es este el las ysistemabibliotecario.scjn.gob.mx/sisbib/po2008/53954/53954_5.pdfasunto, y esta es...

asunto, y esta es una duda que nuiica se disipa completamente (a).

S XLI1.-B. Ir~terpretacion de laofuentes consi&radao en su conjunto. (Antinomia.)

Hasta aqui he hablado de la interpretacion de las leyes consideradas aisladamente; pero no es este @ b i e o punto de vista bajo el cual pueden olrec&rsenos, sino que, por el contrario, hemos destener en cuenta qu? la reunion de las fuentes@ 17-21) constituye una vasta unidad destinada B regular todos los hechos que se veriAcan en el dominio del derecho. Considerados bajo este otro respecto deben oiiwernos el do- blo carbcter de unidad y de universalidad, y para percibir este doble carácter no basta estudiarlas de una manera aislada; es preciso abrazar la generalidad de las fuentes. En este punto, como en otro semejante, comenzar6 por caminar el derecho en el estado normal, y despues indicaré los medios que tenemos á nuestro alcance para correjir sus derectos.

Debemos comenzar por sistematizar en nuestro esplritu el conjunto total de las fuentes; procedimiento igual B aquel en cuya virtud reconstruimos separadamente las relaciones de dere'cho y las instituciones (5 4, S), s610 que se mueve en una mas ámplia esfera. El motivo fundamental de la ley, que hemos consultado ya para la interpretacion aislada, toma por este medio cuevo vigor 6 importancia, y la f ~ e ~ 0PgániCa de Ia ciencia (S 14) obra en toda su extension. El conjunto de las fuentes, y en particular el que llamamos el cuerpo del derecho de Justiniano, puede ser considerado bajo este aspec- to como una sola ley, & la cual son, hasta cierto punto, apu- cables las reglas dadas para la interpretacion de las leyes aisladas. ~l paraleIismo de los textos tiene aqui un especial inter&, pero la variedad y la extension de las fuentes hacen ,este paralelismo de dificil comprension (b).

(a) Uühlenbruch, archiv. f. civil Praxis, 11, P. 427. fh) La glosa proporciona una excelente base &la compilacion de 10s

teaos pzralelos. Esara 10% primeros estudios las notas de J. Godofre- do, que en este punto no son mis que extracto de la slosa, tienen gran utilidad.

- 180 - -m defectos de dicho conjunto, comparados con los defec- de las leyes particulares ($35), se refleren & dos caracteres

esenciales: la unidad y la universalidad; y allí donde falta usa d otra tenemos una contradiccion que resolver 5 una laguna que llenar; sin embargo, bien considerado, ambas con- didones constituyen una sola y anica base, & saber: la unidad, que es lo que se trata de restablecer, ora positivamente lle- nando 1 s lagunas, ora negativamente resolviendo las contradicciones. Las contradicciones que presentan las ffientes en sus di-

versas partes tienen gran analogía con l a expresion indeterminada de una ley particular @ 35,36). Uno y otro defecto se prueban 16gicamente y deben ser newsariamente rectiflcadw, no por via de argumentacion ldgica, sino hist5riiricamente.

Ante todo debe tratarse de conciliar los textos, mostrando que la contrad ccion solo tiene una apariencia de restidad; pero si aquellos son efectivamente inconciliables, se debe recurrir B las reglas simientes: Ls contradiccion puede existir entre las diversas fuentes

cuyo conjunto forma el derecho comun (S 17,20), 6 bien entre este conjunto y las fuentes que m& tarde pueden anadir- se (S 21). Lss partes constitutivas de1 derecho comun en Alemania

son las leyes de Justiniano, el derecho canbnico, las leyes imperiales y el derecho Consuetudinario ~icntlficamente @S@-

blecido, es decir, la jurisprudencia de 10s tribunales. Si euistB en el seno del derecho comun una contradiccioii insoluble, principio es que la fuente mas moderria se sobrepone a la masantigua; pues como Semejante contradiccion se refiere& desenvolvimiento progresivo del derecho, toda regla nueva lleva consigo la anulacion de la antigua. Mas como hemos de aplicar el derecho actual, reglas vivas y no reglas muerfas son las que hemos de seguir (a), de donde so desprende Una

(a) Este genero de contradiccion nada tiene de defectu030, de la mismamanera que si se considera la antigua ley como p i e intk @'ante de l&s kentes (y necesariamente abolida), el derecho en vigor tampoco tieno ningun vicio. EI establecimiento mejante contradicoion no implica critica alguna del derecho, nie8'?' 41ue la idea de la ceu9ul.a es inseparable de una luy defw tuosa (S 35-37).

- 182 - restficcion natural al principio que acaba de exponerse.Y, en efecto, cuando al lado de la antigua regla existia una excepcion, esta, lejos de ser abolida por la antigua regla, continiia subsistiendo al lado de la regla nueva, menos que no haya sido especialmente abolida (a).

El principio general se aplica de la manera siguiente: Is jurisprudencia verdadera de los tribunales, como modificacion masreciente de las fuentes antiguas, se coloca ea prlmes lugar, despues vienen las leyes imperiales, despues el derecho can6nico, y, por último, el derecho romano. De todos modos solamente exije una expücacion jusü8eativa el l~mr asignado B lo$ iiltimos.

La cuestion de saber si respecto $las materias del d e cho privado debe sobreponerse el derecho canónico 81 d e cho romano, ha sido debatida largo tiempo. Desde luego tts evidenk? que debe tratarse ante todo de conciliisrloc; P W cuando la conciliacion es imposible, por ejemplo, en el Caso en que el derecho canónico derogue expresamente el d e m cho romano, varios autores modernos establecen la si- Giliente doctrina: ambos derechos, dicen, solo tienen 8utOri- dad entre nosotros en virtud de su recepcion, Y como dala. de la mismaepoca, son en realidad dos demhos c m - tempor&neos dwigual poder, y, por consiguiente, cada conflicto exije la intervencion especial de la jurisprudencfa @).

(a) L. 80. de R. J. (L. 17): UIU toto. jure generi per speeiem deroga- b, et illqd potissimum habetur qwd ad speeiem directwl %t.> L. 4% de Penis (XWIII, 19): .... @m ambigitur, in cretaro in0mni jm Siem generi derogare.> He citado ya al texto de esta ley, 1) 37,. nota 4. El eximen deia ley nueva 8.3 e l único elemento para d a d i r a! ia abo- licion se extiende tambien & las ercepcionas. Salo deben ~ o n s I d e w ~ e e o r n o ' i i m i t a ~ i ~ ~ de las reglas generales las disposicjones que ten,- Un carácter excepcional y no las disposiciones e~peclales que se de=:- V u i del antiguo derecho por via de consecuencia. VkSe ThtbaUtr . "1st. Abhandlungen, ndm. 7, donde se encuentra exPue$to Prin- cipio. (6) Hübner, ~ : r i c b t i ~ e m ~ e n und Zusütze Ha~fner, Pá8J- ik22-

Múhlenbrach, 1,701 se encuentran conceptos mas exactos en Nhmer, Jus eccl., prqt. L. 1, tlt. 2, S 70-73, que t r a e de la cnestion muy larga- mento, snnque sin llegar s un resultado de todo puntoclaro, Cf. Hofk- ker, 1, 3 53.

- 18'3 - En las materias del derecho privado, el derecho canónico,

y especialmente las decretales, que es donde el conflicto se muestra mas 8 menudo con relacion al derecho romano, tiene el carácter de las Novelas. En esta relacion se adoptaron los dos derechos en Bolonia, y aunque las decretales apare- deron primero separadamente, despues fueron reunidas en recopilaciones tales como hoy las poseembs, de modo que, aceptados los dos derechos, fas decretales fueron en realidad leyes derogadoras. Es verdad que el derecho canónico estaba ya completo cuando Alemania lo adoptó conjuntamente con el derecho romano; pero esta adopcion se veriflc6 con el mismo sentido que en Bolonia, as1 como no admitimos otras hientes del derecho romano que las reconocidas por esta es- cuela (S 17). La asimilacion completa podria dar lugar 8. dudas si el derecho ean6nic0, recibido como ley en Italia, no lo hubiese sido tambien en Alemania; pero, en el tiempo en que se adoptb, la Santa Sede y sus leyes eran tan respetad= en Alemania como en Italia, de modo que aceptar el derecha can6nico y su supremacfa no era someterse'& la autoridad d+ Bolonia, sino ser consecuente con los principios que entonces rejian.

De todo lo dicho resulta que, respecto & las materias de derecho privado, el derecho canónico tiene preferencia sobre el romano. Esta doctrina tiene, sin embargo, su eXCt?pciOn cuando existe jurisprudencia especial sobre un punto determinado, y tambien en los paises protestantes, cuando una disposicion del derecho canónico privado está en contradic- CiOn con las doctrinas de la Iglesia protestante. La superioridad reconocida d las leyes imperiales sobre el derecho canó- niC0 puede producir el mismo efecto; esto es, una excepcion del mismo genero, cuandolas leyes imperiales condenan una regla particular del derecho canbnico, y restablecen la regla del derecho romano (a).

(a) ASi, Por e.iemplo, la materia do intereses en donde se ba n ~ i d o generalmente qiielas leyes imperiales hahian abolido iapwhibi- cien absoluta pronunciada por el dereclio canónico, han restablecido la legitimida* de los inlereses conforme al derecho romano. Pero las cuestiones de detalle son'muy debatidas.

II XLII1.-Interpretacion de las puentes del derecho conricie- rudas en su conjunto (antinomia.)-C~ntinuacion.

La contradic$ion entre tos textos mismos de la legislacion de Justiniano tiene m&s importancia y presenta m& di- ficultrides. Dichas antinomias son muy numerosas y han dado lugar las m&s diversas opiniones de los autores modernos (a).

Ante todo es necesario distinguir las Noveias da las otras tres partes del cuerpo de1 derecho. Las Novelas eran leyes aisladas que tenian por objeto la reforma del derecho en su desenvolvimiento progresivo, y el legislador no las ha reuni- do nunca en un solo cuerpo. Asl, en caso de cantradicciqn. cada Novela debe prevalecer sobre la Instituta, el Dige!sto, el C6digo y aun sobre las Novelas anteriores (b).

El reconocimienb de una antinomia es aquf asunto menos delicado, y la tentatrva de una conciliacion menos necesaria que p a n las otras fuentes, pues el objeto de las Novelas era precisamente 1s niodiflcacion del derecho. La circunstancia de haberse adoptado las Novelas simultsneamente con las otras partes del cuerpo del derecho, pudiers inducir A creer que se 11a borrado la diferencia de fechas, y anulado, por tanto, la preferencia que le hemos reconocido; (c) pero debe

(G) Sobre este punb se encuentran notables i d d s en Thibaut, Civi- list. Abhandi., núm. 6, y en Lühr. Justinians Compitation (Gmlman und Lohr Xagazin, vol. DI, núm. 7.)-Una lista muy extensa de los autoras que tratan de ello P ~ & Q verse en Baubold, 1nst. jar. Rom. hist. dogm., @d. i8%, § 300. (6) Para este objeto es muy útil, y en la prktica indispensable, el

cuadro cronol6gico 8ado por Biener (Gwicbte der Novellen. Anhan~, N. 4.) Y si se objeta que los glosadores no han conocido este cuadro, debe conte4iarse que ellos han admitido el principio, ai bien lo han aplicado en la medida de sus conocimientos sin que tampoco hayan es- tsbiecido uqi falsa cronologla; as1 es que en este punto, como respecto it la critica del texto ([i 17, 38). no han puesto obst8culo ¿ti pmgreso.

(c) Hübner, Berichtigungen und Ziislitze 211 HBpfner, pbgs. Gi4, Se toma un trabajo inútil para evitar esta objeccion, Y conciuye por aceptar el principio que ya he sentado: pero 10 acepta sin darle importancia, y como un punto de vista onteram ente falso.

- 184 - tenefse ea cuents. que la adopcion se ha verificado con el mismo =tido que les dió Justiniano al promulgarlas; de modo nue al m p b r la herenoia de Sus leyes, hemos reconocido el gp&o de autoridad que 61 les habia asignado; y puesto que las Novelas habian abolido las disposiciones contrarias del derecho anterior, el hecho de haberse adoptado al qismo tiempo que este derecho en nada influye respecto B sa autoridad.

En cuanto B las otras tres partes del derecho justinianeo, es conveniente determinar el punto de vista histbrico general bajo el que deben considerarse, con el fln de establecer 1 s reglas aplicabLes B los diferentes casos de antinomia.

Justiniano mismo considera sus compilaciones como una vasta unidad, como un verdadero cuerpo de legislacion exclusiva y completa en donde se tratan las materias del derecho (a). Estefln debia conseguirse mediante la eleccion entre una inmensidad de materiales, con la circunstancia de que, verificada la eleccion, cada fragmento, aun conservando la seííai de su origen, debia figurar solamente como parte integrante de una obra completamente nueva.

En el reciente cuerpo del derecho, el Digesto era la parte principal, la iinica que tenia sentido por sl misma y era casi Suacienk para la pr4ctica: al Digesto se referia lo restan- te de la compilacion, como partes accesorias, como m- tractos 6 complementos; y, sin embargo, nada hay que es- tablezca ia superioridad de los.textos del Digesto sobre 10s de la6 otras dos colecciones.

Las Instituciqnes suelen considerarse unas veces en primera une&, como obra del mismo Justiniano, otras veces en último luwr, como simple extracto del Drgesto; pero una 9

(a) Const omnem, S 7. Const. Summa, (i 3, L. 2, S. i2, 23, C. de Tet. J. enuci. (1, i7.)-Húfaland, Gei~t der R. R., (Espl~itu del D.' R.') 1% PQ8.143-45, les rehusa estecarácter á cRusa de los numerosos P&- eipi03 PUPamente cientiticos que contienen. pero esta critica solo se reaere á su origen y z i su forma, pues su autoridad legislativa esta sobradamente justificada en los textos citados para que pueda ponerse en duda, Y esto es precisamente de lo que se trata. ciertamente Be Pueda decirse que muchos textos no son leyes, sino materiales hisM-

Volveré i trata? pronto de esta materia.

- 185 - otra opinion constituyen un error verdadero. No vamos 8 ocuparnos de su caracter de manual pani la cnseilanzs: consideradas solamente como part3 integrante de la leglslaeion, las Instituciones son una constitucion de Justiniano (a), ni superior ni inferior al Digesto ni a1 Cbdigo. N& adelante hablar& de algunos detalles acerca de los conflictos que entre sí pueden producirse.

Se ha pretendido algunas veces, con aparente razon, que el C6digo de que hoy nos servimos debe tener el mismo gé- nero de suprzmacfa que las Novelas, y, en csso de antinomia, ser preferido las Instituciones y al Digesto 8 causa'de serles posterior en un arlo. Pero este fundamento nos condu- ciria al siguiente resultado: la primera redaccion del C6digo que, por otra parte, casi en totalidad era muy semejante al que tenemos, apareci6 en 529; en 533 aparecieron las Institu- ciones y el Digesto, y por consiguiente, derogaron todos los textos del Cbdigo que les eran contradictorios: en 534 apare- ci6 la segunda edicion del C6dig0, la cual derogaba las InS- tituciones y el Digesto tambien en lo contradictorio, Y reha- bilitaba los textos condenados el afio precedente: ahora bien; &habr& quien suponga que haya querido sancionar Justiniano Semejante versatilidad del derecho? (b). Por lo dem&, 41 no podia pensar en todas estas derogaciones, puesto que no admitia contradiccion entre las tres recopilaciones, sino la m- monla m& perfecta. El. pequeno número de textos del nuevo C6digo en que, sin admitir.esta ridlcula versatilidad y sin ir contra el pensamionto de Justiniano, puede reconocerse una derogacion, lo forman las constituciones publicadas entre Is. Promulgacion del Digesto (.W de Diciembre del a80 533), y la P~Omulgacion del C6aigo (17 de Diciembre de 534), es decir, en menos de un a80 (e); y esta derogacion, que es indudable,

(a) Fforem. Inst, $6, L. 2, ii, c. de vet. j. enucl. (1,17.) (6) Este argumento se invoca con razon por Thibaiit, P. 83. (c) Relaud (Fasti, p. 710) cuenta once constituciones de este &e-

'0, y varias de eiias relativas & la Iglesia 6 al Estado no contradicen el Digesto, de manera que nos quedan solamente seis constitiiciones relativas al derecho privado que establezcan un cierecho nuevo, saber: L. 2 C. de jiir. propt. oal(11, 591, L. 29, C. de niipt. (Y , 4), L. 31, C. de tut. (VI, 23),.L. un. C. de cad. toil. (VI, 51), L. 15, C. de leg. her. (VI, 58). L. un. C. de lat. lib. toii. (VII, 6).

- 186 - se verifica en virtud de un principio fundamental que pmn- to desarrollarb, no & consecllencia de la promufgacion posterior de1 Código en que se encuentran.

Reasumiendo brevemente lo que precede, resulta que las tres recopilaciones de Justiniano forman un conjunto armb nlco, aunque publicadas con algunos intervalos de unas B otras, y que en cuanto & su interpretacion, podemos conside rarlas, sin temor de equivocarnos, como promulgadas simul- tbneamente (a). Ahora se trata de sacar de dicho principio iundamental las reglas para ia solucion de las antinomia que estas tres recopilaciones pueden presentar.

§ XLW.-Innlerpretacion de Ea8 fuentes del derecho, conside- mdaa en su conjunto. (Antinomia).--ContiuuaclOn.

La regla general m&s arriba expuesta (5 e)), sobre Ia con- cfiiacion de los 'textos reduciendo la antinomia B una contra- diccionaparente, recibe, en el punto que nos ocupa, nuevo valor y nueva importancia. Y en efecto, no formando 1 s tres recopilaciones m% que un todo, deben naturalmente exPm- sar un pensamiento uniforme, puesto que Justiniano afirma Positivamente que ellas no encierran ninguna antinomia, Y que allf donde creamos encontrar una, si la esaminamos atentamente (suótili animo), descubriremos ei lazo oculto que concilia los textos (b), advertencia grave y de gran trascen; denda, porque nos autoriza & emplear un metodo de cona- liacion artificial, pero nunca arbitrario, pues no deben inven- tarse distinCiones cuando los textos que interpretarnosno noS OfnXen traza alguna de ellas (e).

dos maneras puede verificarse la couciliacion: sistematica 6 históricamente, medios que son -igualmente legiti- mes, si bien no dibe cmplcarse el segundo, sino cuando el Primero es insuficiente para resolver la dificultad.

Se opera la conciliacion sistematiea asignando un objeto

(a) Lóhr, p. 201. (') L. 2% 8 15. L. 3.5 15. C. de vet. j. enucl. (1, f i ) . (c) L. 2, 8 15, cit. q... Sed est atiqljid novum inrentum re1 ocadte

positom, qU0d dissonantire querelam dissolvit, et aliam LiatUram in- d'xcit di~cordia flnes effugientem,>,

- 187 - especial d cadauno de los textos contradictorios y Rjando los limites de SLI aplicacion. En su virtud, podemos dividir el dominio de la regla en dos partes ia~ales, 6 blen tomar uno de los textos como regla y el otro como excepion. Tambien tiene lugar la conciliacion sistematica considerando los dos textos como dos partes de un todo destinadas B completarse mútuamente; as1 la generalidad aparente del uno se encuentra restrinjida y precisada por el otro (a). tos ejemplos que se ponen & continuacion e x c l a r e c e ~ la materia.

&fuchos textos admiten la usucapion cuando el qutj posee sin título cree tenerlo (b), y otros la rechazan en el mismo caso (e): para conciliar tales textos bastar& distinguir st el que posee sin titulo puede 6 no probar una causa legítima de error la usucapion esta permitida en el primer csso y pro&- hida en el segundo (d). De igual manera muchos textos decla- ran nula entre esposos la venta cuyo justo precio ha sido dis- minuido 6 exagerado (e), y otros no pronuncian Ianulidaddel acto sino cuando ha tenido por único objeto verificar una do- ilacion; ahora bien, la venta hecha independientemate de este fln es valida, salvo la deduccion de la parte de precio que deba considerarse corno donacion (fi.

Estas interpretaciones descansan en un principio verdadero, a saber: que una regla concebida en termino~~enepfll~s no implica ia imposibilidad de las excepciones sino cuando es.

previstas y expresamente incluidas. En los textos que e a - bo de citar los antiguos jurisconsultos nosindican este mt!b

(a) Así la ley 1, $5 C. de vet. j, enucl (1, 17), dice que sobre las materias Fcguladas por ei c6digo nada s~ encuentra en ei Digesto, a i s i

Vel propter divisionem, ve1 propter r+fione~, vol pwptePpl8- &rem i>&gimm boa ~0ntigerit.u Esto puede igualmente aplicarse ;i

solucion sistematia de &$ a~tinomiss.-Jnstiano mismo enla xov. 158 nos da un ejemplo de IR reunion sistemktia de los textos del Código.

(6) L. 3, L. 4, $ 2, pro su0 (Xt . 1, 10). (0) L. 27, de ?surp. (X L. 1, 3). 8 11, J. da usuo. (11. 6). fd) L. S i , oro emt. IX L. i y 4). L. 4, PM Les (X L. 1, E), t, 5, § 1, . .

pro suo ( x ~ . i , 10). '

(e) L. 38, docontr. emt. (X VIII. i), L. 17, pr. S. vefi.(XVI, 1). f L. 5. S 5. L. 32. S 25.28 do don. int. vip. (?ISIV, 1). Vdase . - .

aaelante, $5 i54' motas b y c.

- 188 - do. Tbngase en cuenta que no ha de olvidarse nunca el ca- m r especial de las reglas y de las f6rmulas cientlflcamente establecidas por los jurisconsultos ($ 14) Asf, por ejemplo, cuando resulta una antinomia entre,una de estas f6rmulas y una regla concreta, la iiltima debe siempre prevalecer. Tal es el mtltodo que emplea Africano (nota i), metodo cuya aplicacion resalta m& todavla en otros casos (apbndice V I 4 n. 8).

La wnciliacion hist6rica se veriflca tomando uno de 10s dos textos contradictorios como la regla verdadera y perma- nente de la legislacion y el otro como simple indicacion bis- @rica. Mas este mbtodose ha desacreditado por el modo gro- sero de ser entendido y puesto en pr&ctica por muchos. Para ellos el orden cronol6gico es la regla absoluta, y consideran que cada texto, ora sea de un emperador, ora de un juriseon- sulb, deroga los textos más antiguos. El procedimiento, f&ilY &modo, no est& justificado en manera alguna por el plan 6e- neral del cuerpo del derecho y es contrario al sentido que le di6 Justiniano, el cual dice expresamente, refiriéndose al Di- gesto, que cada texto debe ser considerado como obra Suya, como una ley imperial que de su autoridad emana (a).

La conciliacion histórica es perfectamente legitima cuando resulta VeI'OSlmilmente que un tevto se ha insertado con un fin hist6riw, en cuyo caso se prefiere el texto mas moderno, no 6 causa de su fecha, sino porque el antiguo texto no estaba destinado & una aplicacion inmediata (b). Su insercion Po- dia tener dos motivos, & saber: que los derechos adquiridos en fa epoca en que se promulgaba la recopilaciou se continuasen rijiendo por la antigua legislacion (e), 6 bien, y este motivo

(U) L. L 8 5, 4 L. 2, $10, 20, C. de vet. j. enucl. (1 17). La ley 1, S 6, cit., dice: ~Omnia enim merito nostra facimus;, los otros pasajes se e x ~ l i ~ a n del mismo modo. El primer objeto de estas disposiciones es, sin duda alguna, abolir la ley de Valent. UI (S 26), hasta entonces en rigor, de manera que un fragmento de Juliano incluido en el Digesto, tenga tanta autoridad como un fragmento de Ulpiano. Pero la regla e$ tan general que excluyeiguaimento todo predominio-de un texto mas moderno sobre otro mas antiguo,

Esb Punto se halia may bien tratado en G b r , p. 180, 189-1% (t) Para conseguir tal objeto no era necesario insertar en la re-

opilaclOn los antiguos textos que no debiau tener ya aplieaeion, Pues

- 199 - tiene mucho mayor interés para la interpretacion, que el derecho se reprodujese con el fln de hacer comprender mejor el derecho nuevo, y entonces se supone que el antiguo exto flgura en el Cbdigo como monumento histórico necesario para La inteligencia de la legislacion moderna.

Varias circunstancias vienen á confirmar esta suposieion. Las recopilaciones se componian de materiales his#ricos amontonados durante muchossiglos, y era necesario mostrar el desenvoIvimiento progresivo de las instituciones, cosa que holgaria si el legislador hubiese hecho una obraoriginal. Jun- to & cada fragmento se encuentra la indicacion detallada de su origen, y estas indicaciones, cuidadosamente conservadas, no pueden tener otro fln que el de facilitar la inteligencia del derecho nuevo por la mencion del antiguo, pues no se com- prenderian las innovaciones contenidas en una multitud de constituciones si no se conociese el antiguo derecho que modifican. Citare, por último, la redaccion de las Instituciones, de donde se habian excluido todas las materias que habian caido en desuso (a), y que, sin embargo, contienen exposicio- nes hisi6ricas (6) generalmente muy completas y detalla- das (e) , lo cual se explica de la siguiente manera: las instituciones abolidas, como por ejemplo, la mancipacion y la tor- ma rigurosa del matrimonio, debian ser desechadas; pero Se quiso recordar. al desenvolvimiento histórico de las que Se Conservaban, con el fln de que se comprendiesen mejor en SU forma definitiva. &Y por que este pensamiento tan natural Y tan claramente manifestado en las instituciones no ha de aplicarse al Digesto y al C6digo y á las relaciones de las tres parte~entre SI? Aceptada esta tan legítima idea, caen lpor su base

para conceerlos podia recurrirst B las constituciones y las obras de 10s jurisconsultos que subsistian Siempre; p r o de hecho Justin-0 mismo nos ensena que algunas veces se insertan con esta lntencion; Xov. 89, C. 7.

(a) Procem. Inst., 5 3: <d.., naiz tntctlle, nibil perperam positum, Jed quod in ipsi i rerton obtinet argwmentis accipiant.~

46) Prcem. Inst., g 5: dnquibus breviter expositnm est et qe a* tea obtineúat, et quod posteadesuetndine inumbratum ab imperial! remedio illiimiuatum est.,

(0) Por ej.: 4-7, 4, de Bd. hered, (11; 3).

- 190 - todas las objeciones levantadas contra mi hipótesis con cierta apariencia de fundamento, y en comprobacion de ello voy & exponer y contestar algunas. ~Justiniano, se dice, declaraque cada tcxto debe ser considerado como su propia obran (no ta ij: es cierto, debe contestarse, pero unos textos son r e glas de aplicacion inmediata y otros indicaciones históri- cas. aLas recopilaciones no debian contener nada que hubiese caido en desuson (a): hablando de las Instituciones he mi- testado & este argumento. En fin, ((las recopilaciones no debian contener nada contradictorio (6);~ pero la insercion de dos testos diferentes, en- los cuales el uno es el comentario histórico del otro, no ofrece contradiccion alguna.

Creo haber probado suficientemente la legitimidad de la. conciliacion histórica; sin embargo, no ha dereciirrirse a ella sin9 cuando la sistemática es imposible (e), puesto que en vi* ta del caracter y del fin practico de las compiiaciories de Ju* tiniano debemos suponer que todas sus partes estan destinadas & una aplicacion inmediata; & menos que esta supo~iCiol1 no se destruya por una prueba coiicluyente. De otra manera la contradiccion de los testos es inevitable.

Determinar las condiciones de la co~~ciliacion histórica es Cosa tal1 importante como dificil, no e$ frecuente encontrar una série de detalles histbricos semejante al pasaje de las InStitu~i~nesque he citado más arriba (p. 185 notac). Es? conciliacion debe casi siempre obtenerse por un procedimiento artificial; pero, gcbmo riconocer con certidumbre cuando hay lugar % emplearlo? HB aquí algunas útiles e vertencias. Cuando se encuentran dos textos ~otitradictono~ que no pertenecn & la misma epoca, la diferencia de SU m*- tenido puede & reces explicarse por la direreiicia de fech? bajo el supuesto de que el derecho, ó iia cambiado en el *.

1") Colist. Iirecqrsanece~s.. 2, ~ o n s t . Si~rizma, g l. L. Lb 4 8% C. oet. 1. enncl. (1. t i ) . 1,. J, pr. S 15, eod. NOF. 1%.

(c) d~stiniano mismo lo confirma en la m7nsra de expresarse re i in i0~ sijteniAticn. que prellerc. colno natural. B c"aiqoiera

otro m t t d o . L. J. S 15, C. de rlt. j. enucl. (1, li) Sos. i58.

- 191 - t e r v a l o (a), 6 hicll, y esto es l o más ordinario, la modif icacion se verifica por el Olt imo texto que lleva e s t e carhcter de iniio- vacion. Eii semejantes casos l a conciliacion h i s t b i c a e s t h pep- fcctamc11 ea su l u g a r , pues hay razon para soste~~er qi ie los r e d a c t o r e s de a1nho.s textos e s t a r i a n de acuerdo s i l iubiesen 7-irido cii el m i s m o t iempo; y en su v i r tud el a n t i g u o t e s t o se c o n s i d e r a como un s i m p l e d o c u m e n t o para la in te rpre ta - cioii h i s t6 r ica d e l n u e v o (b), s i n que impor te a v e r i g u a r s i los redac tores io i i a n i n s e r t a d o coi1 este espíritu, lo c u a l no po- d r i a nunca p r o h a r s e de una manera absoluta, 6 s i l l a escapado á sil ateiicioii . A u n en este ú l t i m o caso, la ~ 0 i l ~ i l i a c i o n

(a) ESO e s lo qi\e surede ciianio una ley nileva Iia sido dada en el interj-alo, 6. m.is fi~ecucnteiueiite cuando. una regla de derecho ha reci- (10 i!n ileseiiriilritnianto cicntiíiso. &si con respeeto al pr4stamo la re- ?La risiii~osa no ,laha accion al prestamista contra el pi'estatario sin0 '11 el c . 1 ~ 0 eri que el dinero h ~ h i a sido enlrcgado iitrnsJi,?tamunte; pero cilariio los medios da adqiiir~ir la posesion 110 fueron tan estrirtamento dctciiirin~ifor. estn lihertail reobrb sobre el préstamo. Esta reaccian no s e inbin au:, votitizailo en tiempo de AfrI:ailo(L. 31: pr. maud. ST71,l): Peni usistia ?a o:, tiempo da Clpiano.(L. 15, da reb. cred. SII, 1). El frai1:'~li13ntr> de Ifr j rano no es. puii. otpa clsa que un dociimento iiist6- rico aiue sirv;r pira mostrar el dosanvolvimirnto prosresivo de la regia. Uii cajo del mismo genoro se encontrara en el apdndics ntim. S 7 otro eii id S 164 (1,. 23, de dorr. int. vir., XSI!', I),

(ú) 131 i22t~rdi~t<'m de 2.8 nos ofreca un e,jemplo notable. 61 p~incipi0 del ariiiaiio ~ l o r ~ c l i o qria concedo el interdicto solamente para 10s ili-

mllel>lt!s cst4 foriiialmente aspresado cii el Digesto (L 1, 4 3-S. de vi. XLIIi, 16). El Ctjdigo y las li~stitnrionee lo aplicai! A 10s pilfhlls ? 5 103 inni1ic:~les. Anmito aqiii como priieha el principio f0rinIIlado 011 nli tratado dc la posesion; 40, por lo demis esta cilestiones inlipcontr0- 7ertida.-El citstreihse pe,e-t'!ito?z nos propomiona otro ~jemulo: cuando im Iiijo d e familia que tenia Iin castrense l~cicliiott inopia 'sin. Ilaber dispuesto d e 61 por testamento, este peciiiio volvia al padre. no a tit11lo de herencia. sino de j~1.e pfistitzo. Este principio. foml~lado expresa- m e n t e ? ~ el Digesto, se reproduce tambien en el C a i g o (L. 1, -2, 9, 1% 5 3, ilr castr. pcs., XLIS, 17, L. 5, C. eod, XII, 37): Pero no era ya apticni>ic desde la i,ltrodiiccion de los adceiztitia: as¡ las fnstitilciones dicrn iie pasarln ,llleoste derecho no pertenece al padre sino cnan'lo el hijo no deja ni hijos, 11i larmanos, ni Iiermanas. Pr. J, qllib. non e4t Pe~missum (11. 12).

- 192 - responde indudablemente al propbs~to del leislador, como & Ia naturaleza y al objeto de la ley (a).

Por el contrario, no puede ser admitida la conciliaeion histbrica en los casos siguientes: primero, cuando sabemos en el llmite que nos es posible, que !os dos textos pertenecen 8. la misma bpoca, como, por ejemplo, cuando dos fragmentos de los Pandectas son del mismo jurisconsulto 6 de dos jurisconsultos wntempor&neos; segundo, cuando perkne- ciendo & Bpocas diferentes la contradiccion no se resolveria en virtud de la diferencia de fechas, pues dado el sentido de cada autor, subsistjria igualmente aunque los dos hubiesen vivido en el mismo tiempo. Citar6 como ejemplo de este iiltimo caso las doctrinas que durante siglos han dividido B 10s jurisconsultos romanos. Así es que cuando se encuentraen el Digesto una controversia semejante, importa poco que uno de los textos sea de Juliano y el otro de &lodestino, porque 10s jurisconsultos .contemporAneos tampoco estarian de acuerdo. El antiguo texto, por consiguiente, no podria ser considerado como monumento del antiguo derecho, ni su insercion mri- flcada w n ningun An histdrio, y en su virtud, no podria tener lugar la conciliacion histórica, lo cual no se funda simplemente en el &den cron6logic0,. sino en la intencion de 10s redactores, probada por una modificacion patente del derecho. Es iambien inadmisible la conciliacion hist6rica entre dos %tos perteiíecientes & diferentes épocas cuando ignora- mos & cual de las dos clases deantinomias definidas mds arriba pertenecen los textos contradictorios, pues en dicho caso carecemos del criterio para este método, & saber, un fin evidente.

9 XLV.-Interpretacion de lasfuentes del derecho, consideradas en su conjunto (antinomin.)~Continuacion.

Si hacemos una aplicacion de estos principios & cada una de las recopilaciones, veremos que el Cddigo se presta prefe- m&%nente & la conciliacion hist6rica. En efecto, cuando ef nuevo testo es un edicto, podemos tener certidumbre @si completa de que tenia por objeto una modificacion en el de-

(a) Lühr, p. 212.

- 193 - recho, sobre todo si procede de Justiniano, y con m & razon a011 si forma parte de¡ pequefio níimero de ediotos dados despues de la promulgacion del Digesto (a). Esta regla es tambien aplicable á la mayor parte de los antiguos rescrtptos de 10s emperadores, y principalmente B los numerosos de Dio- cleciano, en los cuales as evidente la innovacion; sin embargo, no debe deducirse de aquí que en general el CCKügo tiene preferencia sobre el Digesto, pues muchos antiguos rescrfg tos del Código se encuentran respecto aI Dlgesto.en tal rela- cioit que, segun los principios precedentemente establecidos, no admiten conciliacion histórica (6). Por lo que t o a d los textos del Digesto, pertenecientes B diferentes &pocas, la con- ciliacioii histórica es rara vez aplicable, pero no es imposible, y de ello he dado un ejemplo (c). Por iiltirno, cuando las Instituciones se encuentran en eontradiccion con el C6digo 6 el Digesto, piledeii seguirse confiadamente I s s si,@entes reglas: en 10s casos en que los compiladores, e n la precipita- cion de su trabajo y por un error evidente, insertan en medio de las Iiistitucioiles de Gayo un ffagmento de otro jurisconsulto (cl) debe abandonarse la Instituta; por el c0ntiWi0,

(0) ci. 43, nota g.-.u reconocer aquf la autoridad predominante de estos textos, rio lo hago fundado en IR promulgacion posterior del nuevo Cbdigo, puesto que este principio lo he combatido mas arriba.

(6) Thibaut, p. 13, y ~ o h r , p. 213, es@bIffien el predominio absolu- t0 del Codigo sobre el Digesto, cosa d que yo no puedo suscribir.

(c) 8 44, nota 2. (ct) Indico un caso del todo semejante en el apdndice núm. i, Pem

no tiene relacioo algonl con la practica del derecho. El.§ 16. J. áe le@ w:n& jiv, 3) ila sido compuesto conforme & dos fragmentos, uno de Gago, 111, 218, p otro de Ulpiano, ad ed., que se encuentra en la L. 7, § 7, de dolo (w, 3); poro la redaccion de las Instituciones p-9 si!?~i- flcar que en los casos semejantes al citado al fin del paragrafo no seria admitida la &¿o zctitis aqu~lice, mientras que esta a u t o r i d 901. 13. L. 27, § i9, 20,21, ad leg. aqoii. (IX, 2).-E1 3,J. de emt. (111, 241, dice que el vendedor de un esclavo no estb obligado 6 guardarlo sino ¿mndo se ha comprometido á ello expresamente; Y en efecto, en mU- cbos otros casos tampoco existe esta obligacion respecto al esilaío: L. 5, 16, 13, Commod. (XIII, 6). El pzirrafo delas Instii11ciones7 des- Pllcs de liaber hnbla<lo del esclavo, aliado: aIdem in estoris animaliblls eeterisqu? rebiis iiitelligiinus,>p y al nñadir estas palabras b la regla, 'omaila sin iiii,I?. literalmente <le 10s escritos de un antguo jiiriscon-

TOilO I . 13

- 134 - cuando la Instittita expresa la voluilta¿l formal y refiexiva del legislador, debe su texto ser considerado como iin cdicto de Justiniaiio y tener preferencia sobre los textos coiltrarios (e). Pero estos son casos escepcionaies; de ordinario, las Iitsti- tiiciones y el Digesto se completan míit~iameote eiitraiido en el dominio de la conciliacioit sistem&tic% (S 44), quc tios dis- pensa de recurrir6 otras vías de interpretacion (b). PeroaquS deber& hacerse cuando la atttinoinia, por otra parte itlcontei table, resiste A toda especie de conciliacion? No hay otro re- curso que adoptar el texto mas en armonía con los prinei- pios generales de la legislacion justitlibnea. Esta regla Supone la unidad orgAnica de la legistacioii de los romanos; unidad i>rofundamente arraigada en la naturaleza misma del derecho positivo (S 5); y adem&s se encuentra confirmada por su aiialogia con el procedimiento que rectiRc& la expresion de Llila ley ambjgua (S 35, 36), procedimiento cuya legitimidad Ile sostenido siempre: allí vacilamos entre dos sentidos posi-

sulto, dan & entender los coinpiiadores que el esrlavo se mencionn arIlli accidentatmente, y en este sentido extienden la disposicion, Pero no han reflexionado que et jurisconsulto hnbia hablado especialmente del esclavo; y tenia que ser RSI, porque para las deiti'is cosas mllebies ri,io, Y no sin ramn, el principio c o ~ r a r i o . L. 33, S 4. de contr. emt. (XV*YIII, 1.) L. 3, L. 4. S i , ~ . deperic. (SVIII, @.)-EL S 39. J. de aefion. (ly, G), solo admite ccmpensacionpara~quod invicem aztorem ! d e ~ n ccclLra Prm3tWa OPOrtet.> Esta deiision, contraria á la logislaci0nj~* tiniallas, Y especiatmente al 30. J. eod., estahri ya abandonada en tiempode Panlo. Paulo, 11, 5, g 3, y no podia wlisistir despiles Ve 3fa1-00 Aureiio habia aptieaúo la componsacinn 1% aocipn resnltante de la estipulacion (siempre tinilaterni), 5 30, J. ~ i t . HOY sabemos nosotros Veestaspalahras hansido tomadas inadvertidxmsntcde Gayo (1y,561), Y Por tanto, que en su tiempo estaba admitida esta restriccion,

fa) Thibaut, p. 86. (0) 1% aqul algunos ejemplos. EI $j 23, J. do rer. div. (11, i). Y ia

7, S 7, da ac. rer. dom. (XLI, i) se coinpletari inútuaiiionte. El fir- da las Institucione~ es mis coinpieto cansa de la adieion d4

la. reala Soltre 18 niezila de mxteria~ perteiiecientea d rlo3 duefior; Pirrafo del Digesto entra en m i s detaiiai', y explica el caso defa trii1a.E3Prwiso, por tanto, uriir iitteieclualmeiita los dos testo$. izuai suerte la ley 2 S G mand. (XVI~, i) sJ completa por el fin del J 6% J. mond. (1x1, 27).

- 195 - 'bles de la misma palabra, aquí entro dos monumetitos opue- tos de la misma legislacion; allí, para explicar una expresion dudosa, tomamos como termino de comparncion las otrns partes del testo ú otras leyes; aqul, para determinar un he- &o incierto, recurrimos & los monumentos ciertas de la mis- iila legislacion: la analogia, pues, es incontestable.

1% aqul ahora simples aplicaciones de la regla. Cuando tenemos de un lado una decision completamente aislada,, y de otro numerosas decisiones uniformes pertenecientes d diferentes Bpocas, debemos buscar el verdadero sentido de la legislacion en esta unanimidad más bien que en el testimo- nio aislado. De igual modo, cuando existan dos textos contrad:ctcrios, uno de los cual? esté colocado en el lugar dont4e se trata la materia objeto de la dificultad; y el otro en sitio cliztinto, debe suponerse que los redactores no habian insertado el primer texto sin tener idea clara de SU sentido y YU trascendencia, mientras que puede creerse que el segundo testo, de donde resulta.la antinomia, ha escapado & su aten (:ion; y por consiguiente, debe concluirse que el primero ex llresa el pensamiento del legislador con mucha m& exacti- tud que el segundo (a).

Es verdad que Justiniano aflrma que su legisiacion DO Con- tiene antinomia (§ 44, a); pero, &u& puede esta affrmacion en presencia de una antinomia evidente y de la necesidad imperiosa de resolverla? Abn podria dudarse de la seriedad dc esta afirmacion, porque si el plan de dichas recopilaciones no admitia antinomias, tampoco almitia las repeticiones ni la omision de textos importantes del antiguo derecho (si- mitin etprceterrnissa); y, sin embargo, respecto de estos dos altimos puntos el emperador mlsmo se somete la &ticap 'invocando, con razon, por excusa la debili3ad humana (b); luego el no reconocer de igual modo las contradicciones. que son, cuando menos, tan naturales y tan excusables, de& atribuirse d pura casualidad.

Hasta ahora he considerado la antinomiaenel seno de la fuentes actualesdel derecho(542, s., q.); S@= despuesex

(a) Por esta razon d e h preferirse el S 3, J. do uaufr. (11, 4) 6 :QY 06, de j. dot. (XXIII, 3).

(u) L. 2, 8 i4, da vet. j. enucl. (1, 17).

- 10ú' - minarlas con relacion (1 las fuentes nuevas que pueden aña- dirse 6. este conjriiito (S 21).

Las reglas son, en general, las mismas que las ya expues tas. Así, es de rigor que la ley nueva derogue éi la ley antigua, y este principio funda la siiperioridad de! derecho p1'@ vincial sobre el derecho comun; reapareciendo aquí tambiett la regla dequc la ley nueva nó deroga necesariamente las excepciones rffitrictivas de la antigua ley.

Pero existe una regla esp@cinl en esta materia que debo mencionarla hora. Cuando la ley nueva se aplica éi un terri- torio mi& extenso que el antiguv, y tiene el carheter de una ley absoliita (S 16), deroga la ley anterior; pero si ella no tiene caréicter absoluto, continiia siibsistiendo (a). Tal es el sentido de esta antigua frase: la voluntad del liornbre deroga el derecho municipai; el derecho municipal el derecho provincial, y el derecho provincial e1 derecho comun (b).

S XLV1.-Interpretacion de Easfuentes del derecho consideradas en su conjunto (annlogia).

Cuando las fuentes son insuficientes para resolver una cuestion de derecho, debemos llenar asta laguna, porque 1% universalidad del derecho es tan esencia! como su unidad (S 42); Y la dificultad consiste en saber et.no hemos de Con- ducirnos para llegar éi este resultado. Aunque aparentemente, son muchos los aotores clue han tratado del asunto de muy diversas maneras; sin embargo, pueden reducirse sus doctrinas éi dos opiniones principales. LOS uiios piensan que existe un derecho uliiversal y normal (el derecho natural), Completamente subsidiario de todo derecho positivo, corno

(6) L. 3, $3 de sepult. ~iol. La lea municipalis de una ciudad permi- tia enterrar B los miiertos en el interior de los miiros. N$e tai%de Adria- no di6 una ley gonei,aI pproliibi6iidolo. Se pregunta ciijl do estas (10s 113r@s dcl>o sor apliczvla, y se responde que es laiiltima, ailnqiic Reno; Tal, w q u e es absoluta.-C. i de const. in VI: a . . . ~ o ; t z a a ~ r s p ~ ~ i b i f ~ ~ : ~ ~ . <l@i a... locori~m'specialianz ... coiasicetadines et statuta. .. ptest Pro- úauiliter ignorafl: ipsis ... ~>er co~islitictionem a se vavilo. e1litfllrr* 'ii*i e*P>.es.se careati6r in ipsa, noil iiztelllgitlw. i i ~ nlig~@ < o r o ~ ~ e ~ *

(h) Eicliliorii, Deutsclies Privatreclit, 30.

- 197 - e11 Alemania el derecho romano, con relacion A los dileren- tes derechos territoriales: y no tengo necesidad de refutar acjril esta aplicacioti de una doctrina que yo he combatido en su prillcipio (S 15). Los otros creen que el derecho positivo se ~cornpllcta A sl mismo eti virtud de su fuerza organica: y se desprende de la definicion que he dado- del derecho positivo (8 5), cjue debo admitir necesariamente la verdad de esta doc- trilla, que es precisamente de la que he hecho uso para re- sol~-er las contradicciones y restablecer la unidad del d& Cllo (S 45). El resultado de tal procedimiento, con relacion al derecho positi~o; se llama analogía (a), y por virtud de la m j m a se Ilenan laslagunas en el derecho.

La. determinacioii del derecho por analogía es susceptible de dos grados, & saber: primero, puede presentarse una relacion de derecho enteramente nueva, hasta entonces desco- nocida, y para la cual no existe en el derecho positivo ninsl- na institucion típica; entonces se procura la creacion de una iilstilucion e11 armonía con el derecho. existente; segundo, Y c?te es el caso mas ordinario, puede presentarse en e1 dominio de las diversas instituciones una cuestion nueva que ha de re~oi\~erse conforme B los. principios y B la naturaleza de. cada institucion. La justa apreciacion de los motirros de la ley toma en este caso una gran importancia(S 34.)

El1 los dos gralos la analogla sirve de instrumento al Pfogroso del derecho, por ejemplo, bajo la forma le6islativa, Y elltollces obra col1 m& libertad; pero nos aparece tainoien Como metodo de interpretacion pura, y bajo =te aspecto la considero cuando una nueva relacion de derecho 6 una mes- tion nueva se presenta ante los tribunales. VOY ahora A entrar en a l a n o s pormenores sobre esta apiicacion particular de la analagia.

La base de toda analogfa es la consecuencia interior del defecho, que no es solamente un encadenamjento de deduc- ciones puramente l~gicas, sitio tambien una armonia organi-

(0.) LOS romanos oinp1,tcabnn esta espresion on el mismo sentido. Varron, di: lingua lat., lib. $0 (en 1 % ~ aiitigtias ediciones lib, O), C. 3-6. Qilintiliaiio, 1, c. 6 , &lio, 11, C. 25, Isidoi*o, 1, C.li.-Sobre la naturaleza misma ilc In niinlogia liay cscclentes doctrinas en ~talil; Pliilopliie dus Rc.:lits, 11, t . lo p. 168.

- 198 - a, de la cual tenemos conciencia cuando abrazamos cl conjunto vivo de las relaciones de 3erecho y de las instituciones

dominan ($3 4-5). Debemos, pues, partir siempre de un conjunto dado con el An de encontrar en su desenvolsimienlo la solucion de la dificultad. Algunas ~rcccs la materiadada es unaley prticular, y entonces se dice que la decision se SGZI

ex crgumento legis; pero ordinariamente debemos buscarla en las teorlas de derecho formadas por rla de abstraccion. En uno y en otro caso difiere esencialmente este procedimiento de la interpretacion extensiva ($3 37), con la cual se le confunde & menudo sin razon, pues la interpretacion extensiva no tiene por objeto llenar una laguna en el derecho, sino rectificar tina expresion impropia por medio del verdadero pensamiento de laley, mientras que, por el contrario, en el metodo m puesto suponemos la ausencia de toda disposicion Iegislatjvs, que es precisamente lo q:le nos proponemos sil- plir en virtud de la unidad orgdnica del derecho.

La interpretacion por via de analogía deja de seraplicable cuando el conjunto que tomamos como punto de partida presenta el osr8.cter de una excepcion 8. la regla, pues en caso falta una de sus condiciones esenciales, 8. saber, la ausencia de toda Egla. Asl, por ejemplo, cuando una ley es abrogada en parte por una ley nueva, &culta, Iuera de parte, subsistente (a); y querer extender mas all8. la abro@- cion no seria emplear la analogía, puesto que no nos falta la regla, sino m& bien ensayar una interpretacion estensiva,. pero arbitraria y sin fundamento. Por la misma fnzon no es legltima la extension anal6gica de los privilegios propiamente dichos (S -16), PU.es en materia semejante tampoco falta la regla. De i@al manera nunca debe extenderse un derecho anormal 6 jus singubre mds alla de siis llmites positivo% porque dicha ex(ensi0n seria destruida por la %la existente. Este dltimo caso, mas frecuente 4 importante que los otros,. merece un examen detenido. En efecto, si nos sirviesemos del derecho anormal, no para extender la escepcion que consa- gra, sino p a m zanjar una cuestion del mismo genero todavla

(a) Be cncve1:tTa un ejemplo de ello en la 1,. 32, 6, C. de a ~ " . (YIJ, 62).-cr. Thihaut, togische h~~sIegun& 28.

- 1% - ind<?eisa, entonces habria analogfa verdadera y no existiria el motivo de la reprobacion pronunciada; pero aun en este mismo caso dehe buscarse la analogfa, no en el icts singulare, sitioen los principios del derecho normal, envisíq deque IR interpretacion por vfa de analogia deseaiisa sobre el encade- namiento interior y necesario del derecho, cosa qiie falta It 1% reglas anormales, trasplantadas al dominio del derecho (S 16); y, por coiisigiiiente, no puede atribulrseles la fuerza or- @ni= y creadora del derecho normal.

Los romanos tienen ideas muy exacías sobre la anaiogfa empleada como complemento del derecho, pero en l a aplic a cion no distinguen claramente Ialormacion del derecho de la interpretacion pura; indicare m& adelante las causas de esta conPusion. Segun sus principios, la solucion de .toda cuestion nueT7a debe tamhien encontrarse en 'las relaciones y añnida- des Intimas del derecho en vigor (a); y las formas bajo las Cuales se opera este desen.i~olvirriiento organico son lasjletip- nos ( b ) y las utiles acfiones, formas que conservan los lazos lntimos que unen el derecho nuevo al ant iyo y mantienen la unidad organica del conjunto. Un ejemplo donde se ven prac- ticadas estas doctrinas es la bonorurnpose88to que, considerada en su desenvolvimiento completo; nos aparece como aria íiceion de la hereditas{c).

Los antig~ios jurisconsultos condenan en k?rminos fOrma- les el método de analogla extendido &un jm singulare (d), Y

(a) Idey 12, de ieg. (1, 3): c.... ad similia pmedere., t. n, eod. Uquat quandeque similes erunt., L. 32, pr. eod. aquod pmximum consequens ei est., L. 2, fr 18, C. de vet. j. enucl. (1 i?), donde el emp- radar Adriano dice oue el com~lemeuto generaldel adicto debeha* se *nd ejuo m.qiilas, 'ejiis<lue eonjecturas el imilationes.~--Justioieno misrno hablando. R 18. de 10 aue habria sido polmtnian<m (de 10s , - . &a,nrnentos de los antiguos juksconsnltos) no habla de este Wo, que remite al fr $8, enfre los nuevos rrpgotk?. Mis adelante se vea cual nie esta decision.

(8) CP. Gayo, IV, S 10, S 33-38. (c) Ui~iano. xxvIa S 12. iev 2 de B. P. (xxxVU, 0, ley 117 de , - . -

R. J. (L. i7). '

(d ) b y 14 de le*. (1, 3): sQuod vem contra mtionem juris rrtceptum est, non es1 Uroducendum ad conse&entias.* L. i6Zi de R. J. (L. 17): *Que proptei. necessitatem recepta sunt, non dehent in argumentum 1ralii.o

- zM> - este principio se apiilica en varios tcstos ilotul~les, como por ejemplo: el cqiiecompra uila cosa 5 un loco cuyo esrad0 mell- tal ignora, tiene la usucapion de ella cii virtiid de un jus sin- gtrlare; pero no se estieilden mas alla los efectos de 18 ren- ta (a); el que da en prcnda una cosa cuya usucapion ilabia comenzado, contiiiiiaesta usucapion de una mmera aiior- mal; pero aquj acaba si¡ privile~io, y todas las ventajas le@- les dela posesion pertenecen al acreedor (b). Cuando, por el contrario, se ve un principio anormal extendido por vla de analogla, esta estension es una consecriei~cia de la coiifi~qion que estableceri los jurisconsultos entre la interpretacioil pura y la formaclon del derecho; confusiuil que voy explicar en seguida.

B =VE.-Princil~ios del derecho romano sobre Ea intep- pretacion.

Reconociendo la autoridad de la iizterpretaciou autentica (e) y de la interpretacioi~ usual ( d ) , no establece el derecllo i'OKnan0 regla alguna particular; saca simplemente la COIlSC-

cuencia de un hecho notorio, a saber: que la ley y la costumbre estan en el niimero de las fuentes del derecho. Tratase de saber alioraque lugar asigna a la interpretacion llamada doe- trinal (S %2), la sola verdadera sobre cuyo punto nada 110s en- Sena el reconocimiento de la i interpretaciones aiit4nticd Y usual.

En la exposicion general de mis doctrines hecitado ya 1% re6Tlas de interpretacion pura que contiene el Digesto, Ud0 el aspecto de los comentarios y compierneritos miitLios que reel- P~OcaL'nentf! se prestan; pero estas reglns tan excelentes el1 SI inkt'nas coino podia esperarse dc sus autores, son i~sufi- cientespara la interpretacion deldereclio jiistiriiilneo, caso que no podia entrar en la prevision de los antiguos j~trisco»~~ltOS.

(0) 2, S 46, pro emptoro (SLI, 4). (u) 10, de usurp. (xr,~, 3); ley 36 <ie poss. (s1,1,2). Esis~en

decisionoi <le¡ inir;nio genero en la ley a, (i I, ley 14, 1 do adrl. 1)Ojs. (SLI, Zk ley 43. 8 3, de fid. lib. (SL, 5).

(e) L*l' 1% S 1. C. dc leg. (1, 14). (8) L. ?3, 37. 38, de leg. (1,3).

-- 201 - Si examiiiamos el uso que los jurisconsultos romanos ha-

ccii de SLIS propias reglas, notaremos que la pritclica no es:& siempre de acc.ierdo coi1 la teoría. ipecuentemente traspasan loslimites de la interlm?tacioii ~erdadera y entran Bn el do- nlinio de la formacion del deiccbo, de modoquesiisinterpre- taciones extensivas, sacadas del motivo de laley, corrijen, no la expresion, sino la ley misma, y coiistituyen verdaderasin- novaciones; así tambien aplican el principio de analogía d m& de un jus sirtgulare, que esto se enenentra en opo- sicion directa (a) con sus doctrincS (S 46). Esta eontradic- cioii se explica por la posicion de los antiguos jurisconsultos, que tenian en sus manos el desenvolvimiento del derecho de 1111a.rnanera m& directa que los jurisconsultos. modernos (S 19), y por esta razon la palabra itztwpretatio no designa simplemente la interpretacion pura, sino la tradicion, es decir, todas las formas del derecho cientfffco ($14,19,20) eon la libertad de accion y ci gradode autoridad que la ciencia tenia en laantigiia Roma (3). Acaso los an t iguos j~ r i sconsu l~m- Prendieron que sus f&ciones 110 estnban determinadas muy claramente y .que podian usurpar los derechos del pretor 6 del emperador; al mknos parecen reconocerlo, cuando, mAs de una ~ e z , dejan indecisa la cuestion de saber si la inllovacion debe hacerse inmediatameilte por ellos 6 con la int~~yencion de la autorioad pretoriaila6 imperial (e):

Los juriscons~~ltos citados tenia11 nosolamentemAs inde- Pendencia, sino tambien mayoresmediosde iiivestigacion que 10s jurisconsultos modenlos. Cerca del origen 'de las fuentes

(a) 4sl extienden a1 desposado Ia prohihicion de ei14tnar el , ' lo t . dotalis, ley 4, de fundo dotali (SXUI; 5): a los cilidadanoa romanos

rIile se encontraban en pafs eneinip las formas mRs libres de 10s $es- tnmentos militares, ley de B. P., e¡ text. mil. (SSXV. 13): B hmu- jep las regks de competencia eoncei.nie,ntea al marido, [e? 20% de re .iud. (XLII, 1), En los tres oasos que preceden os nn jrcs s ing~ la re e! que recibe la estension.

(&) Sobre el seitlido da la palau*a iiiter~retatio, cf. ley 2, 5, do J. (1, S), Hiigo Reelitsgescliicllta p. Ui, 9.1: ed., Plicllta, Gemolin-

lbeitirec~it, p. 16 y sig. 11, de les. (1 3): *.alct inbrpretatione aiit con~tiltltione OP-

ti!lii priircipis .... r L~~ i 3 intefpretatione, erl cerlc jarisdic- ti0110 sul)piuri.u

- 2a2 - podian saber directamente cómo deberian entenderse una multitud de expresiones poco precisas en sí mismas y el sentido que ledaban sus autores(a). Bajo todas estas relaciones nues- traposicion esmuy diferentede la suya, especialmentecuando ce trata de interpretar, no el derecho nacional, sino la legisla- eion justinianea, de la que nos separa tan inmenso intervalo. Las dificultades son mucho mayores para nosotros; pero en este punto como en los demas, los esfuerzos que ellas exigen noseran infructuosos: nótese que, en cambio de esta desven- taja, los limites de la interpretacion soti mejor conocidos hoy que entre los romanos, B quienes este conocimiento era m 4 nos necesario.

Bajolos emperadores, las cosas cambiaron insensiblemeil- te de aspecto, y esta modiflcacion f id , sobre todo, visible & partir desde mediados del siglo 111 de la Era cristiana. Y, en efecto, el derecho cesó de desenvolverse por los edictos de 10s magistrados, y laposicion independiente de los jurisconsultoS fue incompatible con el acrecentamiento de la autoridad imperial. Por otra parte, la ciencia del derecho depositada en 10s escritos de los antiguos jurisconsultos casi no tenia re- presentantes vivos. De este modo, la interpretacion venia & caer en manos de los jueces, y no debemos sorprendernos al ver sobre este punto limitada su autoridad por prescripcionPS enteramente nuevas y arbitrarias, que si bien es verdad com- ptetb Justiniano, estaban, sin embargo, de muy antiguo establecidas. Asl es, que Constantino ordena (b): .tnter qui tn- tern jusque interpositarn interprctationem nobirc solis et oportet tit licet rnspicere:~ es decir, que cuando el rigor del

(6) Asf, por ejemplo, el pretor habia prometido un interdicto en el caso de una aoperis novi nuuti#io.u(ley 20 pr. de O. N. N. XXYIX, 1:) Este interdicto solo tenia lugar en el caso de una modiflcacion hecha en el suelo de un ediflcio (L. 1, fi ii. fl, eod).-por otra parte, el edicto eoncedia el quod vi aut clam factum est a. I, pr. quod vi XLZII, 24); dicho interdicto so limitahatambieu iguaimonte a un o p w in solo, Pem eomprendia, ademas de los ediilcios, los campos, los arboles, etcdtera. (Ley 7, fi 5, d.) Estas restriocioues y distinciones no eran nomina- les ni arbitrarias; estaban fundadas en una tradicion establecida Segun 10s casos Y las necesidades que el edicto debia satisfacer. (6) 1, C. de leg. (1, 14) 6 la ley 3, C. Tb. de div. rescr. (I,8 tex-

todescubferto nuevamente.-cf. 36 notn a.

- 203 -

derecho tiene necesidad de ser mitigado por la cequifas, esta intefpretacion solo pertenece al emperador. Aqu1, evidentemente, no se trata de la pura interpretacion, sino de una modificacion de la ley, de una conquista de la wuitas &re el dominio delderecho estricto hasta entoncesen vigor. El derecho que el pretor ejercía legalmente por medio de su edicb y que los jurixonsultos se atribuian 8 menudo de hecho, esta desde entonces exclusivamente ~ ~ a d 0 al emperador, cam bio muy conforme con la nueva constitucion del Estado. Un decreto de Valentiniano y Marciano establece que el emperador esplique y dtllciflque el rigor de las leyes; pero este decreto no atribuye al emperador tal derecho de una manera exclusiva y acaso no lleue otro objeio que recomendar el uso, desde largo tiempo adoptado, de las consultas some- tidas 8 su juicio; y por otra parte, su r e d d o n parece referirse solamente 8 fa benignidad de Ia ley que constituye más bien una innovacion real que una interpretacton (a). Por alti- mo, una constitucion remite al emperador todos 10s en que el derecho consuetudinario no estaba aSin bien establecido (b); p r o el texto no precisa si se traia de una interpretacion fundada en la costumbre 6 de un demho consuetudinario propiamente dicho. Las wnstitucionesde Jusüniano son, sobre esta materia,

mucho m&s directas y mucho más imperativas. La pfimem es del ano 529, poco despues de la promuIgacion del antiguo C6digo (c), y he aqul en pocas palabras el resiimen de pensamiento: a t a s antiguas leyes (d) producen la duda sobre SI la interpretacion de las leyes que emana del em~emdor

(5) LBS. 9, C. de Ieg. (I, 24): c., Si quid vero in osdem le@=..- 3bscUTi~~ iuerit, oportet in Imperatoria interpretatione patefierh dyi- tiamque legurn riostra hurnanitsti ineongrw me*i> Gas' es a t e el principio de la NOT. da ni, 4, salvo ias atoitimis pplslris, 6 Partir de duritianqzre.

tb) ii, C. de 1%. (1, i4) de Leon y Zenon. ('1 U Y 19, fi 1, C. de leg. (1, 14). (a) ~etoribusle~ihusinven~1~ dubitatrrm.~&esta* *b"deF

referirse .4 14s textos de antiguos juriscon~ultoS, acaso eaa'ltos %o los primeros emperadures, cuando la autoridad legislativa de los rescriptos no estaba bien establecida; es d&, antes de Gayo-

tiene fuerza obligatoria. Esta duda soflstica, enteramente ri- dfcula, queda disipada por la precente constituciotl. Tiene ftieiza obligatorin toda interpretacion que emane del ernptXra- tlor, yn srn por resc~il~to (airw in prceibr~?), ya sea hn un juicio ( s i c ~ in jc~dieiis) (n), yn sea bajo cunlquiern otra forma (por ejemplo, la interpretacion autentica consignada en una ley). Seguii la nueva constitucion del imperio, puesto que el emperador hace solo las leyes, solo debe interpretarlas. &Por ciu8 lmblnn de dlrlllrse ~1 ernneraclor todo?l los mau13irnio8 para conocer el sentido de l a s i e ~ e s , si no fuese el emperador el único Iidbil para interpretarlas (h)? &Y quien puede excla- reber las oscuridades de la ley sino el que la ha heclio? Que se disipen en adelante todas las dudas. El emperador es el iltlico jueí! y el Único intérprete. Esto no obstante, el emperador no ataca en nada la autoridad de los antigufs jurisconsultos, establecida por los otros emperadores (e).a

Diclia constiiucion encierra dos disposiciones entrramente distintas. La primcrn es la fclcrzn obligatoria atribuida ir las i~~~cri~irlncioiies iritpcrialits, cir;ilqitiern qirr scn sil roma; In . i r j i l l i ~ l : i 1:i ~>l'olril.~i~ioii de toiln ii~tcii>rclncioi~ privndn. Esta si'c'iiil<t:t tfi~l'osii:iort os !iriii?nitinirt~? 1;i iiititvn y fn iil!,S iiilp01'-

t;xlltP; Sil1 cliib:irjio, la pr*iincr;a csijc nlgil~ins cxplica~iolrcs. Jt1stiiiia:io no f>i.etotide evidentemente introducii- u11 dercclio nuevo, sitio solo confirmqr y poner fuera de duda lo que de- bis comprcilderse por sl mismo; asf es que no habla de 10s efectos de la iriterpretaciori imperial, respecto lo coa1 se re-

(a) E-jtas palabras pueden reciiiir una dohlo iritcrprctacion. Preces piiede aplicarse todos los tsescriptos; jtcdicin 4 10s deoretos, Y las otras formas scrian los edictos y los iilandatos. Poro se puede tam- bibxii apticni. iir<,!,rs :i los rcscriptos pisirado, y oritonces los jitizieiffi ~'~~i~i~l~cii~lrrinii 10s ~ICCI.C~<>S 10s ~.cscl.iptos: si Uiuii ~ i i prirllcl~ ititw,pw- tncioil iiio I~nrLu>c iir;is siiiiple y in:ls iiatiirnl. por lo doiit:is. el llri~N'i- P f i c t ~ i ($0 lipy sulo liabln de Los doc~etos, iiacicindotos notar niejor do c3ln iii:tiini,n.

(7') «¿Si itoll a 11ohis intcrpvchtio Iiicra proccilit?, (4 ~Ic~ir , qite las iiitcipi.etaciories coi~tei~id:is cn 10s escritos do

rnpiliiano, etc., contiiiiian teniendo ln ni~toridad legislativa que Se les atribuya Por In ordeiiatiza de Valeiitiniar~o 111. EII efecto, esta IeS Ijo

fue abolida hasta ciiatro aaos dospiies, cuando la promulgacion del Di- FOSt0.

205 - mite B los nsos establecidos. En consecuencia, la interpretncion contenida en un edicto 61% obfigatoria para todos, de ig~ial manera que las leyes; la contenidn en un decreto, si el juicio era definitivo, era igualmente obIigafoi*ia para todos y aplicable b todos los casossemcjailtes, como dice ci prinei- piu~iz del testo; en fin, la intePpretacibn contenida en una sentencia iiiterlocutoria 6 en'un&scripto que no era plibli- Co, solo tenia fuerza de ley en el negocio' pata que. habia *ido dado. La constitucion de Justinimno'no atribuye, .en ma nera alguna, fuerza de 1e;yjgenernl B los rescriptos Lnterpmta- tivos (§24), como l o 5acé el princrpium respecto 8 los decre- tos que contienen seiittfncias defi~iiti%~as; y si se comparan'estas dos partes del texto, la diferencia de su redaccion no deja duda alguna sobre la diferencia : de la decision, yde sus mo- tiros.

La segunda prescripcion de Justiniano, relatira & ha inter- pretacinn, se encuentra en el acta de promulgacion del Di- gesto del 533, es decir, en la ley 2, § 21, C. de vet. jure.eliuc1. (1, 17); se reiiere % la prohibicion do toda composicio~l litera- i,ia (S 20); y la completa en cstos t6i.mi1ios: «Los libros, y so- Ili~o totio los corccntaiios soli~-e lnf Icyes, cstbii proliiliiilos. Cilarido Iinya diitfn sobrc? el s<:ntirlo <Ir? tina Icy (a), los jitcctis dcl>oii somctcrta d la declsiori dcl cmpcrador, que es el solo legislador y el solo itit4rprete legitimo (b).

§ XI.VI1I.-Principias del: derecho romano sobre la inferpre- taeion.-(Contuluaeion).

Estas dos leyes se expresan tan sccnmcntc qtte pueden inducir d no tomarlas al pie de la Ietra; pero no hay duda posible, en prescnciadeja tan repetidadeclaracion, deque la in- teierpretacioii de las leyes pertenece exclusivftmente al empc-

(0,) <Si qiiid vcro... nmúigrctci~~ fiicrit ristltn. cte.$ iSsto no SC:tl~li";l

s0l:iiiicntc ri las diidos:is tte una Icy, p~~igiie licsdc cl 1)iillti) de vista en qiie ji1stijano se 110 tieiic para bi iinportnii<:ia Pnrticulor, sino tnliibion ;i las difloultad~s de todo gOnoro quo piiccli+i~ liaeer necesaria la interpretacion. ~ ~ 1 0 3 taiubieii el sentido de ~oinl ic i "''~~iglcitntes j r u l i c ~ ~ i n ~ en la ley í2, § 1, cit. (6) aCui soli concwjum ejt lag= el eo i~ lere el iirt~ipl.@laPi.*

- 2 0 6 -

t p d ~ r , b co~lsecuencia, priiicipaln~entc del paralelo, constan- temente reprodiicido entre la legislacioii y' su inteligericla ,le ctiyn ittciitidid, tiiin vez rest&blecida, resultaba que si el t*inl>ctrkttoi. c1.n cl solo Icgistado~~, d ~ ú h ser tnmbicii ci Clilic0

iiit[.rprctc. Eln esta tninbieit. una co~isecticiicIa enterameilte iintui%l dc In prohiblcioit de la ciencia pnia lo ltituro (8 26). Bvcrdnd qtie dicha prohibiclon no era incompatiblec~~i In I~iterpretacion libre del juez; pero Justiniaiio no lo entendia ast, pues su segtindadisposicion impone A los jueces 18 0blb. gaclon absoluta de recurrlr al emperador siempre que bnW alguna duda aobre el santldo iie la ley, y aQul tambien Jt&- nlano estaba de acuerdo conslgo mtsmo: todo el que estuvla- rs en contacto con el derecho, profesor 6 juez, debia abdicar la libertad de su inteligencia y limitarse ti operaciones puni- mente mecllnicns, pues las prescripciones del emperador e* U n evidentemeiite dictadas con el mismo esplritu.

Aciiso n[l:irar.c:t cotitr.ndi(:torio qirc Jttstiiiiniio ordnno Con- .cilinr los tt!str)s s t i l t i i i <riiiiiio (# -1.1); i~~?r.o 1%~1 cslc eiiso 1'1 1il:Iti'

<I:r bciw:tr CII In lcy iit l>:.tinbi.:; o~tll ln rltie oxliliiliio la dilct'cli- eia do 10s casos; lo qiic i.ccomiei]da no es tina iiitcrprctacion iritelige:eñte, sino un trabajo mec8nico. Amso tambien se P* guate por que razon contiene el Digesto tantas reglasde in- ierpretacion que suponen la independencia del interprprete, si el juez no liabia dc ~ r v i r s e de ellas; pero el Digesto contiene de f g l l ~ l modo reglas sobre la redaccitiii de las leyes(a). S no se pretender& que Justiiiiano haya cluerido dar A nadie psrti- cipacton cn el poder le~lslativo. EJ~S reglas mostraban 10s ~riocipios scguidos por el emperador en la co~ieoceioii Y en la Iiltcrp~chcio» de las Icyns; ellas x i ~ i a » de guia & los queen- c n w b n 01 c.ile ttnhijo, y iin<In ling cll ello dc coi~tradictor@.

I.o-: :llllc>i.<'S Iiioclcriios sc Iinii rsrom:?:ido oii d i i l c i f l ~ r ' l ~ 1'i.c~cr~l'cioitcs ili? J~isti~iioiio. 121, h l ';oilil(o ln\ii iiiclioquc ~1 ciill"ctilor nubrii,;rii;i lit ititc?l-llrct3cioii ~ ~ ~ f i ; d ~ > f % ~ f ~ t i l d ~ ~ ~ <:il las I V ~ I n s de la cs6giisis y qiie 18 illt~LpretrZCI~ii impcriiil 1:stabn i'escrvada en 10s casos dificiles p a n esas ley@ illinteli@bles, de cuya exegesis no se saca partido aleW0 (b).

(4 3 4 de le%. (1.31, ley 2, de const. priuea (1.4). (5) Tllibat~t. Logi~clia Au$iegung,pig~.~:-iiZ. ~ u l e l a n d , ~ ~ ~ ~ ~ ~

Romischeu Reeht, (Espirita del D . - R . ~ I, p. iel, ~uhlenbruc~~ Ii 3"

- 207 - No creo, primeramente, que esista utr genero de cnsos desesperados en absoluto, y adernas, parecido lenguqe se compreiidcria diflcilmente en boca de Justiniano. Lleno'de C O I I ~ ~ R I I Y * ~ e11 SI mismo y en 10s brillnotosdestlnos twrvndos d su obis, proclama altametite qne su loglslaclor~ no tlelle an- tlnomias, g611crode iinperfeccion que podiaescnparMcilrnon- te ;1 la ntencion mbs escr~-rpulosal [y habla de m I i o c e r que estas recopilaciones tnn acabadas contuvieran litges del todo ininteligibles, es decir, leyes detestables ;Y estos .casos ie hahrian parecido bastante numerosos B irnportantespara; nem- sitar dos leyes con cuatro anos deintewaloi Todw las 00nSk- deraclones generales rechazan oste ststemn, y los argumen- tos especiales que le sirven de apoyo son de una extremada debilidad.

Las palabras de la ley 9, C. de leg: aSi quid ... obrewiur ftierit,~ se aplican, se dice, S una oscurldndlmpenotrabls; sin cmh:~i.,oo, no piiacle ndmitlr$e semcjanto Ii>torprctncIoii por- qtrn 1 : ~ t:ifacl:is lrr:ilnbi.:~:: no !AI? ct~criciilt.nii cii 111rri di? I:ls do% I(!YCS c i i i Jtr~liiii:i~to qiro son ol!jolo dt! estn ~~rlftt!i~didi\ C S ~ I I / - cnciori, y adcinfis porqiie el comporntivo obscurius, tomado de una manera absolutn, ateniia la fnerznde la expreston, y quiere riecir: un poco oscuro, no enteramente claro. La prl- mera disposicion legal de Justlniano sobre este punto estabte- CI? qun el emperador debe nlegum mnfgmnta s0llrt?re,n es decir, explicar los tcixtos Inexplicables; p r o ln palabra Cnigma no espre.sa 18 idea de una dificultad insoluble porqlle 10s enigmas se hacen ordInsr.iamente para ser adivinados, y en efecto, otros textos de Jtistiriiano nos muestran que en su estilo iin poco e n ~ t l c o , enigma signlflcn una dlflcultad eri general, no uiin dificultad insuperable (o). De esto mniicrU.

-1l~lfolniiii nitalio ~ I I O O J ~ itito~.p.~'tn~iot~ so10 SO nplicn :l In ?, Ii -1 cit. A Illopúsitn ~ I u l n [oy 12. $ 1, cit., dli:o, p. 40-f,f, qllo (2 itltut'l1i'ut~- "ion existe solo on el caso en 01 omporndor misnio tia iiilrrrprL'ta&o Ya. Esta restriccion, de 12 que la ley no ofrece menor iiidi~io, 0Stl re- fiitadn ntleinis por le argttmon~tcion misma de Ju~liniano: *$Por qt16 consilltar si no fuese el amparador el rinico que debia intorpretnr?* Y

inditdnúte que el emperador no habia interprokdo todavla en el No- mento en qile se la consultaba. (n) En la iiy iiii. C. da nudo J. quir. ( V i l 25). se lee: aNecfzc>-e Oili- 'itttrm nomen quod nihil ab enigmate di$crupat.:, Conocoaos el sonti-

- 0 0 s -

cnen por sir base los nrgfiineiitos nlepdos A Coi-or del siistte- ma que bombato, y el cdlcbre niitor qtic lo ndopta no Iia debido recurrir fi Cl sitio como remedio extremo para un caso de necesidad nbsoliita. En el phrrafo siguiente' eXam\nart~ esta diflcnltnd y los medios de snstraerse k ella.

Una vez fijado el sentido de las prescripciones tle Justlnln- no, réstame hablar de sti aplidcion real y de sus resultados prdcticos. Toda incertidumbre sobre el sentido de una ley era evidentemente deferida al emperador, el cual resolvia, no por una interpretacion atitentica consignada en un edicto, Sillo por medio dc rescriptos qiie solo te~iiaii fiierza oMl@toria en cl mso espccinl pncn que iiabian sido dados; y este estado de CoR-fi Bnrse hnbor~o mntiteriido co~~stanteme~ite, porclu8 0~110 anos dospiios dc In pi.omiilgacloii del DIgg?sto, cliaiido I7oi'Ia Nose1:r 113 so l>r¿>l~it~i,-roii los rcscriptos ~~rivarlos(S24), Jiistiiiiaito dice cspi.csninciitc rllic las coiis~iItt~$ y los cl.iptos sobrc la iiitei~prct;icioii dn Ins leros eoiitiriitninrr coi~io niltc~iol*ln~ilt~. Mis tarde, en 5.14, la Novela 185 proliibi6 las consulkts ( 8 24), sin afiadir, es rerdad, In restriccioii de Novela 113; pero esta restriccioii subsistia, pucs no puede creerse que Justininno, ae$ues de haber proscrito solemne meiite, y en diversos lugares, la iriterp1,etacion priradn, 18 hubiese~i restablecido de tina manera iiidirecta y slibrecli- Cia. La Novela 125 iiidtidablemcnte sol6 trata de las consriitas que se siistraiari h la jurisdiccion ordinaria para someterles al emperador, constituido entoncegcomo jiiez, de igual srref'te

en n~lentroa dina se Borneten en Alemaiiin A las facultades de defeclio; -pero esto en nada se rcferia a las soiícitudc*s de iiiterpretncion. . . -. . .. .

110 esbs exiiresionos tócnicns poi. Uipi;ino, y muciio nicjor desdoel de~cubri~~iictito lid manusarito <le Gago. En tioinpo de Justitiinno, en cual oxistinn tantas itstitutioiws completas, @te., la úiflcnltadde~iaser m ~ l l o menor. De igual manera la ley 1.9 13, C. de vot. j. enocl. (1.1'), pl'ohib s@lor~cnt cotttpezxziosa grnigmta. sin cnibargo, se $18

aPre~iiier el1 toÚ09 los copistas la signiflcac:on de los siglos. si6n0s9 abi'Wiat:iras Para escribir (N. t.), y aún entonces obras en 4"* 10s siglos cstnban explicados como la de ynlerio probo.-Eii estos $'*

palatira ;eiiiginEI no designa, por consigriie:~to, una Cosa m- accesible & la iiitali::eiisin, sino una es preciso aprender, Y qi* no se conoce por 18 p,.iictica diaria, y 51 en virtud de algun esfilenO.

- m - Si sobre este punto no es dridosn lo Irgi~~acIor~, su apli-

cacion ofrece, por el coiltmrio, tnlesdtflcttltitde^., quc hxibie?a debido dnr por resultado multiplilicar las demandas de ititet.- pretacion, liasta el punto de Iiamr imposible al emperador el despacho de todo 'otro negocio. Y nofuzguemos de eskis di@- cultades por lo que sucede en los tiempos modernos, en qiie un juez medianamente instruido aplica sin dificultad la legislacion jusiinianea, pues actuaimente el juez puede siempre recurrfr &los extractos de un c~irso 6 4 un manual elemental que re&urna, bajo la fuma mbs apropiada, los.trabajos y las tradiciones de siete siglos. Pero descnrtemos por un me- mmito estos trnhnjos y esfns tmdicio~ies, y íigurOmolios & i t t t jiiez ignorante, como en gerieinl debioii scP10, sin mCts nuxi- l l c i qiio siio'p~,ol>lns fiiorzh*, on p~anttcin dnt o~roryo<ieB c11nr~- C~IO, J. r<'dticicIo R ln cieucia que .T~istininiio iiabin forrni~lndo: cgtc jricz, si tciiin coiicieticin dc si! mision, so verla sicml~vr obfiga<ío 5 ~eciirrir al tc,~isladot-, el cirnE, cli r t t i Esthdo di3 tnti estci~sos dominios, Iiabria do limitar..^ iti~icnmit~te nl trabajo neCCSari0 para tener al corrieilte la adrninistracion de justi- Cia. Si11 embargo, ins prescripciones de Justiniano no prodii- jeron este resultado: B haber siicedido asl, advertido por la esperieilcin, no las hiibiese renovado (a) ocho afios drspries de IR promiilgncion del Digesto..Psr,? compiaiidor un heclio tnil estnordirinrio es preciso reciirrir nl principio de que cali- sas enterameiite contrarias stielen producir & meii~ido los mismos efectos: un juez habil 6 instrtiitlo B quien la interpre- tiicioii se permito, no experimenta la iiccesidad dc coristlltar al Irñinlndor; los Jiiooes 6 clLiieiifia Juetll>i~iiln pi-alttf~ln ln f ~ r - t"p-hcion, tei~inn eii so abono, paiSn. cnlir del apuro; la apa- tia Y la arbitrariedad, y no solicitaba11 m& de las que 41 PO- dia expedir.

S %IX.- Vaior prdctico de loapri~zc@ios del dorecllo romano sobre la iiiterprebcion.

Despues de Iialxr expuesto las reglas del derecho romano sobra la iiitcrpretacion (5 47, 48), es preciso examiixir Is autoridad de estas r e g l a en los paises rejidos por el derecho

(a) NOT. 413, C. t, pr. del afio 541. TOXO 1.

- 210 - romano Esta cuestloii tiene analogia con la tratada m& ar- ribn sobre las fuentes ( i ) 27), pero no son ideiiticas: al11 se tnr- taba de la fornlncion del dereclio, lo cual entra en el dominio del dereclio piibiico; aqul so trata de sil aplicacion en las re- Iact 311es dclos cludadaiios, y en este punto ocurre preguntar: &por qu8 no rije el dereclio roinniio en dicha materia wmo en Ias demas del der'clio primdo?

Desde luego seria iiecesario excluir una coilstitucfon de Justitiinno, tí saber, la ley 3, C. de vet. jure eiiucletindo, Co- rno testo restituido (S 17), esclusiou que, por lo demás, no tiene importancia, una vez que este texto es la traduccicn griega del que le precede fL, 2, md.), y no contiene ninguna dfsposicioii nueva.

Una parte de los. textos que se acostumbra tambien excluir, debe ser evidentemente admitida, esto es, aquellosen que Justiniano se explica sobre el car$cter de sus recopilaciones y sobre la naturaleza de sus elementos coostitutívoS, pues ciiando dice, por eje,mplo, rltre los fragmeiitos de los ju- iiho *lialillo.;, i~ ia~~t~tn<l i~s rti cl I>iqrst.o, y los z.cscripton Iiisrr- kldus lxtl r!l (:~iiligo, iio ~lcls?ti s ~ r 'oiisidci.;~<los colno i i i~ l~~tc- C ~ O I I ~ S ~i.octrilli~lc!s, sitio coiiio lrycs vcrdadcras que e l i l ~ l i ~ ~ ~ de Sli niltol~i<ln~l, (?Sto, ni:is qilo R las reglas deinterpre(n~ioiI, Pel*kricce al acte de prornrilgacioii de las recopilaciones, puesto que el emperador no nos dice lo que tenemos que la- ter, sino que declara lo que 41 mismo lia heclio. Tambicn se podrja, ailrlrjue por diferente camino, atribuir esta carActer 4

re6189 de iiiterpretacioii propiamente dichas, cuyo verdadero sentido es el siguiente: %Todos 10s fragmentos del DigeP t Y del C6digo debe11 ser enterididos segun estas reglas de interpretacioii, uiia vez que iian sido itisertndos en la suposi-

C i O l l de las iiiismas reglas; g las leyes que eU adclatite y toilns las de mis sucesores, l~abi.&ti de eiiteli- delso de otix mnriern, porqiie 10s einpci.adores sucesivos njitdaillri sil (~otiiluctn, cii el , ' ~ c ~ ~ i c i o dc p~tcsbd legislativa, 6 estos inirmos principio s.^ ~ i i sci vista, tendrlamos c@ lno resllltado que las r&ns de iritorpyetacion seriau, en 81- glln modo' la iiiterpretRcion auteiitica de cada texto, 10 cusl 110s IlevarIa, sin duda algiina, a las conclusiones siguientes: 18s reglas de derecho romano sobre la iUterpretacion tienen fuerza obligatoria respecto de las recopilaciones de ~ustinl~.

respecto de las X~velas y &un respecto de las leyes Pw

- 211 - .teriores de los emperadores gri- si hubiesen sido ndoptn- das por nosotros; pero tales reglas no son aplicables 81 de& ,cho cnri&nico, ni Blas leyes imperiales, ni& 1 s dfvetgagleyes provinciales, porque Jtistininno no podla, e11 vlrtud do uo fldelcomlso legislativo perpetuado indeflnimnte, r ey la r la forma en que los papas, lbs emperadores de Alemania y los prfncipes alemanes haMan de ejercer el poder IegMnti- vo (e).

Consideradas bajo este punto de vista general y exterior las reglas del derecho romano, tocantes al punto que nos ocupa, tetidrian una gran parta de autoridad, pues se apllca- rian B I a legisiacion justfnianes, que constituye e! objek, mBs importante; perost se examinan dichas ~Iasdetenldanienb, llegaremos B la convicGIon de que nl aun para la legislaclon justinianea tienen hoy fuerza obligatoria. La m& esencial do ellas es, seguramente, la que se contlene en las dos orde- nanzas de Jiistiniano (S 47, 48), que establecen la dnica manera de interpretar,. 6 mejor prohiben la interpretacion: ahora hicli; cstn rcglnfii~idnrnri~tal no puede ser aceptnble como ley poi* las inznncs sigr~ieirtc?s:

Primera. Lacitada regla se cnciientm ostrcchnmcntc I i p - da con la proliihicion de los comeninrios (8 26) en ~ i r tud de. un lazo que resulta, no solo del esplr~itn y del fln de eslas prescripciones, sino tamhien de s u forma misma, pues en la segunda ordenanza se suceden ambas Inmediatamente, y la una aparece como consecuencia y determinacion de la otra; luego si hoy no pije la prohibfcion de las obras cientffl- CaS (S 27), tampoco debe rejir para la interpretacion; acephr- la respecto de esta altima, aislada y separadamente de su conjunto primitivo, no seria seguir lnlegislaclon fu~tfnlanea, sino inventar una regla arbitraria que no tendrla de comtltl con esta legislacion otra cosa que la letra.

(n) E1 caso contrario hard mbs eridente lo expuesto. EI rey ~Bderi- CO Guillermo 11 ha insertado en el Caigo prusisoo las Pe5laS de int~r- Pretacion que rijen para dicho Cbdigo y para todas las leyes filturn3

este rey y de sus sucerores; y estas leye.es obligan al mismo poder lcai~lntivo en tanto que no sean abolidas. Aquí se reproduce nuera- mente la distincion r~ue existe entre el derecho prfblieo y el dercc!io privatlo.

- tI> - Segunda. .La uplicacioii de estas leyes es, no solamente

djflcil para nosotros, sino enteramente imposible. En efecto, Justitiint~o s1lstitlly6 la i l i t < ? r p ~ ~ t % ~ ~ ~ l l del jilcz por los 1.escrip tw fnipcrlnlcs; pcro como iio.exis&? semejante iiistitucioil e11 riingiitio do los Estados do Etiial>n, la iiiterpretacioii aut611- timoiufciindn por la Icy no pod~in tciirr tu&-r (a); riirigtrri

jitez ili ttlt>iiiinl ticiie facitltndcs pnt:a esta iiiterpretacion legal, ni aunque la tuviera, podria suspender su dceision &ash. obtenerla, y, ademiis, tairipoco seria esta la interpretaclon orden& por Jtistininno, sillo otra co.sn enteramente nueva. Tbn[;nse en cuenta que la iiiterpretacioii imperial no puede cornpurnssc con lasiiistruccionesqueeii algunospafsesexpide una comision legislativa 6 el ministro de Jtisticia (O), porque los datos hist6ricos que tenemos sobi-e el carácter de Jwti- nlnno nas etieaflnn que tomnbn intty e11 sc1rio sit nccion per- ntonal esclusivn sobro la iiiterpietacion do las leyes.

En visto de todo, si ,*ccoiio<:rinos l n iiccc!siil:tii tlc snstiliiir bwn Otm Cosn 111s ]>ic=xci'i[iciotrcs i.c;ilcs rla Jiistiiiiaiio, &por qití? il~!trticiSsc rii i'sfe cn~nino y 110 coiiceder a la iiitcrpre- tacioli su iintiiinl iitclcpcitdeiiciir?

El sentimiento imperioso de esta necesidad ha hecho ima- 6¡nar, para esplicarse las orúenrinzas de Justiniano, u11 sis- tematrabajosamente elaborndo(§48) al ctial iio tenlamospie- cisi0n de recurrir, ni hacia falta nlgunn. Vale mas reconocer. clue Jtistiriieno profiibi6 la iiiterpretacicii privada y que el derecho' consiietudinnrio geiiernl 1,a derogndo esta probibi- ci0n {cc) p q u e al meiios se emprendería la obra de busmr

(0) Tliibniit. ,iúlinriiiluiigcn. p. 101. ~'6ase ~ospocto :i k? opinioit coilti.iiin. T.6Iir Xlaynziii, \!l. p. 102. qiiioa sooillilirn siii rnzoridoqli0 la iiit<+ii>iatn<:ioti nittt'iitie:~ tnig:~ F ~ J , ? ~ o i*,.>troneti~o, nsii~it~ <le que 110

oQnPar~iie Pmiito. Sc piiirio ror In Norela 1.13 pr. (u) Prusi.l. a~istiú triia cainisioii logishtii-a iilvcstidn.del derocJ1o

$0 interpretacion obligntoria: mjs tado fuh al~olidn esta wmisioli- Cf- 5 51, nota a. Adviertase que trato aqul de 103 paises de dereello comun.

(e) Casi en este sentidoentiende Zacliarire la etiestion ~~er~>le~ie i~t ; f i , P. 164; Pero aiiailo eq~iirocadnmente que el dcreoilo romano ofWC0 {lii- das sobre este ponto, pito eie~tos testo3 a<Iii~itan la interpretacion 7 otro3 Inrerlininli. y que la prbtica nideriia i~a resuolio la duda favor de la interpretacion.

- 213 v

en la historia del derecho un ejemplo de una costumbre tan general y tan incontestable como este de 1s fnterpretaclori pilvndn, desdc Irncrio hasta'iiuestros dlns; PITO, en ni1 son- tir, no hay necesidad de admitir una costumbre deromdora, piies considero las opiiilot~cs del deroclio romaho sobre esta niateria como innplicables en sl mismas. Ls imposíbllidnd de su aplicacion e s el mejor de los argumeatos: JusthJano mismo referia la proliibicioii de la tnterpretac!on ti una Institucton politica, la de los rescriptos imperiales, enteramente abolldn e n la actiialidad; forma, por tan@, parte del derecho pOblico, S, por lo mismo, no puede invocarse conforme ti tos prlnci pies genorales sobre la distincion del derecho p~lbilco y del derecho privado (a 1,17).

Comparadn mi doctrina con el sistema do e~pllCíiCi0n fOr- znda que he coinbatido, ofrece prucisnrnonte los mtsmos re- sitlfndos: alll sc rcco~iocc fuerza obl i~lorln Q las ortionnn?its de Jiisliiliniio, ~ c r o se las restrit~jc ni caso piirnmctttt? irnngi- llnt~io dc Ins leyes iiiirrtt,iigit>les; aqiii se ndinito c1~0iifid0C~)tn- rleto de Ins ordeiiaiizas, pero se iiie8a formalmente su a ~ t i i m .don al derecho actual.

N6tese que ahora trato solamente de la prohibicion de la iilterpretncioii prirada. En cuanto d las reglas contenidas en

Digesto relativas a la ii~terpre!acion ea sl misma, bien Po- di311 ser recibidas como leyes; sln embargo, creo m8S Conse- c~eiiterefiusnrles est,a autoridad, colocarido en In mtsina U- n% todns las prescripciorjes del dereclio romnlio tocailtea d

interpretacibii y coiisiderarlas abrogadns, pues semejantes diutiiiciones cnilstituyen siempre uii termino medio que, e11 realidad, camI>ia 10 que parece coiist:rvar; y, sobin todo, i',ohto nnl~cr 1:ls fr$ns qltc J~stil#intlo ltnbiera j i ~ ~ d o C0lii.C- "ic~ite estnblcbci si hcibiese admitido cl priricipio do iiltcr- Pretacioii priradaf por lo demas, la cuestioii no UCBO imppr- biicia pr&ctica, porqiie el Digesto a o conticiic sobre la inter- Pretacion regla alguna $ 10s principios generales 110~ adoptados. circrills&ncia manticiie tambien la aU- toridad moral de diclias reglas, y nos permite c01lSultarfas

medio de instruirjlos; se11ti&~ cn elcli'~1 las cito en de las doctrinas que he tratado de estrtblecer.

p L.-Opiraion de 108 autores ntodei*taos sobre la interi~re- facioii (a).

En la exposicion que precede han salido freciieiitemente al paso las contrnrlas opiniones sostenidas por los autores modernos; tei'mlnar6, pues, reasumfendo estas oplnlones, refe- rentes 4 diferentes puntos capitales de la materia que nos octtpa,

Desde luego se presenta la definicion generalmente admi tida de la hiterpi'etacloii como erplicacioii de las leyes oscii- rns (ú). Y admitir una itnpcrfeccioii accidetitnl de lns lrycs como cotidiciot~ nccesrirln para In interpretacion, es conside- rnrln como remedlo de un mal, rcmedlo cuya nccesldad debe clismir~ulr h 'medida que las leyes se vnyati perfeccio~lnii- do (e). Y ciertamente que nadle desconoce rliie para las leres oscuras es la Interpretacion m&s importante y necesaria; en esta materia es donde el talento del interprete brilla en totb su explendor, y es tnmbien verdad que l a mayor parte de Ins reglas precedentemente evpuestas se refieren & los defectos de las leyes (S 35 y sig.): sin nmbnrgo, dos n~otivos me impili- .mi1 h recIiazar esta defliiicion, como estreclin J. ~)esjtidicial al COt?j~lnt~ de la materln. Es el priinero ln considetncioii de que es ln~poslble el e-studlo profundo y completo del e-tado de enfemedad, & menos que se tome por base el estado da

(4 HL. aquí los autores quo han prodricido los inás ricos i~ato~iaies de obSZ, 6 que pueden ser coiisi~lerndos conio los reprcsentaiitos Iris ~l~it~ioncs 1ii.is geiiernliiieiito nilmitidas: C11r. 11. Ecliliard, Harnic- nuilticn Jiiiis. cit. C. W. \YalcB. I,ips., 1302, 8.-l'liihiit, Tlieorie dcr l0;risclien .Iiisicgimg. des R.^ R. S(.* .d. .iltoii~, is06, 8.-Ytililan- bnicti, 1, % 53, 07.-.tquf, como en otros lugares, Doneau, I,i3, id, 15, mcestra la originalidad y la independencia de su sspiritu.

(ú) Forstcr, de J. interpr., 1, 1; Hellfeld. 3 3 Hofaclier, 1, § i49, Y K??. ~~~~~~~~~) Beritclitigongen uiid Z~lsYtze zu Bopiiri'r. p. 173. ft.land. Lelirbiicli dcs oirilreclits, I, 5) ?&-Los roiuanos considei~a~an este Piint0 de otra manera, ley 1, ii, de inspic. %.entro (Sx 1: *Qilnmris sit iuanifestissimuin Edictum pretoris, attarneu non est ne- glizenda interpretatio ejits.,

(e) Zacliariz 10 entiende litenllmente, Hemieu, utili, p. ls0.

- 215 - salud, nl cual dcbo necesnriameirfe roferfrse toda desvlnclo:~ anormal. El segundo motivo conslste en que IR deflt~iclon cercena la parte mfis noble y fecunda de la interpretacion, lo que consiste en comprender las leyes no defeetu&sos, y por consiguiente desprovistas de osciiridnd en toda la variedad de sus refaciones, en toda la riqueza de sus desenvolvimientos, asunto de una importancia tan capital para el estudlo del Di- gesto. Y SI ponemos en relacion la dwtrina que iestrlnJe ar- bitrariamente ia interpretacion & las leyes oscuras con la opl- nion que considera B las leyes muy oscuras como sustraldas por Jiisttniniio nl dominio de In iiiterpretaclori (U a), obte~i- dremos ln siitgiilnr coitsecuertcla de qcte Ina leyes no d e h i Ser iii muy oscurns 111 muy cinr%s, sirlo ocupat. u11 Iilgnt' 111-

terrncdio entre In 1~7; y las tiiiieblas para que el IriErpi'f!te pueda ocnpntse de ellas.

Conrlene nliorn examiiinr fe cfeflnkion coti respeeto fi Jn divisioii qaedomiiin toda esta mntcria, A snbcr; In iiltei.pleia- cion grnmnticnl y In interpretaeio~i lCyica (a). Geneiaimeii!e no se eonsiderriii estas dos clnses de iilterpretaciort con10 nc- cqsnrins 6 iiiscparables, aunque una & otra predominen se@ill las circunstancias, conforme se hn expuqto el1 Otro lugor (5 83), siiio como dos metodos opuestos que se excluyen mil- tilnmeiite. La iiiter.pi.etaclon grnmatlcal tlolie por ol>jetO >:¡ sentidb de Ins pnlabrns, In inferpriet~cioi~,I6gic~ el 'Iti 6 el motivo de la ley: ta unn es la regia, la otra In excepclon. El! Pnralelo, establecido entre las dos clases de iolcrpretncion, i : ~ sola idea clarameiite expresada, y gcnernimet~ta ndnittidn, es qii0 la interprctacioii I6gica se abro= grandes libertndes, Y que debe ser miry sevemmente vigilada; por lo demas, .halo el nombre de interpretacion 16gica se comprenden mas cfiversas ideas. De modo se fia llamado iitt~ipI'etnci0t! 168iCn tí la rectificacion de fri fiase por el pensamiclito de ley (9 35 y sig.), y tnmbieii ha significado ct compicmer~to <le: la ley por vln de analogfa. Poro si les regias de iiitevpt'et*l- cien que acabo de reasumir son exactas y conlpletas, es Pie- Gis0 evidentemente renunciar & tina division que, al desarro- llarse, oscurece la materia en vez de exckrecerla.

(a) Eel<linrrl, g 17, a: Tltil>atit. Iandecten, P." ed., 5 4% 40, 9, 5% Tlliba~it, logisclio ,~ustegung, 5 3,7, 17,

- 21G - pot. itttimo, y este es el puiito mas importante, se haconi-

prendido boj0 cl nombre de iiiterpreiacioil. lbgica 1111 procedi- iiii8!iito qiie coiidtice uiia vrrdttiict.a modiffcncion de la le^. Yii lic iiiostt.ado do que manera se po~Ii.ia i2ectiffcar ei pe!l%- miciito inismo de la ley por medio dc sii peitsnmieiito vsi'cia- dcro; oqtil se ioctiRca rl pciisnmiciito inisiiio de la leyt0- nin~ido pot' tipo kit idcn qiie hobie1.a debtiio esliresar. En SU consenirncin, se hficre la 1135. d uir motivo; y si lns deduc- ciones Idgicas dc este priiicipio, puestas e». pai"a1elo coi1 183' dlsposicioiles de la ley, son m;rs extensas 6 mhs restrinjidas, se restablece el equilibrio por una nueva especic de interpretacion extensiva 6 restiictira; y en esta opcracioii 110 tien0 eii cuenta si el legislador ha comctido roluntnt.iamei1te Uiia li~coiisecuei~cia l6gica 6 si'iio se ha ape~cibido de uiia conse- ctiencia del pviiicipio; eil lo que toca i~ este úitirho caso, se su- Pone qiie si h~il~iera sido objeto dc su ateiicioii, lo hnbria adoptado itlfnlibletne~ite. Talas, ai inctioc, el conjuiito dcdiciio pr0- ceilimiei~to. Ciertame~ite qtic sc Ic siiclc ii1odil1c:ir dicicitdi.' cliiC, Cii iiOiiit~ro 11oi motivo.kll!in loy, si: piic6ic sii!tiii>ro cxtl:ii- c l ~ r Sils tlisp~~sicio~ii~s, i>ei.,, iliiiiorr t.~sti.iit,/ii.l;is (a): inlis @dli 08 t i i la dlr(1iicloii qite <tlficliineiitc s c jitstiffmt.la. El i1it6iyi.ete jc~e preteiide corregir el peiisamicnto de la

ley, Su reaiid:id misma y no SLI apaiiciicia, se coloca por cima del legislador y desrpiioce los limites ¿Ic stis podi:i.es: Su ~ b l r r elit0ncos no es la interpret.tcion, sirio una rerilndera forma- cien del dcreclio (b). Besi~ria semejante coiifusioii eiiti.? dos cosas esencialmente distiiitas-par:* rechazat. desde luego esh mmera de proceder y para pr.oliiúit.1a al juez como iticOil1- patil3te coi1 la iintui.aieza de stis f t~i icio~ic~, si dos iiiotiro', refei.e11!t?s 8 la eseiicia nlisii~n de este m¿.t*>do, iio lo coiide~la-

(0) Tltibni~t. i'aiidectell. 51, 5?. ~ < l ~ i ~ i t e la cstetisioii seprrnn 103

priilr.i~ios Y scaiin la iritencion del legislador. que Thibaut llai1la la iilteiicion da1 Icgislndor, es ¡o que Fo desigllo .zon el nombre deeipk rito serdndei~o de la ley. .

(1i) Esta con3ide1~a-ion coixdiiee d meno({o doctrins igrialminte erI'bnea qile afirma estarle prohil>i~ln al jiidz la iiitcrpr~ti~cion, 18 cual POl'tcnece al Icgislador solarnento, por niip que puede delcgn? Su de- recfio. V&se 5 32, uota 8.

- 217 - reii de antemano. En efecto, la incertidumbre que pneral- mente tenemos sobre el m6ril verdadero de la ley, los rtu- illcrosos errores ,? que esta iiicer2iduinbi.e 110s espoiie, lta- rian cornpletameiite arbitrarla la iiitcrpretaciori 6 iiiferiiian iiii mortal ataque ti1 priiicipio mSudnble do la iijn7xi de ins 18- ycs (a) Pucdc suceder qne una multitud de idcas iritermc dias, distintas clel motivo de la ley, hayan detwmlnndoal legislador 3 extender 4 a restrinjir el contenido de la misma sepafindole sin iitconseeuencia del mbtodo principal; y esta co~lsir~eracion debe ponernos en guardia contra liLs aparien- cias de 16gica rigurosa que dicho metodo presenta (b). E». el puiito en que, 6. coiisecuencia de un estudio profundo, no SI? diera materia para estas dos objeciones capitnlec, podria re- cllrrirse con proreclio & la extension 6 rcstriccloi) sacada del Inotiro de la ley, pero no como interpretacion, sino corno deseilvoivi~~~ie~tto progresivo del derecho; deseiivolrimieiito clue es t;imbio>ri aplicaf)le al,fw singularc, si hicii rcspeeto do este 110 p!ii?cle cl juez pro6:edcr por yia dc at~nlogln (S JC).

Los ntitorcs rnodc~.iios coi~sidcraii, sin cmt~ar.go, tal m!- tollo mfis 6 mctios i.i>stt.iiijido como uiin vcr,lad<?t.a i~itcrpre- t~cioii pcr.mItlda &'los rnagistrndos, y el motlro do ello cod- Sist@ el1 que la asimilan &otros casos scmc~aiitt?~ el1 apafi~n- Cia 3' e11 la maror latitud qtie co~icedeit B la iiidependeiicia do1 ilit6iprete. Para convoilcerse de esta asimilacioil, bastar,? recordar lo esi>uesto sobre la interprebcioii ertensira 6 res- tpictii-a p~opiamcnte dicha, q!ie colpiste, no CII cori-cgir lale5: Sil10 en restablecer SU pcilsnmiento osct!iecido por la letra del testo (8 371, y podri, citar, coino seguiido ejemplo, la in- t~i '~~ietaci.~ii por ría de analogía (S 46); yero eii estos casos do iitterpietacioi~ repdadera falta ordiiiaiinmcritc la I'egln, 1 : ~ c ~ ~ ~ l se suple mediaiite un desarpollo artificial quc IC da

( R ) Tal es el verdadero sentido de laslo~ri' 20, 21, do 1% (1. 3): u201i Olnnil~m qua a. mnjoribils constituta sunt, rntio rddi yotest.-

ideo ratio~ies corum qu~eollstiti:~~ti:r, inqitiri rionoportet: alio<l1lin "l1"ia ex Iils, t~riie carta siint, ~~~~~ver tu i i t o r .~ 1i~qnit.i VoYtet Iio

Sf~niflca que se deha prohibir la inrestigneioii (Ir1 inoii~o de la ley, 8"i"lle e3ta inrestl~ncio~~ no dcl>e condi~cir 6 modiflcarla.

(">) EiicuBntrnnse excelelttes doctrinas sobra este punto en St~1~1. Reclits~lrilosop~tie: 11, y. i7 í .

- 218 - las Rientes, mientras que, por el contrario, en el casodel metodo qtto combatimos, la regla existe y se pretende sustituir- IdarliRcialtiiertte por otra ley. Citare, por último, un caso de que no lie hablado todavla: el caso de que un acto viole, no fa letra de la ley, sinosti esplritii (in fratidem legis).

Es itidudnble quela ley, en s u apIicacion, debe regir para todos los actos qito corrcciipori~inii d la iiistitucioii que regtit:~, oita eciito~ nctos npntnraecnti e11 relaclon nflrmatlvn, orn an m- Incio~i iii>@tiiXn coi1 ln misn~n ley (a); siii embargo, genemi- metite se c tm que en este último caso, cuai~do la ley aparece rloladn subrectlcinrnente, hay necesidad de una interpreki- clon quc la estienda 6 fln do que pueda comprenderlo. A.4, por ejemplo, cuando los intereses usumrios se ocultan bajo la Calsu y eri@~¡íosa forma de un contrato 6 de una pena, se Supollo qtie el Icgistndor no lia podido prever estos actos hudulentos, porque sino los l iubler~ protiibido por una dis- posieion adicioiial, y por consiguiente. que solo una iiiterpre- tncioil csteiisivn ptiede repnrar su falta de prerisioi~. Pero 110 es esb la realidad de las coms, pues no se tmta aquí de io- terprctnr.la ley que aparece clara y s~iflciente; se trata de apreciar iiii acto individual (b). En erecto, si aplicamos d este acto 10s pr.iiicipios proliibitlvos de la sirnulacion, trataremos ln venta 6 la convencio~i pen&i aparente como un verdadero Contrato us~lrario, pot~ieiido asl, en virtud de nuestro juicio, 18 letra del neto en reincion con su pensarnieiito resl. En el folido este procedimiento es el mismo que el segliido en ciertos cnsos pato fa iiiterpretacion de las leyes ( S 37); mas

(0) Loy a, da leg. (1, 3): <rContiba legem facit qui id facit quodler Protiibel: in ft.aude!ii Yero qui s ~ i v i verbiv legis, senteiitiam ejU3 c1invenit.r Ley 5, C. de ieg. (I, 14): *Non úubirim est iii iegem commit- tere eiiiii,qiii yerba legis amplexu~ contra legis nititur voluntatei*. Xco PO?naJ in~ertaslegihu~ evitabit, quisaconti.a juris sententiiln saya Pr*r~gntirn reri~oriiru fraudulentor ercusat., Ley 21, de lag. (1, 3)1

til. S 1. do condit. (SXSV, 1). (11) 9rgi111 iz ley B t , g 1, de coi~dit. (SXSV, I), ~rl;egenr enim ... adjii-

vaiikl!~ i,it<'i.l~~.i~tfztio~>e,~ se podria creer qiic los jurisconsiilt03 :vin'- nnJ considrrnbnii c3tc caso cóiw itiin iiiturpretacioii veidadei2: Pcro ellos ,.inii i l? pxhbra ii,to.p>vkUio iiii sentido iiiucho mis esteuso Y 10 Rp1ii.a~ 5 todo prokúiniieiito oieiltifl-o.

empleado pnralaapreefacion de fos ackw, oirece mayor gra- do de certidumbre, pues en lugar de B&reconocer en un $ex- to legai la impropiedad. de los términos, aqul nos propode- mos descubrir una iiitencion íbudulentn, y 1- chunstan- cias ordin%rIarnente se prestan m& pant.este que psra ¡3qUek desciibrimiento.

I~idepctidientemente de estosemores, auiste, adema oktrn causa qiiu Iia venida A &vore&r esto m6kwio iicgltlmo de in- inkrpretacion, y es asa be^, el ejemplo de los j~~ i9oon~I I lW romanos, que, la empleaban sin escrfipulo aigtin0. P3nt mia no es un motivo de justi8&cion, porque la poslcion especial de los jurisconsultos romanos les daba una influenoiadtmta el1 la formacion del derecho, infiuencin quc en los tietnp0S modernos no ejerceen manera alguna ninguii jurisconsulto, Ya sea autor 6magistrado (a).

$3 LL-Principios de las leyislnciones moderaas sobre ¿a iñ- terprelaeion.

LosCódigos modernos contienen acercadelainterpretacioii menos disposiciones que sobre las fiient& del derecho (9 3 1).

El C6digo frances 110 habla do ella, poro la obliga~ioil absoluta impuesta al juez de juzgur, A pcsar del silencio 6 de la oscriridad de la ley y la mision especial del tribunal de casscion, muestran suficientemente el espíritu de sit derecho Sobre esta materia. Cada juez tiene itnn libertad Com- pleta de iiiterpretacfon, y 1st fijeza y la unidad rlcl dcrechocy tfiil gnrantidas contra intciprctaciones arbitrarias por el tf.1- bunai de casacion que, colocado por cima de toda8 juris- dicciones, ejerce una ssdbia y tutelar vigilancia.

La sentencia sometida & su censiila ha adquirido entre Partes In autoridad de la cosa juzgada. Se cumpliria enteramente el fin de es& institucion si el tribunal tuviese, al casar una sentencia, el derecho de juzgRr por sí mismo el ~ l e ~ c f o ; pero no sucede asl: casada la sentenciase remite el proceso b Otro tribrtnal, de modo que pueden darse en la misma causa muchas decisiones errbneas y provocar mitclins sentencias

- 220 - de cscacion. Estas formas complicadas S dispsndiosas proce- den deqiie nnti&inmeiite lacasncion no perteiiecia& uncuerpo jifdicial, dno 6 un cuerpo admiiiistrntiro, el consejo del rey, qiie rcpriinia Ins riolaciones de la ley sin hacer por S1 iilismo jrislicin; pero desde la rcvolucion 110 subsiste estc mp- tiro; lns fri~~cioiies del ti*ibiiiiaI de casacionso~l puramenteju. dlclnles y oriuica Ins mfsinas garantlm da Independencia que el resto de la mngistratui8a. ~l inconienlente que acabo de s-nnlar quiso remediarse despues; mas las primeras tentati- \-as Rieroii iitsuflcientes (a); no nsl la itltima leydada sobre el ns~into qttc ya k$s derec1iamc1it.e d sil objeto, pues establece cjlio los mngistincios ciicargndos de'un negocio por Un S?gUli- do decreto de casacioii deben conformarse con la jurispfu- dencia del Tribunal Supremo (u).

El Código priisiano ordeiin d los tribunales interp?cfar 1% ley seg~in sus ti.rmiiios, su coi i j~i i i to~ sus moti~os inmediatos y cie~tos (e). Una ley inds iniportaote S- niidiogn h im arde. IInilzns de Jiistliiiailo prescribin d los jueces somcter sus dii- das h tina comisioti legislatira y ciirnplir sus ti~~clsioiies; pero esta ley 113. sido abolida, y hoy los jueces interpretan la le$' Con nbsoltirn I~idapeiiciotiuln; sii~nmo~ito so lea ononi3gn qlio t?ieveil sus dudas al ini~iistio dc Jiisficia con el objeto de te- lleiltis l>i'cSClltcs pa1.n la Icgislacioii (d). Ciiai>clo la llJ'prcSeil- t~i itlia Inguiin, cl juez debe resolrcr s?gun los principiar; 8- l l e ~ n i e ~ del Clidigo, 6 segun las disposicioiies qkie regu!aillos casos dt.1 illis~ilog~~éliero; y clcbe tambieil llnillnr ln ntencioli -So. btc esta Ingiiila ft flii de que el lpgislador pueda llenar el m-

(e). LR legislacion francesa eii hs provinciasdel Rliin, donde estd en ~ igor , ha sido modiflcadn por la prescripcioil,Zlue establece que despues de la cnsacioii de una sentencia juzga

(fl) Ley del 10 de Setictiibi.e da iSo;.-~e? del 30 de Jiiiio de fS38. (6) Le7 del 1 . O de Abril de 1837 (Bulletin dos lois, iS serie,

t. 14. P. 23). srt 2.-: <Si le doiisi5t~~c nrret oii jirg~niellt eSt nsw I'oiil' les 1a811ics iiiotif~ qiio 1~ I ] ~ ~ I I I ~ ~ ~ , e,,il~ royale. oii lc tribiiilal a1lcXllcl l'nffiiiiso est reiivoy&c, si> coiifi~rrticra ;i 1.1 decisiuii do Ir< courdu eassation, siir le poirlt de droit jiigti& Dar 0our.P

(c) A l l , ~ . Lnii~lt~cclit iiii~l~itti~~g, 3 40. (d) h. 1.. B. Eirtl.. 3 47-48, et hll]lr<llg, 3 2. (c) .k. L. 1;. Eilik., 40-50.

- 2-21 - deflnitivamcnt:: el tribuiial dc casaciori. Para el resto de fa Prusia se acaba de introducir el procedimiento de ensaciori bajo el nombre.de demanda de nulidad, eri rirttid del cual el Tribunal Silpremo, encrirgndo de esta frtncioi~ (Gtielieime Obertribu~ial), resuelve en dennitiva despues de Iiaber anulado el juicio (a).

El C6digo aiistrLaco indica it los jueces como nledios de Interpretaclon el examen de 1fl ley en su conjurrfo y la Iiiton- cion evidente del legislador. A falta de una ley, el juez debo iletcrminarse segun ias leyes relrrtivw A materias sernejnil- t~ y segun los principios de las lcyes ail&iogas, y corno Últi- mo medio, segtiii 1% principios generalos del ucrectio. La prohibicion cstnblecida por Justiniano do la iiitorliretacion prixr&da ha cedido su piies!~ h la disposicion muy racional de quela ii~tcrpretncion aut8iiticn contenida en una ley es le única obligatoria para todos (0).

Por ílltirno, si se trata de saber las rcgllns rnAs apropiadas a las tleccsilndes de la apeo? actual, creo qiic, eii cl ctoiiiilli~ de iiltoi.pl.ctacioii .r.erdad:?ra, tlcberia tlrjni-c al jilcz UIia completa inilopecidencia, prohibi6iidolo todo lo quc se Ila COli-

Siderado equivocadamente como interpretncion; y como de ol'<lllllil.io los Itinltcs eiltro la iiitfirprolflcloti ~>itr'n Y 111. fO1'-

lna~ion del dereclio resultan bnstaiite iiiciei.to.s, dch::i.ia cxis- tina autoridad superior cciya accion rio cstriviesc cmbara-

75da p01. cstn distiticlon; drclla autoridlid, cspccialinciitc insti- tllida para velar por el progreso del dcrcclio (5 31), Iinl>i.ia do !~lt~rveilir tanlbien sicmpix qno sc suscitasen dudas sobro 1% !nterpretacion de una ley. En defecto de osh autoi.idad, Y aun dondc existiera, podria, sin peligro, coníiarso la jnter- Prehcíori trasceiidenfai un cuerpo judicial or~anizado de "na manera semejante al tribunal de cnsncion de Fraiicia.

t,.ibonal cjerceria sobre la administrncioli ¿le justicia 18 i'inu@~l~ia saludable que ejercieron en la antima Roiiln cl Pretor Y los jiirisconsultos, y tenaria en SKI poder esta i l l f e ~ ~ Pre~acioil extensiva y restrictiva qlle he distin.;tlido de la in- $ r ~ r e ~ C i ~ ~ ~ verdadera y que excede de los p 0 d e ~ s de un Juez ordinario. \

14 O ~ r I e n ~ n ~ ~ de 14 de ~ i ~ i ~ ~ b ~ ~ de i í ('icsclrsamrnlw, iQJ, P. a).

(b) OJterreich. Ga~tzbucli. Einl. S 6-8.

RELACIONES D E DEl3ECHO.

CAPITULO PRIMERO.

DEFINICIO'I DE LAS RELACIONES DE DERECRO Y DE SUS DIFERENTES ESPECIES.

O I,II.-Dcflnicion de lar rnlaciones de dcrecl~o.

IIc linblndo prccocícritemente (5 4, 9) de la ~~~~~~~aleha S- ncilil de las reiaciorics de derecho y de que manera se refle- re11 & la gran division de este en publico y privado; VOY

ahora & ocuparme de desenvolver los caractéres esenciales de dichas re1;iciones en cuanto pertenecen d derecho privado; Y comoeste derecho es el objeto especial de mt obra, 18 v- se relaciones de derecho significa en ella, sin distinclon alguna. las peculiares al derecho privado. El mundo exterior, esto es, el medio en que el hombre

vive, nos solicita bajo muchos aspectos, segun los puntos de COiltactO que con el tenemos; pero los m&s imprbntes son las relaciones que nos l i e n coti los séres de 1% misma naturaleza y del mismo destino. Pam que los s&es

- e23 - libres, puestos de esta manera en relacion, puedan ayudarse mútuamente y no estorbarse nunca el desarrollo de su acti- vidad, es necesario que una linca invtslble de scparacion, de- termine los Ifmites'dentro de los cuales el desenvolvtmfento paralelo de los individuos encuentre seguridad 4 Indepen- dencia: ahora bien; la regla que fija estos ilmites y garantlnt esta ljbertad se llama'dereoho; y aqiti se revela el cardcter que relaciona y diitlrigue al derecho de la moral. Slrve al derecho & la moral, no cumpliendo directamentesus prec~~tos , sino asegurando al indivlduo el ejerctelo de su libre arbltrlo; el derecho tiene su existencia propia, y aunque el> ciertos casos el ejercicii de un derecho particular presenta un cnrbe- irir. do inmoralidad aparenk?, no impiicn esto contradioeio~i alguna.

La realidad y Ia necesidad del derecho e9 una consecuencia de la limitacion humana, la cual no es accidental 6 his- t6rica, sino inseparable de s u condicfon en esta tierra.

hfuchos autores parten de un punto de vista el~terameltte inverso para I leg~r 6 la Idea del derecho, y estable&, wm:, Su base fundamental, la idea de la injusticia. Segun ellos, la injusticia es fa violacion de la libertad por una libertad extra- %a, un k b t a ~ ~ l ~ que se opone al desenvolvimiento del hombre, un mal que es necesario remedfary, en su opinfon, este mal tiene por remedio el derecho. Para algunos es consecuencia de un acuerdo de las voluntades individuales, que a- Criflcan una parte de SLI libertad con e1 fin de hreyrar el res- to. Otros lo creen consccue~icia de una fuer7rl edcrior, dnicn ~ P G Z de suJektr la volotitad dcl individuo, llevada natuial- mente a1 e~ tado de guerra.

Todos estos autores establecen una n ~ c i o u como base de sus doctrinas, como si la enfermedad pudiera servir de punto de partida para el estudio de 18s leyes de Ia vida; p a n ellos el Estado es una fuerza coercitiva, sin la cual se podria vivir cuando todas las voluntades estuviesen reguladas Por la justicia, mientras que, 8 mi juicio, en este Ultimo caso es cuando el Estado brillaria con nuevo explendor, nobleza Y poder.

Bajo el punto de vista en que nos hemos colocado, Cada reiacion de derecho nos aparece como relacion de persona 6 Persona, determinada por una regla jiirldica, la cual asigna

cada indiyfduo un dominio en donde su voluiitad reina in-

- 224 - dependientemente de toda mllrntad extraila. EII S11 conse- cuencta, toda relacion de derecho s e compone de dos eleriien- tos: primero, una materia dada, la relacioil mismn; segniido, la idea de dereclio que regula esta relacion: el primero puede ser considerado como el elemento material .de ia relacion de dereciio, como un simple heclio; el seguiido como el. elemento pliistico, el que ennoblece el heclio y le impone la for- mn del demcl~o,

Todas Ins rclacioiics dc Iiombre d Iioinbre no eiitrnn, sin cinbnrgo, en el dominio del dcreciio, poi'qric no toda* iieccsi- tan, ni tampoco son stiscoptiblcs do ser dctci'miiindas por uiin rrgln <locstnclnso; y eii este piiirto cnbc distiiigitir tcos casi~s, pues tliclin rclacioii Iiumnrin puede cstnr etitcinmciitc do- tnltiadn por Ins i ~ c ~ l : l s d ~ i dcroclio, 6 estar10 snlo eii pnrtc 6 eiiteramente fue13 dc ella: la propiedad, el malrimo!lio y la amistad pueden servir de ejemplo de estos tres diferentes casos.

S LI11.-De las diferentes especies de relneiones cle derecho.

Priede deflnirse ln relacio11 de dereclio, diciendo que es el dominio de la voluntact libre (S 52). SIguese ahora deteriliinnr las circunstancias en las cuales la i-oliintad obra libremente 3; linsta cloiidc se ostieiide sti iinpcrio, lo ciinl coi~iluce ilntu- ralrnrlitc h 1111 rcsítmeii, siimario de lns ciifereiites clases de r~~lnciaii<?s (lo (ImrClio.

Ln volriiitn(1 ptietlc obrar sobro la pci*soiia mismn del ili-

diritliio; y tambien moverse fiiera de su propia persona, es decir, sobre el mundo qtie Ic es exterior: tal es la mSs alta generalizacioii de los diferentes modos de accion de la VO- luntad. En el mundo exterior se comprende la naturaleza no libre, y ademfis voluntades libres como la nuestra, esto es, PCrWiIaS eStrailas CL nuestn persoiialidad; y mirada así 16- gic~mente la cuestion, nos encoiit~amos con tres clases de ol?ietos sobre los cuales puede obrar la voluntad .humana Y qiie parecen constituir tres g6neros principnles de rela'eiones 80 dereclio, fi saber: In persona propia, la iiaturalezn no libre Y las pcrsonas cstrniias. Voy & recorrer st~ccsirameiite, Y en dk'tnllc, cntln tina de Ins tres clases tic ol~,~ctos, comctizail(l0 D i T 1:i. ~ ~ < ~ i ' s ~ ~ t i : i i?i.i)pi:i C ii~tlivitlil:,l, cr~ilri~l~i.~d,i como SUS-

ceptililc do rciocioiies espocinics dc dere~lio.

- 2 2 5 -

Sobre este punto existe una doctrinaque Se ha exfendido considerablemente. El hombre, se dice, tiene sobre su persona un derecho que nace necesariamente con 61 y %3 extingue con su vida; este derecho se IlamaorigiWrio, por oposlcion S los derechos adquiridos, los cuales sOn de naturaleza pasa- jera y puede el hombre ejercerlos accidentalmente sobre sus semejantes en e1 curso de su vida. Varios autores han ¡le- vado tan lejos esta doctrina, que consideran la direccion de IR iiiteligencia como un derecho de propiedad, del cual hacen de.. rirar lo que se liama la libertad de pensamiento; pero no se comprende como pudiera impedirse al hombre pensar 6 se pueda cohibir su pensamiento, violando wl, de una 6 do otra manera, estn especie de propiedad; y si, paca hacer inteligi- ble esta doctrina se dice que el hombre tiene propiedad sobre su ser visible, sobre su cuerpo y bbre sus miembros, podria admitirse una violacion que reprimiese esta teorfa, la cual es tan inúül como censurable, porque, entre otras consecuencias, coiiduee & legitimar el su~cidlo.

Hay, sin embargo, un elemerito verdadero contenido en el falso principio de un derecho originarioen el hombre sobre su propia persona. Desde luego no puede desconocerse que el hombre dispone licitamente de sl mismo y de sus facultades; Y hay m&, todo derecho verdadero tiene por base 6 implica necesariamente este poder: así, por ejemplo, la propiedad y las obligacioiies no tienen otro sentido Y valor que el de una exterlsion artiflcinl de niiestra fucrm pCI'S0nal; son nli0i.o~ órganos que el arde anade 6 nuestra prfrnitiva naturaleza; pero esta posesion de nosotros mismos no tiene en .modo al- guno necesidad de ser reconocida y deffnida p r el derecho positivo, y confundir este poder natura1,con sus extenSioIIe.3. artificiales poni0ndolas ai mismo nivel y tratBndolo de i y a l manera, es un error que no tiene justiflcacion alguna. Ade mBs, aunque muchas instituciones del derecho positivo exa- minadas en su principio estén, en efecto, destinadas d profe- jer liste poder natural del hombre sobre su propia persona Contra las agresiones de su s semejantes, como, por ejemplo, una gran parte del derecho criminal y las numerosas disposiciones del derecho civil dictadas p a n prevenir la dirama- cioli, cl frSaude y la violencia, y a~pecialrncrite ]:L.; nccioiirs po- srsnti:~.;; ntii,qtte cada iirio (fe eslos tlerccl~as ticnc por oltjc- t0 flnal la inviolabUidad de la persona, no se les debe consi-

TOS0 1. 15

- 226 - demr como simples consecuencias de esta inviolabilidsd, Sino mmo institiiciones enteramente positivss, cuyo espcial contenido difiere de la sancion de la personalidad; Pepre~en&- selas de otra manera seria oscurecer su verdadero oantcter. La enumeraclon completa de todas las instituciones que ti* nen este origen mmun seria poco provechosa t5 instructiva; bssta reconocer el principio general de su analogla (a).

Una vez descartados los pretendidos derechos origfna- rios queda restriiijida nuestraindagacion solamente B los derechos verdaderos, es decir, los derecltos adquiridos; y en este punto encontramos dos objatos de aplicacion posible para la voliintad humana, que soii,la naturalera no libre y las personas extmfias.

No podemos dominar la naturaleza no libre en su totali- dtid, alno Onto~rnente on una poraiori determinada, s-paraas de s u conjunto; esta parte, as1 eliminada, sellamacosa, yaqul comienza la primera clase de derechos, el derecho rt una cosa que, bGo su forma ~ B s pura y más completa, se llama propiedad.

Las relaciones de derecho que tienen por objeto las perso-

((1.) DOIIUIO, 11. 8, § 2-3, adiuítc dos ospccios do 1ioti.tcm: i tr p r~ol ld Cr4iiiSqttc ct i l b Yf'btcs CztcJ.riis. A la primera rrllax~c: vitn, i~teoli~nitO~ Coi.'0>~h>i.i8, iib?rtn.s ~.ci~ti innfio. I,n i,woltcnaitns dti.i,ni no la colo&? la I I I ' O ~ C W ~ O ~ del d e r ~ ~ l i o porquc no tione nc*?esidad do ello.-i'~~lita, ~ s s ~ ~ U I des gciu. Civilreclit. Müliclien. 1533, establece como prirucra clase de derechos los rolntivos á la persona en sf misma, esto es, !a Pcpsonalidad y la posesion. Entiende por personalidad la cZIpac1- dad de derecho y la consideracion, pero la capacidad de derecho es iina coiidiciou sirmpre indispensable que se apiioa á ia propiedad Y 4 ias ol>ligaciones de igual manera que .a 10s derechos de la primera clase, Y en cuanto 6 la posesion, es un elemento generd del derecho que no debe sor incluido eu ninguna chse particular. Tdtase de-en- colltrar en la clasifloacion.de Puciik e1 derecho del hombre sobresus propios miemr>ros; pero este d?recho 1ia sido pasado en silencio, as1 como muchos otros que seria preciso enumerar, pam oomprender a relacion intima qoo existe entre el lib. 3 y el lib. 5, wp. S, ndm. VI.

10 dicho. ro~iiltn ruin ai8bitrnria es la composioion de k primera clnso dcroeltos, qiia no pnreec inventada sino para iiaeor unlugar con- reni~lite á la posesioi1.-f.iogel, Natitreclrt, $70, no admite este dere ello de fa Persoiin sobre sl misma, y prueba que tendria por consecuencia ineritable la legitimacion del sdcidio.

-m- nas extralla* no son tan simples, porque estas personas nos ap@recen bajo dos aspectos enteramente diversos. Asl una persona extraNa puede es&, de lguai modo que una aoss, sujeta al dominio de nuestra voluntad y someti i A nuestro poder; si este dominio es absoluto, la persona extralla pier- de su mrlicter de libertad y de personalidad, de maaera que realmente no ejercemos dominio sobre una persona, &o sobre una wsa. Nuestro derecho as la propiedad sobre un hombre, y tal era en realidad la esclavitud entre los romanos; pan, si queremos representarnos una klaclon de derecho que estk blezca nuestro dominio mbn? una persona sin d&ruI~ su 11- bertad, un derecho que se parezca A la propiedad, Y que, sfn embargo, se distinga deella, es preciso que este dominio no abwce la totalidad de la persona, sino solamente un0 de Sus actos, en cuyo caso dicho acto, sustraido al libre arbitrio de esta persona se somete al imperio de nuestra voluntad; ahora bien, las relaciones de derecho en virtud de las cuales ejercemos domi~iio sobre un acto determinado de otra persona Se ~ ~ ~ l m a n obligacion.

La obligacioii y la propiedad tienen ambas una f l~ t~ra ieZ% idhrrtica en cuanto extienden el imperio de nuestra voluntad sobre una parte del mundoexterlor, pero se aslmtlan nctemb bajo otros puntos de visL~, pues prlrnernrncintc, el objeto de la obligacion pttenc co,>sistlr en una suma de dinero, es decir,

tnisferir la propiedad de esta suma, y eii fupr , 1% mayor parte de las obligaciones, y Iris m* impo*ntest ticnen por fin una adquisiclon definitiva 6 un goce tempon*k de la Propiedad; de manera que una y otra especie de derecho, ia propiedad y la obligacion, extienden, respecto del a*- quirente 6 dei estipulante, el poder del hombre sobre el mundo exterior m& alla de 10s ] idtes naturales de su ser. Et Con- Juntd de relaciones que obran de tal manera sobreel poder de Un individuo se dellomina sus bienes, y la reunion de instituciones que ~egulaii e s a relaciones se l i m a derecho de

(a).

~aiabra alcmnnr gno designa los óiotlCJ Cv~d8'on) es mny pr*isa, Porque mponde & la esencia misma de la i d a , esto es, la ex- te"sion d 4 podar que pdpuipimos por estos derechos, 6 10 que 0s. lo mismo, 10 que estos domhos nos peMmiten imcer. LP @abra latm

- 228 - He considerado hasta aqul las personas aisladamente, de

modo que en sus relaciones cada una constituye, por su propia personalidad, un sér enteramente distinto del otro, aunque de la misma naturaleza; mas en la segunda clase de re- laclones de derecho nos aparece el hombre hajo un aspecto muy diferente, pues no flgura como un ser aislado, sino como miembro del todo orgdnico que compone la humnni- dad, con la cuai se relaciona por medio de individuos determinados; y precisamente su posicion respecto de estos indl- vlduos constituyen la base de otra especie particular y enteramente nueva de relaciones de derecho. Y & diferencia de 10 que m n las obligaciones pasa, estas relaciones nos muestran al hombre, no como existente por sl mismo, sino como un &r defectuoso que tiene necesidad de completarse en el sena da s u organismo general.

Dichas llmitaclonw y el complemento que ellns exijenw nos revelan bajo dos fases principales: por un lado, la dife renein de los sexos hace que el individuo represente la humanidad de una manera imperfecta, y de aqul la necesidad de mmpletarla por medio dei matrimonio (n); por otro lado, 1s existencia del iildivlduo esta limihda por el tiempo, 10 cual exije, y engendra en efecto, una muitittid de relaciones siiplebrias, y de este modo la vida temporal del hombre Se completa por la reproduccion que no so1a.nente perpetiia la especie, sino tambien, y hasta cierto punto, el individuo; Y Wf, puesto que la organizacion particular del hombre no ie permite en ef principio de su vida la direccion de su fuerza, facultad que no adquiere sino gradualmente, viene tambien la educacion & reparar este defecto. La institucion en que el derecho romano hace constar esta doble limitaclon y regula s u mmplemeiito, e8 el poderpaterno, al cual se refiere el Po-

blW.que pasado & muchas Ienyas modernns derivadas de la gen- Gtta dtolci, es mSnos precisa porqno espresn una idea accesoria, * sa- fiel': o1 bic~icstnr material que resiilh de estepalory los be~eflc'* qilc nos gai'nritiw.

i d Ficlits, Sittenlehre, pág. 440, expresa endrgicnmente este Pe' sa~iento: <El matrimonio es una ley imperiosa psra todo indivlduod* exda sexo... El hombre no casado 8010 es hombre en Is. +d.*

- 229 - rentL8c0, en virtud deanalogtas yanaturales, ya jurídiw(a). Ahora bien, el conjunto de es@ relaciones supletoriss, el matrimonio, e1 poder paterno y el parentesco se llama famG lia, y las insti tuciones q u e l a regulan deredro de famllia.

Como las re lac iones de lamitia, de i y a l m o d o que las obligaciones, existen entre individuos determinados, se incli- n a n moclios d idetitificarlas, colocando d l a familia entre las obitgaciones, 6 al menos d considerarlas como anflIogas, con el ffn de oponer l a s B la propiedad que, respecta B los indf- vlduos, no t i ene este carticter de particularidad. Y hay muchos q u e a d o p t a n este p u n t o d e vista s in abrazarlo enteramente, 6 a I m e n o s s i n darse cuenta d e eflo. Tx?be, sln embargo, ser rechazado 6 impor ta p roba r su falsedad s i fiemos d e tenor una idea e x a c t a de la kmi l i a , y & e s t e propbsik, Voy ti seiialar v a r i a s diferencias q u e separen profundamenta d ambas iristitiiciorirs, l imithndome SI Ins q u e pueden .ser com- prciidldas desde luego y rcservAndome para.81 lugar oportu-

(a) Como desenrolvimicnto jiirldico citar4 la ag~iacion que no es que el ?,esiduvn~, 18 consecncncia dcl poder paterno; como analo-

g[a natilral citar6 la cognacioo, por la cual el jus Qelrtiuwl r0eonocia una comunidad entro tos iodi~Iduos ligados por la misma san@.

Debo ltacer observar qae esta denomioacion no 6st;l tomada del ?cho romnno. ~a palabra famitin tenia entro tos romanos vanas 8Wniflcacioncs. Tomado en acepcion técnica, y la mis importante, designa e1 conjunto de los individuos reirnidos por ia agnacion, Y por

ilua sofa parte de las relaciones q11e comprendo bdo la Palabra familia. pero si elpresion no esta conforme coii ira- aeologia del derecho romano, responde sin embargo perfectamente & las idea3 Y 5 los principios da los j ~ r i ~ c o n ~ u I t o s romanos sobre ma- torh P~~incipalrncnt~ tra& de lo que 0110s llaman hrs l*at«-

"'e. Utpiano se cxpresa de este modo en la 1,. 1, $3, de J . et J: *Jas F t w l o asl qiiod natiira omnia animalia dwuit ... hioc descendit 'm- "S "que fiumina conjiinctio, qijxm nos matrinionion npplkmus: llinc l ibe ro~m proowatio, htnc ~&1catio.% (17&s.? el apdrdice "m. 1.) E3

ctW loqantignos jijrisoonsultos, como Gayo, ~orej~m.0, cuando tratan do cstas diversas ins~itiroioncs, las consitteran M J O ~ ~ un- bde vista ~ i i s t ( t r i c ~ pero esto no contrndid en mol~o al~*no.ol pl'in- c i ~ i o de su armonfa nattli.nl, rcconocirl~ a q n ~ por UIpiat~~. if33CO-

logia W.4 conforme con cl lengudo do los tiempos modernos, S es en 'Ond0 la que corresponde af estado actual da1 derecho.

- 230 - no (8 54) dar A conocer detenidamente el carActer exclusivo y especial de la familia.

Las obligaciones tienen por objeto un acto individual, y Iris relaciones de familia abrazan la persona entera del iiidirl- dilo, como miembro de la humanidad; la materia de la obii- gacfon es, por su naturaleza, arbitraria, p u s que puede dar lugar A ella cualquier acto liumano, mientras que la materia de las relaciones familiares se funda en la naturaleza o r e - nica del hombre y lleva el sello de la necesidad; la obliga- don es ordinariamente temporal, y las relaciones de iamilia persisten siempre, y vistas en su conjunto, forman una comunidad baJo el mismo nombre del principio que las reune, fa familia. Contienen estas el &rmen del Estado, el cual tiene por elementos co~~stitutivos la familia y no los individuos. Por Otra parte, la obligacion guardo una mayor analogia con la propiedad, porque los bienes contenidos en estas dos clases de relaciones extienden el poder del individuo m& alid de los limites naturales de su persona, mientras que las relaciones da Iamilin estdn ddatfnndna 6 completar o1 indlvlduo. Por último, el dcreclio de familia toca m6s de ccrw que el detecho de bienes ti los derechos llamados originales, y Co- mo estos illtimos se liallaii excluidos del dominio del dereciio Positivo, hemos de reconocer que la familia solo en parte corresponde A este derecho, así como, por el contrario, 10s bienes entran exclusivamente bajo sri dominio.

Si diriiimos ahora nuestras miradas hacia el punto de Par- tida de esta indagaeion, encontramos tres objetos suscepti- bles de ser materia de nuestra voluntad, d cuyos tres objetos corresponden tres esferas con&ntricas en donde la voluntad puede ejercitar su accion: 1." El yo al cual pertenece el derecho original que existe

fuera del dominio del derecho positivo. 3." Ei yo hecho mas extenso por la familia. Aqul el irnpe-

rio de nuestra coluntad solo entra eri parte bajo el dominio del dei*rclio, en donde forma el derecho de la familia.

3.' El miiudo exterior. Aquí la voluntad ests exclusiva- mellte regulada por el derecho positivo eli donde formo dercclio de bicties, quc se subdivide e11 dcreclio de las cosaP Y dereclio de las obligacionep.

Debemos, por consigtiiente, reconocer tres clases P F ~ U -

cipafes de derecho: primero, derecho de familia; Segun-

- u n - do, derecho de la3 Cosas; tercero, demhode obligaciones.

Pero si la abstraecton separa rigurosamente estas tres clases de derechos, en la realidad viva se toatn en difereniea puntos, y estos contsctos perpbtuos engendran necesariamente una multltud de modiRcaclones y de acciones reclpnxas, por lo cual, ante8 de comenzar el astudio de las fnstltudone$ partfculaw~ que componen dichas tres grandes clases, debemos tratar de estas mmodtficaolones y diriJlr uha ojeada genemi sobre el desenvolvimienb dado ,& estas diverses fnsüRt- ciones por el derecho positivo.

g LIV.-Derecho de familia. La familia que paso B examinar en sus detalles ha sido

definida m& arriba (S 53); sus partes constitutivas son 01 matrimonio, el poder paterno y e i parentesco. La materia de cada una de estas relaciones es un lazo natural que, como hi, esta por cima de la humanidad misma (jus naturaie). Por esta razon tienen un cnr&cter de newsidnd independiente del doreclio positivo, -cualquiera qtte scn le tormn baJo la cunl nos aparezcan y cunlqul6rn que sca In variedad do iormm que revistan entre los diiereiltes pueblos (a). Esta relacion natural es 4 la vez, y necesariamente para el hombre, unn relacion moral, y cuando viene, por illtimo, & unfrsele la for-

(a) La monogamia, por ejemplo, a<l do dereclio positivo, mientras que el matrimonio, cualquiera qtie sea su forma, nos aparece como Una necesidad de nuestra ES preciso tener en Cuenta que la ~dopcion do la monogamia 4 de la .poligamia no esta determinada por ""~nstancias accidentales; as(, 1% poligamia responde tí un desenvol- 'imiento imperfacto de la moral.-b necesidad del matrfmeofo en 68 nemi, no.de ia monogamia, ha sido combatida algunas veces. (vase* por ejemplo, ~ u g o Naturreoht, 5 210, 214), y de hecho la abstmccion Pii@e descomponer a imaginarotro estado que lo reemplace; por-rn- plo, la Pn>iniscuidad do 10s sexos 6 una propsgncion de b especie r* N a d a PO? el Estado; pero el buen sentido de todos 10s pueblos, en lo- d.as las Bpocas y en todos 10s grados 8% civilizacion conflrmaria e[ prin- erPio del matrimonio, si ya no le hubleso dado su san-

m i s alta. ~l poder p ~ t e r n o que r ~ ~ ~ ~ ~ t ñ d e la adopcion es todayia ejclnpio del desenvalvimiento artificial de las institnciones fan'il'a-

res PO? el derecho positivo. prohibicion del matrimonio entre 10s PMximos parientes esta findada en un sontimiento moral ComlinA tO-

10s tiempos; pero los ,imites de esta prohibicion son del derecho

- 233 - majurldica, reune la familia tres elementos inseparables, B saber: el elemento natural, el moral y el f w l (a). De aqut re. sulta que lns relaciones'de familia solo bajo un aspecto pertenecen al derecho positivo (S 53); y aun puede decirse que en 6l se comprende la menor parte, pues la m&s importante pertenece tí un domiiito iniiy distinto del jurldico.

Al asigoar A la hmilin, indeperidientemeiite del elemetlto m o i ~ 1 y le&, i i t i elemento natural, no quiero decir que este Oltfmo se eiictie~iti+e al mismo nivel que los otros y pueda r n t ~ ~ n r soto y por+ mf mjnme. ~1 ut~itnnl ttoira iimaaldndos *lo responde11 a1 íiri general de la naturaleza, y estas necesidades y este flii esisteii p a n el lioinbre como para los irracioiiaies; p e r o respecto al hombre, la ley moral superior que debe Po- neti-ar y dltljir su vida, doinlrian tambieh estas necesidades, no para anular el elemento natural, sino para ennoblecerlo y e1e.r-arlo A la altura de los otros element3s constitutivos del hombre. Yerra Kant evidentemente cuando considera el ei* merito natural, el amor fisico, como el único ohjeto de una relacion de derecho en el matrimonio, lo cual es desconocer Y r eba ja r la dignidad de esta utiiori (bf.

Podrla crecrsc qiic cl coiitenido. especial de las relaciolies dc dcrcclio peitciicciciitos h In hiiiilia es un dcrcelio scme- jnilte al q t ~ c se ejerce sobre cuaiquier. persona sometida Ilucslra ~oiriiitad, salvo qric esta sumlsloti, co~no iimltada y 110 total, afccta solamen!e las relncioiics de familia (e); y esta OPi~liOn parccc confirmada por los principios del derecho m- mnlio sobre csfa materia que, en su mayor parte, tieiie~i Por base 1 s autoridad absoluta del padre. Pero ni aun coloaindose

Positir0. Por ultimo, ariado, que la forma bajo la cual se expresan 8s-

relaciones por el derecho positivo decada pueblo, tiene siampre el cnrfiote~. de tin deseclio absoluto (S 16), porque se refiere A las idoas morates de Ia ~iaciou, (a) Este triple oarticrer de las relaciones de familia, relativamente

al ~~~atriinonio, estP perfsetamonte expresado por Hegel, ~atursoelit, 5 161: *El. nlntsiiiionio es el amos moral, sancionado pos L? ley.* Debo ahtliiyo el amor de los sisos, lo cual, por 10 demds, estaba evidente- m ~ ~ l t ~ Cli el yurisa~iiioi~to del autor.

(bf vl'nso 11i;is ndelniite. Q 141. ti. a.

- 2 3 3 -

en este punto de vista puramente romano es admisible semejante opinion, porque si bien es verdad que entre los romanos el padre de familia tenia sobre sus hUos un poder absoluto, poder que en los tiempos antiguos apenus se distingue de La propiedad, tambien hay que advertir que este poder no es el contenido propiamerlte dicho de la relaclon de derecho, Sino el ca&cter natural del p d e r paterno que el padre ejerce de igual manera que el dominio sobre su esclavo, su casa 6 SU caballo. No exlste ley que ordene nl hlJo fa obedlencla, ni que db asoion *I .padre aontra 1n fn~ubordlnaot~n del hvo, como no existe contra la insubordtnacion de un escIEvo; sol0 hay accion contra las personas extfaílas que usurpan el padW Pa- temo. Una tijera considenicion por vla de ejemplo sobre el matrimonio libre ha r imas evidente ¿E doctrfna que tratamos de asentar. En efecto, respecto de estaclaise dematrimonio no Se trata de autoridad abso!uta ni de sumision, y ~inembar60, el derecho romano no declara los derechos pat'tiCiiiaI'eSentre 10s esposos, ni concede ninguna accion para reprimir Ia vio- laciori de estos derechos; fuego no es la sumision parcial de una Persona ú. la voluntad de otra la que constitilye el ter IP@I de las relaciones da fnmilia, iii forma el contcrildo es- Pfcid de esta clase de reiaciones de dcrcclio. Por Wnto, Pam distinguir claramente las relaciones de familia da las obifga- c i o ~ l e ~ @ ~ preciso abnndonaresta espooiosa doctrino; en virlu? dt: la Cual sus paytidarios imponen inevitablemente d la faml- lis 1% naturaleza de ias~bli~acioncs, ci~aiesquicm que sean las Prec,2uciones retoricas empIeadas para defenderse de lusto cargo.

nos resta, pues, en 18 familia como contenido terda- dero de las relaciones de derecho? Hemos dicho que la familia formaba el complemento de una individualidad defecttlo- S" en Sf misma (S 53); por c0nsigtliente, su nnturaleza ~ r o ~ j a es 'a Posicion que sus diversas relnciones dan al indivld~lo, el cual no se presenta desde entonces si:npiemente colno hombre, sliio como esposo, como padre, como hijo, etc., coi1 U " ~ d ~ de existencia rigurosamente determinado, iildepen-

de la Voluritad individual y ligado al gran coiijunto de Ia naturaleza (a). -

(U) AS1 las relaciones do fainilia pertencoen especialmente af ju: Pulicum, ea decir, a l dereclio absoluto (8 16) -?&Se nofa a'lui

- 234 - Ro niego que la fidelidad y l a asistencia reclpmca de los

esposos, la obediencia y el respeto de los hijos pertenezcaii 6 l a esencia del matrimonio ni del poder paterno, si110 que estos elemeiitos, pesar de s u importaiicia, descansan bajo la tutet? de la moral y no bajo la proteccton del derecho; por cuya t~zo l i lns costumbises son las que modifican y consa- gran la nobleza que debe noompniinr al ejercicio riel poder pnkrno qr~o solo on iin iiltlrno caso, y como por accidente fortuito, se considera susceptible de la iritervencion de la ley. As1 es que nos daria una idea imperfectlsims de las relaciones de familia el derecho de una nacioi~, estudiado aíslada- mente Y siu coli:,iderar las costrrmbres que lo completan. Por desconocer este iiltimo elemento muchos autores modernos hati condenado el derecho de la familia romana como tina desnaturalizada tiranla (a), olvidando que en ningun pue- blode la antigiiedad fia sido fa madre de familia m* respeta-

p r qi14 cada rclncion &e familia s e llama iin sial- dcl hombre, es decir. su lugar, sir manciba do ser respecto d e ciertas personas determinadas. V<t?sc S 59 y np indios niirn VI. (a) Por ejemplo, IIegel, Natrirrecht, S i73 ~ L i i esclavitiid de 10s

iiijos entise los romanos es una d e las manchas do su legisla~ion, S esta violncion da I r moralidad en l a s relaciones m s Intimas y m& tiernas da la vida es de una alta importancia p i ra cotnprender el ea- r 6 ~ t e r llistúrico de este pueblo y s u inclinacion h;[eia el formalismo jurldico.9 El error de Hegel es tanto m i s de extrnnar cuanto que en el$$ $61 41 nrisino reconocia en el mnti~imoriio la coiiihinacion necesaria uel elemento moral y dci elemento jtiridico, de doiide resulta que el dereclio establecido en un piieblo respeoto a l mxtriirionio solo nos da tina iiitdgen incompleta del matrirnonto misino; &y. qirB no hemos de docirotro tnrito del poder patet-no?--idala H. 3lúlter, Eleinenta der Ftants~~irirst, (Oieinento del arto polttiw) torno 11. p. 59. &T. va l ~ j 0 S alin, pues Iiabla [la *un poder pateriio y iizni.itn2, tales colno 1:s Ii.ll1 establecido nriestras leyes, imitando a l dcreclio rorimnop y consi- (lei'a la reciprocidad como desterrada d e las relaciones de famitia t2lit0 eil Ins I6g.c~ roinnnas como eii las nuestras. Segun hlülle~, PU- dici.n ci.cixrsc qtic los riintiirnotrios s e Itnccii fioy todavia por co1ihr rO:i<'ioit, i'tinllrir~, pi>is 01 coiitrnrio, <lc8dr 103 ~ ~ ~ . i i i i ~ r r n tiel~rpos d i re- plibiic*a en t i los ~iratrirrrcirios libres, si11 soinbra ntyrtiia dc 31ttoi.i<lnd 10s n15sordinarios. siendo estos los únicos qrie nos Iia trasmitido el dereefio romniio. Tainbien pudiera creerse, s i g ~ i ~ n d n 6 MÜller, que

- 235 - da que en Roma (a), y que respecto d los hflw, la pretendida servil y degradanteobediencia hubiera sido Incompatible con $a constitucion polftica que perrnitia B los hijos de familia el goce de los derechos pollticos y e1 ejeroicio de las m& altas magistraturas, sin que por esto se entendiera menoscabado en lo m& mlnimo' el poder paterno.

La apreclacion del elemento jurldico wntenldo en las diversas Instituciones del derecho de tarnilla sirve para determinar m& claramente el car&cter general de este derecho. Para cada una de dichas instituciones el elemento jurldico consiste en e i reconoclrniento y reguladon de sus condieici. nes de existencia, descomponitrndose de la siguiente manera: l.*, condiciones en las cuales pueden,nacer las relaciones de d@recho; 2.9 c6mo se forman; 3.) obmo se disuelven; todo lo cual se aplica al matrimonio, al poder paterno y al parentcs- co, y agota el contenido jurídico de esir~s relaciones de d e m cho consideradns en sl mlsmas. Determinn, odem$s, el cle- mento jurídico I a s Influencias que cada lnstitucion ejerce so- btu! Ins dcmlis; infliiencins que voy & enumerar respecto de las tres grarides relaciones de derecho relativas ri la ramllln.

Las qiie el matrimonio ejerce sobre otras relacioiies de derecho son:

1.' Orlgcn del podcr paterno sobre los hijos nacidos dc matrimonio. Esto constituye una relncion de fmilia entcrn- mente nueva que nomodi~ca en manera alguna las relaciones de los esposos entre S!.

el derecho romano solo representn triste papel cuando no este sosteni- , como do, completado y corregido por la afeccion y la confianza (p. 6Of.

Si nunca hubiera producidoley alguna estos sentimkntoi 6 10s Iiithiere hwho intífílés. Lo que el autor condena como un vicio del derecho romano es itno do los nrac@rea generalos que ha querido Dios imponer 6 k natitrnleza homaq.

(a) Sr puedo citar aqitl la be& doscripcion do la vida fimiiim do 10s tiempos antiguos que nos da Coit~rnoln, do ro rust. lib. 12. Prref % 7, 8: <Erat el¿im s~u»nmn reuere>%tia c u ~ n coracordia et dili- Uel%tiO. m k t a . .. Sih i l eornpicielatcir in domo iixiioiduam., n lh i lq i id nut n2arittcs ni& fo?mimpropiuti~ es# jaris ntri tliecret, red i t i com- "zllllc Conspicicfinticr a6 ut?ocprc.# Y sin omhwgo, en cl tiornpo crt tIllt? Colurnela hacia la pintura do la familia, lo ordinario era qtte 13 rnilfcr estuviese sometida 8 la manus (in manum conventio), cuya f o r m ~ en adelante fue mity rara.

- 236 - 2: Proteccion de su dignidad morai por medio del derecho

penal. 3: hlodiiicncioiies numerosas del derecho tales como la

dot, donntiopropfer nnptins, etc. La mayor parte de estas itistiti~cioiies y las mas importantes no son mbs que consecuencias iiimediatas y necesarias del matrimonio mismo, que resulta11 de actos voiuntat9ios, los cuales no implican el ma- .trfmonlo como coiidicion indls1)ensable.

EL poder paterno ejerce su iniiuencla sobre los bienes en cuanto el IiUo de familia no puede adqulrir por sl mismo, ni por coiisiyiente, tener' propiedad; solo puede adquirir para su padre. y La propiedad de Bste resulta necesariamente de los actos del Iiijo. Dicha represcntacion posible y necesario del padre en cuanto al tieclio de adquirir, nos aparece como una unidad bajo la ciial se distinguen dos personas, aunque mo- dificada en varios conceptos por los peculios, llamados asl algunas veces con impropiedad.

La comparacloil de esta miiltiple influencia del poder paterno coi1 Ins relaciones itatttrales que sirven de base * fa familia nos da res~iltados muy dignos de tenerse en cuenta. Es indudable que el poder paterno responde á la necesidad de la educncloi~, 110 solamente por su elemento jurldico, sino por la autoridad indeterminada que el padre tiene sobre sus ¡ti- jos, ~t l~lqi i ic ia que sea su edad, y que todo lo dcmbs, es de- cit., la iiiflueiicia puiamentc jnrldica del poder paterno sobs@ 10s biciles, es pos coinpleto estrafia A la educacion. La idea que pi,eside al lieclto de asumir el hijo la personalidad del Pa- dre pam coiiliiiitarla mtls al16 de la vida de &te, tmsmitiria tambien 4 sus propios hijos, perpetuandola as1 de generacioll

geneiacfoll, esta inisina idea, se revela claramente en la repreceiitxioii del padre porel Iiijo, en cuanto 6 la capacidad de adqiiirii y en la manera cspcciol de ser devuelta al suas ia~~creticia~~atc~~~ia.Revcliiiidose tainbieii en la i1icapncid:id del Ilíj0 Para s C i piopietaiio,iiicapncidndfuiidada en el pl'ilici- pie de qiie Ia propiedad le es inútil, porque de Iiecho es Par- tícipe en los bienes del padre (a), lo cual 110s explica ademas

(a) De fiocllO, pucs en el estado natural de 1% vida de familia 01 llijo participa dei gore del patriinonio, si hirn el padre puede, salvo akT11- nas restricciones legales, rehlisarle este heuefleio para e1 presente Y

- 237 - por qiie los bienesdel hijo sometidos A Ia patria potestad n s necesitaban.de ninguna protecclon partictilar durante su mc- nor edad, observacion importante que debe conslgnarse aqnl porque nos conduce B considerar la tutela &io su verdsdem aspecto (S 55).

De las tres grandes relaciones de derecho relefenies d la familia, la menos precisa es el parentesco, que es suscepffble de una serie indefinida de grados, en donde concluye por per- derse. Consid6rase ordinariamente ia reoiproetdad como el carhcter ensencial del derecho, de donde si los parientes, salvo un número pequeflo de casos, no tienen, d tltulo de parientes, derechos algunos que ejercer unosrespecto deotros, no debe considerarse el parentesw como una rclnclon verdadera de familia; pero segun los principios anteriormente ex- puestos, esta circunstancia no nos impide ver en el parentesco una relacion de familia propiamente dicha, puesei dereclio determina rigurosamente sus condiciones, y no puede desconocerse la influencia que de hecho ejerce sobre otras relaciones jurídicas, & saber: primero, sobre el matrimonlo pro- hibido & los parientes de ciertos grados; segundo, y de dos diferentes maneras, sobre los bienes, & cuya categvrrfa pertenece la gran inff uericia del parentesco sobre el derecho de suce- sion, influencia que por si sola bastarla para hacer fndlspcn- sable la fljacion rigurosa de los grados de este vinculo; slen- do efecto de la influencia del parentesco sobre los bienes fa obligacion miitua impuesta & ciertos pnricntes de proporeio- narse alimentos; pero esta es una influencia secundai.ia, y constituye el único caso en que entrelos parientes existe una verdadera reciprocidad de derecho.

Por lo que precede, se vera que la refacion de familia es natural y moraljuiitamente y enteramente individual, porqtie nace de individuo ti iildividuo; pero considerada como fela- cion de derecho, existe entre una persona y todos 10s demLv hombres, porque es esencial eii ella el serpnenimente reconocida. Así, por ejemplo, el padre de ismilia tiene el derecho

despojarle para el porvenir. ES nna relacion de derecho semrjante 6 1s dote que de derecho pertenece al marido y de hecho d la mn,jer, solo qu+ en este punto la materia se presta mejor 4 ser desenvuelta y for- mulada por reglas positivas.

- 238 - de hacer respetar su poder paterno contra cualquiera que lo desconozca, derecho que debe ser reconocido por el hijo de igual manera que por cualquiera otra persona. Una vez es- hblecido el poder paterno aparece como la base de numero- a s de~.eciios relativos 6 la propiedad, & las sucesiones, etete- m, y el procedimiento romano conflrma dichos principios de unnmnnera dignadellamar la ntencion.Yas1, en esta materia, la accion es un prcqjudicium, es decir, una accion que no tiene por objeto Iiacer pronunciar una condemnatio, sino hacer .QOIISktr una ralaclon (a). El nombro de esta clase de acdones manifiesta que son preliminares de. otras; por biitlmo, son todas in rem, es decir, que no se dirijen contra determinados individuos, wmo las que resultan de las obligaciones (b).

$ LV.-Deree {LO de familia.-Contiiiuaciou.

IIasta nqul he considerado la familia cn su confnnto na- lurnl, pero Ins diversas partes de este conjunto pueden scr- \.ir dc tipos cn el dereclio po.sitiro para formar artificialmcii- le itistitucioites cstcnsivus del dereclio de familia, de Ins cus- les voy B ocuparme alioin. Lo característico de estas nuems instituciones es que no tienen una base natural-moral, y por consiguiente, ningun caracter de necesidad absoluta. En el le~iguade de los jurisconsultos romanos se dice que no pertenecen al jua naturale. H6 aqul las Instituciones artlflciales del derecho i-O!nRno,

estensiras del dereclio de familia: 1.' Manu8.-Consiste en la reunion artificial de dos de 1 s

prillcipiles relaciones de la familia natural, & saber: el matrimonio y el poder paterno. En ella la mujer es considerarla legalmente como hija de su mwido, y la institucion, apendice exterior del matrimonio. lo modificaba considerablemente, So- bre todo con relacioii & los bienes. Por lo dem;ls, esta deflni- cioii de la Manus no es verdadera sino en la epoca de la !lis- toria IWmana en que esta forma de matrimonio era potesta- tiva, Pues en 10s primeros tiempos no se conocia otra.

((1) (:ayo, u. -14-91. Cf. L. I, S 10, L. 3, 8 3-4 de agnos. (?[XV, 3)r 1,. 1, d 4. (lo lilwisis oxliibctalis (XLIII, 30). (6) S 14 J. de act. (IV, O).

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