámbito jurídico
T-209/01 Sentencia 2005-12-14 Honeywell/Comisión Competencia
C-327/03 ...
Sentencia (DO) DO C 315 de 10.12.2005, p. 3
2005-12-10 ISIS Multimedia Net Aproximación de las legislaciones
C-328/03 C-327/03
Sentencia (DO) DO C 315 de 10.12.2005, p. 3
2005-12-10 ISIS Multimedia Net Aproximación de las legislaciones
T-29/04 Sentencia 2005-12-08
Castellblanch/OHMI - Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH)
Propiedad intelectual
T-64/02 Sentencia 2005-11-29 Heubach/Comisión Competencia
T-201/04_5 Auto 2005-11-28 Microsoft/Comisión Competencia
T-135/04 Sentencia 2005-11-24 GfK/OHMI - BUS (Online Bus) Propiedad
intelectual
T-3/04 Sentencia 2005-11-24
Simonds Farsons Cisk/OHMI - Spa Monopole (KINJI by SPA)
Propiedad intelectual
T-346/04 Sentencia 2005-11-24 Sadas/OHMI - LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE)
Propiedad intelectual
C-205/03 P Conclusiones 2005-11-10 FENIN/Commission Competencia
T-306/05 Demanda (DO) DO C 271 de 2005-10-29 Scippacercola y
Terezakis/Comisión Competencia
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29.10.2005, p. 20
T-321/05
Demanda (DO) DO C 271 de 29.10.2005, p. 24
2005-10-29 AstraZeneca/Comisión Competencia
C-327/03 ... Sentencia 2005-10-20 ISIS Multimedia Net Aproximación de las legislaciones
C-328/03 C-327/03 Sentencia 2005-10-20 ISIS Multimedia Net Aproximación de las legislaciones
T-313/05
Demanda (DO) DO C 257 de 15.10.2005, p. 16
2005-10-15 Microsoft/Comisión Competencia
C-173/03 Conclusiones 2005-10-11 Traghetti del Mediterraneo Derecho
institucional
C-120/04 Sentencia 2005-10-06 Medion Aproximación de las legislaciones
T-22/02 ... Sentencia 2005-10-06 Sumitomo Chemical/Comisión Competencia
T-23/02 T-22/02 Sentencia 2005-10-06 Sumitomo Chemical/Comisión Competencia
T-423/04 Sentencia 2005-10-05 Bunker & BKR/OHMI - Marine Stock (B.K.R.) Propiedad
intelectual
T-87/05 Sentencia 2005-09-21 EDP/Comisión Competencia
C-544/03 ... Sentencia 2005-09-08 Mobistar Libre prestación de servicios
C-545/03 C-544/03 Sentencia 2005-09-08 Mobistar Libre prestación de servicios
C-174/04
Sentencia (DO) DO C 205 de 20.08.2005, p. 4
2005-08-20 Comisión/Italia Libre circulación de capitales
T-244/05
Demanda (DO) DO C 205 de 20.08.2005, p. 37
2005-08-20 Gibtelecom/Comisión Competencia
C-53/03
Sentencia (DO) DO C 182 de 23.07.2005, p. 3
2005-07-23 Syfait e.a. Competencia
T-312/03 Sentencia 2005-07-14
Wassen International/OHMI - Stroschein Gesundkost (SELENIUM-ACE)
Propriedad intelectual
T-40/03 Sentencia 2005-07-13 Murúa Entrena/OHMI - Bodegas Murúa (Julián Murúa Entrena)
Propriedad intelectual
T-151/05
Demanda (DO) DO C 171 de 09.07.2005, p. 24
2005-07-09 NVV y otros/Comisión Competencia
C-189/02 P ... Sentencia 2005-06-28 Dansk Rørindustri/Comisión Competencia
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C-202/02 P C-189/02 P Sentencia 2005-06-28 Dansk Rørindustri/Comisión Competencia
C-205/02 P C-189/02 P Sentencia 2005-06-28 Dansk Rørindustri/Comisión Competencia
C-206/02 P C-189/02 P Sentencia 2005-06-28 Dansk Rørindustri/Comisión Competencia
C-207/02 P C-189/02 P Sentencia 2005-06-28 Dansk Rørindustri/Comisión Competencia
C-208/02 P C-189/02 P Sentencia 2005-06-28 Dansk Rørindustri/Comisión Competencia
C-213/02 P C-189/02 P Sentencia 2005-06-28 Dansk Rørindustri/Comisión Competencia
C-451/03 Conclusiones 2005-06-28 Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti Competencia
T-158/03 Sentencia 2005-06-28 Industrias Químicas del Vallés/Comisión
Medio ambiente y consumidores
C-171/05 P
Demanda (DO) DO C 155 de 25.06.2005, p. 5
2005-06-25 Piau/Comisión Libre prestación de servicios
T-34/04 Sentencia 2005-06-22 Plus/OHMI - Bälz y Hiller (Turkish Power) Propriedad
intelectual
T-17/02 Sentencia 2005-06-15 Olsen/Comisión Ayudas de Estado
T-7/04 Sentencia 2005-06-15
Shaker/OHMI - Limiñana y Botella (Limoncello della Costiera Amalfitana shaker)
Propriedad intelectual
C-120/04 Conclusiones 2005-06-09 Medion Aproximación de las legislaciones
C-174/04 Sentencia 2005-06-02 Comisión/Italia Libre circulación de capitales
C-53/03 Sentencia 2005-05-31 Syfait e.a. Competencia
C-283/03 Sentencia 2005-05-26 Kuipers Agricultura
T-352/02 Sentencia 2005-05-25 Creative Technology/OHMI - Vila Ortiz (PC WORKS)
Propriedad intelectual
T-443/03_1 Auto 2005-05-25 Retecal y otros/Comisión Competencia
T-31/03 Sentencia 2005-05-11 Grupo Sada/OHMI - Sadia (GRUPO SADA) Propriedad
intelectual
C-465/02 ... Conclusiones 2005-05-10 Alemania/Comisión Agricultura
C-466/02 C-465/02 Conclusiones 2005-05-10 Alemania/Comisión Agricultura
T-22/04 Sentencia 2005-05-04 Reemark/OHMI - Bluenet (Westlife) Propriedad
intelectual
T-201/04_4 Auto 2005-04-28 Microsoft/Comisión Competencia
T-87/05
Demanda (DO) DO C 82 de 02.04.2005, p. 44
2005-04-02 EDP - Energias de Portugal/Comisión Competencia
T-112/03 Sentencia 2005-03-16 L'Oréal / OHMI - Revlon (FLEXI AIR) Propriedad
intelectual
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T-184/01_3 Auto 2005-03-10 IMS Health/Comisión Competencia
C-174/04 Conclusiones 2005-03-03 Comisión / Italia Libre circulación de capitales
C-141/02 P Sentencia 2005-02-22 Comisión / max.mobil Telekommunikation Service
Competencia
T-458/04
Demanda (DO) DO C 45 de 19.02.2005, p. 25
2005-02-19 Lys de France/Comisión Competencia
C-134/03 Sentencia 2005-02-17 Viacom Outdoor Libre prestación de servicios
C-250/03_1 Auto 2005-02-17 Mauri Competencia
C-12/03 P Sentencia 2005-02-15 Comisión / Tetra Laval Competencia
T-490/04
Demanda (DO) DO C 31 de 05.02.2005, p. 29
2005-02-05 Alemania/Comisión Competencia
T-57/03 Sentencia 2005-02-01 SPAG / OHMI - Dann y Becker (HOOLIGAN) Propriedad
intelectual
T-193/02 Sentencia 2005-01-26 Piau / Comisión Competencia
T-399/04
Demanda (DO) DO C 6 de 08.01.2005, p. 40
2005-01-08 Scandlines Sverige/Comisión Competencia
T-464/04
Demanda (DO) DO C 6 de 08.01.2005, p. 46
2005-01-08 Impala/Comisión Competencia
C-327/03 ... Conclusiones 2004-12-09 ISIS Multimedia Net Aproximación de las legislaciones
C-328/03 C-327/03 Conclusiones 2004-12-09 ISIS Multimedia Net Aproximación de las legislaciones
T-367/04
Demanda (DO) DO C 284 de 20.11.2004, p. 24
2004-11-20 Gibtelecom/Comisión Competencia
C-21/03 ... Conclusiones 2004-11-11 Fabricom Derecho de sociedades
C-34/03 C-21/03 Conclusiones 2004-11-11 Fabricom Derecho de sociedades
C-134/03 Conclusiones 2004-10-28 Viacom Outdoor Libre prestación de servicios
C-17/03 Conclusiones 2004-10-28 Vereniging voor Energie, Milieu en Water y otros Energía
C-53/03 Conclusiones 2004-10-28 Syfait y otros Competencia
T-35/01 Sentencia 2004-10-28 Shanghai Teraoka Electronic / Consejo Política
comercial
T-276/04 Demanda (DO) DO C 262 de 2004-10-23 Compagnie maritime
belge/Comisión Competencia
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23.10.2004, p. 32
T-279/04
Demanda (DO) DO C 262 de 23.10.2004, p. 33
2004-10-23 Editions Jacob/Comisión Competencia
T-300/04
Demanda (DO) DO C 262 de 23.10.2004, p. 39
2004-10-23 easyJet/Comisión Competencia
T-301/04
Demanda (DO) DO C 262 de 23.10.2004, p. 39
2004-10-23 Clearstream/Comisión Competencia
T-338/04
Demanda (DO) DO C 262 de 23.10.2004, p. 52
2004-10-23 Centro Europa 7/Comisión Competencia
C-141/02 P Conclusiones 2004-10-21 Comisión / max.mobil Telekommunikation Service
Competencia
C-106/03 P Sentencia 2004-10-12 Vedial / OHMI Propriedad intelectual
T-310/00 Sentencia 2004-09-28 MCI / Comisión Competencia
C-26/03 Conclusiones 2004-09-23 Stadt Halle y otros Derecho de sociedades
T-177/04
Demanda (DO) DO C 201 de 07.08.2004, p. 17
2004-08-07 easyJet/Comisión Competencia
C-106/03 P Conclusiones 2004-07-15 Vedial / OHMI Propriedad intelectual
C-109/03 Conclusiones 2004-07-14 KPN Telecom Libre prestación de servicios
T-155/04
Demanda (DO) DO C 179 de 10.07.2004, p. 11
2004-07-10 Alenia Marconi Systems/Comisión Competencia
T-201/04
Demanda (DO) DO C 179 de 10.07.2004, p. 18
2004-07-10 Microsoft/Comisión Competencia
C-189/02 P Conclusiones 2004-07-08 Dansk Rørindustri / Comisión Competencia
C-202/02 P Conclusiones 2004-07-08 Isoplus y otros / Comisión Competencia
C-205/02 P Conclusiones 2004-07-08 Ke Kelit / Comisión Competencia
C-206/02 P Conclusiones 2004-07-08 LR af 1998 / Comisión Competencia
C-207/02 P Conclusiones 2004-07-08 Brugg Rohrsysteme / Comisión Competencia
C-208/02 P Conclusiones 2004-07-08 LR af 1998 (Deutschland) / Comisión Competencia
C-213/02 P Conclusiones 2004-07-08 ABB Asea Brown Boveri / Comisión Competencia
C-286/95 P- Auto 2004-07-08 ICI / Comisión Procedimiento
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DEP_1
T-198/01 Sentencia 2004-07-08 Technische Glaswerke Ilmenau / Comisión Ayudas de
Estado
T-44/00 Sentencia 2004-07-08 Mannesmannröhren-Werke / Comisión Competencia
5. Posibles causas de inconstitucionalidad del derecho a remuneración por copia privada. 5.1. Por razón de la invasión de competencias del Tribunal de Cuentas. “Lo que en realidad significa la así llamada separación de poderes, no es, ni más ni
menos, que el reconocimiento de que por una parte el Estado tiene que cumplir
determinadas funciones -el problema técnico de la división del trabajo- y que, por otra, los
destinatarios del poder salen beneficiados si estas funciones son realizadas por diferentes
órganos: la libertad es el telos ideológico de la teoría de la separación de poderes. La
separación de poderes no es sino la forma clásica de expresar la necesidad de distribuir y
controlar respectivamente el ejercicio del poder político. Lo que corrientemente, aunque
erróneamente, se suele designar como la separación de los poderes estatales, es en
realidad la distribución de determinadas funciones estatales a diferentes órganos del
Estado”.“La distinción de poderes contiene el segundo principio del elemento del Estado
de Derecho propio de toda Constitución liberal burguesa. Es el principio orgánico
destinado a asegurar, al ponerse en práctica, la moderación y controlabilidad de todos los
órganos de poder del Estado”.
“El principio orgánico de la distinción de poderes es esencial a una Constitución del
Estado de Derecho, y se ha suscitado con acierto la cuestión de si ese principio debe
quedar también, a causa de su significación fundamental, por encima de toda reforma y
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revisión de la Constitución”. En nuestra normativa constitucional se diseña un organismo,
el Tribunal de Cuentas, cuya definición y funciones se regulan en el artículo 136 de la CE:
Artículo 136 «1. El Tribunal de Cuentas es el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica de Estado, así como del sector público. Dependerá directamente de las Cortes Generales y ejercerá sus funciones por delegación de ellas en el examen y comprobación de la Cuenta General del Estado. 2. Las cuentas del Estado y del sector público estatal se rendirán al Tribunal de Cuentas y serán censuradas por éste. El Tribunal de Cuentas, sin perjuicio de su propia jurisdicción, remitirá a las Cortes Generales un informe anual en el que, cuando proceda, comunicará las infracciones o responsabilidades en que, a su juicio, se hubiere incurrido. 3. Los miembros del Tribunal de Cuentas gozarán de la misma independencia e inamovilidad y estarán sometidos a las mismas incompatibilidades que los Jueces. Una ley orgánica regulará la composición, organización y funciones del Tribunal de Cuentas.»
Ahora bien, tal y como hemos analizado, la autoliquidación de los derechos de
compensación entrega a las entidades de gestión una facultad para fiscalizar las cuentas
de los deudores lo que deviene, dada la universalidad del soporte digital, en unas
facultades aún mayores que las del Tribunal de Cuentas, puesto que éste únicamente
puede ejercer sus funciones sobre las “cuentas del Estado y del sector público estatal”
conforme expresa dicción del artículo comentado, mientras que las entidades de gestión
pueden fiscalizar tanto lo público como lo privado.
Por otra parte, el deber de confidencialidad que el artículo 25.22 de la LPI señala a las
entidades de gestión, no puede servir como título habilitante para invadir las funciones de
fiscalización que la Constitución reserva al Tribunal de Cuentas.
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La evolución tecnológica ha producido una inadecuación constitucional de las leyes
diseñadas para el viejo modelo del papel como sistema de registro. Si el "canon" no se
aplicase sobre la totalidad del soporte de registro de la civilización, esta
inconstitucionalidad sobrevenida no habría tenido lugar. Cuando nace este derecho en
1961 la invasión de las competencias del Tribunal de Cuentas no se podía producir, por
cuanto que el “canon” no recaía sobre el soporte de registro universal, a diferencia de la
situación actual, y las entidades de gestión eran titulares de un derecho de fiscalización
que recaía sobre pocas y especializadas empresas.
El Estado y el sector público es responsable solidario del pago del "canon", por cuanto
que no existe norma jurídica alguna que le exonere. La terminología de la LPI no deja
lugar a dudas, recordemos el artículo 25.4 b) de la LPI: “Los distribuidores, mayoristas y
minoristas, sucesivos adquirientes de los mencionados equipos, aparatos y materiales,
responderán del pago de la remuneración solidariamente con los deudores que se los
hubieren suministrados...” En su condición de responsables solidarios, por ser sucesivos
adquirentes de CDRom para la documentación de las vistas orales, el Ministerio de
Justicia de la Administración central y las Consejerías de Justicia de las Comunidades
Autónomas con la competencia transferida, son susceptibles de fiscalización por las
entidades de gestión, como lo es el Consejo General del Poder Judicial en su condición
de distribuidor de las bases de datos a los jueces y magistrados, el Ministerio de Hacienda
por su distribución de los programas informáticos para la liquidación de impuestos, el
Ministerio de Fomento por su distribución de los 42 mapas de carreteras, los partidos
políticos31, las universidades, entre otros y por sólo citar unos ejemplos.
Por tanto, el problema afecta a todos los sectores del Estado. Incluso el propio Tribunal
Constitucional se hallaría sometido, en su calidad de responsable solidario, a la
posibilidad de auditoría de las entidades de gestión en su calidad de “sucesivo adquirente”
de soportes digitales.
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El objeto idóneo, dada la redacción legal y en la práctica desde la sentencia del caso
“Traxdata”, es todo objeto susceptible de contener una copia que puede reproducirse, por
lo que los discos duros de los ordenadores son susceptibles de generar un derecho de
compensación.
Cuestión diferente es que las entidades de gestión, a fecha de hoy, no reclamen el
gravamen, pero esta no exacción de hecho no obedece a motivos legales, sino a la mera
voluntad de dichas entidades.
En aplicación de la sentencia del caso “Traxdata”, dado que los discos duros de un
ordenador se hallan comprendidos dentro de la categoría de objeto susceptible de
contener una reproducción, todo organismo estatal, autonómico o local que utilice
ordenadores, puede ser objeto de fiscalización por las entidades privadas de gestión.
Aceptando la jurisprudencia existente sobre el derecho de compensación y realizando una
exégesis de la norma contenida en el artículo 25.1 de la LPI conforme a dicha
jurisprudencia, llegamos a conclusiones perversas para nuestro diseño constitucional.
Para evitar que parezca un dislate la competencia de las entidades de gestión sobre la
posibilidad de fiscalización del Estado, debemos recordar la jurisprudencia existente de
los tribunales al respecto, señalando la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Pontevedra de 30 de septiembre de 2002, que por su relevancia reproducimos sus
fundamentos jurídicos. En ella se establece claramente la competencia de las entidades
de gestión para la verificación de que las Administraciones públicas, en este caso el
Ayuntamiento de Puenteareas, están sometidas a la jurisdicción civil por tratarse del
ejercicio de derechos privados.
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PRIMERO.- Como primer motivo de apelación invoca la parte apelante la 20:46 incompetencia de esta jurisdicción civil para conocer de este juicio de reclamación contra el Ayuntamiento de Puenteareas. Es una cuestión que plantea por primera vez en esta segunda instancia, como ya reconoce la parte apelante, pero su alegación no puede considerarse extemporánea debido a que afecta a la competencia del Tribunal y por tanto puede ser examinada incluso de oficio.
Basa la parte apelante este motivo en el art. 2 e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, en la
Jurisdicción Contencioso-administrativa, que atribuye a este orden jurisdiccional "la
responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de
la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este
motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social". Es conocido que con esta nueva Ley se
vino a reforzar e incluso ampliar el ámbito material de la jurisdicción contencioso-administrativa
reafirmando la unidad jurisdiccional a su favor, incluso con otras reformas paralelas, en particular
la del art. 9.4 de la LOPJ en la misma fecha. En este sentido la aplicación del precepto no
supondría problema por lo que es correcta la motivación del recurso. Sin embargo, no se estima el
recurso porque no nos encontramos ante un caso de responsabilidad patrimonial de la
Administración, sino ante una estricta cuestión de Derecho privado que queda excluida de aquella
jurisdicción de acuerdo con el art. 3 a) de la misma Ley que establece que "no corresponden al
orden jurisdiccional contencioso-administrativo, las cuestiones expresamente atribuidas a los
órdenes jurisdiccionales civil, penal y social, aunque estén relacionadas con la actividad de la
Administración pública".
Basta leer la demanda de la Sociedad General de Autores, y más concretamente su súplica, para
comprender que su base es la Ley de Propiedad Intelectual para exigir la preceptiva autorización
en ella prevista para la utilización de los derechos de autor, así como la suspensión y prohibición
de los actos de comunicación no autorizados, y sólo como consecuencia de esa relación, se
reclaman las tarifas pertinentes. Tanto los Tribunales civiles como los contencioso-administrativos
han entendido que los derechos de autor son inherentes a una propiedad especial y tienen una
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naturaleza exclusivamente privada que pertenece al derecho común.
Y así lo ha resuelto el Tribunal Supremo, por ejemplo, en la sentencia de 26 de junio de 1998 de la
Sala Primera que con referencias a otras de la misma y también de la Tercera, dice literalmente:
"En el caso, es claro que la demanda va dirigida a obtener la protección jurisdiccional de un
derecho de propiedad privado, si quiera se trate de un derecho de propiedad especial sujeto a
normas de derecho privado sin que pueda afirmarse la existencia de un acto administrativo sujeto
al ordenamiento jurídico administrativo que pretenda impugnarse, sino una conducta
presuntamente infractora de ese derecho de propiedad cuya sanción viene establecida por
normas de derecho privado como es la vigente Ley de Propiedad Intelectual, no obstante exceder
el contenido del derecho del autor a la esfera estrictamente patrimonial; de ahí que deba ser los
órganos jurisdiccionales del orden Civil los competentes para conocer de este litigio no obstante el
carácter público de la demandada; así lo ha reconocido la Sala de lo Contencioso-Administrativo
de este Tribunal Supremo (antigua Sala 3ª) en su sentencia de 3 de diciembre de 1990 a cuyo
tenor "si, pues, hay que reconocer a esos derechos de autor con tal ocasión devengados un
carácter exclusivamente privado, por inherente a la propiedad especial a que corresponden,
conforme a los artículos 428 y 429 del Código Civil, 19 y 20 de la Ley de Propiedad Intelectual de
10 de enero de 1879 y 14, concordantes a la Ley de 11 de noviembre de 1987 y 11 del Convenio
de Berna, el ejercicio de las acciones de que su titular se encuentra asistido no puede producirse
ante los órganos de la Jurisdicción antes dicha, aunque el sujeto obligado a soportar sea un
órgano de la Administración, como se ha declarado por esta Sala también en la sentencia a que
nos hemos referido de 18 de septiembre de 1990, siguiendo la de 7 de julio del mismo año
declarativa de la competencia de la jurisdicción civil y la incompetencia de la Contencioso-
administrativa, puesto que según los artículos 5 y 49 de la Ley de Propiedad Intelectual antes
citada -vigente cuando se produjeron-, las cuestiones relativas a esta forma de propiedad son de
derecho común y deben plantearse ante la jurisdicción ordinaria y no ante la Contencioso-
administrativa, y en el mismo sentido ha de producirse la presente".
Las reformas antes mencionadas no afectan a este razonamiento, por lo que en conclusión ha de
mantenerse la competencia de este Tribunal Civil para resolver el recurso y la demanda
promovidos ante esta Jurisdicción.
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5.2. Por razón de conflicto con el diseño constitucional financiero y tributario. Remontándonos al origen del sistema democrático y de la separación de poderes, la
regulación de los impuestos forma un núcleo fundamental en la aparición del actual
acuerdo del poder constituyente, la soberanía popular, para auto organizarse.
Siguiendo a los autores clásicos, en el nacimiento del modelo democrático occidental
subyace la necesidad de convertir las ayudas feudales en impuestos modernos, que se
reclaman a los burgueses, clase social cuyo poder económico estaba en pleno auge. Para
evitar el poder omnímodo del monarca en la definición y recaudación de cargas
económicas a sus súbditos, se establecen unos controles a través de un sistema
asambleario, el parlamento (los que parlamentan), quien se encarga de fiscalizar las
cuentas del monarca y decidir las cargas fiscales que se crean e imponen. El nacimiento
del parlamento y del principio de legalidad de los impuestos, por tanto, es paralelo y causa
del sistema democrático actual, mediante el control y freno financieros que debe tener el
poder del monarca absoluto frente a sus súbditos.
A lo largo de nuestra tradición histórica y comenzando en la Constitución de 1812, «las
Cortes de Cádiz, incorporan la tradición de las Cortes españolas, perfilando nuevos
principios de derecho financiero que llegan hasta nuestros días.
Se atribuye a las Cortes la “facultad” de “establecer anualmente las contribuciones e
impuestos” junto con la facultad de fijar los gastos, aprobar el repartimiento de las
contribuciones y examinar y aprobar las cuentas de las inversiones de los caudales
públicos (art. 131, p. 12, 13, 14, 15 y 16). Con un doble control previo en la aprobación y
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posterior en las cuentas. Al mismo tiempo enumeran entre las “restricciones” de la
autoridad real, “imponer por sí directa, ni indirectamente contribuciones, ni hacer pedidos
bajo cualquier nombre o para cualquier objeto que sea, sino que siempre los han de
decretar las Cortes” (art.172,8), estableciendo lo que hoy llamamos reserva de ley. Y, por
último, en el título VII, bajo el enunciado “De las contribuciones”, se reafirma esta facultad
de las Cortes de establecer o conformar contribuciones, se establece el principio de
proporcionalidad y la prohibición de excepciones y privilegios y se determina la
presentación por el secretario del despacho de Hacienda de un presupuesto general de
los gastos que se estimen precisos y un plan de contribuciones para atender a esos
gastos. La Constitución establece también el principio de intervención de los gastos y la
aprobación final por las Cortes de la cuenta de la Tesorería general con el rendimiento de
las contribuciones y rentas y su inversión.» Este lógico diseño en favor de los derechos de
los ciudadanos permanece en nuestra Constitución mediante la regulación de la potestad
tributaria y la aprobación del presupuesto, en regulación del necesario equilibrio entre las
necesidades financieras del Estado y la protección del contribuyente.
La materialización positiva de las anteriores ideas se produce en los artículos 133 y 134
de la Constitución española, que transcribimos literalmente: Artículo 133 «1. La potestad originaria para establecer los tributos corresponde exclusivamente al Estado, mediante ley. 2. Las Comunidades Autónomas y las Corporaciones locales podrán establecer y exigir tributos, de acuerdo con la Constitución y las leyes. 3. Todo beneficio fiscal que afecte a los tributos del Estado deberá establecerse en virtud de ley. 4. Las administraciones públicas sólo podrán contraer obligaciones financieras y realizar gastos de acuerdo con las leyes.» Artículo 134 «1. Corresponde al Gobierno la elaboración de los Presupuestos Generales del Estado y a las Cortes Generales, su examen, enmienda y aprobación.
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2. Los Presupuestos Generales del Estado tendrán carácter anual, incluirán la totalidad de los gastos e ingresos del sector público estatal y en ellos se consignará el importe de los beneficios fiscales que afecten a los tributos del Estado. 3. El Gobierno deberá presentar ante el Congreso de los Diputados los Presupuestos Generales del Estado al menos tres meses antes de la expiración de los del año anterior. 4. Si la Ley de Presupuestos no se aprobara antes del primer día del ejercicio económico correspondiente, se considerarán automáticamente prorrogados los Presupuestos del ejercicio anterior hasta la aprobación de los nuevos. 5. Aprobados los Presupuestos Generales del Estado, el Gobierno podrá presentar proyectos de ley que impliquen aumento del gasto público o disminución de los ingresos correspondientes al mismo ejercicio presupuestario. 6. Toda proposición o enmienda que suponga aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios requerirá la conformidad del Gobierno para su tramitación. 7. La Ley de Presupuestos no puede crear tributos. Podrá modificarlos cuando una ley tributaria sustantiva así lo prevea.» En este sentido, debemos citar el contenido del
Fundamento Jurídico 3º de la Sentencia nº 3/2003 del Tribunal Constitucional, de fecha 16
de enero de 2003, que ratifica nuestras afirmaciones anteriores: «A este respecto,
conviene recordar que el presupuesto nace vinculado al parlamentarismo. En efecto, el
origen remoto de las actuales leyes de presupuestos hay que buscarlo en la autorización
que el Monarca debía obtener de las Asambleas estamentales para recaudar tributos de
los súbditos. Así, entre otros, baste recordar la garantía ofrecida por Pedro III, en 1283, a
las Cortes Catalanas de Barcelona de no introducir nuevos tributos sin el consentimiento
de ellas o, en un ámbito distinto al nuestro, la prohibición de la Carta Magna inglesa de
1215 que, en su art. 12, prohibía la existencia de tributos "sin el consentimiento del
Consejo común". Como consecuencia directa de este principio de "autoimposición", surgió
el derecho de los ciudadanos, no sólo a consentir los tributos, sino también a conocer su
justificación y el destino a que se afectaban, derechos que recogió tempranamente la Bill
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of Rights de 1689, expresó claramente la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789 (art. 14) y estableció nuestra Constitución de Cádiz de 1812 (art.
131). Los primeros presupuestos, así pues, constituían la autorización del Parlamento al
Monarca respecto de los ingresos que podía recaudar de los ciudadanos y los gastos
máximos que podía realizar y, en este 46 sentido, cumplían la función de control de toda
la actividad financiera del Estado. En la segunda mitad del siglo XIX, sin embargo, cuando
los tributos se convierten en la principal fuente de financiación de los Estados, se produce
un desdoblamiento del principio de legalidad financiera, fenómeno que en nuestro Estado
tiene lugar con la Constitución de 1869. La Ley de presupuestos, en efecto, pasa de
establecer una autorización respecto de los ingresos a recoger una mera previsión de los
mismos, en la medida en que su establecimiento y regulación se produce mediante otras
normas de vigencia indefinida (principio de legalidad tributaria). Sin embargo, respecto de
los gastos la Ley de presupuestos mantiene su carácter de autorización por el
Parlamento, autorización que es indispensable para su efectiva realización (principio de
legalidad presupuestaria). Este principio de legalidad presupuestaria dio lugar a la Ley
provisional de administración y contabilidad de la hacienda pública de 25 de junio de
1870.
Así, la conexión esencial entre presupuesto y democracia parlamentaria debe ser
destacada como clave para la resolución de este recurso de inconstitucionalidad. El
presupuesto es, como hemos visto, la clave del parlamentarismo ya que constituye la
institución en que históricamente se han plasmado las luchas políticas de las
representaciones del pueblo (Cortes, Parlamentos o Asambleas) para conquistar el
derecho a fiscalizar y controlar el ejercicio del poder financiero: primero, respecto de la
potestad de aprobar los tributos e impuestos; después, para controlar la administración de
los ingresos y la distribución de los gastos públicos.» El derecho a compensación por
copia privada, se configura en la legislación como un derecho imperativo y de carácter
indisponible e irrenunciable. Desde la perspectiva de la ciudadanía se trata de una carga
sobre el soporte universal de registro, por lo que, en su contenido económico, nada le
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diferencia de los tributos.
Sin embargo, en lo que respecta a su naturaleza jurídica, no podemos afirmar con rigor
que sea un tributo (o una tasa parafiscal), ya que en el mismo no se dan los requisitos
conceptuales de dicha figura jurídica contenidos en el artículo 2.1 de la Ley General
Tributaria, Ley 58/2003 de 17 de diciembre (LGT) por la que los tributos deben ser
ingresos públicos, exigidos “por una Administración pública como consecuencia de la
realización del supuesto de hecho al que la ley vincula el deber de contribuir, con el fin
primordial de obtener los ingresos necesarios para el sostenimiento de los gastos
públicos”.
Lo que debemos plantearnos es la posibilidad de que una norma compensatoria, sin ser
formalmente un tributo, pueda ser constitucional si lo único que le diferencia del tributo es
el carácter público o privado del organismo de aplicación, recaudación y destino. En
efecto: a) El acreedor, que en los tributos es un ente público, en el "canon" es un grupo
privado: los autores, los editores, los productores de fonogramas y videogramas, los
artistas intérpretes y los artistas ejecutantes.
b) Los órganos encargados del cobro y gestión, que en los tributos es un órgano público,
en el derecho analizado son las entidades de gestión. Los titulares del derecho no
ostentan por sí mismos la potestad para exigir el "canon", sólo tienen tal potestad las
entidades de gestión (artículo 25.7 de la LPI citado).
c) El destino, que en los tributos es el sufragio de los gastos del Estado, en el “canon”
depende de la decisión de las entidades de gestión.
d) La acción para reclamar el canon es de Derecho dispositivo y su ejercicio efectivo
depende de unos entes no públicos, mientras que en los tributos es de Derecho
necesario.
Al igual que en los tributos, hay una obligación universal de pago, en esta ocasión a
cambio de un derecho (se ejerza o no dicho derecho). El contribuyente, por el mero hecho
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de habitar en el territorio del Estado, se halla sujeto a tributos, con independencia del uso
que realice de los bienes o servicios públicos y, por el mero hecho de vivir conforme a la
vida cotidiana del siglo XXI y usar un soporte digital (la grabación de sus fotografías de
vacaciones, la presentación de un 48 tributo ante Hacienda, el depósito de las cuentas en
el Registro Mercantil, la presentación de un proyecto para una obra pública, la descarga
de software, la grabación de una vista oral...) se halla sometido a una compensación
gestionada por entes no públicos.
La evolución tecnológica se ha encargado de generar este sistema compensatorio
paralelo al diseño constitucional tributario, ya que la compensación grava un bien
universal. Este nuevo modelo se obtiene de la simple aplicación de una normativa que no
ha podido prever la evolución tecnológica, produciendo finalmente la posible
inconstitucionalidad sobrevenida del artículo 25 de la LPI.
Los caracteres de obligatoriedad, indisponibilidad y onerosidad del derecho a
compensación también nos recuerdan al concepto de tributo, ya que en el ejercicio de
este derecho, cobra más importancia conceptual su correspondiente contraprestación de
obligación colectiva. Lo que inicialmente era un derecho a compensación deviene
sinalagmáticamente un gravamen, una carga universal, que todo sujeto que vive en el
mundo actual debe soportar sin poder renunciar al mismo. Se obliga al ciudadano, a las
personas jurídicas y a los entes públicos a ser titular del derecho a realizar una copia para
uso privado, se le impide renunciar al mismo y se le cobra por ello en favor de unos pocos
que usan el soporte bajo la justificación de una compensación.
Legalmente, se produce un conflicto entre el derecho del ciudadano a que el soporte de
registro de la civilización no esté timbrado, y el de los autores al de la compensación, que
se ejercita mediante un timbre universal, resolviéndose el conflicto hasta la fecha en la
preeminencia de los derechos de compensación.
Mediante este tipo de instituciones “compensatorias” se abre una vía peligrosísima y que
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atenta contra el “núcleo duro” de la democracia: la creación de compensaciones en favor
de una minoría, satisfechos por la totalidad de los 49 ciudadanos (y sorprendentemente el
propio Estado) y gestionado por una institución privada. Esto podría ser jurídicamente
perverso.
Si se declara la constitucionalidad del actual "canon", nada obsta para que el legislador
ordinario no constituyente comience a crear nuevos “derechos de diseño” en los que los
titulares sean una minoría y los obligados la generalidad, ello bajo la excusa de
compensaciones. El sistema sería muy simple: a) Se crea un derecho inexistente hasta la
fecha.
b) Los sujetos pasivos del derecho lo son todos, incluido el Estado.
c) Los sujetos activos del derecho son una minoría.
d) Unas entidades privadas se encargan de la gestión y recaudación, dotándoles de
especiales instrumentos de control y reclamación.
El mejor ejemplo que podemos desarrollar de nuestra anterior afirmación es que no sería
ilegal el derecho a una segunda copia privada, por lo que sería perfectamente legal el
derecho a una segunda compensación.
Cuando nace el diseño de este derecho, dados los equipos electrónicos en manos de los
ciudadanos, con una copia privada bastaba para que cualquiera pudiera escuchar el
objeto comprado en dos lugares: su hogar y su vehículo.
Dada la evolución socioeconómica, actualmente hay un mayor índice de segundas
viviendas y vehículos, por lo que sería lógico “conceder” al ciudadano un derecho a una
segunda copia privada que, por supuesto, devengaría un segundo “canon”, lo que
implicaría duplicar el importe del mismo. Esta lógica puede ampliarse al derecho a una
tercera y sucesivas copias privadas y no atentaría al espíritu ni a la causa de la Ley, que
es el de compensar a los autores. Concedido el derecho a una copia privada, nada impide
que el legislador otorgue derecho a dos o tres copias privadas y así hasta el infinito, lo
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que nos lleva a posibilidades indeseables 50 que podrían traspasar los límites señalados
para los tributos.
Los tributos tienen un límite constitucional contenido en su artículo 31.1 de la Constitución
y 3.1 de la LGT. Y si estos límites son aplicables a los tributos, con mayor razón deberán
aplicarse a las “normas compensatorias”. Transcribimos dichos artículos.
Artículo 31 «1. Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio.»
Artículo 3. Principios de la ordenación y aplicación del sistema tributario.
«1. La ordenación del sistema tributario se basa en la capacidad económica de las personas obligadas a satisfacer los tributos y en los principios de justicia, generalidad, igualdad, progresividad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoriedad. 2. La aplicación del sistema tributario se basará en los principios de proporcionalidad, eficacia y limitación de costes indirectos derivados del cumplimiento de obligaciones formales y asegurará el respeto de los derechos y garantías de los obligados tributarios.»
Así pues, por vía indirecta se están eludiendo los principios y límites señalados para los
tributos.
El contribuyente no debe, sin previo ejercicio del poder constituyente, comenzar a
someterse a dos sistemas paralelos de fiscalidad:
a) El primero de ellos, el tributario clásico, en favor del Estado.
b) El segundo, consistente en la invención por el legislador ordinario de derechos
compensatorios en favor de minorías y que suponen, a los efectos 51 prácticos para el
contribuyente, un impuesto indirecto sobre el consumo de capacidad de almacenamiento.
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Efectivamente, al gravar los soportes digitales con una cuota por capacidad de almacén,
lo que se está gravando efectivamente es la cantidad de memoria digital que compramos.
Al comprar un CDRom, satisfacemos un precio que se desglosa en tres elementos: a) La
base imponible.
b) El “canon”.
c) El IVA, que se calcula sobre la suma de la base imponible y el “canon”.
Al comprar el objeto, el canon se cobra idénticamente a como si fuese un impuesto y
como tal está obligado el ciudadano, pues le supone un pago análogo al que le suponen
los impuestos indirectos.
5.3. Por infracción del artículo 157 de la Constitución española. Por último, no debemos olvidar las relaciones Estado central y Comunidades Autónomas,
donde nos quedaremos en el enunciado y en una somera explicación.
Los principales afectados por el derecho a compensación, una vez que éste grava los
materiales idóneos para una reproducción, son las Administraciones Públicas, quienes
son los organismos con mayor necesidad de capacidad de almacenamiento. La aplicación
del “canon” le supone a las administraciones autonómicas y locales unos gastos que
escapan del diseño constitucional de las relaciones entre el Estado central y las
Comunidades autónomas.
Al legislar el Estado central imponiendo un “canon” sobre el soporte del registro, está
incrementando los gastos de todos los demás organismos públicos ya que les obliga a un
gravamen inexistente cuando se utilizaba papel.
Como hemos puesto de manifiesto, las actas del Secretario del Juzgado no estaban
gravadas y, sin embargo, en la actualidad lo están. Dadas las transferencias
competenciales autonómicas en materia de Justicia, el resultado efectivo de la norma del
artículo 25.1 de la LPI se traduce en que las Comunidades Autónomas ven incrementado
su gasto por la aplicación de una norma de Derecho civil cuya competencia es
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exclusivamente estatal.
¿Tiene el Estado central competencias suficientes para permitir la aplicación de un
derecho sobre el soporte de registro de la civilización que grava a la Administración
autonómica? ¿Con qué derecho el Estado central puede imponer a las Comunidades
Autónomas un gravamen sobre el registro de su información? Al igual que se grava el
CDRom judicial, se gravan los procedimientos administrativos y el general funcionamiento
de las Comunidades Autónomas.
En este caso, la prueba de constitucionalidad que deberíamos hacernos consiste en
verificar si el Estado central, abusando de las competencias exclusivas sobre propiedad
intelectual que le otorga el artículo 149.1.9 de la Constitución, no estará cometiendo un
fraude de ley del artículo 157 de la Constitución, sacando del circuito económico de los
tributos a un “canon” sobre los soportes digitales y restando así una cantidad que debería
estar en las cuentas del Estado.
Dada la naturaleza del derecho analizado, su cuantía pudiera alcanzar límites que
debieran estudiarse en el contexto de relación Estado central – Comunidades autónomas,
así como también debe estudiarse si son decisiones que pertenecen a un acuerdo del
poder constituyente o basta un legislador ordinario.
Si todo el papel fuese timbrado, ¿sería competencia estatal o autonómica decidir sobre el
destino del timbre? ¿Podría el Estado central tener competencia exclusiva sobre el papel,
o un bien tan universal debería ser de competencia compartida? ¿O la decisión sobre el
titular de las competencias de un gravamen sobre la memora colectiva en favor de una
minoría pertenece únicamente al poder constituyente? Pero no quedan aquí los
interrogantes, puesto que lo anterior es aplicable “mutatis mutandi” a la Administración
local.
Este modelo de creación paralela de obligaciones compensatorias a las obligaciones
tributarias, podría estar quebrando el pacto de autoorganización tanto a nivel de
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relaciones Estado – contribuyente como a nivel de relaciones Estado central –
Comunidades autónomas que el poder constituyente realizó en 1978 y que es básico para
el mantenimiento de la convivencia.
5.4. Por infracción del artículo 9.3 de la Constitución española. El artículo 9.3 de la Constitución española dispone: «3. La Constitución garantiza el
principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos.» Al hilo de la naturaleza obligatoria del derecho a
compensación estudiado en el apartado anterior debemos ahora analizar el concepto de
seguridad jurídica a que hace referencia el artículo 9.3 de la Constitución española.
Como así detallamos, corresponde en exclusiva a las entidades de gestión por
habilitación legal la reclamación del “canon”. En virtud de esta habilitación legal, en la
práctica son las entidades mencionadas las que pueden, a su solo arbitrio, decidir sobre la
efectiva aplicación de la norma.
Efectivamente, con fecha 1 de septiembre de 2003 se impuso el “canon” sobre el CDRom
en virtud de un acuerdo privado entre las entidades de gestión y la asociación de
importadores y fabricantes de soportes digitales ASIMELEC. Dicho acuerdo se impugnó
en su momento ante el Tribunal de Defensa de la Competencia y actualmente se halla en
trámites de Información previa ante el Servicio de Defensa de la Competencia del
Ministerio de Hacienda.
El contenido del pacto y su denuncia, dado su carácter privado y de terceros ajenos a este
proceso, lo demostraremos en el momento procesal oportuno. Antes del 1 de septiembre
de 2003, el “canon” sobre los soportes digitales en formato CDRom-Data no se aplicaba
generalizadamente, sino que era controvertida su aplicación y se reclamaba por las
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entidades de gestión a través de la vía judicial, al arbitrio y discreción de las mismas.
La eficacia de la norma jurídica contenida en el artículo 25.1 de la LPI, en su concreta
aplicación a los soportes digitales, comienza a desplegar su eficacia en virtud del pacto
entre ASIMELEC y las entidades de gestión, y se trasladan al obligado al pago dos
consecuencias del artículo 25.1 de la LPI: a) En primer lugar, el cálculo pactado del
gravamen, que puede o no corresponderse con la base de cálculo reconocida en la norma
habilitadora, ya que el acuerdo privado entre las partes contempla los importes que se
han tenido por conveniente dentro de las cantidades que figuran en la LPI.
b) En segundo lugar, el momento efectivo de entrada en vigor del “canon” sobre los
soportes digitales en formato CDRom.
Cuando nos hallamos ante un gravamen sobre el soporte de registro de la civilización, el
ciudadano tendría derecho a una mínima seguridad jurídica consistente en conocer el
acuerdo, lo que se correspondería con el principio de publicidad de las normas jurídicas, a
que la cuantía del importe del “canon” no fuese un elemento de Derecho dispositivo sino
de Derecho imperativo y a que la persecución de su cobro no dependiera de la
arbitrariedad del titular del derecho.
El diseño legal sobre la base imponible del “canon” establece taxativamente los importes
del mismo. Sin embargo, nada ha obstado a que las entidades de gestión hayan
establecido dentro del baremo fijado las cantidades que han estimado convenientes, lo
que así ha sido de hecho mediante el pacto transaccional realizado entre las entidades de
gestión y ASIMELEC, ya que la Ley no articula herramientas para impugnar tal capacidad
decisoria.
Esta facultad no la tiene el Estado en su diseño de los tributos, ya que el Estado se halla
sometido al principio de legalidad, pero sí la tienen de facto las entidades de gestión en
aplicación del artículo 25.1 de la LPI.
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Esta posibilidad de las entidades de gestión de decidir, sin publicidad ni ningún otro
requisito legal, el “cuándo” y el “cuánto” del importe del canon, entendemos atenta contra
toda seguridad jurídica.
Pero no sólo nos hallamos en la indefinición del “cuándo y cuánto” sino que queda a la
arbitraria decisión de las entidades de gestión decidir el “quién” y “sobre qué”. Al
encontrarnos con una norma de Derecho dispositivo que para su aplicación debe recurrir
a los tribunales ordinarios mediante los procedimientos civiles de la LEC, queda al libre
albedrío de las entidades de gestión la decisión 56 de interponer las acciones que
reclamen el “canon”, no hallándose obligadas por Ley a interponer las mismas, sino que
depende de su sola voluntad, lo que genera una arbitrariedad de la que no pueden
escapar los poderes públicos en los tributos pero sí las entidades de gestión en las
“compensaciones”.
Asimismo, queda al libre albedrío de las entidades de gestión decidir qué tipo de soportes
es objeto de litigio.
En apoyo de nuestras tesis, volveremos a citar la Sentencia nº 3/2003 del Tribunal
Constitucional, de fecha 16 de enero de 2003, esta vez en su Fundamento Jurídico
décimo:
«10. La situación descrita en el fundamento anterior conduce también a entender vulnerado el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), esencialmente, por dos razones. [...] De otro lado, y como ya hemos señalado, porque la norma impugnada no está formalmente publicada en su integridad, lo que también supone la vulneración del art. 9.3 CE. En efecto, aun cuando la Ley 1/2002 acompaña un "Anexo referido al estado de gastos" donde enumera ocho Secciones relativas "al estado de gastos del proyecto de ley por la que se aprueban los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio 2002" que aprobó el Pleno del Parlamento Vasco, sin embargo,
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no incorpora a su texto la cuantía de las mismas. Esta situación es contraria al principio de seguridad jurídica y también al de publicidad, como elemento inherente en aquélla (por todas, SSTC 104/2000, de 13 de abril, FJ 7; y 235/2000, de 5 de octubre FJ 8). Principio éste básico del Ordenamiento jurídico que implica la exigencia de que las normas sean dadas a conocer públicamente mediante su inclusión en los boletines oficiales correspondientes. En este sentido, hemos dicho que "esta garantía aparece como consecuencia ineluctable de la proclamación de España como un Estado de Derecho, y se encuentra en íntima relación con el principio de seguridad jurídica consagrado en el mismo art. 9.3 CE pues sólo podrán asegurarse las posiciones jurídicas de los ciudadanos, la posibilidad de éstos de ejercer y defender sus derechos, y la efectiva sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos al ordenamiento jurídico, si los destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de conocerlas en cuanto tales normas, mediante un instrumento de difusión general que de fe de su existencia y contenido, 57 por lo que resultarán evidentemente contrarias al principio de publicidad aquellas normas que fueran de imposible o muy difícil conocimiento" (STC 179/1989, de 2 de noviembre, FJ 3).Esta garantía de publicidad aparece reflejada en la Constitución en varios de sus preceptos (así, por ejemplo, en los arts. 91 y 96) y también en los Estatutos de Autonomía y, concretamente, en lo que aquí interesa, en el apartado 5 del art. 27 EAPV, que exige la publicación de las leyes del Parlamento Vasco tanto en el "Boletín Oficial del País Vasco" como en el "Boletín Oficial del Estado".»
Asimismo, debemos citar el Fundamento Jurídico séptimo de la Sentencia del Tribunal
Constitucional 104/2000, de fecha 13 de abril:
«Hemos dicho, con relación al principio de seguridad jurídica, que ésta viene a ser la suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, equilibrada de tal suerte que permita promover,
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en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad (SSTC 27/1981, de 20 de julio, FJ 10; 71/1982, de 30 de noviembre, FJ 4; 126/1987, de 16 de julio, FJ 7; 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 10; 65/1990, de 5 de abril, FJ 6; 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8; 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3; y 225/1998, de 25 de noviembre, FJ 2). Es decir, la seguridad jurídica entendida como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados (STC 15/1986, de 31 de enero, FJ 1), como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho (STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5), como la claridad del legislador y no la confusión normativa (STC 46/1990, de 15 de marzo, FJ 4). En suma, sólo si, en el ordenamiento jurídico en que se insertan y teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurídica (SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8; 142/1993, de 22 de abril, FJ 4; y 212/1996, de 19 de diciembre, FJ 15).»
Aplicando la doctrina legal al supuesto que discutimos, entendemos que puede
sostenerse la inconstitucionalidad del “canon” y sus disposiciones reguladoras por cuanto
se infringen los requisitos de certeza, publicidad e interdicción de la arbitrariedad en la
aplicación de la norma.
Se nos puede manifestar que dichos principios son plenamente satisfechos por la norma
contenida en el artículo 25.1 de la LPI. Sin embargo, de la realidad encontramos
argumentos contrarios: a) En la actualidad, los discos duros de los ordenadores cumplen
plenamente los criterios de idoneidad que los sujetaría al “canon”. Sin embargo, éste no
se aplica.
b) Existen intenciones anunciadas públicamente de la sujección de los discos duros a los
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ordenadores.
c) No se conoce cuándo se implantará el “canon” sobre los discos duros de los
ordenadores. Esta indeterminación producida en la aplicación de la norma existe en la
actualidad, no es una mera apreciación subjetiva de parte, sino que, estando los discos
duros de los ordenadores sujetos a la literalidad de la norma, la norma no se está
aplicando. Y existe la indeterminación de cuándo, contra quién, por qué importe y con qué
retroactividad va a aplicarse.
Su aplicación no depende de la rigurosa Ley, sino de los criterios que rigen la acción
procesal civil, y que son disponibles de parte, por lo que las demandas pueden ejercitarse
por su titular, las entidades de gestión, contra cualquier sector, público, privado o que sea
elegido según el criterio que tenga a bien el demandante, incluyendo el de azar u
oportunidad.
La aplicación de una tasa universal, sobre un bien universal, se deja al libre albedrío de
una entidad de gestión de los derechos de la propiedad intelectual en el ejercicio de sus
obligaciones legales pero a potestad de la acción procesal civil.
5.5. Por infracción del artículo 33 de la Constitución española. La Constitución española, en el apartado segundo del artículo 33, establece la función
social como requisito del derecho de propiedad: Artículo 33 «1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. 2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes. 3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.»
El Tribunal Constitucional, interpretando la función social de la propiedad, ha manifestado
en una reciente sentencia, número 152/2003, de 17 de julio, lo siguiente: «En relación con
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el derecho a la propiedad privada, contenido en aquel precepto constitucional, hemos
declarado que "la Constitución no ha recogido una concepción abstracta de este derecho como mero ámbito subjetivo de libre disposición o señorío sobre el bien objeto del dominio reservado a su titular, sometido únicamente en su ejercicio a las limitaciones generales que las Leyes impongan para salvaguardar los legítimos derechos o intereses de terceros o del interés general. Por el contrario, la Constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las Leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir". Más específicamente hemos afirmado que, "por el contrario, la progresiva incorporación de finalidades sociales relacionadas con el uso o aprovechamiento de los distintos tipos de bienes sobre los que el derecho de propiedad puede recaer ha producido una diversificación de la institución dominical en una pluralidad de figuras o situaciones jurídicas reguladas con un significado y alcance diversos. De ahí que se venga reconociendo con general aceptación doctrinal y jurisprudencial la flexibilidad o plasticidad actual del dominio que se manifiesta en la existencia de diferentes tipos de propiedades dotadas de estatutos jurídicos diversos, de acuerdo con la naturaleza de los bienes sobre los que cada derecho de propiedad recae" (STC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 2).» Asimismo, es interesante traer a colación la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que en su Resolución de 5 de abril de 2002 manifestó (Fundamento de Derecho segundo): «No cabe interpretar los preceptos del Código Civil relativos a la propiedad y a la accesión según el viejo aforismo romano “usque ad sidera usque ad infero”. Esta concepción liberal del dominio se ha visto extensamente modulada por la legislación especial y no se corresponde a la actual configuración del derecho de propiedad en nuestra Constitución. El dominio no se configura como un derecho ilimitado y unitario, en el que sólo por vía de
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ley caben restricciones a su contenido sino que por el contrario la función social de la propiedad delimita intrínsecamente su extensión (cfr. artículo 33 de la Constitución). El aforismo “usque ad sidera usque ad infero” referido a los derechos del propietario, cede frente al superior principio de la función social de la propiedad, de manera que además de las leyes especiales limitativas deben tenerse en cuenta aquellas otras cuyo objeto es la delimitación de las facultades del propietario, como ocurre en materia urbanística.» Si bien la doctrina legal elaborada hasta la fecha sobre la función social siempre ha hecho referencia a la propiedad de los bienes tangibles, entendemos que la función social también debe ser el obligatoria para las propiedades especiales intelectual e industrial y con mayor motivo en la intelectual, puesto que el objeto de ésta raya en muchísimas ocasiones el límite con la cultura, cuando no es su contenido básico según el aforismo: “A
más copyright menos cultura”.
Los objetos sometidos a la propiedad intelectual forman parte del acervo cultural de los
pueblos, por lo que la mención a la “diversificación de la institución dominical en una
pluralidad de figuras o situaciones jurídicas reguladas con un significado y alcance
diversos” a que se refiere la sentencia citada del Tribunal Constitucional es oportuna para
el presente supuesto ya que dentro de dicha interpretación cabe permitir al Alto Tribunal
un desarrollo del concepto de función social y en virtud del mismo establecer los límites a
una propiedad especial cada día más proclive al abuso sistemático generalizado y
concentrada su gestión en pocas manos.
En este sentido debemos recordar el contenido del Fundamento de Derecho 4º, último
párrafo, de la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia (Expediente 511/01)
de fecha 25 de enero de 2002: «Por todo ello, resulta acreditado que la SGAE ha utilizado su indudable posición de monopolio, como única entidad de gestión en España de los derechos de autor por la producción y distribución de fonogramas (antes de iure y ahora de facto, pero siempre regulado, ver Resolución del Tribunal de 14 de febrero de 1991, donde se define ya en estos términos el mercado de referencia), que discrimina
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injustificadamente a los productores fonográficos no asociados -pero que querrían serlo y no pueden- respecto de las ventajas de que gozan los miembros de la AFYVE, no produciéndose negociación con los demás productores ni valoración económica alguna de contrario, que es la cuestión fundamental en este expediente, es decir, la posibilidad de que estuvieran justificadas diferentes condiciones en la labor de gestión de los derechos. No teniendo la SGAE competidor alguno, más bien parece que su actuación le ha permitido la explotación de un colectivo tan esencial para el funcionamiento del mercado como es el de los que inician la actividad.»
Podemos realizar un análisis muy elemental del conflicto entre el derecho a la
compensación del artículo 25.1 de la LPI y la función social de la propiedad intelectual,
consistente en preguntarnos si se cumple mejor la función social de la propiedad
intelectual con o sin la existencia del "canon" y la respuesta es obvia: se cumple una
mejor función social abaratando los soportes digitales para que sean más accesibles por
parte de los ciudadanos y no encareciéndolos. Cuanto más barata sea la cultura, mejor
puede cumplirse la función social de la propiedad intelectual en que dicha cultura
consiste.
Ahora bien, por respeto al rigor mental debemos manifestar que este análisis básico por sí
mismo no implica que se atente contra el artículo 33 de la Constitución. Sin embargo,
debemos recordar el contenido del artículo 128.1 de la Constitución, por el que: Artículo
128 «1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad
está subordinada al interés general.» Si interpretamos armónicamente ambos artículos
33.2 y 128.1 de la Constitución, el principio de subordinación al interés general formará
parte del concepto de la función social de la propiedad, “la propiedad privada se
encuentra subordinada al interés general”, y no cabe defender que una tasa sobre los
soportes universales implique una subordinación de la propiedad intelectual a los
intereses generales sino al contrario: una subordinación a unos intereses particulares.
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Por otra parte, en apoyo de las tesis anteriores, del análisis efectuado del artículo 25 de la
LPI se colige que, precisamente, es el propio derecho a compensación el que no tiene
límites, es un derecho que se configura “ad inferos ad sidera” por cuanto que, dada su
especial naturaleza compensatoria, no le son aplicables las limitaciones de relaciones de
vecindad, ni tampoco de la legislación puede derivarse la existencia de un “ius usus
inocui” u otras limitaciones tradicionales de los derechos.
Por tanto, debemos concluir que una tasa sobre el soporte del registro de la civilización en
favor de una minoría, junto con el actual diseño de las entidades de gestión y sus
funciones que contempla la LPI, atentaría contra la función social de la propiedad
proclamada en la Constitución española, propiciando la concentración del poder y de la
propiedad intelectual en manos de unos pocos, en lugar de fomentar el interés general.
5.6. Por razón de inconstitucionalidad de los sujetos gestores del derecho. Dentro de los elementos subjetivos de la relación jurídica del derecho a compensación
encontramos las entidades de gestión como las únicas encargadas de la exigencia,
recaudación, control y gestión del “canon”, por lo que entendemos debemos plantearnos
la constitucionalidad del sujeto que la Ley define como único competente para el ejercicio
de tales funciones ya que la declaración de inconstitucionalidad del mismo afectaría de
pleno a este derecho.
Si el sujeto titular de los derechos exclusivos sobre la gestión del derecho es
inconstitucional, inconstitucional también resultaría la recaudación.
Las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual son reguladas en el
Título IV de la LPI rubricada “Las entidades de gestión de los derechos reconocidos en la
Ley” y comprende los artículos 147 a 159 de dicho texto legal.
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Centrándonos en el ámbito de la Constitución española, es importante resaltar que las
entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual no tienen reconocimiento
constitucional sino que se crean por una ley ordinaria y que el actual es uno más de los
modelos que el legislador podía haber elegido, pero no el único.
El Tribunal Constitucional, analizó las entidades de gestión en su sentencia nº 196/1997
de 13 de noviembre de 1997, en la que resolvía sobre la atribución competencial del
Estado o de las Comunidades Autónomas respecto al contenido de los derechos
gestionados por las mismas. Reproducimos el Fundamento Jurídico Sexto:
«6. El legislador de 1987 optó por suprimir el monopolio legal concedido a la Sociedad General de Autores de España para la gestión colectiva de los derechos de autor, instaurando un nuevo sistema en el que las entidades de gestión, cuyo estatuto jurídico definen los arts. 132 a 144 de la L.P.I., se crean como un cauce especialmente establecido por aquél para la gestión colectiva de los mencionados derechos. Tales entidades, configuradas como un instrumento o mecanismo de protección de los derechos de autor, tienen como objeto, además exclusivo (art. 136.2), la gestión, en nombre propio o ajeno, de los derechos de explotación u otros de carácter patrimonial, por cuenta y en interés de varios autores u otros titulares de derechos de propiedad intelectual (art. 132). Esto es, la gestión de los derechos de propiedad intelectual de una colectividad o pluralidad de titulares, los cuales, a través de aquéllas, ejercitan sus derechos de contenido patrimonial encomendándoles su gestión. Los derechos susceptibles de gestión por estas entidades son, a tenor del art. 132, «los de explotación u otros de carácter patrimonial»,
Es decir, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y
transformación recogidos en los arts. 17 y siguientes de la L.P.I. Además, expresamente
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se prevé que la gestión del derecho a participar en el precio de enajenación de obras de
artes plásticas (art. 24) y del derecho a la compensación remuneratoria que deben abonar
los fabricantes e importadores de equipos y materiales que permitan la reproducción (art.
25) se efectúe a través de una entidad de gestión.
Sin necesidad de detenerse en las distintas facultades, derechos y obligaciones que
conforman el particular régimen jurídico de las entidades de gestión, pueden destacarse
como notas distintivas del nuevo sistema instaurado, en primer término, el sometimiento
de aquéllas a la intervención de la Administración. En este sentido, la Ley establece la
exigencia de autorización del Ministerio de Cultura para acceder a la condición de entidad
de gestión de derechos de autor (art. 132), la cual puede ser revocada cuando
sobreviniera o se pusiera de manifiesto algún hecho que pudiera haber originado la
denegación de la autorización o si la entidad incumpliera gravemente sus obligaciones
(art. 134), y confiere a dicho Ministerio las facultades de inspección y control sobre su
funcionamiento y actividades (art. 144). En segundo lugar, aunque el legislador ha
guardado silencio sobre la definición jurídica de su naturaleza, ha impuesto como único
requisito que «no podrán tener ánimo de lucro» (art. 132) lo que conduce, atendidas otras
previsiones de la Ley, a que nos encontremos ante entes de base asociativa, con las
consecuencias que de ello se deriven desde el punto de vista competencial. Finalmente,
el encargo de la administración de los derechos de autor u otros de propiedad intelectual
a una entidad de gestión ha de ser encomendada de forma voluntaria y expresa por sus
titulares, mediante contrato de duración temporal, aunque renovable indefinidamente (art.
138.1), estando obligadas a aceptar la administración de los derechos de autor y otros
derechos de propiedad intelectual que les sean encomendados de acuerdo con su objeto
o fines (art. 137).
La opción por las entidades de gestión, como cauce especialmente creado por el
legislador para la gestión colectiva de los mencionados derechos, no excluye, como
señala el Abogado del Estado, la gestión individual de los derechos de propiedad
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intelectual por el propio autor o titular o que éste confíe su ejercicio a un tercero, ni que la
gestión de los derechos de propiedad intelectual de varios titulares sea encomendada a
entes distintos de las entidades de gestión reguladas en el Título IV del Libro III de la
L.P.I., los cuales, al no gozar de la cualidad de entidad de gestión, se regirán por las
normas particulares del tipo de ente, no siéndoles aplicables el régimen jurídico específico
y privilegiado que disciplinan los arts. 132 a 144 de la L.P.I.» La sentencia comentada,
obviamente, hace una referencia general a los “derechos de autor” cuando afirma que “ el
encargo de la administración de los derechos de autor u otros de propiedad intelectual a
una entidad de gestión ha de ser encomendada de forma voluntaria” y que “la opción por
las entidades de gestión, como cauce especialmente creado por el legislador para la
gestión colectiva de los mencionados derechos, no excluye, como señala el Abogado del
Estado, la gestión individual de los derechos de propiedad intelectual por el propio autor o
titular o que éste confíe su ejercicio a un tercero”. En el supuesto que analizamos, no
cabe tal voluntariedad de los titulares del derecho de compensación, como hemos podido
comprobar en la expresa dicción de los apartados 7 y 8 del artículo 25 de la LPI. Hasta tal
punto es así que un acreedor del canon no adscrito a una entidad de gestión no tiene
posibilidad alguna de cobrar su compensación.
La constitucionalidad del actual diseño normativo de las entidades de gestión ya ha sido
cuestionada por la doctrina, pudiendo provenir la inconstitucionalidad, a nuestro modesto
entender, por la carencia de una estructura y funcionamiento democráticos cuyas
manifestaciones traerían causa de dos motivos: el sistema del voto ponderado del artículo
151.5 de la LPI y la obligación legal de integrar en las entidades socios cuyos intereses
son absolutamente contrarios entre sí, al estilo del modelo de las organizaciones
sindicales preconstitucionales.
Ninguno de estos dos aspectos son tratados en la jurisprudencia constitucional que
hemos señalado.
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En cuanto a la primera de las dudas que nos asaltan, establece el artículo 151.5 de la LPI:
Artículo 151. Estatutos «Sin perjuicio de lo que dispongan otras normas que les sean de aplicación, en los estatutos de las entidades de gestión se hará constar: [...] 5. Los derechos de los socios y, en particular, el régimen de voto, que podrá establecerse teniendo en cuenta criterios de ponderación que limiten razonablemente el voto plural. En materia relativa a sanciones de exclusión de socios, el régimen de voto será igualitario.»
El anterior artículo de la LPI debemos analizarlo conjuntamente con la afirmación de la
sentencia constitucional de hallarnos ante entes de base asociativa: « ... En segundo
lugar, aunque el legislador ha guardado silencio sobre la definición jurídica de su
naturaleza, ha impuesto como único requisito que «no podrán tener ánimo de lucro» (art.
132) lo que conduce, atendidas otras previsiones de la Ley, a que nos encontremos ante
entes de base asociativa, con las consecuencias que de ello se deriven desde el punto de
vista competencial ...» Las entidades de gestión son “entes con base asociativa”, y
deberán cumplir los requisitos de todo ente asociativo de un Estado democrático: un
funcionamiento y estructura democráticas.
Ello se hace difícil de sostener intelectualmente cuando existe un voto ponderado.
El aforismo “un hombre, un voto” es una conquista del actual sistema democrático frente a
los antiguos sistemas de voto censitario. Repasando los estatutos de las sociedades de
gestión, encontramos posibilidades que oscilan entre los cinco votos por socio y ninguno,
cuestión que demostraremos en el momento procesal oportuno.
El siguiente listado constituye una relación exhaustiva de las relaciones
jurídicoeconómicas entre los titulares de derechos y las entidades de gestión contenidas
en la LPI a) Supuestos en que se establece la obligación legal de pago a través de
entidades de gestión colectiva: -
Artículo 25.7: Remuneración por copia privada.
Artículo 90.7: Derechos de alquiler de obras audiovisuales y de exhibición en salas
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(acreedores los autores).
Artículo 108.4: Derechos de comunicación pública de artistas, intérpretes y ejecutantes.
Artículo 109.2: Derechos de alquiler de artistas, intérpretes y ejecutantes.
Artículo 116.3: Derechos de comunicación pública de productores de fonogramas.
Artículo 122.3: Derechos de comunicación pública de productores audiovisuales.
b) Supuestos en general de derechos de remuneración en que según la ley la obligación
de pago no nace para el cesionario sino para terceros, por lo que se suele realizar a
través de entidades de gestión (puede existir duplicidad con los supuestos del apartado
anterior): b.1.) Cantidades en favor de los autores: - Alquiler de obra audiovisual (artículo
90.2, abona quien realice el alquiler).
Copia privada (artículo 25, abona los fabricantes e importadores de aparatos
reproductores y soportes).
Comunicación pública (artículos 90.3, 90.4 y 20 abona quien realiza la comunicación) b.2)
Cantidades debidas a productores audiovisuales y fonográficos: - Copia privada (artículo
25.4.a y b, abonan fabricantes e importadores de aparatos reproductores y soportes).
Comunicación pública (artículos 122.2, 108.3, 108.2 y 116.2, abonan los usuarios que
llevan acabo el acto de comunicación pública).
b.3) Cantidades debidas a artistas, intérpretes y ejecutantes: -
Copia privada (artículo 25.4.a y b, abonan los mencionados).
Alquiler (109.3.2º, idem).
Comunicación pública (artículos 108.3, 108.2 y 116.2 idem).
De la anterior relación de competencias obligatorias, puede observarse que la
composición de los socios de las entidades de gestión consiste en la suma de personas
con intereses absolutamente contrapuestos: productores y autores, esto es, empresas y
trabajadores: idéntico modelo del Derecho sindical preconstitucional, lo que podría eludir
el necesario requisito constitucional de la estructura y funcionamiento democráticos de
todo ente con base asociativa.
El análisis de la constitucionalidad de los artículos de la LPI reguladores de las entidades
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de gestión deberán ser analizados armónicamente con los derechos de cada colectivo
que las integran y verificar así la inexistencia de conflictos entre las partes y que el
procedimiento de voto censitario no atenta contra los principios democráticas.
5.7. Presunción iuris tantum de impago. Según vimos en el análisis de los procedimientos de control y garantía del cobro del
"canon", el punto 19 del artículo 25 establece lo siguiente: «19. Sin perjuicio de lo
dispuesto en el apartado anterior, cuando el importe de la remuneración no conste en
factura, se presumirá, salvo prueba en contrario, que la remuneración devengada por los
equipos, aparatos y materiales que comprenda, no ha sido satisfecha.» Esta norma
contiene una presunción iuris tantum de culpabilidad de todos los responsables y
obligados al pago.
Se invierte legalmente la prueba del cumplimiento de una obligación, frente a la regla
general de que compete la prueba de las obligaciones al que exige su cumplimiento y la
prueba del cumplimiento a quien alega su extinción, conforme la derogada norma del
artículo 1.214 del Código civil y sin perjuicio de ello vigente a través de las disposiciones
de la LEC.
Este sistema de inversión de la prueba es legítimo en Derecho civil, pero cuando nos
hallamos ante una obligación “compensatoria”, se nos plantea la duda sobre su legalidad
por cuanto que dicha norma, dada su especial naturaleza, mantiene características
impropias del Derecho civil.
Analógicamente podríamos defender la presunción de culpabilidad, esto es, de impago,
en los supuestos tributarios en los que no se desglosaran en la factura determinados
conceptos impositivos. El mejor ejemplo lo hallamos en la regulación del impuesto sobre
el valor añadido: no desglosar el importe del IVA en las facturas no implica una
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presunción de que el IVA no haya sido satisfecho, sino que el IVA se halla integrado en el
importe total de la factura.
Así pues, en las instituciones compensatorias de aplicación a un bien universal, la
analogía tributaria nos obligaría a presumir que el “canon” se integraría dentro de la
totalidad del importe de la factura, tal y como se realiza en la normativa del IVA, y 70 no
que no ha sido satisfecho.
La aplicación del derecho de compensación a un soporte universal nos obliga a seguir un
criterio hermenéutico restrictivo, dado que nos hallamos ante una norma sancionatoria o
limitativa de derechos, en las que está prohibida una exégesis contraria al obligado. Por
ello, se podría presumir la inconstitucionalidad de este precepto.
5.8 Por vulneración de los artículos 14 y 22 de la Constitución española.
Es un hecho que nace de la ley que la percepción de la cuantía del canon sólo es posible si
se pertenece como socio a una entidad de gestión. En el desarrollo de esta alegación,
queremos remitirnos a palabras jurídicamente más sabias que las nuestras y que
pertenecen al Profesor Don Juan Montero Aroca, Catedrático de Derecho procesal en la
Universidad de Valencia y Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana, quien, en su obra “La legitimación colectiva de las entidades de gestión de la
propiedad intelectual”, señala en su página 131 lo siguiente:
«La ficción de la libertad de asociación.
Si las entidades de gestión son asociaciones, dicho está que la LPI no pudo desconocer teóricamente la libertad de asociación de los titulares de derechos de propiedad intelectual, pero
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el caso es que la realidad ha impuesto sus fueros y que hoy puede hablarse de la existencia de dos notas conforme a las cuales se han configurado las entidades.
Obligatoriedad de la asociación.
La Ley no pudo constitucionalmente imponer, y no impuso, la obligatoriedad de los titulares de derechos de pertenecer como socios a una entidad de gestión. La asociación para la defensa de los intereses colectivos es un derecho, y no puede existir una obligación correlativa de asociarse. Ahora bien, si ésta es la situación constitucional y legal, la de hecho tiene que ser forzosamente distinta; si existen algunos derechos que sólo pueden ejercitarse de modo colectivo y precisamente por las entidades de gestión, el interés de los titulares de esos derechos ha de llevarles, como mínimo, a pedir la incorporación a una de esas entidades.
Aunque pueda hablarse de libertad de asociación o de la existencia de miembros no socios, si una persona titular de derechos de propiedad intelectual o afines no puede proceder al ejercicio individual de los mismos, primero, porque es materialmente imposible pero, además, porque la Ley dice que las únicas legitimadas para ese ejercicio son las entidades de gestión, dicho está que podrá seguirse hablando de «libertad» para integrarse en una entidad, pero se tratará de una pura ficción jurídica. La libertad formal no puede llevarse al terreno de la realidad por los titulares de los derechos, a no ser que se quieran actuar en contra de sus propios intereses. Corresponde al interés del titular de derechos figurar como socio en la entidad de gestión correspondiente, unas veces porque de lo contrario no podrá percibir los derechos de simple remuneración (piénsese en el de copia privada) y otras por el riesgo de no estar identificado (sobre todo en las autorizaciones genéricas o de repertorio) y de que la cantidad que le corresponda acabe siendo destinada a las actividades culturales, institucionales o de asistencia de la entidad.
En alguna ocasión la LPI prevé el caso de titulares de derechos que no hubieran encomendado su gestión a una entidad, y a pesar de ello dispone que los mismos se harán efectivos a través de la entidad que gestione derechos de la misma categoría (art. 20.4, c, I), y aun habla luego de «la entidad en la que se considere hayan delegado la gestión de sus derechos» (art. 20.4, c, III), con lo que la libertad de asociación sufre un duro revés por lo menos aparentemente, pero en el fondo de manera inevitable.»
La posibilidad de vulneración de los artículos citados de la Constitución podría operar de
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la siguiente manera:
a) Sólo se tiene derecho a cobrar el canon si se es socio de una entidad de gestión.
Simplemente esta cuestión produce una discriminación entre autores asociados y los no
asociados, siendo así que todos son titulares de unos mismos derechos.
b) Los autores no asociados no pueden cobrar el canon que les corresponde, porque el
ejercicio de la acción procesal para reclamar el canon sólo se le permite a las entidades
de gestión. El autor es legalmente considerado análogo a un menor de edad, que necesita
de sus padres o tutores para ejercer sus derechos.
c) Al necesitar ser socio para ejercer su derecho al cobro del canon, el autor sólo tiene
dos posibles salidas: o se asocia (con lo que se vulneraría su libertad de asociación), o no
cobra, por lo que se vulneraría el derecho de igualdad con los demás titulares, cobrando
en este último caso sus emolumentos las entidades de gestión, quienes no tienen
obligación de entregárselo pues no es socio pero sí tienen derecho a cobrarlo en su
nombre.
Por último, debemos señalar que un autor, si quiere cobrar el canon, debe aceptar un
contrato de adhesión en el que se ve obligado a ceder todos sus derechos presentes y
futuros durante un período mínimo de 3 años y con un necesario preaviso de 1 año para
su resolución anticipada, y que no dispondrá de voto, lo que confirma con hechos la
resolución ya mencionada del Tribunal de Defensa de la Competencia:
«...más bien parece que su actuación le ha permitido la explotación de un colectivo tan esencial para el funcionamiento del mercado como es el de los que inician la actividad.»
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VI. Cuestión de constitucionalidad.
El artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone textualmente lo
siguiente: «Artículo 35: 1. Cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte,
considere que una norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa
el fallo pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al Tribunal
Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley.
2. El órgano judicial sólo podrá plantear la cuestión una vez concluso el procedimiento y
dentro del plazo para dictar sentencia, debiendo concretar la Ley o norma con fuerza de
Ley cuya constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional que se supone
infringido y especificar y justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la
validez de la norma en cuestión. Antes de adoptar mediante auto su decisión definitiva, el
órgano judicial oirá a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común e
improrrogable de diez días puedan alegar lo que deseen sobre la pertinencia de plantear
la cuestión de inconstitucionalidad, resolviendo el Juez seguidamente y sin más tramite en
el plazo de tres días. Dicho auto no será susceptible de recurso de ninguna clase. No
obstante, la cuestión de inconstitucionalidad podrá ser intentada de nuevo en las
sucesivas instancias o grados en tanto no se llegase a sentencia firme.» Entendemos que
este precepto es aplicable al presente supuesto ya que existen 71 suficientes razones
para considerar que una norma con rango de Ley aplicable al caso, en sus artículos 25 y
147 a 159, inclusive, de la Ley de Propiedad Intelectual, pudiera ser contraria a la
Constitución Española.
Solicitamos que, con suspensión de dictar sentencia, se plantee la cuestión de inconstitucionalidad de los artículos citados de la Ley de Propiedad Intelectual mediante la remisión de las actuaciones al Tribunal Constitucional, para proceder al
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estudio de la constitucionalidad de dicha norma.
Los requisitos legales que deben cumplirse en el planteamiento de la cuestión de
inconstitucionalidad son los siguientes: a) Concreción de la Ley o norma con fuerza de
Ley cuya constitucionalidad se cuestiona: Se cuestionan el artículo 25 y el Título IV, “Las
Entidades de gestión de los derechos reconocidos en la Ley”, artículos 147 a 159,
inclusive, en su relación con las normas que imponen la concurrencia obligada en unas
mismas entidades de gestión entre personas con los derechos contrapuestos reconocidos
en los artículos 25.7, remuneración por copia privada; 90.2, alquiler de obra audiovisual;
20, 90.3 y 90.4 derechos de comunicación pública; 90.7, derechos de alquiler de obras
audiovisuales y de exhibición en salas; 108.4, derechos de comunicación pública de
artistas, intérpretes y ejecutantes; 109.2 y 109.3, derechos de alquiler de artistas,
intérpretes y ejecutantes; 116.3, derechos de comunicación pública de productores de
fonogramas; 122.3, derechos de comunicación pública de productores audiovisuales;
comunicación pública de los artículos 122.2, 108.3, 108.2 y 116.2 y el artículo 151.5 sobre
ponderación de voto, todos ellos de la Ley de Propiedad Intelectual vigente.
b) Precepto constitucional que se supone infringido.
Se suponen entre otros, infringidos los artículos 9.3, 31.1, 33.2, 133, 136.1 y 157 de la
Constitución española.
c) Especificación y justificación de, en qué medida, la decisión del proceso depende de la
validez de la norma en cuestión.
La supresión de nuestro Ordenamiento Jurídico de las normas dubitadas obligaría a una
resolución favorable al demandante, por lo que la decisión del proceso depende,
totalmente, de la validez de las normas cuya inconstitucionalidad se plantea.
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VI. Inexistencia de jurisprudencia sobre el caso.
Existe jurisprudencia aplicable al derecho de compensación por copia privada, pero no
existe ninguna jurisprudencia sobre este derecho de compensación teniendo en cuenta
que el objeto gravado sea el soporte de registro estándar de la civilización.
El inicio efectivo de la exacción del "canon" por los soportes digitales en formato CDRom
nace del pacto entre las entidades de gestión y ASIMELEC cuya entrada en vigor se
produce el 1 de septiembre de 2003, tras las resoluciones judiciales conocidas no ha
transcurrido tiempo suficiente para doctrina legal alguna de nuestro alto tribunal
contemplando la nueva realidad.
Por ello no debe caerse en la falacia de sostener la existencia de jurisprudencia aplicable
al caso, por cuanto que ninguna resolución judicial, hasta la fecha, ha tenido en cuenta la
nueva y sobrevenida situación tecnológica actual.
No hemos podido encontrar jurisprudencia alguna referente a las cuestiones de
inconstitucionalidad que respetuosamente señalamos en el presente escrito.
VII. De Lege Ferenda.
El derecho a ser compensado por una copia privada existe en otros Estados.
Concluir que la actual regulación nacional es constitucional en nuestra jurisdicción por el
hecho de que otros Ordenamientos pertenecientes a la Unión Europea hayan desarrollado
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en sus normativas este derecho no obedece al rigor interpretativo necesario.
El desarrollo normativo extranjero, que no es parejo, tampoco puede servir para justificar
la constitucionalidad de nuestras normas e igualmente debería plantearse la cuestión
solicitada, ya que de lo que dudamos es del desarrollo normativo concreto del derecho a
COMPENSACION UNIVERSAL que el legislador ordinario ha efectuado y si éste vulnera
nuestra Constitución; en definitiva, de lo que dudamos es si la transposición de las disposiciones comunitarias a nuestro Ordenamiento atenta contra nuestra Constitución.
De “lege ferenda”, el legislador podía haber optado por el sistema más sencillo y
ecuánime, consistente en cobrar la copia privada como una sobretasa de cada obra
original durante la venta de dicha obra.
Recordemos que la duplicación del objeto digital no produce la desposesión del
transmitente y que su coste es despreciable, por lo que el importe del canon no
equivaldría en ningún caso a multiplicar por dos el precio del original.
Cada titular del derecho de copia privada satisfaría en este caso el importe de las
compensaciones exactas por los derechos a su copia privada y se evitaría gravar otra
cosa que no fuera el objeto original. Por último, el perjudicado, acreedor entonces
plenamente identificable, obtendría un valor exacto al del perjuicio que se le produce.
De esta manera, no se gravaría el soporte de la memoria colectiva, base y fundamento de
nuestra existencia como personas y material imprescindible para el ejercicio de los
derechos fundamentales.
Y todos los demás preceptos que sean de de aplicación en virtud del principio Iura Novit
Curia
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VIII. Costas.
Al tratarse de un procedimiento MONITORIO y con las circunstancias arriba indicadas,
puede no caber la imposición de costas, y en su caso de quien resultara absolutamente
vencido.
Por lo expuesto,
AL JUZGADO SUPLICO:
Que, habiendo por presentado este escrito, lo admita a trámite y, en su virtud, se tenga
por interpuesta en tiempo i forma contestación a la DEMANDA DE JUICIO monitorio
interpuesta por la SGAE, y siguiendo los trámites pedidos procesales oportunos,
ESTIMAR LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA POR NO SER XXXXXXX EL
DEMANDADO y, de no ser admitida dicha excepción, dictar sentencia de conformidad con
los petimentos de esta parte, con suspensión de dictar sentencia, con previa notificación y
audiencia del Ministerio Fiscal, se plantee en primer lugar RECURSO PREJUDICIAL AL
TRIBUNAL DE LA UNION EUROPEA POR INFRACCION DE NORMATIVA
COMUNITARIA DE DIRECTA APLICACIÓN EN ESPAÑA , con por lo menos las
siguientes preguntas:
Primera: “¿Hay que interpretar el artículo1, 2 y 5 de la directiva 2001/29 de 22/06/2001 en
el sentido que dichos artículos de la directiva se oponen a una norma nacional, como la
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de los artículos 31 y 25 de la ley de propiedad Intelectual,...?”
Segunda Hay que interpretar el artículo Artículo 17 de la Directiva 95/46/CE Seguridad del
tratamiento que dice
1. Los Estados miembros establecerán la obligación del responsable del tratamiento
de aplicar las medidas técnicas y de organización adecuadas, para la protección de
los datos personales contra la destrucción, accidental o ilícita, la pérdida accidental y
contra la alteración, la difusión o el acceso no autorizados, en particular cuando el
tratamiento incluya la transmisión de datos dentro de una red, y contra cualquier otro
tratamiento ilícito de datos personales.
Dichas medidas deberán garantizar, habida cuenta de los conocimientos técnicos
existentes y del coste de su aplicación, un nivel de seguridad apropiado en relación
con los riesgos que presente el tratamiento y con la naturaleza de los datos que
deban protegerse en el sentido que dichos artículos de la directiva se oponen a una
norma nacional, como la de los artículos 31 y 25 de la ley de propiedad Intelectual,
que impone el pago de un canon de propiedad intelectual por el soporte sobre dichas
medidas técnicas, teniendo que interpretar de la misma forma el art. 8-2 de la Carta
de los Derechos fundamentales de los ciudadanos de la Unión cuando deba pagar
propiedad intelectual por un soporte con sus datos personales al ejercer el derecho
de control sobre los mismos?”
Tercera: “¿Hay que interpretar el artículo 246 del Tratado de la Unión en su apartado 2 de
este mismo que dice:? "A los efectos contemplados en el apartado 1, la Unión estimulará
en todo su territorio a las empresas, incluidas las pequeñas y medianas, a los centros de
investigación y a las universidades en sus esfuerzos de investigación y desarrollo
tecnológico de alta calidad. Apoyará sus esfuerzos de cooperación con el fin,
especialmente, de permitir que los investigadores cooperen libremente por encima de las
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fronteras y que las empresas aprovechen las posibilidades del mercado interior, en
particular gracias a la apertura de la contratación pública nacional, la definición de normas
comunes y la supresión de los obstáculos jurídicos y fiscales a dicha cooperación". y el
Art. 11 de la Carta de los derechos fundamentales de los Ciudadanos de la Unión
Europea en el sentido que dichos artículos de dicho tratado y carta se oponen a una
norma nacional, como la de los artículos 31 y 25 de la ley de propiedad Intelectual,. que
impone el pago de un canon de propiedad intelectual a favor de terceros sobre los
soportes de transmisión de la información e ideas Inter- partes?”
Cuarta.- Hay que interpretar la normativa comunitaria que regula la libre competencia y la
limitación de las posiciones dominantes como permisiva de establecer un derecho para la
SGAE de establecer pactos previos de reducción de cuotas con unas asociaciones
empresariales y con otras no (ACUERDO ASIMELEC) y que vinculan a las otras
sociedades de defensa de los derechos de autores
Quinta.- Hay que interpretar la normativa comunitaria que regula la libre competencia y la
limitación de las posiciones dominantes como permisiva de establecer para la SGAE
pactos previos de liquidación de cuotas con dos entidades de gestión, (aportación de
la “auditoria” de la actora con exclusión de otras (hasta 5) asociaciones, que quedan
desvinculadas de acuerdos (ACUERDO ASIMELEC).
Sexta.- ¿ debido a que este canon no es un impuesto, quedan obligados al pago de dicho
canon los ciudadanos de la Unión que en su país no existe el pago?; y en ese caso
¿pueden resarcirse del mismo?.
Séptima.- El pago de dicho canon, correspondiente a la compra de un Cd, en España,
¿cubre y exime de las liquidaciones que sobre propiedad intelectual se generasen por la
copia privada en ciudadanos de la Unión efectuadas por una entidad de gestión no
Española?.
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Y ante el Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad de los artículos
señalados en el cuerpo de la presente demanda, dictándose finalmente, después de
abrirse a prueba el procedimiento, sentencia recogiendo los petimentos de mi mandante,
y desestimando por no ser ajustados a Derecho el pago para mi mandante de la cantidad
pedida en concepto de Canon.
OTROSI PRIMERO DIGO: Que se manifiesta expresamente la voluntad de esta parte de
cumplir los requisitos exigidos por la Ley, a los efectos de la subsanación de los defectos
adolecidos en los actos procesales de esta parte, conforme establece el 75 artículo 231
de la LEC: Artículo 231. Subsanación.
«El tribunal cuidará de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos
procesales de las partes, siempre que en dichos actos se hubiese manifestado la voluntad
de cumplir los requisitos exigidos por la ley.»
OTROSI SEGUNDO DIGO; Que esta parte ha encargado un dictamen pericial al
Ingeniero Informático D. xxxxxxxxxx, para acompañar a la presente oposición, y no
estando acabado, de conformidad con el artículo 337 "Anuncio de dictámenes cuando no
se puedan aportar con la demanda o con la contestación" de la Ley de Enjuiciamiento
Civil 1/2000, anuncio la aportación del mismo. Presento de Documento nº 20 carta de aceptación del mismo.
SUPLICO NUEVAMENTE AL JUZGADO: Que se tenga por realizada la anterior solicitud
a los efectos legales oportunos.
Es Justicia que pido en Barcelona a
Fdo. Josep Jover Padró Proc. xxxxxxxr
Col 12.668
Estudis Juridics S.L DOCUMENTO : Contestacion demanda contra
SGAE
CLIENTE:
XXXXXXXXXXXXXXXXXX
Estudis Jurídics S.L
c/ València, 339 1r 2ª 08009 Barcelona – Tel. 934.57.57.00 Fax. 932.07.61.93
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