ENJ-400 Regulación de los Mercados Financieros

Derecho de los Mercados Financieros y el régimen de desarrollo del mercado hipotecario

Por: Omar E. Victoria Contreras

Objetivos Generales

Realizar un análisis introductorio del mercado financiero como parte del sistema económico y de los fundamentos de su regulación.

Comprender cuál es el esquema normativo e institucional adoptado en el mercado financiero y cómo esas instituciones y normas interactúan en torno a un fin común.

Objetivos Generales (cont...)

Comprender cómo el mercado financiero y su regulación es el soporte básico para la aplicación de la Ley No. 189-11, y en qué forma dicha legislación se integra a la legislación vigente del mercado.

Entender cómo las diversas normativas del sistema aplican en el caso de los diferentes instrumentos y la relación e importancia que, en cada caso, juegan los registros de títulos.

CONCEPTO Y EVOLUCION DEL MERCADO FINANCIERO

Mercados FinancierosLos mercados financieros son aquellos donde tiene lugar la reunión de los oferentes y tomadores de recursos financieros a fin de permitir la compra y venta de instrumentos y/o activos financieros[1].

Estos mercados se encargan de canalizar eficientemente el ahorro hacia la inversión. Cuando esta canalización se hace vía la captación habitual de fondos del público la actividad es de interés general y, por tanto, especialmente regulada.

En base a esta definición, básicamente cuatro son los sub-mercados que componen al mercado financiero regulado: el sistema bancario, el mercado de valores y el mercado asegurador y el sector pensiones.

[1] Villegas, Marcelo: “Aspectos legales de las finanzas corporativas”. Primera Edición. Editora Dykinson. Madrid, España. Año 2001. Pág. 2.

Cont...

Los mercados financieros, como cualquier mercado, tuvo un marcado desarrollo inicial en base a los principios del laissez faire regulatorio.Sin dudas, la incidencia de éstos [los mercados] en el sistema económico y, por tanto, social, de los países motivó un inicio de las regulaciones de los mismos en diferentes niveles de intensidad. Su principal razón de regulación es la captación del ahorro del público y sus efectos en la estabilidad económica y en la generación de moneda secundaria.El efecto devastador del crac de 1929 puso en relieve la necesidad del primer gran cambio de paradigmas en la regulación financiera. Consecuencias: período de intervención estatal.

La Regulación (interventora):

Medidas adoptadas:Legislaciones (1933 y 1934).El New Deal de las finanzas. Redes de seguridad financiera (área bancaria).Incidencia de Bancos Centrales.Controles Bursátiles (comisiones).Creación de las Agencias Reguladoras.Intervencionismo (tasas) y discrecionalidad de la Administración (regímenes concesionales o cuasi concesionales).

Desregulación (primer paso):

Reversión a las política liberales:

Desmonte del sistema intervencionista del Estado.Cambio hacia las políticas neoliberales de los años 70 y 80. Consenso de Washington.El libre mercado y con ello la liberalización de los mismos.Eliminación de las comisiones en la NYSE (May Day).Big Bang Mercado Londinense (1986).Ley Francesa (1988). Desregulación financiera USA.

¿De qué trataba la desregulación?

Basada en las ideas del Neoliberalismo o la tendencia de los 80 y 90 sobre la liberalización de los mercados surge la etapa de la “desregulación”. Lejos de significar ausencia de regulación, la desregulación correspondía “por el contrario, a una nueva forma de regulación, más refinada, sofisticada y efectiva” (Villegas).

Basado en estos principios lo que se busca es que la intervención del Estado o de la Administración mediante su órgano regulador sea la menor posible, es decir, sólo en los aspectos necesarios. En consecuencia, el resto debe ser dejado a la libre corrección y decisión de los agentes del mercado.

Pilares básicos de la autorregulación prudente:

Regulación en aspectos como:TransparenciaSupervisiónProtección al inversorNormas penalesAutorregulación o libertad de los intervinientes en aspectos como:Gobierno interno.Decisiones empresariales.Principios de la empresa, etc.

Desregulación (segunda etapa) basada en el fundamentalismo del mercado

Como política de regulación la “desregulación” adoptó un sentido más liberal y se fundamentó en la completa autorregulación del mercado. Importantes impulsores avalaron el proceso:

Alan Greenspam, Presidente de la Reserva Federal de los Estados Unidos, quien impulsó importantes movimientos desregulatorios:

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El “Gramm-Leach-Bliley Act” (GLB), también conocido como “Financial Services Modernization Act”, promulgado el 12 de noviembre de 1999, es una ley del Congreso de Estados Unidos, que deroga parte del “Glass-Steagall Act” de 1933, abriendo la competencia entre bancos, compañías de valores y compañías de seguros. El “Glass-Steagall Act” prohibía a un banco actuar como banco de inversión, banco comercial y compañía de seguros”. WIKIPEDIA.

Mercados Financieros:El estudio y análisis de la evolución del sentido regulador en el mercado financiero nos ayuda a comprender los factores que han incidido, no sólo en su ordenamiento, sino también la relación directa que existe entre la regulación y la eficiencia, ampliación y crecimiento de los mercados y la economía de los países.Asimismo, su estudio ayuda a comprender sus debilidades para enfrentar los nuevos retos del sistema y los riesgos a que los mismos se exponen. Los mercados se regulan por la necesidad de fomentar el equilibrio y confianza en los mismos, fundamentalmente por la trascendencia económica y social de funcionamiento por la característica única de concentrar el ahorro público de los ciudadanos y Estados.

CONCEPTO DE REGULACION

Concepto amplio de regulación: Por regulación debemos entender “el control prolongado,

intenso y localizado, que se ejerce por una agencia del Estado, sobre una actividad a la cual la sociedad atribuye especial relevancia. De manera que regular no solo es producir normas sino también supervisar el ejercicio de una actividad, ordenar el funcionamiento del mercado, resolver disputa entre particulares y sancionar a aquellos que violen las normas de un sector” (Jorge Prats-Victoria Contreras y Muñóz Machado).

“La regulación del sistema comprende la fijación de políticas, reglamentación, ejecución, supervisión y aplicación de sanciones, en los términos establecidos en esta Ley y en los Reglamentos dictados para su desarrollo” (Artículo 1.b Ley Monetaria y Financiera).

CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

Constitución Económica 2010: principios (1).

“Artículo 217.- Orientación y fundamento. El régimen económico se orienta hacia la búsqueda del desarrollo humano. Se fundamenta en el crecimiento económico, la redistribución de la riqueza, la justicia social, la equidad, la cohesión social y territorial y la sostenibilidad ambiental, en un marco de libre competencia, igualdad de oportunidades, responsabilidad social, participación y solidaridad”.

Constitución económica 2010: principios (2).

“Artículo 218. Crecimiento sostenible. La iniciativa privada es libre. El Estado procurará, junto al sector privado, un crecimiento equilibrado y sostenido de la economía, con estabilidad de precios, tendente al pleno empleo y al incremento del bienestar social, mediante utilización racional de los recursos disponibles, la formación permanente de los recursos humanos y el desarrollo científico y tecnológico”.


“Artículo 219.- Iniciativa privada. El Estado fomenta la iniciativa económica privada, creando las políticas necesarias para promover el desarrollo del país. Bajo el principio de subsidiaridad el Estado, por cuenta propia o en asociación con el sector privado y solidario, puede ejercer la actividad empresarial con el fin de asegurar el acceso de la población a bienes y servicios básicos y promover la economía nacional”.


“Artículo 220.- Sujeción al ordenamiento jurídico. En todo contrato del Estado y de las personas de Derecho Público con personas físicas o jurídicas extranjeras domiciliadas en el país, debe constar el sometimiento de éstas a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República. Sin embargo, el Estado y las demás personas de Derecho Público pueden someter las controversias derivadas de la relación contractual a jurisdicciones constituidas en virtud de tratados internacionales vigentes. Pueden también someterlas a arbitraje nacional e internacional, de conformidad con la ley”.


“Artículo 221.- Igualdad de tratamiento. La actividad empresarial, pública o privada, recibe el mismo trato legal. Se garantiza igualdad de condiciones a la inversión nacional y extranjera, con las limitaciones establecidas en esta Constitución y las leyes. La ley podrá conceder tratamientos especiales a las inversiones que se localicen en zonas de menor grado de desarrollo o en actividades de interés nacional, en particular las ubicadas en las provincias fronterizas”.


“Artículo 222.- Promoción de iniciativas económicas populares. El Estado reconoce el aporte de las iniciativas económicas populares al desarrollo del país; fomenta las condiciones de integración del sector informal en la economía nacional; incentiva y protege el desarrollo de la micro, pequeña y mediana empresa, las cooperativas, las empresas familiares y otras formas de asociación comunitaria para el trabajo, la producción, el ahorro y el consumo, que generen condiciones que les permitan acceder a financiamiento, asistencia técnica y capacitación oportunos”.

CONSTITUCIÓN Y MERCADOS FINANCIEROS

Órganos Reguladores Independientes.

“Artículo 147.3.- La regulación de los servicios públicos es facultad exclusiva del Estado. La ley podrá establecer que la regulación de estos servicios y de otras actividades económicas se encuentre a cargo de organismos creados para tales fines”.

Constitución 2010 (artículos 223-232):

Artículo 223.- Regulación del sistema monetario y financiero. La regulación del sistema monetario y financiero de la Nación corresponde a la Junta Monetaria como órgano superior del Banco Central.

Artículo 227.- Dirección de las políticas monetarias. La Junta Monetaria, representada por el Gobernador del Banco Central, tendrá a su cargo la dirección y adecuada aplicación de las políticas monetarias, cambiarías y financieras de la Nación y la coordinación de los entes reguladores del sistema y del mercado financiero.

DERECHO DE LOS MERCADOS FINANCIEROS

Derecho del Mercado Financiero

Tradicionalmente se han estudiado de manera independiente el Derecho Bancario, el Derecho Bursátil y el Derecho de los Seguros. De hecho, hoy en día, todavía en la mayoría de los sistemas y ordenamientos jurídicos estos mercados son regulados de forma independiente. Sin embargo, la interrelación de estas disciplinas ante la finalidad y funcionalidad común que las une, así como la internacionalización de las actividades financieras, han provocado poco a poco la integración jurídica de éstas y con ello el surgimiento de la tendencia a un Derecho de los Mercados Financieros.


Así, en palabras del Profesor Fernando Zunzunegui[1], “el derecho del mercado financiero surge de la necesidad de dar un tratamiento unitario a los aspectos financieros del derecho mercantil”.

En base a esta nueva tendencia, banca, bolsa y seguros y pensiones se unen en búsqueda de un mercado eficiente, estable, transparente y de mayor protección al inversor.

[1] Zunzunegui, Fernando: “Derecho del mercado financiero”. Editora Marcial Pons.

Segunda Edición. Madrid, España. Año 2000. Pág. 22.


Si bien esta tendencia busca crear un derecho del mercado financiero sustentado en similares principios jurídicos, no debemos olvidar que realmente esta nueva disciplina nace de una realidad económica: la interacción que necesaria y complementariamente une a cada uno de los sub-mercados del mercado financiero y la importancia que los mismos representan para el desarrollo económico mundial. Así, en la actualidad, los mercados financieros presentan características o rasgos esenciales que fundamentan la existencia de una disciplina jurídica integral.

Sector bancario

(EIFs)

Mercado de valores

Sector pensiones

Sector seguros

Depositantes Deudores

AMF CNMV CNSS/SP/CC SS

Inversores Emisores Asegurador

BC

Inversión

Inversión

Inversión

Afiliado

Seguro

Seguro

Inversión/colocación

Dispersión regulatoria del mercado financiero dominicano (1):

Artículo 227 de la Constitución. Artículo 1.d de la Ley Monetaria y Financiera: “El sistema

monetario y financiero, el mercado de valores y los sistemas de seguros y pensiones se regirán por sus propias Leyes. La Administración Monetaria y Financiera y los Organismos reguladores y supervisores del mercado de valores, seguros y pensiones guardarán la necesaria coordinación en el ejercicio de sus respectivas competencias regulatorias, con el objeto de permitir una adecuada ejecución de sus funciones, una eficiente supervisión en base consolidada y un fluido intercambio de las informaciones necesarias para llevar a cabo sus tareas, conforme a lo dispuesto en la presente Ley”.

Dispersión regulatoria del mercado financiero dominicano (2):

Regulación para Desarrollo Hipotecario: crisis financieras y

marco prudencial requerido.

Ejes de la regulación financiera:

Deudores /Emisores

Entidades Financieras

Reguladores

Acreedores Inversores

Mercado /Economía

Mitigación Riesgo De las

Operaciones

Incentivos al desarrollo hipotecario: el caso de la Ley

189-11.

Fundamento constitucional de las políticas públicas de fomento al desarrollo hipotecario (1):

Artículo 59.“- Derecho a la vivienda. Toda persona tiene derecho a una vivienda digna con servicios básicos esenciales. El Estado debe fijar las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promover planes de viviendas y asentamientos humanos de interés social. El acceso legal a la propiedad inmobiliaria titulada es una prioridad fundamental de las políticas públicas de promoción de vivienda”.

“Artículo 217.- Orientación y fundamento. El régimen económico se orienta hacia la búsqueda del desarrollo humano. Se fundamenta en el crecimiento económico, la redistribución de la riqueza, la justicia social, la equidad, la cohesión social y territorial y la sostenibilidad ambiental, en un marco de libre competencia, igualdad de oportunidades, responsabilidad social, participación y solidaridad”.

Fundamento constitucional de las políticas públicas de fomento al desarrollo hipotecario (1), cont...

Fundamento constitucional de las políticas públicas de fomento al desarrollo hipotecario (2):

“Artículo 222.- Promoción de iniciativas económicas populares. El Estado reconoce el aporte de las iniciativas económicas populares al desarrollo del país; fomenta las condiciones de integración del sector informal en la economía nacional; incentiva y protege el desarrollo de la micro, pequeña y mediana empresa, las cooperativas, las empresas familiares y otras formas de asociación comunitaria para el trabajo, la producción, el ahorro y el consumo, que generen condiciones que les permitan acceder a financiamiento, asistencia técnica y capacitación oportunos”.

No es el primer intento de establecer incentivos:

Ley de Asociaciones de Ahorros y Préstamos (1962).

Banco Nacional de la Vivienda.

Ley sobre Bancos Hipotecarios de la Construcción (1971).

Ley de Fomento Agrícola (1963).

Letras Hipotecarias (1963 y 2006).

Objeto de la Ley:“La presente Ley tiene por objeto crear las figuras jurídicas necesarias y fortalecer las existentes, para poder desarrollar el mercado hipotecario dominicano, canalizando recursos de ahorro voluntario u obligatorio, para el financiamiento a largo plazo a la vivienda y a la construcción en general, profundizando el mercado de capitales con la ampliación de alternativas para los inversionistas institucionales y fomentando el uso de instrumentos de deuda que faciliten dicha canalización, lo que, unido a la creación de incentivos especiales, aportes del Estado y economías de procesos, sirvan para promover proyectos habitacionales, especialmente los de bajo costo, así como fomentar el ahorro para la adquisición de viviendas por la población, a fin de mitigar el importante déficit habitacional en la República Dominicana” (Art. 2).

Elementos Esenciales:

Fomento del desarrollo inmobiliario vía un mercado regulado;Control del interviniente activo (deudor);Seguridad jurídica del resto de los intervinientes:

InversoresIntermediarios Control y protección garantíasMercado

Utilización del ahorro formal de la economía (o incentivo); y,Bonus al desarrollador que se acoge al sistema.

Figuras jurídicas-financieras:

El fideicomiso.Valores e instrumentos para la financiación de la vivienda:Letras hipotecarias;Bonos hipotecarios;Cédulas hipotecarias;Contratos de participación hipotecaria;Mutuos hipotecarios endosables y no endosables;

Cuotas de fondos cerrados de inversión;Valores de fideicomiso;Valores hipotecarios titularizados.Titularización.Sistema de promoción y fomento a la construcción de proyectos de vivienda de bajo costo.

Figuras jurídicas-financieras: cont...

Carácter de Ley Marco Compleja: en adición a la Ley Monetaria y Financiera, Ley del Mercado de Valores, Ley de Seguridad Social y Ley 189-11, aplican:

Reglamento Fideicomiso

Reglamento Seguros Hipotecarios

Reglamento Titularización

Reducciones Comisión Calificadoras (SIPEN)

Reglamento INVI- Viviendas a bajo costo

Modificación Reglamento Disolución Entidades de Intermediación Financiera

Reglamento Unificado de Valores e Instrumentos Hipotecarios

Reglamento Cuentas de Ahorro Programada

Reglamento Agentes de Garantía

Reglamento Ventanilla Unica

Reglamento Exenciones Fiscales

Interacción de la regulación financiera y los reguladores financieros en el sistema de desarrollo del mercado hipotecario y el rol de los registros de títulos: Casos prácticos.

Colocación Letras Hipotecarias (Art. 5 REG)

EIF estructura prospecto de colocación (requiere aprobación órgano

de gobierno de la entidad) / Prospecto debe ser aprobado por SIB

Autorización Superintendencia de Valores

Evaluación del cliente conforme REA /

Suscripción contrato de letra: confiere a la EIF el derecho a utilizar como respaldo de la emisión la hipoteca / Se depositan documentos en Registro de Títulos.

Proceso de completar informaciones sobre la garantía

y solicitud de autorización de los reguladores

Se completan los aspectos jurídicos del Prospecto /

Proceso de oferta por parte de las EIFs

Gestión de las EIFs de la colocación de las Letras en el

mercado de valores (necesitan estar formalizadas ante RT)

Colocación: Inversores aportan fondos a EIFs (directa o indirectamente) y se

desembolsa directamente al constructor o vendedor / AFPs pueden

ser inversores

Colocación Bonos Hipotecarios (Art. 6 REG)EIF estructura prospecto de colocación (requiere aprobación órgano de gobierno de la entidad) / Debe ser aprobado por SIB / Garantías ya deben estar debidamente registradas

EIF solicita autorización Superintendencia de Valores EIF coloca directa o mediante un

intermediario bursátil la emisión al mercado de oferta pública.

Colocación: La EIF directamente o vía el intermediario recibe la inversión (debe invertir el 100% en nuevos préstamos a la vivienda o la construcción) / AFPs pueden ser inversores

Se completan los aspectos jurídicos del Prospecto / Proceso de oferta por parte de las EIFs

Titularización de créditos hipotecarios (Arts. 91 y ss LDMH)

EIF decide realizar una titularización (requiere aprobación órgano de gobierno de la entidad) / Requiere autorización de la SIB (algunos casos están exceptuados de autorización previa.

Titularizadora solicita autorización Superintendencia Valores para emisión y a Comisión Calificadora de SIPEN para compra de AFPs.

EIF coloca directa o mediante un intermediario bursátil la emisión al mercado de oferta pública.

Colocación: La Titularizadora directamente o vía el intermediario recibe la inversión / AFPs pueden ser inversores.

Se suscribe acuerdo con sociedad titularizadora y se traspasan activos / Los activos deben estar debidamente registrados para su traspaso / Art. 105 LDMH.

Fideicomiso de inversión inmobiliaria (Arts. 58 y ss LDMH)

Firma de acto de fideicomiso entre fideicomitente y fiduciario / Requiere declaración jurada

El régimen de publicidad se lleva ante las Cámaras de Comercio

El traspaso de derechos registrables se perfecciona luego de la inscripción del cambio de titular en el registro correspondiente (Art. 19 LDMH)

Operación del fideicomiso

¡Fin de la presentación!

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