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ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

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2 Diciembre de 2011

COMENTARIOS

Conciliando las inversiones mineras y el ambiente sano ............................... 3Carlos Andaluz Westreicher

¿Problemas de gobernabilidad por el manejo del agua en Cajamarca? Faltan los problemas de Inambari y Pakitzapango ....................................................... 9Lelly Bermúdez Tapia

Los conflictos sociales por el desarrollo de actividades extractivas en el Perú 15Manuel Bermúdez Tapia

Actividades extractivas y derechos indigenas .................................................. 21Raquel Yrigoyen Fajardo

La minería y las comunidades .............................................................................. 27Alonso Núñez del Prado Simons



Diciembre de 2011 3 REVISTA DE ANÁLISIS ESPECIALIZADO DE JURISPRUDENCIA,

TOMO 42, DICIEMBRE 2011, pp. 3-8

ConCiliando las inversiones mineras y el ambiente sano

“Para conciliar las inversiones mineras y de toda índole con las expec-tativas sociales y ambientales debe seguir reforzándose la instituciona-lidad del Estado, con los pesos y contrapesos que aseguren el adecuado manejo del tema público; y, generar una cultura de participación tam-bién institucionalizada”.

RESEÑA

Carlos ANDALUz WESTREIChER(*)

––––––––– (*) Abogado por la Pontifica Universidad Católica del Perú. Presidente Ejecutivo de la ONG Proterra. Especialista en temas

de Derecho Ambiental


Conciliando las inversiones mineras y el ambiente sano

4 Diciembre de 2011

En el Perú hemos adoptado como modelo de desarrollo para satisfacer nuestras múltiples necesidades el denominado “desarrollo sosteni-ble”, lo cual implica lograr el equilibrio entre el desarrollo económico, social y ambiental. Para esto nos apoyamos en la gestión ambiental, en-tendida como el conjunto de acciones, políticas, regulaciones, principios e institucionalidad, diseñadas y ejecutadas por el Estado, pero con participación de la sociedad civil, la academia y el sector privado, para lograr una ordenación sostenible del ambiente, como presupuesto bá-sico para aspirar al desarrollo sostenible del país. La gestión ambiental, entonces, se sostiene en tres pilares: política ambiental, legislación am-biental y administración ambiental.

La gestión ambiental reposa fundamen-talmente en el Estado, a quien siempre corres-ponde la iniciativa institucional, pero involucra también a la sociedad en su conjunto; pues la ciudadanía, el sector empresarial y la academia no pueden estar excluidos de la formulación, aplicación, evaluación y fiscalización de la mis-ma. Son los actores sociales quienes con sus con-ductas harán que la gestión ambiental sea exitosa o no; de ahí que para asegurar su eficiencia y efi-cacia el Estado debe promover la participación de estos actores. Esto, además, se sustenta en la democracia participativa y el derecho-deber que el ordenamiento legal ambiental establece como atribución de toda persona para coadyuvar con la gestión ambiental.

Para conciliar la satisfacción de las necesi-dades socioeconómicas con un ambiente sano, la política y la normativa ambiental se valen de los instrumentos de gestión ambiental como medios operativos, a fin de asignar con este en-

foque tridimensional el mejor uso a los espacios de nuestro territorio; y regulando también las actividades económicas que en tales espacios se desarrollan o se proyecta desarrollar, tenien-do como base que no existe impacto ambiental cero, pero tendiendo a que éste se enmarque dentro de lo que se considera tolerable.

Así tenemos, como instrumento prospectivo de gestión ambiental, el ordenamiento terri-torial, que permitirá planificar una armoniosa distribución de los seres humanos y sus activi-dades en nuestro territorio nacional, así como el aprovechamiento sostenible de los recursos. Se trata de prever la correcta asignación de los dis-tintos usos de los diversos espacios y sus recursos naturales, teniendo en cuenta las necesidades de las colectividades y los condicionantes de orden natural, social, cultural y económico. Es parte de la planificación prospectiva que se realiza de manera intersectorial, descentralizada y parti-cipativa, con el objeto de construir escenarios ideales o deseados, pero que sean posibles. Bien estructurada e implementada constituye la ex-presión territorial de las políticas de desarrollo sostenible, garantía de la seguridad jurídica para los emprendimientos económicos y mecanismo de reducción de conflictos socio ambientales.

En tal sentido, el ordenamiento territorial debiera constituir el más importante de los ins-trumentos de gestión para el desarrollo sosteni-ble y, por ser “la expresión espacial de las políticas económicas, sociales, culturales y ecológicas de la sociedad”(1), debería ser la herramienta clave para el planeamiento estratégico, involucrando ac-tivamente al gobierno nacional, a través del li-derazgo que le toca al Ministerio del Ambiente (Minam) y, desde luego, al Centro Nacional de

ComENtARIo

––––––––– (1) Carta Europea de Ordenación del Territorio.


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Planeamiento Estratégico (Ceplan), con el fin de encauzar y coordinar, con visión nacional, las acciones regionales y locales que fragmen-tariamente se vienen realizando actualmente a través de los procesos de Zonificación Eco-lógica Económica (ZEE). En definitiva, no es más que adoptar concertadamente decisiones anticipadas respecto de los usos de los espacios, atendiendo a sus potencialidades y limitacio-nes, así como a las necesidades humanas; para establecer dónde se hará agricultura, ganadería, habilitaciones urbanas e industriales, minería, aprovechamientos energéticos, acuícolas, turís-ticos, recreativos, etc. En esta identificación par-ticipativa y concertada de los mejores usos del territorio se deben evitar los prejuicios o inte-reses encubiertos que conlleven a su utilización como mecanismo antelado de veto para ciertas actividades productivas, utilizando como argu-mento la conservación del ambiente.

La asignación de usos sobre la base de las po-tencialidades y limitaciones del territorio que se realiza mediante el proceso de ZEE es dinámica y flexible. Dinámica porque se adapta a los cam-bios de la naturaleza, la sociedad, la economía, la ciencia, la política interna y externa, entre otros; y flexible porque, en última instancia, responde al interés público, por lo tanto, si lue-go de un análisis costo - beneficio en los niveles social, económico y ambiental, se concluye que conviene al interés nacional darle al territorio un uso distinto al inicialmente planificado, no hay óbice para que así sea; aun cuando como resultado hayan afectaciones a intereses particu-lares o colectivos; o resulten lesionados algunos componente ambientales. En este caso se imple-mentarán las compensaciones socioeconómicas a los individuos o colectivos afectados y las com-pensaciones ambientales para reponer los bienes y servicios que prestaban los componentes natu-rales modificados.

Ahora bien, para evitar los impactos am-bientales negativos que pueda provocar la acti-

vidad propuesta o en curso, se exige también el cumplimiento de otros instrumentos de gestión ambiental, tales como: límites máximos per-misibles (LMP) para controlar las emisiones y efluentes; estándares de calidad ambiental (ECA) para que los vertimientos en el agua, suelo o aire no entrañen riesgo significativo para la salud y el ambiente; estudio de impac-to ambiental (EIA) que contiene el análisis, pronósticos y medidas que se toman para que la actividad sea compatible con la protección del ambiente y de las poblaciones concernidas, el mismo que debe ser actualizado por su titu-lar periódicamente; plan de cierre de minas (PAC) a fin de rehabilitar las áreas utilizadas o perturbadas, antes, durante y después del cese de operaciones, para que alcancen las ca-racterísticas de ecosistema compatible con un ambiente saludable y adecuado para la vida y la conservación del paisaje. Nótese que el plan de cierre no se empieza a ejecutar cuando la inter-vención minera ha concluido, por el contrario, se le da inicio desde su fase prospectiva y con-tinua durante su desarrollo y también después de finalizado éste; de manera que hay múltiples oportunidades para que se introduzcan los cam-bios que sean necesarios, a fin de garantizar que el área intervenida tenga características acordes con un ambiente adecuado para el desarrollo de la vida en condiciones de dignidad.

El cumplimiento de estos instrumentos, que tienen como objeto la internalización de los costos socioambientales por quien rea-liza y se beneficia con la actividad minera o de otra índole, a fin de que ni la sociedad ni los componentes ambientales se perjudiquen con las externalidades negativas, compete a la Administración Ambiental, que constituye el marco institucional del Estado encargado de ejecutar las políticas ambientales y de velar por el cumplimiento de la normativa ambien-tal. En el Perú no existe una única “Autoridad Ambiental”, sino que, consecuente con nues-


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tra condición de país unitario y descentraliza-do, los sectores correspondientes, organismos fiscalizadores, entes constitucionalmente autónomos, gobiernos regionales y locales, son también “autoridades ambientales”. No obstante la coexistencia de “autoridades am-bientales” sectoriales, regionales y locales; la política ambiental debe ser unívoca y coordi-nada. Para ello está el Ministerio del Ambien-te, que debe formular, planificar, dirigir, coor-dinar, ejecutar, supervisar y evaluar la política nacional del ambiente aplicable a todos los niveles de gobierno; valiéndose para el efecto del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, cuya rectoría ejerce.

Que cada sector del gobierno nacional y las instancias regionales y locales sigan siendo “au-toridades ambientales”, en sus respectivos ámbi-tos de competencia, no está mal, pues sería ma-terialmente imposible que “una sola autoridad ambiental” garantice el cumplimiento de la polí-tica y la normativa en esta materia; por ejemplo, aprobando todas las certificaciones ambientales sectoriales, que puede ir desde un megaproyecto minero hasta una granja porcina de 101 cerdos. Tampoco es razonable que una “única autoridad ambiental” realice la fiscalización, supervisión, evaluación, control y eventualmente sanción del acatamiento o incumplimiento de las obligacio-nes ambientales. Eso simplemente llevaría a la inacción.

Como viene dicho, la gestión ambiental se materializa también en acciones políticas y hoy se evidencia una clara decisión presiden-cial de afrontar la conciliación entre lo social, económico y ambiental, que podríamos sinte-tizarla en la expresión presidencial: “el oro y el agua”. Sin embargo, lograrlo no pasa, como también se expresa en la alocución presiden-cial, por crear una “nueva autoridad ambien-tal” adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM), producto de la fusión de la Dirección General de Asuntos Ambientales

Mineros (DGAAM), la Autoridad Nacional del Agua (ANA) y el Organismo de Evalua-ción y Fiscalización Ambiental (OEFA); a la que luego, siguiendo esta lógica, tendrán que integrarse también las demás direcciones sectoriales de asuntos ambientales. Esta pro-puesta no constituye una solución orgánica como estructura del Estado. Recordemos que cuando se crea el Ministerio del Ambiente, se entra a una nueva etapa de la historia de la ins-titucionalidad ambiental del país, pasamos de un Consejo Nacional del Ambiente a un Mi-nisterio del Ambiente; ahora tenemos nada menos que un ministerio sobre la materia y todo tiene que adecuarse a esa máxima deci-sión de Estado adoptada para lo ambiental, y ese ministerio tiene que ser el ente rector del Sistema Nacional de Gestión Ambiental.

Tampoco hay que olvidar que para la apro-bación de la certificación ambiental por la Di-rección General de Asuntos Ambientales Mi-neros se debe contar con la opinión previa y vinculante de la Autoridad Nacional del Agua, lo cual significa que, aunque hubieren presiones políticas al interior del Ministerio de Energía y Minas, la opinión negativa de la Autoridad Na-cional del Agua basta para que no se apruebe el Estudio de Impacto Ambiental. Esto es de suma relevancia, porque se viene argumentando que los EIA no deben ser aprobados por el sector que “promueve las inversiones” pues le quitaría imparcialidad. También hay que hacer notar que si el proyecto compromete el territorio de Áreas Naturales Protegidas o su Zona de Amortigua-miento, la Dirección General de Asuntos Am-bientales Mineros está obligada a contar con el informe previo vinculante del Servicio Nacio-nal de Áreas Naturales Protegidas, organismo adscrito al Ministerio del Ambiente; y así pode-mos seguir con los bienes jurídicos que son ob-jeto de protección por otros sectores, como, por ejemplo, el patrimonio arqueológico. Si esto es así, tendremos que concluir que las presiones en


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realidad involucran a más de un sector público, teniendo a fin de lograr que ANA, SERNANP, Ministerio de Cultura, etc. incumplan su deber de tutela de los intereses públicos que les ha sido confiado y, si esto es así, ¿qué evitaría que tales presiones no se hagan a la “nueva autoridad am-biental”? ¿no es acaso más fácil que la presión se haga simplemente al titular de la “nueva autori-dad ambiental”, en lugar de hacerse a titulares de diversos sectores públicos?

De manera que la “falta de imparcialidad” termina siendo una falacia, pues aunque sea parcial un ente público, los demás sectores tendrán la oportunidad de defender sus fueros. Pero es también inconveniente tener un Minis-terio del Ambiente que coexiste con una “Su-pra Autoridad Ambiental” adscrita a la PCM, porque introduce disfunciones en los engra-najes de la estructura del Estado. Constitucio-nalmente el Presidente despacha los negocios del Estado fundamentalmente a través de sus ministros y la misión del Presidente del Con-sejo de Ministros es coordinar a los titulares de las respectivas carteras, pero con esta “Supra Autoridad Ambiental” el Presidente tendría un ministro del Ambiente para despachar los asuntos ambientales y también un Presidente del Consejo de Ministros, no para que coordi-ne acciones con el ministro del Ambiente, sino para que haga parte del trabajo de éste, como una suerte de ministro del Ambiente que está por encima del ministro del Ambiente. A la larga podría tener que hacerse lo mismo con los sectores salud, agricultura, educación, eco-nomía y finanzas, relaciones exteriores, etc.; lo cual, como es obvio, es una negación de la ins-titucionalidad estatal.

Para conciliar las inversiones mineras y de toda índole con las expectativas sociales y am-bientales debe seguir reforzándose la institucio-nalidad del Estado, con los pesos y contrapesos que aseguren el adecuado manejo del tema pú-

blico; y, generar una cultura de participación también institucionalizada. En suma, que cada quien haga bien lo que debe hacer:

• El MINAM, como ente rector del Siste-ma Nacional de Gestión Ambiental, ejercer el liderazgo que la ordenación territorial con visión nacional reclama; tener atribuciones para establecer los términos de referencia de todos los instrumentos de gestión ambiental a nivel nacional; elaborar la reglamentación sectorial sobre EIA ante el incumplimiento sectorial; aprobar los LMP faltantes, sin par-ticipación sectorial, si se excede un plazo ra-zonable; revisar aleatoria y transparentemente un porcentaje de EIA aprobados y actuar con energía ante el incumplimiento para disuadir a otros infractores; controlar si los sectores y niveles regionales y locales están garantizando en sus ámbitos el cumplimiento de la política y normativa ambiental y, si no lo hacen, que los conmine y accione para que se les imponga las sanciones correspondientes.

• Los gobiernos locales y regionales actuar como parte del Estado, ejerciendo sus compe-tencias ambientales y no solo sumándose a la protesta.

• Las personas y empresas que realizan acti-vidades económicas, cumplir fielmente con las obligaciones ambientales.

• El ente fiscalizador competente -nacional, regional o local- aprobar las certificaciones am-bientales, fiscalizar, supervisar, evaluar, contro-lar y, de ser el caso, sancionar oportunamente el incumplimiento de las obligaciones socioam-bientales.

• El Ministerio Público ejercer la acción pe-nal en los delitos contra el ambiente y los recur-sos naturales; y contra aquellos que alteran el or-den público; asimismo, patrocinar la defensa de los intereses difusos de naturaleza ambiental.


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• El Poder Judicial condenar a los delin-cuentes implicados en la comisión de delitos contra el ambiente y los recursos naturales; y contra los que alteran el orden público; y, re-solver oportunamente en los procesos de tutela ambiental que se tramitan en las vías constitu-cional, contencioso - administrativa y civil.

• La Contraloría General sancionar a los funcionarios que por acción u omisión incum-plan sus atribuciones ambientales.

• La ciudadanía ejercer de manera informada y responsable su derecho-deber de vigilancia y control ciudadano, velando por el cumplimiento de las obligaciones ambientales que correspon-den a los titulares mineros o de otras actividades económicas; así como también porque los entes públicos ejerzan sus atribuciones ambientales; pero en todos los casos usando los cauces ins-titucionales previstos -acceso a la información, justicia y decisiones- y sin afectar el orden públi-co o perjudicar bienes y servicios públicos.




¿Problemas de gobernabilidad Por el manejo del agua en CajamarCa? Faltan los Problemas de inambari y PakitzaPango

“La naturaleza de los conflictos sociales, entre el Proyecto Minero Con-ga y los Proyectos de la Hidroeléctricos de Inambari y Pakitzapango son distintos, ambos tienen la misma causa provocadora: El Manejo y uso de recurso Hídrico”.

RESEÑA

I. Introducción; II. Las relaciones perú-brasil; III.Los casos complejos que se aproximan: los casos de Inambari y Pakitzapango; IV. Los conflictos de agua que se avecinan

SUMARIO

Lelly BERMÚDEz TAPIA(*)


––––––––– (*) Abogada. Asesora Parlamentaria. Maestrante en la Universidad Privada Antenor Orrego.

¿Problemas de gobernabilidad por el manejo del agua en Cajamarca? Faltan los problemas de Inambari y Pakitzapango

10 Diciembre de 2011

I. INTRODUCCIÓN

El “Conflicto del Conga” en Cajamarca, por el uso, desvío y “trasvase” de las aguas de cuatro lagunas (Azul, Perol, Mamacocha y Mala) hacia los Reservorios Superior, Inferior y Perol, para el inicio de las operaciones de Minas Conga, por un presupuesto superior a los 4,800 millones de dólares, a cargo de la empresa minera Newmont en sociedad con Buenaventura (Yanacocha), a efectos de ex-traer a tajo abierto el recursos auríferos (oro), ha provocado entre octubre y diciembre del 2011 a la fecha la caída de un Gabinete Mi-nisterial, la variación de la política del gobier-no central que se focalizará en la atención de los “conflictos sociales” que se han venido su-cediendo y que se incrementarán en el futuro inmediato.

En este sentido, la extracción de minerales es por característica casi histórica y común, la actividad más recurrente en los diferentes gobiernos nacionales, razón por la cual no debería sorprender que un proyecto de grue-sa envergadura sea detenido sin provocar un problema al interior del gobierno central.

Sin embargo, lejos de observar los eventua-les conflictos políticos que pueden provocar el “Problema del Proyecto Minero del Conga” en Cajamarca, debemos observar que este en rea-lidad, es sólo el primero de los problemas socio ambientales que afronta el presente gobierno de Ollanta Humala.

Adicional a este problema, los más comple-jos y eventualmente los más complicados de re-solver, en términos políticos, serán los proyectos de las Inambari y Pakitzapango, y esos sí serán problemas nacionales.

II. LAS RELACIONES PERÚ-BRASIL

El 16 de enero del 2011, mediante Reso-lución Ministerial N° 018-2011-MEM/DM se crea la Comisión para tratar los aspectos contemplados en el Acuerdo Energético Pe-rú-Brasil.

Esta Comisión tiene como objetivos princi-pales, el de analizar las diferentes materias y for-mular las propuestas técnicas y normativas de la parte peruana para implementar el Acuerdo Energético.

Este espacio está conformado por institu-ciones públicas del sector energía, como son el Vice Ministro de Energía, el Director Ge-neral de Electricidad, el Presidente del Con-sejo Técnico de OSINERGMIN, y el Presi-dente del COES, siendo los dos primeros el Presidente y el Secretario Técnico; notándose la ausencia del Ministerio de Relaciones Exte-riores, del Ministerio del Ambiente, de la Au-toridad Nacional del Agua y de los Gobiernos Regionales.

Sin embargo, existen cuestiones que deben ser tomadas en cuenta, cuando se desarrollan problemas socio ambientales, principalmente debido a la inoperancia del Ejecutivo para tratar de brindar los alcances del Proyecto de Inversión (positivos, negati-vos, económicos, sociales, y ambientales) a la población afectada.

Y los problemas se agudizarán, debidos prin-cipalmente a los siguientes factores:

a. La contraparte no es una empresa cual-quiera, es el Gobierno Federativo de Brasil, principalmente el que tiene una tendencia que inspiró la campaña presidencial del actual Pre-sidente del Perú.

ComENtARIo


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b. La inversión propuesta no es insignifican-te, se estima que los costos estimados indirectos resultarían equivalentes al doble de la inversión directa.

c. El principal elemento del Proyecto, “Ener-gía” resulta complejo de deducir, principalmen-te porque el país no se beneficiará directamente de la energía a ser producida, porque esta será transferida al Brasil.

d. Las ventajas económicas de la venta o transferencia de energía no son del todo claros, especialmente cuando de información pública se trata.

e. El manejo ambiental no es muy preciso, debido a que aún no se ha proyectado todo el conjunto de estudios primarios.

f. Las transferencias de propiedades y bienes finales del proyecto no han sido especificadas, siendo un grueso error de previsión.

Frente a esta situación, es que resulta nece-sario analizar, al menos preliminarmente es-tos casos, porque los resultados de estas serán de un alcance superior al Proyecto Conga en Cajamarca.

III. LOS CASOS COMPLEJOS QUE SE APROXIMAN: LOS CASOS DE INAM-BARI Y PAKITzAPANGO

1. LOS ALCANCES DE LOS ACUER-DOS ENERGÉTICOS CON EL BRASIL

Centrándonos en el ámbito energético, la re-lación Perú-Brasil prevé los siguientes alcances:

a. Se construirá en territorio peruano, con inversión brasileña, [varias] centrales hidroeléc-tricas, las cuales, en principio, serán utilizadas para la exportación de energía eléctrica.

b. Las centrales hidroeléctricas tendrían inicialmente una capacidad de más de 6,000 MW, con opción a elevar su capacidad según

requerimiento de Brasil o capacidad de la propia central.

c. No existen condiciones de uso de la ca-pacidad eléctrica en las zonas de contingencia directa e indirecta en el Perú, como para ha-cer uso de la energía que se dispondrá una vez puesta en funcionamiento las centrales hidro eléctricas, razón por la cual se prevé que la capacidad de generación de energía será ex-portable.

d. La construcción, mantenimiento y admi-nistración de las centrales hidroeléctricas no ha sido determinado en el Acuerdo original, to-mando como previsión que el gobierno nacio-nal poco o nada hará para asumir la dirección de los proyectos de inversión.

2. EL CASO INAMBARI

Entre los años 1976 y 1979, la dirección de electricidad del Ministerio de Energía y Minas, con apoyo de la cooperación técnica alemana (GTZ), durante el régimen militar se realizaron las primeras investigaciones con carácter macro nacional en la búsqueda de nuevas formas de obtención de energía, principalmente motiva-dos por una posición política respecto de la pla-nificación de las políticas del Estado.

Téngase presente que en esas épocas toda América Latina tenía una proyección de go-biernos militares, antidemocráticos y con una tendencia socialista. Los proyectos de inversión militar y de visión geopolítica primaban en la ejecución de proyectos de largo plazo, princi-palmente vinculados al ámbito de aquellos sec-tores, considerados “estratégicos”.

En este contexto de búsqueda de nuevas formas de obtención de energía, es que surge la posibilidad de realizar proyectos de inversión con la construcción de represas hidroeléctricas, las cuales serian utilizadas para la generación de energía eléctrica.

¿Problemas de gobernabilidad por el manejo del agua en Cajamarca? Faltan los problemas de Inambari y Pakitzapango


Uno de los primeros proyectos en lograr un resultado positivo lo constituyó la evaluación de los afluentes del rio Inambari.

Los cálculos de energía y de proyección de obtención de energía de Inambari, fueron cal-culados en más de 1,000 MW, principalmente porque en esas épocas los estudios y la medición de energía no tenían la tecnología actual.

Sin embargo, dicho proyecto no fue im-plementado, principalmente porque a la apertura democrática ni Fernando Belaúnde Terry ni Alan García Pérez observaron posi-tivamente la viabilidad de proyectos que su-peren sus períodos electorales, razón por la cual el proyecto de la represa hidroeléctrica de Inambari fue descartado.

En forma complementaria, el contexto eco-nómico, social, político e internacional era dis-tinto. Brasil no era la potencia internacional, como lo es en la actualidad; en la época, el país era productor y exportador de Petróleo y la bús-queda de nuevas formas de obtención de energía no era un cálculo estadístico en el gobierno.

Adicional, la infraestructura directa e indi-recta que permitiese la ejecución del proyecto no existía, porque a la fecha no había una carretera inter oceánica ni tampoco había una necesidad de interconexión comunicativa entre el Perú y el Brasil como lo existe en la actualidad.

Dado que los tiempos cambian, en la ac-tualidad suceden una serie de circunstancias distintas:

a. El Brasil es una potencia internacional al nivel que inclusive negocia en términos de equi-paridad el no acatar los alcances del Protocolo de Kyoto (sobre contaminación ambiental),

b. Brasil, como megapotencia, requiere de energía (de todas las formas) para la continui-dad de sus políticas de expansión económica y comercial.

c. Perú está inmerso en la política expan-sionista del Brasil, merced a la generación de canales de comunicación y apertura de puertos peruanos a capital inversionista brasileño.

Situación que en términos generales, provo-có que en los dos últimos gobiernos peruanos, el Ejecutivo a través del Ministerio de Energía y Minas actualice los proyectos de construcción de represas hidroeléctricas.

La actualización de estos estudios estuvo a cargo de la Dirección General de Electricidad (DGE), los cuales se hicieron públicos en el informe final “Elaboración de Resúmenes Eje-cutivos y Fichas de Estudios de las Centrales Hi-droeléctricas con potencial para la exportación a Brasil”.

Este informe propone a la central Hidroeléc-trica de Inambari dentro de un paquete de un total de quince (15) hidroeléctricas que serían ofertados al Brasil, haciéndose una proyección de todo el probable potencial energético que di-cho país necesitase para su actividad industrial y productivo.

Al año siguiente, el 17 de mayo del 2008, los gobiernos de Perú y Brasil firmaron un acuerdo bilateral de cooperación energética para el de-sarrollo de proyectos hidroeléctricos de expor-tación de energía, sin señalar ningún proyecto hidroeléctrico en concreto.

No obstante, el 12 de junio del 2008, el MI-NEM acordó, mediante resolución ministerial N° 287-2008-MEM/DM, la concesión tempo-ral a favor de la empresa de generación eléctrica amazonas sur S.A.C. (EGASUR) para el desa-rrollo de estudios relacionados a la actividad de generación de energía eléctrica en la futura central hidroeléctrica de Inambari.

El proyecto de la central hidroeléctrica de Inambari incluye la construcción de una represa que estaría ubicada en Camanti, en la provin-



cia de Quispicanchis, Cusco; en Inambari en la provincia de Tambopata y en Huepetue en la provincia de Manu ambas en Madre de Dios.

Asimismo, el proyecto incluye la evaluación preliminar de una línea de trasmisión que se ini-ciaría en la central hidroeléctrica de Inambari y se conectaría al sistema interconectado brasilero en Porto Velho.

3 EL CASO PAKITzAPANGO

El proyecto central de Hidroeléctrica de Pa-kitzapango es otro de los proyectos identifica-dos con potencial para exportar electricidad al Brasil.

Por ello, el 3 de diciembre del 2008, el Mi-nisterio de Energía y minas (MINEM) entrego la concesión temporal de dicho proyecto a la empresa Pakitzapango Energía S.A.C. para rea-lizar los estudios de factibilidad.

Según el expediente de solicitud de la con-cesión temporal, este proyecto construiría una represa en el cañón de Pakitzapango, cuyo em-balse inundaría territorio ancestrales de las co-

munidades nativas Ashaninkas, asentadas en la cuenca del río Ene, que constituye la zona de amortiguamiento de la reserva Comunal Asha-ninka y del parque nacional Otishi.

IV. LOS CONFLICTOS DE AGUA QUE SE AVECINAN

Si bien la naturaleza de los conflictos so-ciales, entre el Proyecto Minero Conga y los proyectos de las hidroeléctricas de Inambari y Pakitzapango son distintos, ambos tienen la misma causa provocadora: el manejo y uso del recurso hídrico.

Este factor entonces nos permite señalar que si en el Proyecto Minero Conga el Estado, a tra-vés del Ejecutivo, se vio forzado a variar su línea de política pública respecto de los proyectos de inversión, los problemas que deberá afrontar cuando se analicen proyectos de inversión que en principio convierten a nuestro país en un ex-portador de “energía”, sin hacer mucho uso de ella, nos permitirá pronosticar que los niveles de conflictividad serán mayores y también los resultados negativos serán mucho más graves.




los ConFliCtos soCiales Por el desarrollo de aCtividades extraCtivas en el Perú

I. Elementos para entender el conflicto social; II. El conflicto social desde la perspectiva del estado y su acción frente a las crisis sociales; III. Los conflictos sociales producto de la actividad extractiva minera; IV. Los conflictos ambientales como problema público para el estado y los gobiernos.

SUMARIO

“El daño ambiental inclusive se divide entre un impacto ambiental negativo, un problema socio ambiental y una problema de gestión ambiental”.

RESEÑA

Manuel BERMÚDEz TAPIA(*)

––––––––– (*) Abogado. Magíster en Derecho. Docente de Posgrado en las Universidades Pedro Ruiz Gallo, Universidad Nacional de

Trujillo, Antenor Orrego, San Antonio Abad del Cusco, Hermilio Valdizán, San Cristóbal de Huamanga y Academia de la Magistratura.


Los conflictos sociales por el desarrollo de actividades extractivas en el Perú


I. ELEMENTOS PARA ENTENDER EL CONFLICTO SOCIAL

En el ámbito del desarrollo de las diferentes actividades ordinarias humanas, sociales, admi-nistrativas y gubernamentales resulta imposible encontrar situaciones histórico temporales sin elementos de violencia o de crisis que impliquen el desarrollo de un conflicto social.

En esta situación, no es que resulten negados las concepciones filosóficas, sociológicas y polí-ticas que procuran que en la sociedad humana los conflictos sociales no se produzcan y se al-cance la “paz social” como un elemento de evo-lución y estadio social ideal.

Lo que sucede es que la propia naturaleza humana exige que los cambios y las adaptacio-nes humanas y sociales se desarrollen producto de momentos de crisis, principalmente porque estos cuestionan los elementos tradicionales sociales que se pretenden modificar; el típico ejemplo aplicable para este contexto, podría ser el de la misma Revolución Francesa, propuesta que procuraba finiquitar el Estado monárquico absolutista de los Borbones en Francia, por una República libre y justa, idealizada por los revo-lucionarios, sin que ello implique un gobierno democrático.

Por tanto, las crisis sociales o conflictos sociales son en realidad un proceso histórico natural que se produce en toda sociedad, sin importar las con-diciones que esta posea, porque en esencia los con-flictos sociales son hechos sociales normales(1).

Al ser calificable como un hecho social nor-mal, los conflictos sociales tienen una naturale-za dual, que implica:

a. Un estado mutable, modificable y de per-manente evolución (o involución),

b. Un estado de cuestionamiento de los es-tándares sociales actuales por la puesta en vigen-cia de otro estándar, acorde a los lineamientos de los promotores de las críticas sociales, los cuales no necesariamente son coherentes con todas las posiciones en la misma sociedad.

Por tanto, si bien a todo proceso de con-flicto social se producen cambios positivos o negativos, a todo proceso de crisis social, no necesariamente existe una consecuencia que produzca un conflicto social, por cuanto el Estado puede reaccionar, en términos positi-vos, y aminorar el impacto negativo de la cri-sis y solucionar los problemas que la provoca-ron, lo que en la actualidad se conoce como gestión de gobernabilidad.

Sin embargo, estas situaciones en el ám-bito nacional, no necesariamente pueden ser previstas en el ámbito de la especulación académica, principalmente porque existen una serie de elementos complementarios que, bien o terminan acentuando los procesos de crisis y con ello se generan los conflictos so-ciales, o bien las causas que provocan las crisis sociales se asumen como “cotidianos”, al nivel de que no existan relaciones entre las causas y los eventuales efectos, al menos en el ámbito de la evaluación de la gestión pública.

Estos factores que provocan que el estudio de los conflictos y crisis sociales sean complejos en nuestro país, responden a los siguientes ele-mentos principales:

a. Una población heterogénea, en todo el sentido de la palabra, diferente y excluyente entre los diferentes conjuntos sociales, por-que pese a que en el Perú existen casi treinta millones de ciudadanos, no todos tienen ac-

ComENtARIo

––––––––– (1) NICHOLSON, Michael. Análisis del conflicto. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1974. Pp. 15



ceso a la totalidad de sus derechos, y no todos son reconocidos legalmente como iguales, principalmente porque existe una relación con la administración pública que lo condi-ciona: Los ciudadanos en zonas urbanas tie-nen un mejor trato del Estado, que aquellos residentes en zonas rurales, lo cual se agrava si se trata de zonas amazónicas o alto andinas (sobre los tres mil quinientos metros sobre el nivel del mar)

b. Condiciones económicas heterogéneas, en todo el sentido de la palabra, principalmente condicionado a todos los elementos que involu-cra una gestión de gobierno.

Las Regiones y las entidades de la Adminis-tración Pública en zonas con elevadas condicio-nes económicas, producto de tener acceso a di-ferentes tipos de “canon” y de acceso a fuentes de generación de inversiones, son las que adolecen de niveles de pobreza extrema, a lo que se suma el escaso nivel de desarrollo de infraestructura. Basta con observar que Huancavelica, Cajamar-ca, Ancash y Puno, son las regiones más pobres del país, a pesar de que en conjunto poseen casi la mitad del canon minero del país.

c. Condiciones sociales heterogéneas, en particular en el ámbito cultural, donde prima los niveles de exclusión social y discriminación entre los mismos peruanos; negarlo es inclusive una cuestión de “normalidad”.

II. EL CONFLICTO SOCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DEL ESTADO Y SU ACCIÓN FRENTE A LAS CRISIS SO-CIALES

Toda vez que las crisis y conflictos sociales involucran un cuestionamiento a algún elemen-to constitutivo del Estado o de la legitimidad del gobierno y de la administración pública, es el mismo Estado el que se encuentra en la obli-gación de atender las cuestiones que provocan los elementos constitutivos de las crisis y con-

flictos sociales, teniendo la obligación básica de al menos evitar la propalación de conflictos sociales, al ser estos de mayor nivel de impacto negativo en la sociedad y en la legitimidad del mismo Estado.

Frente a esta situación, es que el Estado, debe recurrir al Derecho, como disciplina so-cial para efectos de regular los diferentes ni-veles de conducta social que sean provocados por los ciudadanos.

En este sentido, se debe entender que el uso del Derecho de parte del Estado, se puede en-tender respecto de:

a. De los mecanismos de uso y función: res-pecto de la delimitación de conductas prohibi-tivas y sancionables, como también respecto de los elementos que configuran la generación de los mecanismos de defensa de derechos, tanto directos como indirectos.

b. De los alcances respecto de su legitimi-dad: respecto principalmente de la función del Estado en su acción preventiva o de atención a la crisis y/o conflicto social, utilizando los instru-mentos que prevé el Derecho.

Bajo la articulación de estos principios, el Derecho finalmente permite al Estado generar una línea de articulación y negociación con la sociedad, respecto de la atención y tratamiento de conflictos sociales:

a. El Derecho permite reconocer los diferen-tes niveles de derechos que se exigen, plantean o se defienden en el ámbito del desarrollo del conflicto social, principalmente porque permite delimitar si las pretensiones son justificables o si estas responden a intereses ajenos a un contexto objetivo y razonable.

b. Permite establecer un orden social demo-crático que garantice los niveles de gobernabi-lidad en las diferentes esferas de la administra-ción pública.



En este contexto de situaciones, es que en el Perú, a raíz del desarrollo económico y co-mercial surgido a partir del segundo milenio, es que vienen surgiendo una serie de situacio-nes de crisis y conflictos sociales producto de las actividades de extracción de recursos naturales y/o minerales, a lo que Oscar Ugar-teche, califica como la actividad histórica, natural y cotidiana de nuestro país, que se traduce en “rascar piedras”, porque no invo-lucra procesos de producción que le asignen una calidad superior (valor agregado), res-pecto de la etapa posterior a la extracción: el comercio internacional.

Estos procesos de crisis y conflicto social fi-nalmente provocan severos cuestionamientos al Estado, principalmente de aquellos sectores sociales, característicamente pobres endémicos, porque las actividades extractivas de los princi-pales recursos minerales extraídos se ubican en sus ámbitos de residencia geográfica.

Y los resultados de los conflictos sociales provocan además de la desacreditación de la gestión pública, conflictos al interior del mismo Estado, en términos políticos, porque la aten-ción de estos procesos de crisis social, no tienen la misma intensidad ni tampoco la misma pro-yección, respecto de la administración de los recursos extraídos, principalmente si se trata de los beneficios económicos a obtenerse.

III. LOS CONFLICTOS SOCIALES PRO-DUCTO DE LA ACTIVIDAD EX-TRACTIVA MINERA

En este contexto de desarrollo de relaciones entre la administración pública y la sociedad, es que finalmente observamos una serie de proce-sos de crisis y conflictos sociales, principalmente en el ámbito de las actividades mineras, debido a los costos ambientales que se provocan.

A pesar de los elevados beneficios directos para el propio Estado, calculados por encima de los US $ 6,000 millones de dólares, los benefi-cios materiales de dicho presupuesto usualmen-te son ajenos a las poblaciones en las cuales se desarrolla la actividad minera.

En este sentido, la población al no ver los be-neficios directamente en sus propias comunidades y/o su propia perspectiva de vida, es que cuestiona la actividad extractiva y también al mismo Estado, porque lo considera ajeno a su realidad cotidiana.

Dado que el Perú es un país minero por exce-lencia, es de verse que en la actualidad los proyec-tos mineros, sobre todo los de gran envergadura, provocan una serie de procesos de conflicto so-cial, los cuales en la actualidad son(2):

1. PROYECTO MINAS CONGA - YA-NACOChA

Minas Conga es un proyecto minero de ex-tracción de oro y cobre de US$4.800 millones, ubicado en la región de Cajamarca.

2. PROYECTO TIA MARIA - SOUThERN COPPER

El Proyecto de Tía María, ubicada en Are-quipa, es un proyecto de US$1.000 millones de dólares, a cargo de Southern Copper.

En términos similares al Proyecto Minas Conga en Cajamarca, la población teme que se use el agua de sus cultivos en sus operaciones.

3. LAS BAMBAS - XSTRATA

El proyecto de cobre Las Bambas, de Xstrata, se encuentra en la región andina de Apurímac.

La inversión prevista es de US$4.200 millo-nes de dólares. La empresa comenzaría a cons-truir la mina antes de fin de año y según los pla-nes de la firma produciría desde el 2014.

––––––––– (2) En referencia: proyecto minero - empresa encargada de la ejecución del proyecto



4. QUELLAVECO Y MIChIQUILLAY - ANGLO AMERICAN

Anglo American, tiene el proyecto cuprífero de US$3.000 millones de Quellaveco, ubicado en la región sureña de Moquegua.

La firma espera iniciar la construcción del proyecto en el 2012 con miras a producir unas 220.000 toneladas de cobre al año.

5. SANTA ANA - BEAR CREEK

Proyecto minero ubicado en Puno, el cual fuese revocado por el entrante Gobierno de Ollanta Humala.

Dicho proyecto está a cargo de la canadien-se Bear Creek, la cual planeaba invertir unos US$71 millones de dólares en la mina Santa Ana para desarrollarla desde el 2012 y producir unos 5 millones de onzas de plata en los prime-ros seis años.

Estos casos, son sólo algunos de los que even-tualmente planteará nuevamente la severa cues-tión contra la legitimidad del Estado de parte de las poblaciones afectadas por las actividades mineras.

IV. LOS CONFLICTOS AMBIENTALES COMO PROBLEMA PÚBLICO PARA EL ESTADO Y LOS GOBIERNOS.

La ejecución de los proyectos mineros par-ten por una errónea percepción social, respecto de su planificación y proyección, principalmen-te por el escaso nivel difusión que existe sobre el particular, lo cual incide negativamente en todos los niveles y sectores involucrados.

Finalmente los problemas derivados de los conflictos sociales que se afrontan parte por el negligente manejo de la disyuntiva entre intereses y acciones, entre la incompatibilidad de intereses que afloran a propósito de la prevención o repara-ción de un eventual daño ambiental en una zona geográfica con una población sensible.

Este daño ambiental inclusive se divide entre un impacto ambiental negativo, un problema socioambiental y un problema de gestión am-biental, los cuales son distintos y eventualmente los resultados provocados son administrados de manera diferente por el mismo Estado.

Siendo cuestiones diferentes, es necesario ex-plicar preliminarmente algunos conceptos:

a. Conflicto socio ambiental, caracterizado por los conflictos sociales provocados por el ac-ceso y control de los recursos extraídos.

b. Conflicto ambiental, caracterizado por los conflictos provocados por la internalización de externalidades negativas en la actividad extracti-va; definición principalmente provocada por la doctrina ambientalista.

c. Problema de gestión ambiental, relaciona-do con el manejo del impacto ambiental provo-cado por el proyecto de extracción de recursos naturales y/o minerales por los contratistas, ad-ministrado por parte del Estado

d. Problema ambiental, en términos concre-tos, es la expresión de agudización de las con-tradicciones en la relación sociedad-naturaleza, manifestados en las alteraciones negativas en los ciclos de desarrollo natural.




aCtividades extraCtivas y dereChos indigenas

“El Estado esta obligado, por el Estado de derecho, a respetar el deseo de esos pueblos; por lo tanto, no puede declarar el estado de emergencia, en-viar tropas y desplazar por la fuerza a estas comunidades. El derecho inter-nacional ha establecido que en ese tipo de situaciones el Estado no puede utilizar la fuerza”.

RESEÑA

Raquel YRIGOYEN FAJARDO(*)

––––––––– (*) Abogada con Doctorado en Derecho y Máster en Sistema penal y problemas sociales (Universidad de Barcelona), es-

tudios de postgrado en antropología (DEA-PUCP), Especialización en derecho consuetudinario indígena (UNAM-USAC) y Federal Indian Law (University of Oklahoma). Docente universitaria (PUCP y USMP). Miembro fundadora y actual Vicepresidenta del Instituto Internacional de Derecho y Sociedad- IIDS/ International Institute on Law and Society- IILS


Actividades extractivas y derechos indigenas


En el Perú, los problemas centrales relacio-nados con actividades extractivas en territorios indígenas se deben al modelo de concesiones establecido en la legislación, ya que para otor-gar en concesión el territorio de una comunidad campesina, nativa o dentro del ámbito de rondas campesinas, en el caso de una concesión minera, por ejemplo, el Estado la otorga previa publica-ción en el periódico, el pago de una tasa, entre otros requisitos, sin que la población directa-mente afectada se entere. Con lo cual, el tema de las publicaciones en un periódico no resuelve el problema de información existente, sumado al hecho de que de pronto los pueblos indíge-nas se vean invadidos por personas ajenas a su comunidad que ingresan y se dedican a realizar diferentes estudios, que finalmente terminan en un conflicto social.

El Estado al otorgar derechos para la ex-tracción de minerales del subsuelo, condicio-nado al cumplimiento de una serie de requisi-tos en el futuro, como los estudios de impacto ambiental, entre otros, ya otorgó derechos so-bre esos minerales del subsuelo y ellos van a tener un impacto necesario en el propietario u ocupante del suelo que no fue informado. En este caso, esta conducta del Estado, con-tra una comunidad campesina, nativa, ronda campesina o pueblo indígena, constituye una violación al estado de derecho.

El Estado peruano ha ratificado el Convenio 169 de la OIT y se encuentra en pleno vigor desde el 2 de febrero de 1995, por ese motivo el Perú se encuentra obligado a cumplir dicho Convenio que exige la consulta previa a toda medida legislativa o administrativa que pueda afectar a los pueblos indígenas.

En esta medida, el modelo de concesiones esta hecho de una manera que viola Convenio 169 de la OIT; pese a ello, una amplia mayoría

de juristas y expertos en el tema son de la opi-nión que no resulta necesario consultar la deci-sión de concesionar un determinado territorio, lo que refleja una confusión entre el derecho y la actividad, ya que el hecho de que la concesión no autorice la realización de una actividad, no significa que no tenga un impacto en los dere-chos de dichas poblaciones.

Este error conceptual que lo comparten muchos abogados de derecho minero y de de-recho público, conllevan a afirmaciones erradas como la de señalar que no se deberían someter a consulta las concesiones porque de los siete mil pedidos aproximadamente, sólo cinco mil son otorgados, resultando poco conveniente y bas-tante caro realizar esa cantidad de consultas pre-vias antes de otorgar o no una concesión; resul-tando ser el causante de los conflictos sociales,

Siguiendo la misma línea, tenemos que en el caso de las comunidades cuando ven llegar a los ingenieros o ambientalistas u algún tipo de profesional para hacer los estudios de impacto ambiental, ni siquiera se han enterado que su territorio o parte del área de este ha sido dado para la realización de esta actividad extractiva, generándose con ello un conflicto social.

Por tanto, ubicamos el primer problema en el modelo de la concesión, que se basa en otor-gar derechos para la realización de actividades extractivas, forestales, petroleras, mineras, ener-géticas, hidroeléctricas, o para la realización de infraestructura vial, en las cuales no se consul-ta previamente a las comunidades que se verán afectadas; de modo que, se infringe el Convenio 169 de la OIT, convirtiéndose todo esto, como señalé anteriormente, en la fuente mas grande de los conflictos sociales en el país.

Según la Defensoría del Pueblo, los conflic-tos socio ambientales vinculados a actividades extractivas en territorios indígenas es una de las

ComENtARIo



principales fuentes de problemas en el país y eso explica casos como los de Conga, los problemas que van a ocurrir con Inambari, en Huancavelica o en cualquier parte del país. Por ejemplo, en el caso de Conga, el Estado peruano ha dado con-cesión para que una empresa realice actividades extractivas mineras sin que las comunidades del sector se enteren de que se trata.

En segundo lugar, no solamente estamos ante una violación del derecho de consulta, sino además, hay otros derechos asociados como el derecho de participación y el derecho al consen-timiento libre e informado; de manera que, al momento de otorgar las concesiones no se toma en cuenta cual es la prioridad de desarrollo que tienen los pueblos que viven allí, violándose así el artículo 7 inciso 1 del Convenio 169 de la OIT, donde se estipula el derecho de los pueblos a definir sus prioridades de desarrollo.

Hasta 1950 los Estados tenían la facultad de definir el modelo de desarrollo y de imponerlo, aun a la fuerza, a los pueblos indígenas. En el Convenio 107 de la OIT sobre poblaciones in-dígenas y tribales se permitía, por ejemplo, que los Estados pudieran imponer políticas de inte-gración a los pueblos aun sin el consentimiento de estos y por la fuerza; es decir inclusive el de-recho internacional relativo a pueblos indígenas permitía que los Estados tuvieran la potestad de definir el modelo de desarrollo, y de imponerlo a la fuerza a los pueblos indígenas.

Esto sigue en la inercia de la legislación se-cundaria y en la mentalidad de funcionarios y abogados, quienes continúan creyendo que el estado tiene la potestad de definir el modelo de desarrollo y de imponerlo a la fuerza a los pue-blos originarios, no tomando en cuenta que ese modelo ya acabó.

En 1989 cuando se da el convenio 169 de la OIT, claramente se reconoce las aspiraciones de los pueblos a asumir el control de sus propias instituciones, formas de vida, desarrollo econó-

mico, mantenimiento y fortaleza de sus lenguas y creencias religiosas dentro del marco de los Estados donde viven; es decir, este Convenio asume que dentro de los Estados hay muchos pueblos, cambiando el modelo de Estado al de pluri - pueblos.

Al respecto, se reconoce que los pueblos tienen el derecho de asumir el control de sus instituciones, su forma de vida y su modo de or-ganizarse; por lo tanto, el Estado ya no puede imponer por la fuerza un modelo de desarrollo, Cabe destacar que, esta imposición forzosa de modelos de desarrollo ha significado histórica-mente en muchos casos formas de genocidio.

Un ejemplo de ello es el trasladado por la fuerza de pueblos a otros lugares, en muchos ca-sos, esto ha significado su extinción; así como la realización de actividades petroleras en lugares donde habían pueblos en aislamiento, ha signi-ficado formas de contacto que han sido fatales, debido al sistema inmunológico de estos pue-blos que no tienen desarrollados mecanismos de defensas.

Ante ello, el Derecho Internacional señala que ahora no es posible que el Estado imponga un modelo de desarrollo a la fuerza, es más, lo prohíbe en el artículo 3 inciso 2 del Convenio 169 de la OIT:

(…) “2. No deberá emplearse ninguna for-ma de fuerza o de coerción que viole los derechos humanos y las libertades fun-damentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos contenidos en el presente Convenio.”

Resulta por tal razón de vital importancia tener en cuenta el fundamento del derecho a la consulta, que viene a ser el derecho de estos pueblos a existir de una manera digna, con la libre determinación de su modelo de desarrollo y su forma de existen-cia. Entonces en un Estado donde hay pueblos ori-ginarios, los mismos no pueden ser tratados como



menores de edad, a los que se les impone el modelo de desarrollo que el gobierno considera convenien-te o mejor para ellos.

El Estado tiene que aprender hacer pactos de coexistencia en su espacio geopolítico. En muchos casos estos pueblos ni siquiera han pe-dido ser parte. Es el Estado quien demarcó una frontera, quedando estos los pueblos indígenas dentro del territorio y formando parte de él. Eso ocurrió en el Siglo 19, en ese momento el derecho internacional decía que sólo podían formar parte de las naciones, de la familia de naciones del derecho internacional, las naciones cristianas y civilizadas, no permitiendo que las naciones indígenas tuvieran su propio territorio como Estado.

Ya en el Siglo 20, en la primera mitad, el de-recho internacional permitió que los estados in-dujeran el modelo de desarrollo de los pueblos y en 1950, se prohíbe el genocidio, es decir, los Estados ya no pueden extinguir a un pueblo o a un grupo religioso, cultural o étnico. A partir del Convenio 169 de la OIT en 1989, los Es-tados están obligados a respetar el modelo de desarrollo de los pueblos.

Además de la importancia de la consulta pre-via, hay un derecho que resulta de igual impor-tancia y es el derecho a la libre determinación de los pueblos, y eso se expresa en el artículo 7 inciso 1 del Convenio 169 de la OIT, que es el derecho de los pueblos a definir sus prioridades de desarrollo:

“1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias priorida-des en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de algu-na manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplica-

ción y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional suscepti-bles de afectarles directamente.”(…)

Asimismo, es muy importante tener en cuenta, más allá del derecho de consulta , el derecho de participar en la formulación, apli-cación y evolución de los planes y programas de desarrollo nacional y regional que les pue-da afectar; es decir, no solamente basta que los pueblos sean consultados antes de una medida legislativa o administrativa concreta, sino que tienen derecho a participar en todo el ciclo de planificación.

Ello se encuentra vinculado a la zonifica-ción territorial y económica, donde la pobla-ción puede decidir donde desarrollar activi-dades de ganadería, caza, cultura, ecoturismo, entre otras; hacer que las comunidades parti-cipen en la planificación del desarrollo podría ayudar a evitar los conflictos sociales, ya que se respetaría la zonificación en la que los pue-blos ya habrían participado, y las concesiones no se darían en lugares donde la zonificación ya establecida no lo permite.

Resulta discriminatorio, por ejemplo, que la legislación minera prohíba que se den concesio-nes en las áreas urbanas, bajo la idea que afecta-ría a las personas, sin tomar en cuenta que en el campo, al otorgar concesiones también se afec-taría a las personas. Este punto es la razón de ser del problema, la existencia de discriminación de los pueblos que habitan en las zonas rurales y que se considera que no son tan importantes, ni tan ciudadanos como las personas que habi-tan las ciudades. Nunca se daría una concesión minera para que pueda destruir la catedral o una cancha de golf o un centro comercial.

Entonces, ¿por qué se dan concesiones sin previa consulta y sin autorización de los pue-blos, destruyendo sus lugares sagrados, lugares donde realizan sus actividades agrícolas, o cual-quier otra actividad de subsistencia?



Luego de analizar el tema de la consulta pre-via, seguido del derecho de planificar el desarro-llo y la libre determinación de la población indí-gena, surge un tema adicional que se encuentra vinculado con el derecho al consentimiento previo, libre e informado.

En el último informe publicado por la Co-misión Interamericana de Derechos Humanos sobre los derechos de las poblaciones indígenas y tribales sobre su territorio, recursos naturales y ancestrales, que forma parte de lo que se puede llamar la doctrina de la Comisión Interamerica-na, se señala que no basta la consulta sino que se requiere el consentimiento de los pueblos en una serie de supuestos.

Entonces es muy frecuente escuchar que no existe derecho de veto; sin embargo, en el infor-me antes mencionado se enumeran una serie de requisitos de consulta; además, de cuando se re-quiere el consentimiento.

En este informe, se señala que la Corte Inte-ramericana de Derechos Humanos ha resaltado la diferencia entre consulta y consentimiento, plateando la obligación de tener el consenti-miento de los pueblos. Siendo que, la Corte considera que cuando se trata de planes desarro-llo y de inversión a gran escala, como en el caso de Saramaka, el Estado no solo tiene la obliga-ción de consultar, sino de obtener el consenti-miento previo, libre e informado de acuerdo a sus costumbres y tradiciones.

En el Convenio 169 de la OIT se establecen dos casos de consentimiento. Por ejemplo, el ar-ticulo 16 inciso 2, trata de traslados poblacio-nales, así como el articulo 10 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, donde se señala que cuando se trata de proyectos o planes de desarrollo que implican el desplazamiento de los pueblos se re-quiere el consentimiento.

Al respecto, en el caso peruano tenemos el ejemplo de Inambari, donde se pretende construir

una hidroeléctrica, en virtud del acuerdo que el Perú ha suscrito con el Brasil; este proyecto va a generar desplazamiento poblacional, por lo tanto si el Estado consulta a los pueblos indígenas y estos no quieren ser trasladados, el Estado no puede im-poner por la fuerza el desplazamiento.

El Estado esta obligado, por el Estado de de-recho, a respetar el deseo de esos pueblos; por lo tanto, no puede declarar el estado de emer-gencia, enviar tropas y desplazar por la fuerza a estas comunidades. El derecho internacional ha establecido que en ese tipo de situaciones el Es-tado no puede utilizar la fuerza.

Asimismo, cualquier forma de expropiación o reducción de tierras también requiere el con-sentimiento. No puede haber una restricción de derechos territoriales de los pueblos indígenas sin su consentimiento, en la medida que esa res-tricción de tierras va a afectar sus condiciones de vida y subsistencia.

Precisando lo que dije antes, en el caso de Saramaka versus Surinam, sentencia de la Corte Interamericana emitida en el 2007, se trataba de un mega proyecto minero que impactaba directamente en el agua y condiciones de vida y subsistencia del pueblo de Saramaka. Al res-pecto, la Corte dijo que el Estado de Surinam no podía hacer ese tipo de proyectos sin tres salvaguardas.

La primera salvaguarda señala que, para afectar derechos de propiedad de los pueblos indígenas, esta necesita darse con la participa-ción efectiva de los mismos, es decir, que sean los consultados quienes participen en el proyec-to y que se cuente con su consentimiento, esto último, por las características del mega proyecto que afectaría sus condiciones de subsistencia.

Segunda salvaguarda, referido a que los estu-dios de impacto ambiental sean independientes.

En la tercera salvaguarda, la Corte Interame-ricana estableció la entrega de indemnizaciones y beneficios, conceptos totalmente distintos.



La legislación peruana, por ejemplo, solo prevé servidumbres y acuerdos de servidumbres entre el propietario del terreno superficial y el titular de la concesión; y por lo general, en la vida práctica, se refleja en la entrega de calaminas para la comuni-dad, lozas deportivas, postas médicas o escuelas. Sin embargo, lo que señala la Corte Interamerica-na es que se deben dar todas las indemnizaciones por daños y perjuicios que se puedan causar, más aun cuando el Perú es uno de los países con una gran cantidad de pasivos ambientales, en donde no se dan las indemnizaciones, ni reparaciones.

Además, la Corte señala que no solamente se tiene que garantizar la indemnización sino también los beneficios, y los beneficios no son proporcionales al daño, son proporcionales a las ganancias. Es decir, las indemnizaciones son pro-porcionales a los daños y perjuicios, y los benefi-cios son proporcionales a las ganancias.

Estas son las tres salvaguardas que establece la Corte Interamericana en caso de mega pro-yectos que tengan impacto en las condiciones de vida y subsistencia de los pueblos que requie-ran su consentimiento.

Por otro lado, el derecho internacional esta-blece otras salvaguardas dependiendo del caso en concreto, a la fecha por lo menos son ocho. Cabe detallar el supuesto de la salvaguarda cuan-do se trate del consentimiento cuando se refiere a depósitos de sustancias toxicas (Art. 29 de la Declaración de Naciones Unidas sobre pueblos indígenas y también recogido en el informe de la CIDH), por ejemplo es el caso de los relaves mineros, que almacenan sustancias como el cia-nuro u otros metales pesados, que si se filtran al agua o a las tierras generarían una gran afecta-ción de la integridad de la salud de la población; por ello, el almacenamiento de los relaves en las denominadas canchas de relaves tóxicos requie-ren consentimiento de la población, el Estado no podría imponer a una población menos a un pueblo indígena, por eso en estas situaciones de riesgo se requiere siempre consentimiento.

Entonces, este es un tema muy importan-te porque casi todo el mundo dice que no hay derecho de veto y no tienen en cuenta que el derecho internacional ha establecido los siete u ocho casos o supuesto donde se requiere el con-sentimiento.

Estos son los problemas centrales que el Es-tado no tiene en cuenta, el derecho de los pue-blos a determinar su modelo de desarrollo, no les consulta, no requiere de su consentimiento para realizar sus proyectos.

El caso de Conga, es un claro ejemplo de los supuestos que requieren consentimiento, ampa-rados en el Derecho Internacional. Es un mega proyecto que va impactar en las condiciones de vida y subsistencia de la gente, segundo va a va-ciar 4 lagunas dos de las cuales para extraer oro y dos para los relaves o desechos tóxicos, para todo ello se necesita consentimiento. Asimismo, según lo establece el derecho constitucional se requiere el consentimiento de los pueblos que viven en la región que va a ser afectada, además la propia Ley de Recursos Hídricos califica las cabeceras de cuenca como somos de especial factibilidad y las recomendaciones internacionales y los estándares internacionales de protección del agua establecen que no es recomendable de ninguna manera que se afecten cabeceras de agua para actividades mi-neras. Asismismo, en este momento comunida-des andinas, las rondas campesinas y la población en general se han pronunciado en contra no quie-ren su consentimiento para un actividad así.

Ese es el origen del problema, si los pue-blos que van hacer afectados no quieren dar su consentimiento para la realización de esas acti-vidades, el Estado no puede declarar el estado de emergencia, mandar al ejército y obligar a que se realice un proyecto violando el derecho internacional; el Estado podría estar sujeto a un proceso internacional por eso. De hecho, organizaciones indígenas del Pacto de Unidad han presentado una medida cautelar ante la Co-misión interamericana por violar el derecho al consentimiento.




la minería y las Comunidades

“En pocas palabras, el problema de Conga parece haber sido ocasio-nado por el reiterado incumplimiento de promesas a la población y la empresa ahora pretende que el Gobierno los soluciones con el apoyo de un gran sector de la prensa y el resto del empresariado, que ha con-vertido el caso en emblemático y exige que se tome medidas radicales para sacarlo adelante”.

RESEÑA

Alonso NÚÑEz DEL PRADO SIMONS(*)

––––––––– (*) Abogado, Magíster en Derecho de la Integración y en Derecho Constitucional, Master of Business Administration

(MBA), graduado en Lingüística y Literatura, además de en Filosofía, en que también es Magíster. Es fundador y Director Ejecutivo del Observatorio de cumplimiento de planes de gobierno, profesor universitario, árbitro de la Cámara de Comercio y conferencista. Publica habitualmente en revistas jurídicas y en los principales diarios de Lima. Asimismo, es presidente y director de varias entidades del sistema asegurador; y miembro de diversas asocia-ciones y colegios profesionales.


La minería y las comunidades


Poco antes que se agudizara el problema del proyecto Conga un amigo me preguntó qué sa-bía al respecto y le dije con franqueza que sólo lo que se había publicado en los diarios. Él manifes-tó estar en la misma situación, pero agregó que había tenido noticias que la forma de explotar el yacimiento para no afectar las lagunas sería di-ferente a la planteada por la empresa, lo que sin duda elevaría los costos y reduciría la utilidad. No he podido verificar si existe en realidad esta alternativa, pero creo que el gobierno debería pedirle y la empresa debería informar a la opi-nión pública con detalle las proyecciones de re-sultados (optimista, pesimista, etc.) para ver qué tan posible es que el proyecto se lleve a cabo de otra manera, es decir afectando al mínimo el eco sistema. De repente hay que sacrificar utilidades inmediatas en beneficio de las comunidades de la zona y, en especial, de la preservación del me-dio ambiente.

Algunos días después tuve la ocasión de con-versar con una persona, que estuvo vinculada contractualmente a Newmont. Me contó que la imagen que tenía Yanacocha(1) en Cajamarca podía resumirse en una frase: “es una puta que de pronto quiere parecer señorita”. Me informó que la propia empresa tenía registradas más de dos mil promesas incumplidas a las comunida-des de los alrededores a través de los años y que por tal motivo “ya nadie le cree”. En su opinión, el problema tenía origen en la actitud de los al-tos funcionarios de Newmont con los lugareños a quienes miraban a menos, al viejo estilo de patrón de hacienda. Reconoció, por otro lado, que aprovechando de la situación, había gente haciendo política y arrastrando ‘agua para su molino’.

Casualmente, al poco tiempo asistí a un de-sayuno que organizaron los jesuitas en honor de don Alberto Benavides de la Quintana(2). En su alocución, el propio homenajeado, re-conoció que sus empresas a través del tiem-po habían tenido poco cuidado con el medio ambiente, pero que se había corregido en los últimos tiempos y que ahora eran muy celosos al respecto. Agregó -y esto es lo interesante- que no tenían problemas con las comunida-des de las zonas en que operaban y que por el contrario habían logrado una relación cordial que implicaba satisfacer las expectativas que las explotaciones mineras generaban en los habitantes de las zonas involucradas.

Posteriormente, estuve conversando con uno de los abogados más prestigiosos vincu-lados a la minería y por tal, conocedor de los problemas que viven las empresas dedicadas a este rubro a lo largo y ancho del Perú. En su percepción, el problema se derivaba de que cuando llegaba una empresa a iniciar operacio-nes, se despertaba tal apetito en los poblado-res que se aprovechaban de las circunstancias y exigían más y más, lo que se agravaba porque primero pedían los vecinos inmediatos, luego los un poco más lejanos y así ‘in crescendo’ de tal manera que en algún momento había que fijar límites y decir que no.

Cuando comenté esto último con un geó-logo que conoce el ambiente, me hizo notar que el problema era la forma en que algunas mineras afrontaban el problema. Muchas em-presas mineras se dedican -me dijo- a “repartir pescado en vez de enseñar a pescar” de tal ma-nera que la gente siempre les pide más. Esta alternativa, en algunos casos, incluía sobornos

ComENtARIo

–––––––––(2) Yanacocha es la empresa minera peruana en la que Newmont Mining Corp. es accionista mayoritaria (51.35%) y

en el que participa también Buenaventura (43.65%) propiedad del grupo Benavides.(3) Fundador del Grupo Benavides.



a dirigentes y poco cuidado en los efectos que tenían en la población los nuevos ingresos y la forma de administrarlos. De alguna manera, la recientes propuestas de algunas personas de repartir un cheque a cada uno de los pobla-dores, podría ser incluido en esta alternativa. Tiene además el defecto de promover el in-dividualismo y no la inversión como comuni-dad. El mencionado geólogo, me hizo notar que por las características del yacimiento de Conga, no hay posibilidad de que lo explote la minería informal más si tenemos en cuenta que el denuncio lo tiene Newmont o Yanaco-cha y que sin duda lo mantendrán hasta que puedan explotarlo.

Queda claro, entonces, que las amenazas de algunos medios sólo pretenden amedren-tar a los incautos que les creen. La misma per-sona, mencionó a Tintaya, como un caso en que más bien “se les había enseñado a pescar” y por tal habían logrado una buena relación con las comunidades.

Esto me recuerda el comentario que hizo también hace algunos meses en un evento uno de los principales empresarios mineros. Se quejó de la falta de presencia del Estado en las zonas de explotación, que resultaba en que las mineras tenían que reemplazarlo y no me cabe duda que está en lo cierto, pero también es necesario tener presente en qué país vivimos y lo que resulta de hacer explotación minera aquí en el Perú.

Aunque no está mal que le recordemos a nuestro Estado su ausencia en muchos lugares apartados, ‘no podemos pedirle peras al olmo’ mientras tanto tenemos que actuar sabiendo qué es lo que la realidad nos exige, sin olvidar que los márgenes de utilidad en estos tiempos permiten invertir en desarrollo social. Al final, es al empresariado a uno de los que más le inte-resa un país sin pobreza y en el que no existan las diferencias que, por desgracia, todavía subsisten en nuestra sociedad.

No creo que el problema sean las comu-nidades cajamarquinas, (como tampoco lo fueron las de Bagua), las que causen el proble-ma, ni que los únicos culpables sean ‘los agi-tadores políticos’, sino que hay empresarios mineros que manejan mal sus relaciones con las personas de la zona, mientras que otros lo hacen mejor. En pocas palabras, el problema de Conga parece haber sido ocasionado por el reiterado incumplimiento de promesas a la población y la empresa ahora pretende que el Gobierno los soluciones con el apoyo de un gran sector de la prensa y el resto del empre-sariado, que ha convertido el caso en emble-mático y exige que se tome medidas radicales para sacarlo adelante, como si Conga puede verse sólo desde la perspectiva económica. En realidad, nada puede analizarse sólo desde ésta, es parte importante de los elementos a evaluar, pero no el único.

Considero que el Presidente Humala no de-bió ‘jugarse’ afirmando que el proyecto de Con-ga iba adelante, si no estaba seguro de que así ocurriría. Un Presidente sólo puede afirmar una cosa así cuando ha verificado que no habría pro-blemas, pero lo que ha ocurrido es que aparte de darse con la sorpresa que la población se opo-nía a viva fuerza, se ha hecho evidente que hay miembros del gabinete (Ministerios de Energía y Minas vs. Ambiente) que no estaban de acuer-do y se tuvo que obligar a Newmont a retroce-der, aunque momentáneamente, y luego se han tenido que declarar en estado de emergencia la zona ante la negativa a conversar, lo que como hemos visto antes, tiene explicaciones válidas.

Al final, creo que la mayoría creemos que parece conveniente para el país que el proyecto salga adelante, aunque es probable que un estu-dio serio y garantizado de impacto ambiental obligue a reducir las utilidades proyectadas.

Las dos enseñanzas que resultan de este problema es que las empresas mineras tienen

La minería y las comunidades


que lograr una relación de confianza con las comunidades de las zonas de explotación y que el Gobierno, en especial el Primer man-datario, ‘no puede lanzarse a la piscina sin estar seguro de que tenga agua’. Parece que esta vez ha logrado salvar la cara, pero de to-das maneras estas cosas mellan la confianza y la credibilidad.

Es triste que el asunto de Conga haya deri-vado en la crisis gubernamental que ha resul-tado en la renuncia del Gabinete ministerial. En mi modesta opinión lo más lamentable es la salida de Salomón Lerner, quien mostraba

una actitud transparente en la que estaba dis-puesto a dar cuentas periódicas de sus avances al Congreso y a todos los peruanos, algo que no tiene antecedentes en la historia política peruana. La primera impresión que da el nue-vo Gabinete es -como lo han señalado varios analistas- de un endurecimiento de la línea para enfrentar los conflictos sociales. Ojalá que nos equivoquemos y no tengamos que lamentar pronto un baño de sangre. Hay que darles el beneficio de la duda y ver cómo se conducen.

San Isidro, 12 de diciembre de 2011

ESPECIAL JURISPRUDENCIA - congreso.gob.pe · Manuel Bermúdez Tapia ... Carlos ANDALUz...

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