La venta por el heredero aparente luego de la vigencia del Código General del Proceso I Enrique Arezo Píriz. — Rev. ABU, vol. 77, N9 1-6, pág. 35-48 (ene./jun. 1991).

1.2. La venta por el heredero aparente luego de la vigencia del Código General del proceso

Por el Esc. ENRIQUE AREZO PIRIZ

ESCRIBANA TERRA COREO.- Antes de comenzar con la presentación del disertante que tendrá a su cargo la conferencia de hoy, permítanme decir unas palabras en recuerdo del colega y Profesor Eugenio Cafaro. Voy a ser muy breve y sólo me voy a limitar a reali­ zar una pequeña reseña de sus múltiples acti­ vidades.

Todos ustedes conocieron perfectamente al escribano Cafaro. En este momento simple­ mente queremos decir algunos conceptos so­ bre la actividad jurídica que desplegó.

El escribano Cafaro fue un brillante Profe­ sor de Derecho Privado y de Técnica ocupan­ do también el cargo de Director del Instituto de Derecho Civil Salas II y III. Asimismo, fue designado como Director de la Regional Salto, pudiéndose decir que la fundó y la organizó trabajando allí durante varios años.

En la actualidad, se desempeñaba como Consejero por el orden docente de la Facultad de Derecho y fue propuesto para ocupar el Decanato, además de ejercer la docencia en las ramas de Derecho Civil y de Derecho Pri­ vado.

Asimismo, el escribano Cafaro brindó una permanente colaboración a la Asociación de Escribanos, tanto desde el punto de vista do­ cente como desde el de asesoramiento. Como docente, dictó los cursos sobre "Promesa de Compraventa" y "Metodología de la Investiga- :ión Jurídica" También fue integrante del Instituto de Investigación y Técnica Notarial f participó en calidad de Consultor Extraordi- lario en la Comisión de Derecho Civil. Asi- nismo, formó parte de la Comisión de Dere- :ho Agrario.

En cuanto a su labor como asesor, el escri- lano Cafaro evacuó infinidad de consultas presentadas a esta Asociación, buena parte de ís cuales figuran publicadas en laJRevista de

la Asociación de Escribanos. Las consultas evacuadas respondían a distintas temáticas: derecho de superficie, certificado notarial erróneo, eficacia negociai y poder de disposi­ ción, propiedad horizontal, sociedad civil con forma comercial, etcétera. Como se ve, fue muy vasta la temática que abordó en las con­ sultas que respondió.

También en el campo jurídico el escribano Cafaro realizó importantes publicaciones. En­ tre ellas, podemos destacar el Código Civil anotado, que es una muy conocida obra de-­ consulta que realizó con el Profesor Carnelli. Asimismo, desde el año 1970 en que se fundó el Anuario Uruguayo de Derecho Civil, siem­ pre prestó su colaboración a dicha publica­ ción. En la primera colaboración que realiza en 1970 se formula esta interrogante: "¿Cuál es la solemnidad en el contrato de arrenda­ miento rural?". Posteriormente, las otras cola­ boraciones que realizó en todcs los números de esa Revista, en general fueron con el Profe­ sor Carnelli, inclusive la última que tenemos en la Asociación, que es el Tomo XX, y que refiere a la "Delimitación del concepto de obje­ to contractual"

En los últimos tiempos también publicó un libro sobre la eficacia contractual, y asimismo es notoria la colaboración que siempre ha prestado a la Revista de la Asociación de Es­ cribanos del Uruguay y a la del Centro de Estudiantes.

Esta es una reseña muy sumaria de todo lo que ha hecho Cafaro como jurista. Desde el punto de vista humano se caracterizó por su bonhomía, pero a ese aspecto no nos queremos referir en este momento pues todos nos encon­ tramos sumamente emocionados y no pode­ mos hablar de eso.

Sólo me resta invitar a los colegas a guar­ dar un minuto de silencio en homenaje a la memoria del escribano Eugenio Cafaro.

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ESCRIBANO MOLLA.- La escribana Te­ rra Corbo me ha solicitado que haga la pre­ sentación del escribano Arezo Píriz. Creo que ella es inocua, por la figura y la trayectoria que enmarcan al disertante.

Pedimos disculpas, además, porque por la emoción que nos embarga a todos debido al fa­ llecimiento de ese gran amigo, que es el Profe­ sor Eugenio Cafaro, no nos encontramos con el ánimo adecuado para hacer una presenta­ ción. El escribano Arezo Píriz sabrá disculpar­ nos, de manera que lo mejor que puedo hacer es cederle, simplemente, la palabra.

ESCRIBANO AREZO PÍRIZ.- El tema que vamos a tratar de transitar una vez más en la noche de hoy, a pesar de ser muy espinoso, es el relativo al heredero aparente a la luz de algunas sentencias y, sobre todo, a la luz del Código General del Proceso que, de acuerdo con el entender de algunos -no de todos- ha­ bría resuelto o, por lo menos, sentado las ba­ ses de una solución integral a tan delicado problema.

No necesito recordar que el tema del here­ dero aparente siempre nos preocupó y que, en general, preocupa mucho al gremio notarial. Este problema aparece de vez en cuando, pero cuando ello ocurre tiene un efecto epidémico terrible. Además, tiende a agravarse progresi­ vamente por la creciente emigración que está ocurriendo en el país, al producirse apertura de sucesiones que los hijos no se enteran por estar alejados. Este hecho, que no existía has­ ta hace veinte o treinta años, ciertamente conspira contra la seriedad y la seguridad del tráfico jurídico y crea, o puede crear, even­ tualmente, situaciones de injusticia frente a la persona que de buena fe, creyendo que otro es el legítimo dominus, en determinadas cir­ cunstancias se encuentra expuesto a la evic- ción de su propiedad por el verdadero domi­ nus, que es el heredero real y no el aparente.

Aunque sé que estoy en minoría, sigo opi­ nando que la jurisprudencia no es fuente de Derecho. A mi juicio, sólo la ley deroga a la ley y, en consecuencia, considero que senten­ cias que no se acojan al texto legal son simple­ mente ilegales, y si ellas llegan a ser numero­ sas, lo único que se logra es que sean numero­ sas las ilegalidades. Jamás podrán convertirse en verdad en tanto no se armonicen con la ley.

De manera que lo que me preocupa, funda­ mentalmente, es examinar el artículo 405 del

Código General del Proceso y analizar si de su texto resulta alguna modificación al régimen de legitimidad en la trasmisión de la propie­ dad.

De todas formas, parecería prudente hacer una reseña genérica sobre el problema del he­ redero aparente y a su proyección en el Dere­ cho uruguayo.

No existen dudas -estoy hablando prescin­ diendo del Código General del Proceso y refi­ riéndome a algunas sentencias que con más equidad que legalidad resolvió algunas situa­ ciones- de que nuestro régimen de la propie­ dad descansa sobre dos o tres principios fun­ damentales.

En primer lugar, nuestro Código Civil -que es una obra del siglo pasado- pertenece ideoló­ gicamente al iluminismo y a la Enciclopedia -esto es, al Siglo XVIII- responde a una men­ talidad individualista de la propiedad. Ya de­ cía Amézaga en el año 1930, en el discurso que pronunciara junto con el Dr. Irureta Go- yena en oportunidad de inaugurarse el Cole­ gio de Abogados del Uruguay, que el Código Civil era el Código del propietario, del patrono y del acreedor, que eran las ideas esenciales de la filosofía del siglo llamado de las luces e innegablemente era la filosofía liberal que in­ spiró la codificación que, a partir del Código Napoleón y siguiendo de cerca -o más o menos de cerca- sus pautas, se delineó a través de todo el mundo latino. Así, a partir de los Códi­ gos italiano, español y portugués en Europa, y en América Latina, luego del Código de An­ drés Bello, todos los Códigos que de alguna manera influyeron en el nuestro -ya se hayan plasmado en textos o hayan sido simplemente proyectos, como en el caso de Freitas- tenían esa filosofía.

De todas maneras, hay algo innegable y que no podemos cambiar: el régimen de la propiedad sobre el cual se asienta, en definiti­ va, el quehacer del notariado, se basa en el principio de la legitimidad, es decir, que sólo puede hacer actos verdaderos que afecten las trasmisión dominial, el que tenga la investi­ dura de propietario, de real propietario.

Nuestro Código Civil tiene algunas disposi­ ciones que casi hieren la sensibilidad moder­ na, más impregnada de preocupaciones socia­ les, pero que están tan vigentes y lozanas como el día que salieron del edicto del Gene­ ral Flores,

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Para no abundar, me refiero al artículo 489, que dice: El dominio o propiedad, se conside­ ra como una calidad inherente a la cosa, como un vínculo real que la liga al dueño, y que no puede romperse sin hecho suyo,

La propiedad o dominio -el derecho real por excelencia- es aquél del cual no puede ver­ se privado el dueño sin hecho suyo, más que por la forma indirecta o fundada en el princi­ pio de seguridad, que es la prescripción adqui­ sitiva, o usucapión, sea por la falta de actos posesorios donde el propietario realmente se desinteresa de su bien -aunque no por eso se pierde la propiedad- y otra persona entra a poseerlo en las condiciones que la ley reclama, y luego de cumplidas las severas exigencia que el Código impone en cuanto a la posesión y en cuanto al tiempo, podrá usucapir, es de­ cir, prescribir adquisitivamente el bien mue­ ble o inmueble de que se trate.

Salvo este caso especial de la usucapión, los modos de adquirir siguen siendo los cinco -entre ellos, la usucapión- que están consigna­ dos en el artículo 705. Ninguna norma legal, y mucho menos la jurisprudencia, puede cam­ biar los textos del Código. Y hasta donde yo sé, ni la antigüedad, ni la inspiración romana son suficientes como para decir que estas dis­ posiciones deben ser tachadas y cuestionadas en su vigencia.

Podemos discutir -desde ya adelanto que no rehuyo un debate en tal sentido e inclusive creo que debería plantearse- acerca de si de­ bemos revisar íntegramente la concepción so­ bre la que reposa el Código; pero lo que no podemos discutir -y si esto no es aceptado, no tiene sentido que sigamos hablando- es que el Código sólo es modificable por otra disposición legal. La ley sólo es derogada por otra ley, y vamos a ver si realmente han habido ordena­ mientos o leyes que hayan cambiado, real­ mente, la estructura de la propiedad en el De­ recho uruguayo.

La otra cuestión que queremos apuntar, simplemente como una reflexión a los efectos de ubicar el punto en examen, es cómo opera el modo sucesión. Precisamente, nosotros sali­ mos de la concepción romana en la trasmisión dominial sucesoria, y por esa amalgama curio­ sa, por esa simbiosis extraña que se opera en el Código uruguayo, debemos coordinar ideas de cuño romano con otras de inspiración ger­ mánica, e inclusive de origen franco. Me refie­ ro a la "saisine", o trasmisión de pleno dere­

cho de propiedad y posesión por el solo hecho de la muerte.

Es claro que el modo sucesión -modo uni­ versal, como lo define el Código- opera como un hecho jurídico porque la voluntad en nada incide. Como en el viejo cuento de Eça de Queiroz que a veces reseñamos -en el que el protagonista al hacer sonar una campanilla provocaba la muerte de un mandarín en Chi­ na que lo hacía millonario- es indudable que puede haberse deferido una sucesión -no inte­ resa si es importante o si no lo es- en la cual nosotros somos plenamente propietarios y po­ seedores de pleno derecho, sin necesidad, si­ quiera de saber lo que somos. La ley, por su puro y solo ministerio (artículo 1039), nos transfirió de pleno derecho propiedad y pose­ sión del caudal relicto, por supuesto, como la tenía el causante. Es decir, si el causante ha­ bía perdido la posesión de algún bien, no va­ mos a recibir la posesión concreta de ese bien; pero fuera de ese caso ciertamente excepcio­ nal la regla es que se trasmite propiedad y posesión, o sea, el compacto unitivo del domi­ nio tanto en su expresión formal como en su contenido material.

Esa trasmisión de pleno derecho ocurre sin conocimiento ni noticia del verdadero dueño. Podrán preguntar, entonces, qué papel cum­ ple la aceptación de la herencia si de todas maneras no va a agregar nada. Es un proble­ ma de los sistemas de corte sucesorio como el nuestro, donde la trasmisión sucesoria es de origen no romano: la aceptación cumple la función de plasmar en forma irreversible esa trasmisión que operó la ley.

Es decir, como muy bien hacía notar Irure- ta Goyena, en el sistema uruguayo la acepta­ ción sólo le cierra al aceptante, no la adquisi­ ción que ya la incorporó a su patrimonio, sino la posibilidad de repudiar. Desde que de algu­ na manera, expresa o tácita, acepto la heren­ cia, me cierro la posibilidad de repudiarla, sal­ vo que existan los supuestos de violencia o dolo en el consentimiento.

La aceptación es un acto jurídico en donde hay una intervención de la voluntad. Me pre- cluye la posibilidad de repudiar y así la dé, retroactivamente, poder perder el dominio que me trasmitió la ley; pero no intervino la voluntad de nadie -y, por supuesto, tampoco la mía- para recibir de pleno derecho la pro­ piedad y posesión del causante que me insti­ tuye, por testamento o la ley en su caso, en su

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universal heredero o en la cuota alícuota que corresponda.

De modo entonces, que muerto el causante, la propiedad se trasmite de pleno derecho al heredero llamado según las circunstancias, de acuerdo con el ordenamiento legal: puede ser uno o varios, y de ahí que pueda haber here­ dero aparente parcial o total. Pero insisto so­ bre esta idea que dejo acá instalada, partien­ do de la base de que no es discutible, porque si lo fuera, entonces fracasa todo el razona­ miento ulterior.

Desde el momento, entonces, en que por el modo sucesión se me trasmite la herencia o una cuota alícuota de ella, soy el verdadero y real propietario y poseedor. Nadie más lo pue­ de ser. En consecuencia, si coordino el artícu­ lo 1039 con el 489 del Código Civil, me en­ cuentro que como verdadero dominus, sin he­ cho mío, salvo la usucapión, nadie me puede quitar el dominio de las cosas, sean muebles o inmuebles, inscribibles o no inscribibles. Los derechos accesorios al derecho de fondo (pro­ cesal, registrai, etc), al cual apuntan a servir y normalmente lo sirven, no pueden configu­ rarse en derechos que signifiquen un atenta­ do, nada menos que contra el derecho de pro­ piedad sobre el cual se sostiene todo el siste­ ma nacional e inclusive el sistema universal. Históricamente, algunas doctrinas y sistemas políticos negaron el derecho de propiedad, pero algunos ensayos que la negaron total­ mente están volviendo a la propiedad privada -ejemplo, la URSS- por considerar que es el medio que más estimula al trabajo y por otras virtudes singulares.

Hecha esta reflexión, nos podemos pregun­ tar, entonces, si el codificador necesitó -y les pido que nos ubiquemos en el Siglo XIX- refe­ rirse a la propiedad para admitir que puede perderse por causas diversas o formas indirec­ tas o implícitas. No lo necesitaba porque en sistemas como el nuestro, donde el tráfico ju­ rídico entre vivos se realiza en forma derivada o derivativa -se hace por el modo tradición, que requiere siempre un título previo, de acuerdo con el numeral 3) del artículo 769 del Código Civil- no existe la menor duda de que el dominus está al abrigo de cualquier preten­ sión de pérdida de su derecho, salvo que él, por su voluntad, en forma libérrima se des­ prenda del derecho o que se plantee el su­ puesto especial de la usucapión.

Fuera de esos casos, los modos de adquirir el dominio son los cinco conocidos, y funda­

mentalmente el que importa en el tráfico jurí­ dico inmobiliario y en el cual obviamente in­ terviene el Escribano, que es en el modo de adquirir derivado, cuyo título antecedente puede ser una donación, una permuta, una compraventa o algún otro título y el modo es la tradición. Este es otro negocio jurídico au­ tónomo del título y requiere su capacidad y su consentimiento, pero como normalmente se dan juntos se tiende a fusionarlos. No obstan­ te, debemos distinguirlos perfectamente entresi.

Coherentemente con esto, sistemas como el francés -en el cual, a grandes rasgos, el siste­ ma sucesorio es como el nuestro, pese a que los nombres de legatario universal no coinci­ dan con el de heredero- al negar la introduc­ ción del modo tradición y al hacer del simple acuerdo de voluntades, del simple título tras­ lativo, un modo de transferir el dominio, en Francia el dominio se transfiere por efecto del mismo negocio, tal como con mucha precisión lo hace notar el informe de 1867.

En nuestro sistema, como el negocio mera­ mente obligacional es impotente para transfe­ rir el dominio, no hay ningún inconveniente en que sea válido tratándose de venta de cosa ajena. El Código dice expresamente que es vá­ lida la venta de la cosa ajena, sin perjuicio, por supuesto, de los derechos del dueño, mientras no se extingan por la prescripción. De todas maneras, vendiendo cosa ajena, no salió la cosa del patrimonio del dueño, porque la tradición del no dueño no transfiere el do­ minio. La ley reclama que se haga por el due­ ño o por su representante.

Es como un pajarito, que está toda la vida dentro de una jaula de 40 por 40 centímetros y lo largamos en este Salón. Momentánea­ mente se cree libre, hasta que después descu­ bre que están los vidrios y las paredes y que, en definitiva, no puede ir más allá de un con­ torno más o menos limitado.

Lo mismo ocurre, entonces, en un sistema como el nuestro con la venta de cosa ajena, que es un negocio jurídico válido y que des­ pliega sus efectos, pero que no roza en absolu­ to los derechos del dueño de la cosa mientras no los pierda por otro modo, o sea, por su pasividad que hace antisocial su conducta, y en consecuencia la ley lo priva del dominio por un modo de adquirir llamado usucapión. Es decir, lo va a perder como una acción refle­ ja, pero debe quedar absolutamente claro que

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no lo pierde por su inactividad: no hay pres­ cripción extintiva de la propiedad. El artículo 1215, que establece que toda acción real pres­ cribe a los treinta años, no nos puede llevar a la conclusión de que la propiedad se puede extinguir por el no uso, como sí ocurre con los derechos reales desmembrados, tales como el usufructo, el uso, la habitación y las servi­ dumbres. Si no los utilizo, los pierdo. Son de­ rechos reales en la cosa, pero no es el dominio en propiedad.

El dominio o propiedad no se pierde por el no uso de la cosa; se pierde en la medida en que otro entre a poseerlo con los perfiles pro­ pios de la posesión -tal como lo establece el artículo 646 del Código Civil: La posesión es la tenencia de una cosa o el goce de un dere­ cho por nosotros mismos con ánimo de dueños o por otro en nombre nuestro- y, además du­ rante una cantidad de años, en donde nuestro Código queda ya casi como un vestigio paleolí­ tico pues casi todos los demás han reducido el lapso. Pero, obviamente, por el simple hecho de que esos plazos se fijaron hace larga data, no podemos ahora, en un rapto de veleidad jurisprudencial, decir que como son muy vie­ jos vamos a llevarlos de treinta a veinte años, de veinte a diez, de diez a cinco o que la ma­ yoría de edad será a los diecisiete. Sería una transgresión similar a la que también se hace a la ley cuando se niegan aquellas disposicio­ nes de fondo, y se debe tener presente que después que se rompe el cerco del acatamien­ to a la juridicidad pasa cualquiera por esa ro­ tura. Ese es el gran peligro que acarrean esas corrientes que cité anteriormente, que si bien pueden querer actuar con equidad y pueden estar bien inspiradas, carecen de ortodoxia jurídica en el buen sentido de la palabra.

O sea que, como dije, la propiedad no se pierde por el no uso. Sin intervención del do- minus y, en su caso, de la usucapión, la pro­ piedad no se pierde.

En base a estos principios, ¿qué debía ha­ cer el legislador de 1868 o de cualquier otra época que respondía a esa concepción? Nada más; no tenía por qué pensar en el problema del heredero aparente porque en realidad, en primer lugar, no se trataba de situaciones abundantes y además, como sabemos perfec­ tamente, ni siquiera habían registros inmobi­ liarios; De modo que incluso la vida un poco provinciana de aquella época hacía que el dominio se trasmitiera sosegadamente, aun cuando el más sonoro pleito quejiubo en este

país sobre herederos aparentes tuvo lugar en la década de 1880 entre don Julio Herrera y Obes y don Juan Andrés Ramírez, que patro­ cinaban, respectivamente, a la heredera apa­ rente y al heredero real.

En ese célebre caso, la jurisprudencia le dio la razón a la posición de la heredera apa­ rente, quien en virtud de un testamento nulo había procedido a realizar una serie de enaje­ naciones. Doctrina y jurisprudencia -insisto, jurisprudencia muy atinada durante un largo siglo- sin ninguna fisura y en forma unívoca, eran pacíficas en sostener que el heredero aparente no tiene nada que hacer frente al real, y que quien compra de un heredero apa­ rente está expuesto, naturalmente, a la evic- ción, que es la consecuencia de la adquisición del no propietario. Asimismo, se sostuvo que la buena fe del adquirente en nada roza el problema de fondo. Sabemos que el artículo 693 del Código Civil nos define al poseedor de buena fe y al de mala fe, y dice que el primero es el que ignora que no tiene título o el que tiene es insuficiente.

El poseedor de buena fe, la persona que sinceramente creía que compraba al verdade­ ro dueño, está tratada con mayor considera­ ción en la restitución de la cosa, tiene derecho a que se le reembolsen ciertas expensas, tiene un mejor tratamiento en materia de gastos; pero pierde la posesión junto con el de la mala fe frente al dominus. El Código nuestro es de una coherencia absolutamente hermética, sin fisuras de ninguna clase: sin legitimidad no se adquiere la propiedad.

La argumentación que se hizo en ese pleito de 1880 tiene una increíble lozanía, porque como los textos siguen diciendo lo mismo, lo mjsmo se sigue argumentando en el debate actual. He leído la sentencia publicada en el Tomo XX del Anuario donde se cita un infor­ me del escribano Bardallo, en donde las refe­ rencias son básicamente las mismas que hacía Herrera y Obes hace más de un siglo. Es de­ cir, sostiene que en nuestro país rigen las Partidas en materia de heredero aparente. No es así. El artículo 2390 del Código Civil ha derogado las materias de que trata este Códi­ go, y si hay una materia que trata el Código, creo que está fuera de dudas, que es la de la propiedad. De manera que no se puede soste­ ner que en materia de propiedad o de suce­ sión permanecen vigentes las Partidas.

En su parte final, antes de entrar a los artículos que en 1941 agregó la Ley Vargas, el

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artículo 2390 del Código Civil dice: Quedan absolutamente derogadas todas las leyes y costumbres que han regido hasta aquí sobre las materias que forman el objeto del presente Código. Y la materia es la temática integral de un punto.

No tengo la menor duda de que hay algu­ nos puntos -tierras públicas, por ejemplo- en que con razón se pueden invocar las Partidas, porque esa materia no fue tratada integral­ mente. Fuera de la situación de la usucapión de tierra pública, que es muy compleja, la ma­ teria que ahora estamos tratando ha sido re­ gulada por el Código: la propiedad, la trasmi­ sión de la propiedad, el efecto de la herencia. ¿Cómo vamos a decir que esas materias no están minuciosamente tratadas en el Código Civil? Ciertamente que lo están.

Este es un tema altamente polémico que se ha tratado de plantear más como un problema de equidad que de Derecho. Pero no podemos despreciar el orden normativo. En este punto no conozco más ley que el Código Civil ni más soporte que la norma jurídica. Fui formado -o deformado, para otros- en esa escuela, y en ella me siento muy cómodo, porque además sigo "deformando" a mucha gente. Y si fuéra­ mos muchos más los "deformados" no andaría cada uno sumando "dos más dos, cuatro"; "dos más dos, cinco"; "dos más dos, ocho". A veces dos más dos es cuatro, pero es casual, cuando siempre y para todos "dos más dos" no pueden ser más que cuatro, salvo error en la suma.

El derecho no puede ser una cosa así, de­ pendiente de un subjetivismo casi total. Tiene una aspiración objetiva de verdad. Sé que hay fronteras opinables, que la vida es más com­ pleja que la legislación y tampoco desconozco que existe una legítima opinabilidad en cier­ tos aspectos; pero ello no es la regla: debemos aspirar a entender que las normas son iguales para todos los supuestos de hecho iguales.

La norma tiene una pretensión objetiva de verdad, pretende ser la misma para todos, y las lecturas disímiles son una patología de la vida jurídica, que en todo caso se debe tratar de eliminar, como cualquier forma de patolo­ gía en cualquier orden, y no de estimularlas hasta aplaudirlas para que se mantengan o incrementen.

Podemos discutir si es feliz o no lo es la pintura de colores tan vivos que está a mis espaldas, si ese verde es o no poco importante,

y aunque para mí sea una verdadera obra de arte reconozco que es un tema opinable. Pero más allá de si esos colores son correctos o no, o si se debió haber marcado un poco más el trazo para delinear el puente, esa técnica plástica representada en esa obra indica cla­ ramente que hay una libertad en la expresión artística, que hace que yo pinte un mamarra­ cho mientras que este artista pinta algo que amerita estar en esta pared.

No hay duda, también, de que el derecho es arte, y al juez le corresponde la parte más importante del aspecto artístico: aplicar la norma al caso singular y concreto. La norma jurídica es como el traje de confección: está hecho para un hombre ideal pero a nadie le queda bien en particular. Siempre hay que acomodarlo al cuerpo. Es legítimo que eso se haga y debe hacerse: se debe acortar la man­ ga, correr algún centímetro los botones, ha­ cerlo un poco más largo o más corto. Es decir, está bien que se haga ese acomodamiento me­ nor, conservando la integridad del traje, pero lo que no puedo hacer es, so pretexto de que no le cae bien al cuerpo, dejarlo sin nada. Es preferible que se vista con el pantalón medio deformado o que el saco le quede un poco incó­ modo, y no que quede desnudo.

Es decir, el traje debe adaptarse al cuerpo y la norma jurídica debe adaptarse a la reali­ dad, pero no hay libertad de hacerlo como yo quiera, como una especie de inspiración o como quien compone una poesía. La poesía ya está compuesta. El intérprete, el profesional serio tiene un texto legal que lo obliga, y tiene que resistir la tentación de inventar derecho. Se debe salir a la cacería y denuncia de los inventores de derecho, porque si no, donde siga esto, pronto desaparece toda vida jurídica seria.

El artículo 2392 del Código Civil dice: To­ dos los Tribunales o jueces tienen el deber de aplicar las disposiciones de este Código a los casos ocurrentes, haciendo mención expresa de la prescripción aplicada. Los desafío a que me digan qué juez, cuando dicta sentencia, cumple con el artículo 2392 del Código Civil. Se invocan a sí mismos e invocan a otros que dijeron cosas similares antes que ellos; cual­ quier autoridad está antes que la ley, y eso es altamente peligroso para la vida jurídica. Pero no es sólo peligroso para esta vida menor del pleito o de la vida jurídica docente o inves- tigativa, sino que es peligroso para la vida del país, porque un oaís^gue sejicostumbra a vio-

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lar la ley -ya lo decía Ihering en "La lucha por el Derecho", respecto al derecho privado- está violando todo el ordenamiento. Y no está me­ nos vigente el artículo 489 del Código Civil que el Ie o cualquier otro de la Constitución.

Decía Ihering -y sabía de lo que hablaba- que la ley debe respetarse en el campo del Derecho Privado, porque si allí fracasa y no se la acata, se derrumba el orden del derecho público y se prepara el descrédito de lo jurídi­ co, termina la credibilidad del derecho.

Kant -y lo cito a través de Gastan Tobeñas- decía que nunca se le debía quitar a la ley lo que llamaba la fuente del derecho: la confian­ za en el derecho como tal y en su carácter inviolable mientras rija como tal derecho" Tiene que existir el sentimiento de "sentirse seguro" bajo la sombra del derecho. Por eso soy tan severo con ese mal de inventar dere­ cho que ha cundido en este país a partir de la década del sesenta y que se va extendiendo como una mancha espantosa de petróleo. Se inventa derecho cuando se hace un testamen­ to agotando el caudal relicto en los legados, olvidándose que instituir un heredero, y des­ pués no hay quien haga nada: los legatarios no pueden tomar la posesión porque no hay quién se las dé, y los herederos para qué van a aceptar si no tienen nada. No hay denuncia de yacencia, porque al Estado tampoco le inte­ resa pues está todo repartido.

No podemos permitir esas cosas; debemos reaccionar contra ellas y no complacernos, con un narcisismo pernicioso que no le hace bien a la profesión. Todos tenemos que hacer serios actos de constricción, porque nos va la exis­ tencia como Nación atrás de estos artículos del Código. No se engañen con una visión pri­ maria y superficial de lo jurídico.

Hay una obra que siempre recomiendo a los estudiantes, "La lucha por el derecho", que hace referencia a la importancia que tiene la defensa del derecho. Se dice que los ingleses son famosos por su defensa apasionada del derecho, lo que les dio un perfil característico. Por ejemplo, se dice que un inglés perdió su fortuna defendiendo un pleito en Viena en el siglo pasado, y lo cita como un ejemplo de que ese individuo, a pesar de que le costó más el triunfo que la derrota, logró restablecer la vida del derecho. Y en esa victoria triunfamos todos, cosa que no ocurre cuando aparecen esos fallos ilegales, aunque tengan siempre un séquito de aolausos ciertamente interesa­

dos. Claro que siempre habrá gente que esti­ mule la fabricación -en el peor sentido de la palabra- del derecho, olvidándose de los bue­ nos senderos que la ley marca y, sobre todo, de que la ley está vigente mientras no la dero­ gue el único autorizado para hacerlo, que es el legislador.

En el siglo pasado ya se planteaba el pro­ blema de qué hacer con este heredero aparen­ te. Se planteó el problema de vigencia de las Partidas; se refirió al artículo 71 del Código Civil sobre la ausencia, se planteó el problema de que hay algunas normas del Código Civil que validan los actos del que tiene una situa­ ción aparente en función de valores califica­ dos. ¿Por qué el legislador optó expresamente por preverlos? Porque al preverlos sabía que se estaba apartando de la regla general, que era la contraria. Y si en millares de artículos sólo se apartó tres, cuatro, cinco o seis veces, pero no más, fue precisamente para que con ese puñado de disposiciones se salvaran esas situaciones que vio que eran más conílictivas y en las que, precisamente, se hacía necesario expresas previsiones legislativas.

Precisamente, el único de los artículos del Código Civil que habla de manera clara del heredero aparente está ubicado en el terreno de la paga. Es el 1455, que dice: La paga he­ cha de buena fe al que estaba en posesión del crédito es válida, aunque el poseedor sufra después evicción; como por ejemplo, si el here­ dero es tenido por sucesor legítimo y sin con­ tradicción fuese después vencido enjuicio.

Es decir, el Código le legitima el pago al que le paga al heredero aparente porque el deudor no tiene opción.

Casualmente, el ejemplo de heredero apa­ rente de esta disposición legal fue introducido por Narvaja. No está en las fuentes esa dispo­ sición, tal como figura en el Código uruguayo.

Entonces, la cuestión es esta: ¿qué quiso Narvaja con esa disposición? ¿Quiso decir que contratar en general con el heredero aparen­ te, fuera del pagador, estaba al abrigo de evic­ ción, al abrigo de seguridad de haber actuado con el no dueño o, por el contrario, que el que actuaba con la apariencia, la apariencia no lo protegía y no había buena fe que lo salvara, por lo cual frente al heredero real no tenía nada que hacer el heredero aparente porque no era dueño?

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Además, en el artículo de la ausencia creo que está precisamente consignado que el ad­ quirente del poseedor definitive de la ausen­ cia está especialmente previsto porque sobre el ausente no hay seguridad respecto a si está vivo o a si está muerto. Y después de muchos años, cuando se le da la posesión definitiva, como el Código nunca va a decir que está muerto, o que lo presume o declara muerto -pese a que en el Uruguay han habido senten­ cias que han establecido que estaba muerto; no sé de dónde lo sacan, pero ciertamente no del Código Civil- entonces el ausente se va desdibujando como una especie de figura en la niebla. Á medida que pasan los años sus dere­ chos se van esfumando y se van reafirmando los del presente.

En la mecánica del Código, era lógico que después de un tiempo importante el poseedor definitivo pudiera enajenar, porque si no, ¿hasta cuándo íbamos a esperar para disponer de los bienes del ausente? Lógicamente, por un sentido de política legislativa elemental, desde que se entregó la posesión definitiva de los bienes, se legitimaron los actos del posee­ dor definitivo.

Entonces, es otra norma que yo no puedo revalidar para el heredero aparente, porque cuando se habla del ausente, la ley está pen­ sando que el ausente muy probablemente no ha de regresar. No establece que se murió, pero en los sistemas en donde sí se dice eso -y allí la legislación es igual-, la idea es de que probablemente haya muerto. Por eso valida el acto, porque lo cree muerto. Y si volvió, es una excepción a la regla general y lo deja como válido, y recuperará no la cosa misma, pero sí su precio.

Curiosamente -y esto tampoco lo han teni­ do demasiado en cuenta quienes hacen acopio de este artículo-, la disposición no pone al ter­ cer adquirente al abrigo de los herederos del ausente, sino solamente de la adquisición del poseedor. Si más adelante, de acuerdo con las reglas de la ausencia, se constatara la muerte real del ausente y sus herederos reales fueran otras personas diversas, se plantearía una si­ tuación que le sería inoponible a éstos esa enajenación, precisamente porque ahora se trata de herederos reales.

En fin, este es un tema muy complejo que no quiero entrar a desmenuzar, porque, ade­ más, desbordaría la finalidad de esta reseña.

Solamente quiero insistir en que el Código menciona, en una media docena de disposicio­ nes, excepciones al principio de legitimidad de la trasmisión del dominio. Con todo respeto hacia los colegas que piensan lo contrario debo señalar que, de un puñado de excepcio­ nes no puedo sacar una regla general que me tire al suelo nada menos que el fundamento de legitimidad en la trasmisión y adquisición de la propiedad. ¿Cómo juntando esas excep­ ciones establecidas a texto expreso por el Có­ digo me pueden decir que forman un principio general que deroga a los textos de los artícu­ los 489 y 1039 del Código Civil? No; esas ex­ cepciones son, simplemente, eso: excepciones. A pesar de que se quiera forzar el razona­ miento, no alcanzan a plasmar una regla ge­ neral que haga de la apariencia un principio inspirador del derecho, ni siquiera una regla de equidad ni un principio general de dere­ cho. Por el contrario: el que adquiere del no dueño adquiere cosa ajena y, en consecuencia, está expuesto a las reglas generales que regu­ lan la evicción.

Aunque pueda parecer excesivamente rei­ terativo, les quiero recordar que esto que es­ tamos hablando ahora, ya era viejo cuando escribía Marcadé. Todos sabemos lo que opi­ naba nuestro codificador Narvaja y en qué consideración especial tenía la posición de Marcadé.

Se preguntaba Marcadé, precisamente, por qué tenemos que considerar mejor al que com­ pra del heredero aparente que al heredero real. ¿Por qué debe preferirse al que compra al heredero aparente, sobre el verdadero due­ ño? El que compró de una persona que sabía que tenía un antecedente dominial sucesorio, sabía que potencialmente podía existir esa di­ ficultad. En cambio el dominas, el dueño real no hizo nada; él no especuló; asumió una acti­ tud completamente pasiva, la actitud del due­ ño que tiene su derecho y que no tiene porqué salir a ejercitar constantemente para no per­ derlo.

Señala Marcadé que el legislador, si hu­ biera querido, hubiera podido derogar el prin­ cipio general de que nadie puede transferir más derechos de los que tiene. Pero, ¿lo ha hecho realmente? ¿Ha derogado ese principio? Si no se nos invoca un artículo del Código que derogue, para este caso, un principio tan enérgico como es en el que nos apoyamos, debe sostenerse, sin dudar, que el heredero real sus represejitâ!ltÊS_o causahabientes,

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pueden accionar contra todos los detentadores de sus bienes, para reivindicarlos, a menos, claro está, que'tales detentadores no hayan adquirido la propiedad por usucapión.

Continúa su argumentación el invocado autor y menciona las disposiciones referentes a la ausencia, las cuales ya hemos señalado. Y concretamente dice, luego, que la misión del intérprete -y él se pone como intérprete- no puede ser la de legislador, no debe serlo, no debo serlo yo, no debemos ser ninguno de nosotros; no debemos aspirar a serlo ni a imi­ tarlos. Como intérpretes, nuestra tarea es otra: debe ser estudiar la ley para descubrir su verdadero sentido, investigar con tesón qué es lo que ella ha querido decir para apre­ ciar qué es lo que ordena, qué es lo que prohi­ be o qué es lo que permite, en una palabra, constatar lo que la ley es. Esto es hacer inter­ pretación del derecho.

Luego agrega Marcadé, refiriéndose espe­ cíficamente al heredero aparente, que aun cuando el error haya sido verdaderamente in­ vencible, aun cuando no hubiera habido nin­ gún medio, para el adquirente, de prever lo que sucedería más tarde, ¿por qué, entonces, la pérdida -que debe recaer necesariamente sobre el adquirente o sobre el heredero real, ya que imaginamos al vendedor insolvente- deberá ser soportada por el propietario antes que por el adquirente? Lo contrario es lo que parece admisible en buena legislación, ya que el propietario no ha podido impedir una enaje­ nación que no conocía siquiera en proyecto, mientras que el adquirente ha podido abste­ nerse de comprar.

Sé que me hablarán ahora del tráfico jurí­ dico, de la velocidad de la negociación en el Siglo XX y todo lo que ustedes quieran. En fin, podemos plantearnos si es bueno codifi­ car. En la famosa disputa entre Thibaud y Savigny con motivo de la codificación france­ sa, Thibaud defendía la codificación y Savigny la atacaba sosteniendo que esclerosaba el de­ recho. Progresivamente me estoy convencien­ do de que Savigny también tenía razón. Pero nuestras reglas son claras: la ley sólo es dero­ gada por otra ley. Si ello no ocurre, es proble­ ma del legislador que no actualiza la legisla­ ción, pero los intérpretes, que no podemos ser ni querer ser legisladores, sólo podemos plan­ tearnos el estudio de la norma positiva, pero no podemos cambiar las normas positivas so pretexto de que el legislador es omiso y existe desuso o vejez (art. & del Código Civil).

Más adelante, bien dice Marcadé que no se puede convertir un problema de interpreta­ ción en un problema de legislación; no se debe confundir lo que es interpretar con lo que es legislar. Y él, concluía, coherentemente, la te­ sis de que debía prevalecer el derecho del he­ redero real sobre el heredero aparente.

En un trabajo reciente, el Profesor Blengio sostiene la tesis de que puede inducirse de las excepciones al principio de legitimidad como una especie de principio general contrario y que la repetición de este fenómeno genera una regla general. Es una especie de induc­ ción. Sin embargo, el trabajo inductivo es para las ciencias naturales. Se puede hacer inducción en zoología, en botánica, en biolo­ gía, en genética, pero no en el derecho. El derecho, tal como lo concebimos nosotros, ya viene hecho, viene para que lo interpretemos, para que las zonas oscuras las saquemos de su contexto, interpretación e integración me­ diantes, también expresamente legisladas, pero no para que expongamos las excepciones y digamos que confirman una regla opuesta.

No me puedo convencer de que nada me­ nos que la propiedad, fundada en la legitimi­ dad de su trasmisión, sea dejada de lado a vía de generalizar excepciones. Entiendo peligro- sísimamente no admisible esa apariencia en virtud de la cual una cosa que se repite en siete u ocho circunstancias puede tirar un principio que sostiene a todo el sistema del dominio.

Esta inquietud por el tema del heredero aparente nos llevó a escribir un libro en don­ de dábamos un proyecto de solución a este asunto, porque entiendo que no alcanza con plantear el problema y no resolverlo. Enton­ ces, allí figura un esbozo de solución, tomando un poco la tendencia general de la época. Ter­ minábamos con esta reflexión: "El principio de que nadie puede transferir un derecho que no tiene, sólo admite excepciones cuando la ley lo dice".

Por supuesto que ese principio admite ex­ cepciones, como ocurre, por ejemplo, en el caso del indigno, en cuanto a que, mientras no recayó la sentencia, las enajenaciones que haya hecho al tercero de buena fe son válidas. Asimismo, las leyes de 1916, relativas a la acción de petición de herencia de hijos natu­ rales (Nos. 5.391 y 5.547), con su doble lectura y su morfología muy particular, también está permitiendo que el que contrata cuando se

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inscribió, es decir, cuando desconoce la in­ scripción registrai, se puede ver amparado en su prelación. La escribana Cambiasso habla del "asilo registrai", término que me gustó mucho, aunque es una expresión que debe re­ cibirse con gran cuidado.

En aquella oportunidad decíamos que en virtud del principio de que no se puede trans­ ferir más de lo que se tiene, a lo que se suma los inconvenientes del tranco jurídico cuando la procedencia es sucesoria y ha transcurrido el plazo de la usucapión ordinaria o extraordi­ naria, según las diversas opiniones, cualquier alteración de la economía de nuestro Código Civil debe ser necesariamente balanceada y muy seriamente estudiada a fin de no alterar la coherencia y la armonía del texto legal, ni introducir, a pretexto de razones de equidad innegables, subterfugios para el fraude de esa misma buena fe y que, en definitiva, para amparar a unos pocos, se torne dudosa la si­ tuación de todos.

De aplicarse estos criterios tendría que ir semanalmente a pedir certificado al Registro de Traslaciones de Dominio para ver si no me sacaron la propiedad por alguna regla de la apariencia o por alguna otra forma da "imagi­ nería" judicial que se pueda llegar a descu­ brir.

No puedo aceptar que un principio cardi­ nal del Código Civil se pueda destruir basán­ dose en unas reglas -muy sabias- de excep­ ción. Aclaro que acompaño esas normas no sólo porque están en el Código, lo que para mí ya alcanza, sino porque son sabias.

Siempre les digo a mis amigos que yo nun­ ca fui positivista en derecho; por convicción religiosa y por formación filosófica soy ius na­ turalista, creo en el derecho natural, pero me he convertido en más positivista que Compte. Frente a esta forma judicial de actuar, no puedo menos que defender la ley en su texto y rigor literal, porque es lo único que nos va quedando. El último valor que le queda al de­ recho es la seguridad, pero resulta que ahora tampoco lo tenemos desde el momento en que la suma nunca nos da el mismo resultado. In­ clusive cada vez los resultados son más disí­ miles, porque antes se optaba entre dos o tres, pero ahora es todo el espectro de los números. Estamos ante una creciente crisis de lo jurídi­ co, ante una creciente crisis de la ortodoxia en el manejo de la ley. ¿Acaso no es de por sí claro el artículo 17 del Código Civil? Yo a la

ley no le puedo dar la lectura que quiera, y tengo que verla con una pretensión objetiva de verdad.

Insisto en este término: la norma tiene una pretensión objetiva de verdad, más allá de lo que yo quiero y de mis deseos, legítimos, por supuesto. No obstante, el problema que en­ frenta a la justicia o a la equidad con la legali­ dad, fue planteado hace milenios y resuelto en favor de la legalidad formal.

Es decir, no hay duda de que la aplicación de la ley -y por algo a la justicia la pintan con los ojos vendados- tiene que ser idéntica para todos. La justicia se tiene que aplicar ciega­ mente y es preferible la ceguera legal a cual­ quier otra cosa que se quiera hacer para resol­ ver el problema.

Por supuesto, estoy hablando en forma abstracta, pero debemos convenir en que la ley se hizo para tener una aplicación general y no podemos desmenuzarla para que tenga otra lectura. En esto está en juego la propie­ dad misma. Insisto en esto porque bajo la apa­ riencia de una justicia o de una más o menos dudosa idea de equidad, está en juego la crisis misma de lo jurídico y, sobre todo, del derecho de propiedad.

Recientemente se dictaron dos sentencias convergentes en un punto, que nos merecen serias discrepancias. A través de una senten­ cia muy fundada y muy seria, pero que la estimo sin embargo, en este terrero equivoca­ da, el magistrado resolvió que la partición ya no tiene más efecto retroactivo, por lo que el artículo 1151 del Código Civil dejó de existir. En verdad, según la sentencia, el art. 1151 ya había fallecido en 1946 y no nos habíamos dado cuenta.

El problema es muy simple y se plantea diariamente. Una mujer y su hijo son univer­ sales herederos. Pasan años antes de hacer la partición, y en 1980 al hijo le traban un em­ bargo sobre un bien inmueble, cuando lo tenía en indivisión con la madre. En 1986 la madre y el hijo parten y le adjudican a la madre ese inmueble. Por supuesto, el acreedor tiene una acción de acuerdo con el artículo 1149, en que establece que el acreedor hereditario se puede oponer a la partición. Asimismo, el artículo 1151 establece el efecto declarativo de la par­ tición. No obstante, el magistrado en una sen­ tencia que, repito, es fundada, toma el artícu­ lo 12 de la ley de Registros y concluye en que

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como la inscripción de la partición es de 1986 -por supuesto, no podían inscribir lo que no se había hecho-, desde ese momento es oponible a los terceros. Entonces, la situación se plan­ tea de la siguiente manera: está en vías de ejecución del indicado bien, y la madre sale al encuentro del ejecutante con una tercería ex- cluyente de dominio. El ejecutante se defiende sosteniendo que había inscripto el embargo antes de que se inscribiera la partición, lo que es indudable que es así. ¿Y qué ocurre con esto? ¿La partición perdió efecto retroactivo frente a los terceros porque está dentro de los instrumentos inscribibles que refiere el ar­ tículo 3a, numeral 1* de la ley 10.793 de 25/9/46 de "Registros Públicos", y por consi­ guiente, sé le aplica el artículo 12 ine. l9, que lo hace oponible sólo desde el momento en que se inscribe? Con esto le borraríamos, frente a los terceros, el efecto declarativo, y frente a las partes, un efecto declarativo interpartes es algo que, prácticamente, no tiene sentido.

Pues bien, en dos instancias se resolvió desconocer el artículo 1151 por vía del artícu­ lo 12 de la ley de Registros. O sea que casi medio siglo después, se descubre que el men­ cionado artículo tenía ese efecto aniquilante, cosa que no se había apreciado hasta enton­ ces.

He conversado mucho sobre este tema, y necesariamente debo concluir que no todas las inscripciones que van, concretamente, al Re­ gistro de Traslaciones de Dominio, tienen efi­ cacia de oponibilidad frente a terceros. Está también lo que se llama la inscripción noticia. Yo debo entender que la partición es una noti­ cia de que se partió, que cesó la indivisión, pero no puedo decir que la partición entre los otorgantes va a tener efecto desde el comienzo de la indivisión, pero no frente al tercero, por­ que la inscripción necesariamente va a ser posterior a la partición. El efecto declarativo genera] que da el artículo 1151 no lo puedo aniquilar trayendo a colación el artículo 12 de la ley de Registros. Inclusive he tratado de rastrear algunos antecedentes de esa ley, y no he encontrado nada que me ilumine en cuanto a que existiera la aspiración de darle ese efec­ to a la inscripción de la partición.

Las sentencias son serias, pero el punto en donde falla su razonamiento es en cuanto a darle al artículo 12 una posibilidad aniquilan­ te sobre la retroactividad de la partición, cosa que entendemos que no tiene. Esas sentencias fueron publicadas, además, en el Tomo corres­

pondiente a julio-diciembre de 1989 de la Re­ vista de la Asociación de Escribanos, páginas 377 a 384. Allí constan las dos sentencias en primera y en segunda instancia y tienen una excelente nota de los escribanos Molla y Cam- biasso sobre el efecto de la partición. Precisa­ mente, la escribana Cambiasso sostiene que: "En el caso, se omitió el proceso de recompo­ ner el patrimonio mediante acciones integra- tivas".

Creo que el tema da para muchísima dis­ cusión. Yo entiendo que el fraude -no el pau- liano, sino el fraude en sentido genérico- es un mecanismo de impugnación de una parti­ ción, pues todo lo corrompe. Por eso tampoco creo que la partición sea una forma de que­ darse al abrigo de cualquier accionamiento.

Esta inscripción noticia de la partición debe aludir a todos aquellos negocios, actos o hechos jurídicos inscribibles que la ley de fon­ do -la única que debe alterar su operatividad- le da un efecto declarativo. Cuando se declara a "A" como heredero, se lo hace en atención a determinados elementos que hay y que en principio son correctos: hay una fiscalización en el Registro de Testamentos, se adjuntan al­ gunas partidas, y normalmente a quien se de­ clara heredero es heredero. Pero esa inscrip­ ción que va al Registro, como la inscripción de la partición, recoge una providencia judicial modificable, y acá es donde va a entrar el Có­ digo General del Proceso. De modo entonces que no puede tener más eficacia que la misma providencia de la cual emerge.

Obviamente, no pretendemos tener la ver­ dad revelada. Reconocemos que estamos ante un problema muy vasto y que tiene muchas puntas. Creemos, inclusive, que quizás el tema deba ser tratado a nivel de Taller, con mayor severidad, escuchando todas las opinio­ nes. Pensamos que algún día debemos sentar­ nos a resolver serenamente y de una vez por todas el problema del heredero aparente. To­ dos sabemos que es un problema real y que se ocasionan situaciones de injusticia; pero tam­ bién creo que no somos quiénes para derogar la ley so pretexto de que estamos ante una injusticia.

El problema del conflicto entre la legalidad y la justicia fue resuelto hace milenios. Una sentencia que consideremos justa en el caso singular de que se trate, pero divorciada de la ley, podrá ser equitativa y "justa" para ese caso concreto, pero contiene una dosis impre-

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sionante de injusticia en su seno porque deja librado la valoración de lo que es bueno y malo en cada caso, a criterios subjetivos y mu­ dables, mientras que la ley tiene una objetivi­ dad uniforme. Entre los dos riesgos prefiero el de la inmutabilidad de la ley.

Cuando uno lee, por ejemplo, el viejo Códi­ go Penal de 1889, que decía que tal delito se castigará con 22 a 24 años de penitenciaría, tal otro con 6 a 7 años de penitenciaría, etcé­ tera, se da cuenta de que al juez lo dejaban moverse dentro de límites muy estrechos. Es decir, había una cierta continencia en cuanto a la discrecionalidad judicial.

Más por imitación que por otra cosa, acá se han impuesto otros criterios y vamos hacia una libre elaboración, lo que es peligroso. Por eso me parece que esto nos importa a todos.

Finalmente, voy a hacer referencia al ar­ tículo 405 del Código General del Proceso.

Como sabemos, este Código ha incursiona- do más de lo que sería de desear en materia civil, hasta el extremo de crear figuras jurídi­ cas que no sabemos qué quisieron ser, o en todo caso situaciones en sede de incapacidad que parecerían ser una inhabilitación -aun­ que no tienen ese nombre-, con un individuo al que se le levanta la interdicción pero puede quedar de por vida sometido a administración judicial sin que haya registro previsto para eso. Eso ha creado dificultades ingentes en la Comisión de Actualización del Código Civil, que de alguna manera hemos tratado de re­ solver.

El artículo 405 está ubicado en materia de proceso voluntario y dice lo siguiente: Salvo disposición legal en contrario, las providen­ cias de jurisdicción voluntaria pueden ser siempre revisadas en el mismo o en otro proce­ so de igual índole, sin perjuicio de los dere­ chos adquiridos por terceros de buena fe.

El problema radica en saber si este giro, sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros de buena fe tiene la beligerancia de aniquilar el principio de legitimidad en la trasmisión de la propiedad. Creo que no, por­ que simplemente, no hubo ningún derecho adquirido por un tercero, sino la apariencia de una adquisición. No me cabe la menor duda de que si le pregunto a los redactores del Có­ digo General del Proceso, es probable, me van a decir que al redactar ese adminículo legisla­

tivo estaban pensando en el heredero aparen­ te, pero lo cierto es que no lo dice la ley. Ellos no aniquilaron con exposiciones en Comisión el artículo 489 del Código Civil ni el 1039. El que adquiere un derecho, si lo adquirió, está protegido, pero no el que no lo adquirió. Del no dueño no se adquiere nada, y por más que algunas sentencias lo legitimen, sigue siendo nada. De la misma manera, por más que los comentaristas también los comenten, igual si­ gue siendo nada.

Recuerdo aquel famoso verso de Lugones que publicaba un semanario de triste historia llamado "La Escoba" y que era lo único bueno que tenía, que decía así: "La basura que se barre, no deja de ser basura, y aunque por los aires suba, basura será en el aire". El error que se repite, no deja de ser error, y por más que lo inscribamos, por más que lo escriture­ mos, por más incienso que le quememos, sigue siendo error. Es decir: sólo la ley me puede transformar el principio de legitimidad en la adquisición del dominio, y no lo puedo inducir por un giro, por un "sin perjuicio de los dere­ chos adquiridos", cuando en realidad el punto a determinar es si se adquirió o no el derecho. Si se adquirió realmente, el tercero de buena fe está amparado, pero si no se adquirió, por más buena fe que tenga el tercero no adquirió nada, ya que el Código de fondo me dice que la buena fe no me pone al abrigo de la reivin­ dicación, entonces entiendo que ahí no hubo ningún derecho adquirido. Por ello, el punto queda donde estaba, de donde nunca salió; si no hubo ningún derecho adquirido, el tercero de buena fe no tenía nada que adquirir, en este caso.

En cuanto al trabajo del colega Prof. Blen- gio, si bien está muy bien fundado y su exce­ lente desarrollo desborda el alcance de esta conferencia, señalo que no comparto sus con­ clusiones. Plantea, entre otras cosas, si se puede hablar de que hayan terceros de buena fe desde el punto de vista general y si el con­ cepto de buena fe es uniforme para todos los derechos, o si hay una buena fe para actuar con el heredero aparente. De acuerdo con este trabajo, parecería ser que habría una buena fe específica para trabajar con el heredero aparente. Yo creo que no es así.

En Francia la jurisprudencia ha entendido que para que pueda ampararse al tercero de buena fe tiene que ser el error común invenci­ ble. Es mucho más grave y exigente que la simple buena fe, que es un estado de creencia

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o de ignorancia. Los jueces franceses recla­ man un error común invencible e insisten en que sea imposible de vislumbrarlo por ningún lado.

Estos son matices que podremos discutir en un Taller para ver cómo arreglamos el pro­ blema del heredero aparente; pero lo que sos­ tengo en este momento es que el artículo 405 del Código General del Proceso no cambió la cosa porque no hubo ningún derecho adquiri­ do por el tercero. Si hubo un derecho adquiri­ do por un tercero de buena fe, ahí está, pero no puedo esperar que la ley procesal me ven­ ga a decir si se adquirió o no se adquirió nada menos que el derecho de propiedad. El Código General del Proceso no cambió la situación del heredero aparente: el problema sigue don­ de estuvo siempre, y sólo el legislador lo pue­ de resolver expresamente diciendo que el principio del artículo 1039 y del 489 -soportes sobre los que se sostiene la teoría de la propie­ dad en el derecho uruguayo y de la profesión, en suma- deben ser excepcionados en ciertos casos y entonces vamos a ver cómo es la situa­ ción.

El asilo registrai, que no excluyo como so­ lución posible, no es hoy, a la luz de la ley de 1946, una disposición que me permita aniqui­ lar al Código Civil, como tampoco lo es el giro Jsin perjuicio" que se observa en el artículo 405 del Código General del Proceso.

Esa es la opinión de quien les habla. El tema del heredero aparente, lamentablemen­ te, sigue estando en pie, donde siempre estu­ vo, requiriendo una intervención del legisla­ dor, que debe ser estimulada y emanar de la preocupación de este gremio, que es el que más lo sufre y el que más lo vive, para darle diafanidad a los textos y permitir que la equi­ dad tenga cabida en él, sin buscar soluciones para cada caso concreto, impregnadas de una potencial injusticia desde el momento en que nos sumen a todos en la inseguridad.

Muchas gracias.

ESCRIBANA SUSANA CAMBIASSO.- Quiero explicar un poco mi posición, porque tuve intervención, justamente, en una situa­ ción que me plantearon de heredero aparente. Como mi especialidad es en el derecho regis­ tra!, situé el asunto en ese ámbito.

Toda comprensión ocurre siempre sobre la base de lo previo, de lo presabido, de lo prein-

vestigado. Por consiguiente, antes de lanzar­ me a una innovación, a un descubrimiento o a una revelación, siempre parto de lo que otros han estudiado, como por ejemplo, del Profesor Arezo Píriz, y antes, inclusive, de De los Re­ yes Pena que había querido solucionar el pro­ blema del heredero aparente, no sabía cómo hacerlo, y entonces introdujo una disposición en un proyecto que había hecho de Registro de Testamentos. Eso ocurrió en la década de los treinta.

Después Pascual Quagliata, sin apartarse de la fórmula civil, decía que era un problema que tenía que solucionar el notariado, sobre todo porque lo veía desde el punto de vista de la acción reivindicatoría que se inscribía con posterioridad a la adquisición de un tercero de buena fe.

Puede ocurrir que al estudiar los títulos nos encontremos con una sucesión, sigamos adelante, hagamos el título para el futuro comprador, cuando él nos pregunte si todo está bien le respondamos que sí -porque saqué todos los certificados, estudié todos los títulos y está todo bien-, pero un día va a vender, el que actúa en esa otra enajenación saca el cer­ tificado y se encuentra con que hay una de­ manda de reivindicación inscripta con poste­ rioridad a su adquisición. Entonces, ¿qué hace?

El notariado nunca tuvo solución para eso, y eso es lo que se preguntaban De los Reyes Pena y Quagliata así como el Profesor Arezo Píriz en su libro y también lo que me pregun­ taba yo cuando escribía sobre petición de he­ rencia y no llegaba a ninguna solución. Hasta que un día me presentaron un caso concreto, y entonces, frente a la tremenda injusticia empecé a leer la ley registrai, y encontré una solución para integrar una disposición del Código Civil -el artículo 685- que establecía que la enajenación de la cosa embargada o reivindicada era nula -aunque después, de su contexto, se deducía que era inoponible- y no traía solución para la enajenación de la cosa cuando estaba libre en ese momento, y poste­ riormente se le inscribía la acción reivindica­ toría. Ahí fue cuando apelé a los artículos 12 y 32 de la ley de 1946, que ordenan la inscrip­ ción de la acción reivindicatoría. El artículo 12 trae el concepto de que lo no inscripto, y que debe ser inscripto de acuerdo con la ley, no será oponible a los terceros.

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Yo no perfeccionaba el derecho, no legiti­ maba a ese heredero aparente con mi argu­ mento; simplemente, ̂ se "pajarito" al que alu­ dió el Esc. Árezo Píriz, que no podía salir, tampoco nadie podía venir de afuera a cazar­ lo. Se quedaba en la jaula, pero el que estaba afuera no lo cazaba tampoco. Y de ahí para adelante empezaba a correr la prescripción. Ese fue el único argumento que encontré.

Bardallo, por su parte, se remontó a las Leyes de Partidas y a todas las excepciones del Código Civil: la del ausente, la del indig­ no, la del mandatario, etcétera. No es que haya enumerado las excepciones para sacar una regla de ellas. No; lo que él sustrajo de todas esas excepciones, fue el fundamento para encontrar la ley análoga que le permitie­ ra resolver la situación del adquirente de bue­ na fe, o sea, el fundamento análogo, que eso está permitido por el Código Civil.

La crítica que le hago a los civilistas es que el heredero aparente es una situación que va más allá del derecho civil. Hay que remontar la visión hermenéutica del heredero aparente y ampliarla, confraternizaría en derecho civil, en derecho registrai y en derecho procesal. Nos tenemos que sentar y configurar una so­ lución para ese heredero aparente. De lo con­ trario, el notariado no va a poder actuar más con títulos que, dentro de los treinta años, tengan una sucesión.

Yo siempre he recomendado que se hagan reinscripciones e inscripciones de los últimos treinta años; pero con esto tampoco se salva completamente la situación.

Luego del informe que produje, estudié de­ tenidamente el Código General del Proceso y me encuentro con el artículo 405, que parece­ ría dar una solución al problema, aunque re­ conozco que es simplista. Dice: sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros de buena fe.

Creo que los codificadores quisieron solu­ cionar el problema del heredero aparente, y lo creo porque cuando llevan el proyecto a la Comisión de Constitución y Legislación del Senado, el Presidente de la Comisión les pre­ gunta qué quisieron poner, cuál es la hipóte­ sis, y el doctor Torello explica lo siguiente:

"Supongamos que se dicta el auto de declara- toria de heredero, es decir, se hace el certifi. cado de resultancia de autos donde se declara que SA' y *B' son herederos. Luego aparece otra persona que inicia la acción de petición de herencia. El certificado de resultancia de autos no hace cosa juzgada y por lo tanto siempre puede ser revisado. No obstante, quien compre en función de ese certificado de resultancia de autos lo hace de buena fe. De otra manera la trasmisión inmobiliaria en caso sucesorio se vería totalmente imposible".

Por lo tanto, considero que ellos quisieron resolver este problema, pero de un modo de­ masiado simple. Entiendo que ahí tendríamos que darle una solución, como sucedió con el Código argentino, como la da el Código italia­ no con las acciones inscriptas con posteriori­ dad, que unas son de presunción absoluta y otras no; pero tenemos que darle una solución al heredero aparente.

ESCRIBANO AREZO PIRIZ.- Coincidimos con el planteo: se quiso solucionar pero no se lo logró concretamente. Además, suponer la buena fe sólo porque hay declaratoria de here­ deros con inscripción o no, es negar la buena fe subjetiva. Si se sabe que un hermano quiso "soplarle" la herencia a otro hermano, por más que inscriba, el hermano declarado judi­ cialmente nunca va a ser de buena fe. Y se­ gún lo dicho por la escribana Cambiasso alu­ diendo a la Comisión del Senado, parecería que la existencia de la declaratoria de herede­ ros que no se inscribió, habilita al tercero a alcanzar el rango de tercero de buena fe. No alcanza con la declaratoria con o sin inscrip­ ción; habría que ir, en una futura reforma le­ gislativa, a una buena fe integral.

En fin, el tema es apasionante y tiene mu­ chas connotaciones graves.

ESCRIBANA TERRA COREO.- Creo que este tema amerita que sea objeto de un Taller. De pronto, de mucho hablar sobre el tema puede salir una propuesta de solución favora­ ble y puede impulsarse un proyecto de ley. Sabemos que la Asociación de Escribanos a veces ha sido oída en el Parlamento, y enton­ ces puede tomar la iniciativa para que se tra­ te el problema del heredero aparente.