Encuentro de derecho minero 18 06-12

20112011

VIII ENCUENTRO NACIONAL DE

DERECHO MINEROIX ENCUENTRO LATINOAMERICANO

Y DEL CARIBE DE

LEGISLACIÓNMINERA

LLos encuentros de Derecho y LegislaciónMinera adquieren en el contexto actualuna relevancia sin precedentes. En la

década del 90 cuando la organización presen-taba la primera versión del evento, nuestropaís atravesaba por momentos desafiantes,con un Pacto Federal inminente que generabaun impulso de la actividad minera y sosteníael convencimiento de que la minería era unfactor de desarrollo para el país y todo el con-

tinente.

Aún así los tiempos eran difíciles y se erigíanmegaproyectos como Cerro Vanguardia y Mi-nera Alumbrera, los cuales daban inicio a unanueva etapa en la diversificación de la matrizproductiva del país.

Siendo la Argentina, líder en materia legal mi-nera, con un Código de Minería tomado de

PANORAMA MINERO / OCTUBRE 2011

ejemplo en varios países de Latinoamérica,aquel momento nos encontraba bajo nuevasformulaciones que debían ser resueltas concautela y profesionalismo.

En este marco, los Encuentros de Derecho yLegislación Minera, nacen con el propósito dereunir a los profesionales del Derecho y deotras disciplinas afines, para lograr un debateserio de las actuales circunstancias que atra-viesa Latinoamérica y el Caribe.

Año tras año, la gran convocatoria nos de-muestra que el objetivo propuesto es posibley en esta oportunidad celebramos los más de250 asistentes que concurrieron a nuestro se-minario, tanto de provincias argentinas como

delegados de Bolivia, Brasil, Canadá, Chile,Ecuador, Estados unidos, México, Perú ySudáfrica.

Acto Inaugural

El Sr. Enrique Miguel González, director funda-dor de Panorama Minero, brindó las palabrasde bienvenida, resaltando que “Esta octavaversión del encuentro, nace de una iniciativaque Panorama Minero tomó al reunir a los ex-pertos abogados del Derecho Minero, en unaño en que la minería no pasaba por esteauge. Hoy la minería es muy importante enaquellas regiones porque el desarrollo social yeconómico en áreas olvidadas o que no cuen-tan con otros recursos económicos, por locual la actividad se ha convertido en una al-ternativa sostenible”

Agradeció a todas las autoridades presentes,

los delegados de los países participantes y alas empresas que hicieron posible el desarrollodel seminario y dio la bienvenida a los encuen-tros, asegurando que “el Seminario analizarála vigencia de muchas de las instituciones quetenemos y son legítimas para el desarrollo delsector minero en el país”.

A su turno, el Dr. Manuel Benítez, presidentede la Cámara Argentina de Empresarios Mine-ros (CAEM), resaltó que los encuentros cuen-tan con profesionales que aportan suinteligencia para el mejor desarrollo de la mi-nería y agradeció especialmente a la organiza-ción por “permitirnos encontrarnos en un lugarpara debatir ideas, para imaginar nuevas so-luciones, disfrutar del lugar y la oportunidadde que la minería se está desarrollando de unamanera fantástica”.

Luego comentó que “Desde la Cámara Argen-tina de Empresarios Mineros hay muchascosas para decir. Hay muchos temas que megustaría subrayar que se van a tocar en esteseminario y son realmente importantes. Haytemas que en otros lugares de Latinoaméricapueden ser un problema y en la Argentina sonun elemento más de colaboración conjuntaentre las comunidades y las empresas para elmejor desarrollo de la actividad”.

“Me refiero, por ejemplo, al tema de las comu-nidades originarias de nuestro país, que a di-ferencia de otros países están al lado de losproyectos compartiendo el día a día con eltrabajo, el desarrollo, con una mejor posiciónpara crecer en función de la actividad produc-tiva”.

“El otro tema de especial importancia es loque tiene que ver con el desarrollo tributario.Como todos sabemos en la Argentina ademásde tener un plexo normativo tributario impor-tante donde las empresas colaboramos conun alto aporte, también aportamos con inver-siones, con planes de Responsabilidad SocialEmpresaria, con las necesidades de las comu-nidades donde se desarrollan los proyectos,apuntando siempre a mejorar. Me debo referirtambién al desarrollo de proveedores minerosque llevamos a cabo en cada uno de los pro-yectos, porque sostenemos que este es el mo-delo que nos dará un futuro venturoso”.“Seguimos profundizando los bienes y servi-cios, diferentes mesas y reuniones donde tra-tamos de sustituir importaciones y dondetratamos de generar y exportar valor argen-tino. La minería esta a la vanguardia de esto,razón por la cual somos los primeros en tra-bajar en este sentido”.

“Sin lugar a dudas el Derecho acompaña a laevolución de la minería en la Argentina. Frentea ello, los que trabajan y desarrollan herra-mientas técnicas, porque siempre hay un abo-gado a fin de tratar de superar conflictos que

Sr. Enrique M. Gonzalez, DirectorFundador de PANORAMA MINERO

20112011tienen que ver con la generación de negocios”.“En adelante tenemos que trabajar en las pro-vincias que han promulgado leyes antiminerasque han colisionado con la pirámide jurídicaargentina y no han advertido el desarrollo dela actividad minera. Nosotros esperamos quedurante el 2012 podamos ir derogando estostipos de leyes que impiden el desarrollo de laactividad. Con nuestro plexo normativo y conmucho trabajo, el interés del capital mineromundial que se pone en la Argentina, va a ge-nerar mucho desarrollo en nuestro país. Mimensaje es optimista, porque la minería lo esy también las empresas mineras que operanen nuestro territorio. Hay un futuro venturoso,más calidad de vida para los ciudadanos, res-petando al medio ambiente y generandomucha riqueza y bienestar para todos los ar-gentinos”.

Las palabras de cierre que dejaron inauguradoel seminario, estuvieron a cargo del Ing. JorgeMayoral, Secretario de Minería de la Nación,quién se refirió notablemente hacia la evolu-ción de la minería y por ende del Derecho Mi-nero en nuestro país.

“El Derecho minero en la Argentina tiene másde un Siglo de vida, ya que nuestro Código fuesancionado en 1886. Lo que está muy claro esque no ha sido ese Derecho Minero un entor-pecimiento para el desarrollo de la minería ennuestro país. Después habrá que filosofar muyfinamente con el Derecho, para saber cuálesson las cuestiones que pueden ser perfecti-bles”

Asimismo enfatizó que “el escenario de opor-tunidad que nos abre la minería hoy no da laposibilidad de debatir las cuestiones convo-cantes del Seminario en un nuevo escenariomundial que tiene que ser tenido seriamenteen cuenta. El mundo ha cambiado y segura-mente con respecto al primer evento ha que-dado muy atrás. Posiblemente en el quiebre2008-2009 comenzamos a ver un mundo cla-ramente diferente respecto al mundo conven-cional que concebíamos. Es necesario tratarde comprender que estos cambios tienen nue-vos actores sociales y económicos que inci-den en las economías de nuestros países yademás en el desarrollo de actividades pro-ductivas como la nuestra”.

“El mundo está cambiando y se erigen nuevosliderazgos y posicionamientos geopolíticosque nos exigen nuevas miradas y planteos.Del producto bruto mundial en los próximosaños, China tendrá una la participación del20% y Estados Unidos un 15%. Primero tene-mos la aparición increíble de China y el se-gundo caso de Estados Unidos que muestrasíntomas industriales de recuperación que loharán no desaparecer del escenario econó-mico mundial. Por esta razón nosotros no po-demos seguir concibiendo el mundo como

estaba hace años. Estos datos no son esta-dísticos, son una lectura acabada de la reali-dad que nos exige a los que interactuamoscon sectores productivos y recursos naturales,ser lo suficientemente creativos e inteligentescomo para tratar de formatear los nuevos pa-radigmas conforme a las nuevas realidades”.

“Uno de los puntos que deberíamos tener encuenta en estas jornadas es como concatena-mos legalidad con legitimidad. La vieja tareadel abogado del expediente administrativoquedó opacada por el nuevo escenario y apa-recen nuevos desafíos como las relaciones dela producción con la comunidad y los nuevosprocesos que exigen trabajar en conjuntomultidisciplinariamente”.

“En este contexto recibimos un escenario coninversión nula, y ahora año tras año estamosbatiendo records de inversión en Argentina, re-cibimos un escenario de producción conmenos de dos decenas de proyectos y hoy te-nemos más de 500, un escenario flojo en ma-teria prospectiva y exploratoria, pero hoyestamos gozando de un escenario dinámico.Desde el 2003 se ha crecido sostenidamente yhemos producido records históricos. Recibi-mos un escenario muy chico en exportacionesque hoy superamos increíblemente. Estamosmejor y somos muy optimistas con respecto alo que va venir. La minería en la Argentina se-guirá creciendo y nosotros debemos acompa-ñar esto con una interrelación pública y privadafuerte que permita construir los escenarios quenecesitamos para que el crecimiento sea partede la realidad de los años por venir”.

Dr. Manuel Benítez Ing. Jorge Mayoral


PANEL : ANÁLISIS DE LACONVENCIÓN 169 DE LA OITY LA SITUACIÓN DE LAS COMUNIDADESORIGINARIAS EN PERÚ Y LA ARGENTINA

Caso argentinoDr. Vicente Méndez

“La minería y los pueblos originarios es untema que ha surgido a raíz de haber traba-jado particularmente en la región del nor-oeste de nuestro país, donde existengrupos originarios. Algunos de ellos ya cul-

turalizados y otros nativos con quienescompartí distintas experiencias”.

“En principio vamos a decir que en la Ar-gentina, la minería inició su desarrollo sobrela base del marco legal vigente acorde conla demanda del crecimiento industrial. Seinfiere que no debiera haber problemas con

20112011insalvables en la dinámica en el crecimientominero, en tanto no surjan medidas impre-vistas que modifiquen las leyes que regulanla actividad. Sin embargo se advierte unaccionar extorsivo en contra de la minería,con marcadas intencionalidades políticasprovenientes de grupos minoritarios, queusando como ariete la frase supuestamenteancestral “pueblos originarios” pretendenfrenar el crecimiento”.

“El movimiento está liderado por algunasdirigencias indígenas corruptas privilegia-das por las ONG’S del ecofascismo am-bientalista. Este movimiento avanza sobrela franja andina desconociendo la sobera-nía de los Estados dados en el movimientoindigenista, bajo una sórdida obedienciasustentada en recursos económicos depo-sitada en cuentas de caciques indígenas aespaldas de los pueblos que representanen supuesta defensa del ambiente en con-tra del saqueo y la pérdida de la calidad devida”.

“El movimiento ecologista planteó a finesdel siglo XX su preocupación por la natura-leza, a partir de allí pontificó algunas temá-ticas como el calentamiento global, lacontaminación ambiental y la pérdida de labiodiversidad. Estos procesos naturalesfueron estudiados cien años atrás por laGeología y que son considerados fenóme-nos pos glaciación, que fueron generadoshace 10 mil años atrás. Los movimientosambientalistas, sin embargo, se refieren aellos como procesos catastrofistas paraalarmar e infundir temor a la población”.

“La realidad es que las comunidades aborí-genes son escasas en nuestro país comoetnias genuinas por las fusiones con migra-ciones europeas, africanas y asiáticas. Porejemplo, en la provincia de Tierra del Fuego,el último Ona desapareció en la década del60”.

“A la fecha, el 30% de la población argen-tina tiene ancestros nativos y un 5% africa-nos. El linaje nativo se transmite por líneamaterna, por cruzamiento con el varón eu-ropeo. En el noroeste argentino los aboríge-nes son documentados, pero hay unpequeño foco de aborígenes que viven enla franja limítrofe con Bolivia y que atraviesaParaguay”.

“En cuanto a la sindicalización y politización

de las comunidades aborígenes es otracosa a tener en cuenta, en ellas como enlas urbanas hay individuos que encarnar yemulan a los punteros políticos. El caciquea diferencia del puntero, muchas veces,luce vinchas de aborigen fabricadas enChina, usa remeras con leyendas reivindi-cativas y recita de memoria párrafos com-pletos del Convenio 169 de la OIT sobre lospueblos aborígenes”.

“Generalmente el cacique dice ejercer laprotección de sus hermanos aborígenes yen nombre de ellos pauta publicidades ymezquinos intereses inmobiliarios con mo-vimiento ambientalistas, acuerdos electora-listas con políticos que los llevan aembanderar campañas antimineras”.

“El problema aborigen no es de raza ni decultura es un problema social, no se resol-verá retrocediendo al pasado ni aceptandouna economía de subsistencia, deben man-tener su tradición, acervo lingüístico, cos-tumbres y leyendas sin repudiar laevolución tecnológica y la optimización dela calidad de vida. Solo así podrá confor-marse una efectiva manera de no alimentarla demagogia y acceder naturalmente alprogreso social educativo, cultural y econó-mico, pero sin perder ni olvidar las raícesque le dieron origen”.

“Un tema muy importante que no debe serignorado es el caso de las organizacionesopuestas al desarrollo de los recursos na-turales. Un objetivo de la dominación inter-nacional es la neocolonización de lospaíses subdesarrollados con fuentes de re-cursos naturales no renovables dentro detodo el planeta”.

“La financiación del movimiento indigenistaestá guiada por un objetivo internacionalque es la penetración de los países del ter-cer mundo a través de la financiación de lasorganizaciones conservacionistas a la diri-gencia aborigen, asociación que desco-noce la soberanía de los Estados,anteponiendo la soberanía de los pueblosoriginarios. La distracción del Estado ge-nera el socavamiento institucional por ac-ción sostenida de las ONG’Sambientalistas”.

“Por otro lado, algunas comunidades abo-rígenes están asentadas sobre los principa-les dominios mineros, energéticos y

Dr. Vicente Mendez


forestales. Estas comunidades olvidadas ydiscriminadas por el Estado son ignoradaspor los partidos políticos”.

“Así las corporaciones internacionales po-drán tratar blondamente con un EstadoGuaraní o Mapuche, respecto del petróleo onegociar de minería en vez de hacerlo conel Estado Argentino. En este entorno flacofavor prestan algunos Gobiernos provincia-les a favor del desarrollo minero argentinocon su poca proclividad demagógica que li-deran algunos caciques a los pueblos ori-ginarios”.

“El cese de la actividad minera puede ge-nerar graves perjuicios a la comunidad, conla consecuente pérdida de las fuentes detrabajo y la negación del progreso a las fu-turas generaciones, que deberán migrar desu terruño para enriquecer cinturones depobreza y miseria de las grandes ciuda-des”.“La minería como actividad de interés pú-blico está protegida por la Constitución Na-cional, el Código de Minería y las leyesespeciales. Estas nacieron con la repúblicay sus efectos trascendentes consolidaránel país integral siempre sensible a los cam-bios y a los factores de riesgo asumiendoel desafío del avance tecnológico dentro delcauce natural de los principios de sosteni-bilidad “.

“En cuanto a las comunidades aborígenesargentinas sabemos que están imbuidas enun bagaje de virtudes que tipifican al hom-bre sencillo, solidario, trabajador, servicial yhumilde, sabe desarrollar rápida y eficaz-mente sus capacidades para el trabajofrente a las diferentes faenas y muchasveces es irremplazable en las tareas mine-ras de alta montaña”.

“Para concluir podemos decir que la rela-ción entre la actividad minera y los pueblosoriginarios goza de todas las normas y de-rechos legales establecidos en la Constitu-ción Nacional y en los Códigos vigentes. Loque queda es hacer cumplir la Ley. El pue-blo no delibera ni gobierna sino por mediode sus representantes y autoridades crea-das por esta Constitución. Eso lo expresataxativamente el artículo 22 de la Declara-ción de Derechos y Garantías de la Cons-titución Nacional. Otro dice que todos loshabitantes gozan de un ambiente sano,equilibrado, apto para el desarrollo humano

y para que las actividades productivas sa-tisfagan las necesidades presentes sincomprometer a las generaciones futuras”.

Situación de laLey de ConsultaPrevia en el PerúDra. Xennia Forno

“El Convenio no define estrictamente quié-nes son pueblos indígenas y tribales sinoque describe los pueblos que pretende pro-teger. En ese sentido, establece criteriospara la identificación de pueblos indígena.El criterio objetivo tiene tres partes funda-mentales que son la continuidad histórica,la ligazón ancestral con el lugar que habitany las propias y distintivas instituciones so-ciales, económicas, culturales y políticas.En cambio el criterio subjetivo sostiene laconciencia de su identidad indígena u ori-ginaria”.

“El Banco Mundial emplea el término “pue-blos indígenas” en sentido genérico parahacer referencia a grupos diferenciadosque, en mayor o menor medida, muestranlas siguientes características: Autoidentifi-cación como miembros de un grupo deter-minado de cultura indígena y elreconocimiento de su identidad por otros;un apego colectivo a hábitats geográfica-mente definidos o territorios ancestrales enla zona del proyecto y a los recursos natu-rales de esos hábitats o territorios; institu-ciones consuetudinarias culturales,económicas, sociales o políticas; y unalengua indígena, con frecuencia distinta dela lengua oficial del país o región”.

“El establecimiento de mecanismos apro-piados y eficaces para la consulta de lospueblos indígenas y tribales en relación conlas cuestiones que les conciernen es la pie-dra angular del Convenio OIT 169. Al res-pecto el Convenio exige que los pueblosindígenas puedan participar de manera efi-caz en los procesos de toma de decisionesque puedan afectar sus derechos e intere-ses. El establecimiento de mecanismos deconsulta es fundamental para garantizar laparticipación efectiva de los pueblos indí-genas en la toma de decisiones”.

“La consulta es un proceso de diálogo in-tercultural de buena fe (no es un proceso

Dra. Xennia Forno

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electoral, no es sólo participación) entre losPueblos Indígenas y el Estado (no con em-presas, no con privados) que se DEBEhacer antes de adoptar una medida legisla-tiva o administrativa que pueda afectar di-rectamente a los PPII. Su fin es llegar a unacuerdo o consentimiento, pero si esto noocurre el Estado decide respetado dere-chos de los Pueblos Indígenas”.

“El contenido esencial del derecho a la con-sulta está determinado por el derecho co-lectivo de los pueblos indígenas a serconsultados ante medidas estatales queafecten directamente sus intereses; el res-peto de las características esenciales delproceso de consulta; la garantía del cum-plimiento de los acuerdos arribados en laconsulta”.

“Este derecho a la consulta no implica underecho a veto sino que es obligatorio yvinculante llevar a cabo el proceso de con-sulta y el consenso al que arriben las par-tes; sin embargo, ello no implicará que elpueblo indígena pueda evitar la aplicaciónde las normas sometidas a consulta por elhecho de no estar de acuerdo con el actoadministrativo o legislativo”.

“Dentro de las características esenciales dela consulta podemos considerar: la buenafe, para evitar actitudes o conductas quepretendan la evasión de lo acordado, inter-ferir u omitir cooperar con el desarrollo de laotra parte o la falta de diligencia en el cum-plimiento de lo acordado; la flexibilidad, de-bido a la diversidad de pueblos indígenasexistentes y la diversidad de sus costum-bres, inclusive entre unos y otros, es impor-tante que en el proceso de consulta estasdiferencias sean tomadas en cuenta; eloobjetivo de alcanzar un acuerdo y la trans-parencia: en cuanto se establezca que de-terminadas medidas pueden afectardirectamente a los pueblos indígenas, estasdeben ser puestas en conocimiento de di-chos pueblos”.

“Asimismo, y aunque muchas veces se en-cuentran implícitas en las medidas legislati-vas y administrativas, el Convenio tambiénprevé la consulta en los siguientes casos:Antes de proceder a la prospección o ex-plotación de los recursos del subsuelo (Art.15.2), al considerar la enajenación o latransmisión de los derechos sobre tierras a

personas extrañas a su comunidad (Art. 17),en la organización y funcionamiento de pro-gramas especiales de formación profesio-nal (Art. 22) y en las medidas orientadas aenseñar a leer y escribir a los niños en supropio idioma indígena (Art. 28)”.

“En el Perú, la Ley de consulta previa des-arrolla el contenido, los principios y el pro-cedimiento del derecho a la consulta a lospueblos indígenas u originarios y son ma-teria de consulta (siempre que afecten exis-tencia física, identidad cultural, calidad devida o desarrollo): las medidas legislativaso administrativas, los planes, programas yproyectos de desarrollo nacional y regional,la implementación exclusiva y obligatoriapor el Estado y los pueblos indígenas u ori-ginarios participan a través de sus institu-ciones y organizaciones representativaselegidas conforme a sus usos y costumbrestradicionales”.

“Para definir a los pueblos originarios se tie-nen en cuenta los criterios objetivos, esdecir, que serían aquellos pueblos con des-cendencia directa de las poblaciones origi-narias del territorio; con estilos de vida yvínculos espirituales e históricos con el te-rritorio que tradicionalmente usan u ocu-pan; instituciones sociales y costumbrespropias; patrones culturales y modo de vidadistintos a los de otros sectores de la po-blación nacional. Mientras que subjetiva-mente son aquellas comunidades conconciencia de grupo de poseer identidadindígena u originaria, pero incluye a comu-nidades campesinas, andinas, nativas opueblos amazónicos, conforme a los crite-rios señalados en la Ley”.

“Las tapas del proceso de consulta en elPerú consta de: identificación de las Medi-das; identificación de los pueblos indígenasu originarios a ser consultados; publicidadde la Medida: métodos y procedimientosculturalmente adecuados, tomando encuenta geografía y ambiente; informaciónsobre la Medida: motivos, implicancias, im-pactos y consecuencias, desde el inicio delproceso de consulta y con anticipación;evaluación interna en las instituciones y or-ganizaciones de los pueblos indígenas uoriginarios; proceso de diálogo entre los re-presentantes del estado y los representan-tes de los pueblos indígenas u originarios ysobre todo decisión”.


CIERRE DE FAENAS EINSTALACIONES MINERAS:SITUACIÓN NORMATIVA ENCHILEPor Dr. Marcelo OlivaresQuinzio y Cía Abogados

En el caso de Chile, en relación al cierre defaenas e instalaciones mineras no tenemosactualmente no tenemos una norma espe-cial sin embargo estamos a puertas de ladictación y el inicio de una normativa espe-cial sobre la materia.

En Chile podemos decir que el siglo XIXmarca el inicio de la industria minera, pri-mero con la plata y luego con el carbón.Luego de la Guerra del Pacífico viene elciclo del salitre, ingresando el siglo XX conla explotación de cobre. Es en 1830 cuandoiniciamos una explotación de tipo industrialreferida a la plata y la explotación del cobresin tener una relevancia numérica real, peroya éramos el primer productor de cobre delmundo.

Luego entre 1880 y 1930 tenemos lo que serefiere al salitre, que dada a sus especialescaracterísticas permiten un mercado quepueda ser aprovechado por el país y se ge-nera demanda, lo que va de la mano con eltriunfo político de Chile de la Guerra del Pa-cífico.

Entre 1920 y 1971 marcamos nuestro ca-mino por el cobre y se genera en Chile loque se conoce como la “Gran Minería delCobre”, pasando por el proceso de la chi-lenización a la nacionalización de yacimien-tos. Las nuevas orientaciones son despuésde 1973 luego del Gobierno Militar, dondesurge la necesidad de instrumentos quegeneren mayor explotación y exploraciónen el país. En este sentido 1974 marca unhito muy importante al establecerse el de-creto que establece ciertas garantías lega-les respecto a la inversión minera extranjeraen Chile. Sin embargo la inestabilidad jurí-dica en el país va en contra de la minería.

En la década del 80 se decide hacer unaestructura normativa que permita desarro-llar la minería en Chile, que significa crearla actual normativa jurídica en base a laLey Orgánica sobre la base de Concesio-nes Mineras que tiene algunos elementosparticulares que le dan un carácter muy im-portante desde la perspectiva económica.Bajo esas bases pasamos por el boom delos años 90 que tenemos una gran inver-sión extranjera directa sobre la explotacióny exploración minera, desde la promulga-ción del Estatuto de inversión extranjera en1974.

Las reservas pasan a un número importantetambién, lo que acompaña el crecimientode la actividad minera en Chile y el fortale-cimiento como país minero.

La idea es contextualizar a la aseveraciónde que tenemos una historia minera, perode qué nos preocupamos todo este tiempo,¿nos preocupamos del cierre de faenas mi-neras? La minería en Chile tiene mucha im-portancia, pero ¿hay un reconocimiento delcierre de minas real?

En Chile la Constitución consagra norma-tiva constitucional especial en el capítulode garantías a los ciudadanos respecto a laminería. No es un tema menor, desde elpunto de vista de una apreciación y herme-néutica jurídica. La portada de esta normaprimero nos da una visión de lo que debe-mos entender por mina y por minerales. Sinembargo, en la parte final cuando nos dauna visión programática de cuál es la im-portancia de la minería para Chile nos diceque hay una postergación respecto a laspotestades de quienes tienen predios su-perficiales respecto a la minería.

Dr. Marcelo Olivares

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Si recorremos otras normas jurídicas, laLey Orgánica Constitucional establece laservidumbre minera para la convenienteexploración y explotación de las sustan-cias minerales concesibles. El Código deMinería hace lo mismo en los artículos si-guientes.

Desde esa óptica pasa a tener bastanterelevancia citar a profesores universitariosrespecto a la situación de países comoChile donde solo hay un reconocimiento alas etapas de exploración, explotación ybeneficio de las sustancias minerales,pero la situación y necesidad de ampliar laconcepción hacia lo que es el cierre deminas es un tema novedoso. Novedosodesde la perspectiva de un país con unaminería histórica que desde 1800 explotalos minerales con una perspectiva indus-trial.

No tenemos normativa especial, sin em-bargo hay disposiciones en distintos cuer-pos legales que admiten y permiten decirque hay reglas específicas que regulanesta situación.: D.L. Nº 3.525. Estatuto Or-gánico de SERNAGEOMIN, D.S. Nº 72(1985), modificado por D.S. 140 (1992).Reglamento de Seguridad Minera > Art. 22y la Ley 19.300 (1997) Ley de Bases delMedio Ambiente, modificada por Ley20.417 (2010), y el Reglamento del Sis-tema de Evaluación Ambiental (D.S. Nº30/97) > proyectos de “desarrollo minero,incluidos los de carbón, petróleo y gas,comprendiéndose las prospecciones, ex-plotaciones, plantas procesadoras y dis-posición de residuos y estériles” > DIA oEIA > “la descripción de las acciones,obras o medidas que implementará el titu-lar del proyecto o actividad en la etapa decierre o abandono”.

En Chile las empresas mienras han hechoesfuerzos importantes para que el tema deCierre de Minas sea una cuestión primor-dial.

En noviembre del 2000 se firma el“Acuerdo Marco de Producción Limpia.Buenas Prácticas y Gestión Ambiental” ydos años más tarde se dicta “Guía Meto-dológica para el Cierre de Faenas”. Porprimera vez en Chile se da un marco con-ceptual, elementos de importancia si al-guien necesita interpretar las normasjurídicas.

Se entiende aquí por cierre de minas el“Término total de las actividades de todaslas instalaciones que componen una faenaminera, calificado por una autoridad com-petente, realizado con un plan autorizadoy con estricto cumplimiento del marco jurí-dico ambiental vigente”.

Además dentro de esta guía se distinguecomo actuar con respecto a diversas situa-ciones en cuanto a la distinción de cierrede Rajos y Canteras; Minas Subterráneas;Tranques de Relaves; Botaderos y Ripiosde Lixiviación; Caminos; Plantas, Edificiose Instalaciones Auxiliares y Determinaciónde la confección de un catastro de 97 po-tenciales permisos sectoriales aplicables.Esto se realizó de manera voluntaria por lasempresas que integran el Consejo Mineroen Chile.

Ya hay un ejemplo exitoso porque de ma-nera alguna la empresa minera se vio com-prometida al cierre de minas de maneravoluntaria, por fundamentos corporativos yde sustentabilidad. Es el caso de mina ElIndio en la Cuarta Región por parte de laempresa Barrick Gold. Los logros son evi-dentes tanto por la inversión, la clausurade puntos relativos, el manejo de los es-combros y relaves, la determinación dequé hacer con las aguas, de lograr la miti-gación de los efectos que produjo la mina.

En el 2009 Chile presentó al Parlamentouna iniciativa legal sobre Cierre de Minas,puede haber criticas con respecto al atrasoque se tuvo, pero el tema es nuevo, ya queel cierre de minas solo tiene 25 años a nivelmundial y ahora se ha posicionado comode interés primordial para el Gobierno. Esun concepto nuevo que está siendo inte-grado y debe ser tratado muy detenida-mente.

El proyecto de ley tiene como fundamentoque actualmente Chile no cuenta con unaregulación de cierre de faenas mineras queexija una garantía financiera que asegure alEstado la disponibilidad de fondos paracubrir en forma exclusiva los costos de lasacciones contempladas en los planes decierre cuando la empresa incumpla total oparcialmente las obligaciones contempla-das por la presente Ley y esto sin dudaspodría afectar la competitividad de la mi-nería chilena en los mercados internacio-nales.


MARCO LEGAL DE LAACTIVIDAD MINERA EN ELECUADORDr. Diosgrafo Chamba VillavicencioAgencia de Regulación y Control MineroARCOM

Ecuador ha pasado por un periodo de re-forma, comenzando por su Constituciónya que en el 2008 se escribió un nuevotexto. Esta nos da el marco general paraque se desarrollen actividades mineras yel aprovechamiento de los recursos norenovables en general. Es tan importanteel peso de la Constitución del aprovecha-miento de los recursos no renovablesque es parte del primer artículo donde sedefine al Estado ecuatoriano.

En el inciso tercero se enuncia que los re-cursos no renovables del territorio delEstado pertenecen a su patrimonio in-alienable, irrenunciable e imprescriptible.Más adelante se establece entre los De-rechos de libertad consagrados a losecuatorianos garantizar el derecho a rea-lizar actividades económicas en forma in-dividual o colectiva conforme a losprincipios de solidaridad, responsabili-dad social y ambiental.

Fue muy discutido en la Asambleacuando se escribía la nueva Constituciónque está vigente, respecto de otorgar de-rechos a la naturaleza, y efectivamente elconsenso fue sí. En caso de impacto am-biental grave o permanente que se oca-sione por la explotación de los recursosnaturales no renovables el Estado esta-blecerá los mecanismos más eficacespara alcanzar la restauración y adoptarálas medidas adecuadas para mitigar oeliminar las consecuencias ambientalesnocivas.

La Constitución establece además alsector estratégico, definiendo al sectorde los recursos naturales no renovables,

entre ellos los recursos minerales y ade-más se reserva para sí el derecho de ad-ministrar, regular, controlar y gestionarlos sectores estratégicos.

Respecto a la propiedad de los recursosno renovables, al igual que en la mayoríade las Constituciones, Ecuador ratificasu derecho a la propiedad inalienable delEstado sobre los recursos naturales, engeneral los productos del subsuelo, yaci-mientos minerales y de hidrocarburos, yotras sustancias, incluso si estos se en-contraren en áreas cubiertas por el marterritorial y en zonas marítimas.

Estos bienes sólo podrán ser explotadosen estricto cumplimiento de los princi-pios ambientales establecidos en laConstitución y el Estado participará enlos beneficios del aprovechamiento deestos recursos, en un monto que no seráinferior a los de la empresa que los ex-plota.

La Ley de Minería también es muy nueva,fue escrita luego de la Constitución y pu-blicada en el 2009. Los cambios que seinsertan en esta nueva ley, primeramentees el marco institucional. La ley anteriorcreó la Dirección Nacional de Minería queotorgaba, adminsitraba, controlaba, re-gulaba y estinguia los derechos mineros.La actual ley crea nuevas instituciones yasigna facultades y competencias espe-cíficas.

La ley de minería señala a la primera ins-titución como Ministerio Sectorial que sele atribuye al actual Ministerio de Recur-sos Naturales no Renovables. Esta es la

Dr. DiosgrafoChamba Villavicencio

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entidad facultada para otorgar, adminis-trar y extinguir los derechos mineros. Lasegunda institución es la Agencia deControl y Regulación Minero , organismotécnico-administrativo, encargado delejercicio de la potestad estatal de vigilan-cia, auditoría, intervención y control delas fases de la actividad minera que rea-licen la Empresa Nacional Minera, lasempresas mixtas mineras, la iniciativaprivada, la pequeña minería y minería ar-tesanal y de sustento, de conformidadcon las regulaciones de esta ley y sus re-glamentos.

La explotación de los recursos naturalesmineros se ceñirán a los principios dedesarrollo sustentable y sostenible, de laprotección y conservación del medio am-biente; y, De la participación y responsa-bilidad social, debiendo respetar elpatrimonio natural y cultural de las zonasexplotadas. La exploración y explotaciónracional se realizará en función de los in-tereses nacionales y serán ejecutadaspor personas naturales o jurídicas, em-presas públicas, mixtas o privadas, na-cionales o extranjeras, otorgándolesderechos mineros, de conformidad con laley.

Otorgamiento de concesiones mineras.El Estado otorgará excepcionalmente

concesiones mineras a través de un actoadministrativo a favor de personas natu-rales o jurídicas, nacionales o extranje-ras, públicas, mixtas o privadas,comunitarias, asociativas y de auto ges-tión.

El título minero confiere a su titular el de-recho exclusivo a prospectar, explorar,explotar, beneficiar, fundir, refinar, comer-cializar y enajenar todas las sustanciasminerales que puedan existir y obtenerseen el área de dicha concesión. El títuloconstituirá un título valor de acuerdo alas regulaciones que al efecto dicte laSuperintendencia de Compañías y la Su-perintendencia de Bancos, una vez quelas reservas mineras contenidas en laconcesión sean debidamente valorizadaspor la Agencia de Regulación y ControlMinero en los términos del respectivo Re-glamento de Calificación de Recursos yReservas Mineras.

Hasta, única y exclusivamente, el mes demarzo de cada año, los concesionariosmineros pagarán una patente anual deconservación por cada hectárea minera;hasta el 31 de diciembre del año en quevenza el período de vigencia de explora-ción inicial, equivaldrá al 2,5 por cientode una remuneración básica unificadapor cada hectárea minera concesionada.

Esta aumentará al 5 por ciento de una re-muneración básica unificada por cadahectárea minera concesionada para elperíodo de exploración avanzada y el pe-ríodo de evaluación económica del yaci-miento. Durante la etapa de explotaciónde la concesión minera, el concesionariodeberá pagar una patente de conserva-ción equivalente al 10 por ciento de unaremuneración básica unificada por cadahectárea minera concesionada.

Otro tema muy importante son las rega-lías mineras, ya que el Estado, en cuantopropietario de los recursos naturales norenovables, tendrá derecho a recibir elpago de una regalía de parte de los con-cesionarios mineros que realizan laboresde explotación.

Las regalías pagadas por los concesiona-rios se establecerán con base a un por-centaje sobre la venta del mineralprincipal y de los minerales secundariosy serán pagadas semestralmente en losmeses de marzo y septiembre de cadaaño. Los montos por concepto de rega-lías deberán estar debidamente refleja-dos en los informes semestrales deproducción y en las declaraciones pre-sentadas al Servicio de Rentas Internas.Para este efecto el concesionario minerodeberá pagar una regalía equivalente aun porcentaje sobre la venta del mineralprincipal y los minerales secundarios, nomenor al 5% sobre las ventas, adicionalal pago correspondiente del 25% del im-puesto a la renta, del 12% de las utilida-des determinadas en la Ley, del 70% delimpuesto sobre los ingresos extraordina-rios y del 12% del impuesto al valor agre-gado determinado en la normativatributaria vigente. La evasión del pago deregalías, será causal de caducidad, sinperjuicio de los efectos civiles y penalesa que diere lugar.


LICENCIAS Y PERMISOSPARA LA MINERÍA PERUANADr. Eduardo Lanao CleonaresAsesor Legal MineroCompañía Minera Milpo S.A.A

El crecimiento económico del Perú sesustenta en una economía de libre mer-cado con una importante participacióndel sector privado, tanto nacional comoextranjero, apoyado en el grado de inver-sión y un marco legal favorable a la in-versión como: Trato no-discriminatorio ala inversión, libre transferencia de capi-tales, libre competencia, libre comercia-lización, libre disponibilidad deRemesas, libertad de acceso a créditointerno y externo, respeto a la propiedadprivada, contratos de Garantía, contratosde Estabilidad Tributaria (2% adicional ala tasa del Impuesto a la Renta vigente) ycontabilidad en soles y dólares.

Perú tiene además importantes recursosgeológicos y empresas muy importantesen materia minera y en calidad de inver-siones, equipos de recursos humanosmuy buenos, marco normativo promotor.He visto a lo largo de mi experiencia mi-nera marchar limones, como el casoTambogrande, gente disfrazada delimón. En aquel entonces se hizo unaconsulta de “no matemos al ceviche” ,una campaña publicitaria que generóresquemor en la sociedad peruana por-que era el ceviche versus la comida mástradicional peruana. Lo primero que medaba cuenta era que posiblementemucha gente podía estar involucrada porel sector pero por otro lado no lo conocíamucho.

Lo que se va a tratar de hacer es tratarde traslucir las experiencias del sector

minero. Hoy estas perspectivas cambia-ron para positivo, mostrando un pano-rama alentador para los inversionistas.Tenemos un país donde podemos ser losprimeros productores de plata, segundosproductores de zinc, terceros en bis-muto y estaño, cuartos en plomo y mo-libdeno y sextos productores de oro yselenio. También invertimos en millonesde dólares y el crecimiento es bastanteevidente. En este contexto es necesarioestablecer los pasos a seguir para apro-vechar esta gran oportunidad que ofrecela minería peruana.

Debemos tener en cuenta en este pro-ceso tanto la comunidad, la concesión,los estudios ambientales, los recursoshídricos, la geología, explosivos, electri-cidad y permisos mineros. Todo estonace a través de la concesión minera yse establece en el artículo 66 de la Cons-titución peruana donde nos deja tresconceptos que hay que entender paracomprender la base fundamental de laminería. El primero es que los RecursosNaturales renovables y no renovablesson patrimonio de la Nación. El segundoes que el Estado es soberano en suaprovechamiento a través de sus trespoderes, representativo, y el tercer pre-cepto es que puede otorgarlo a tercerosa través de una concesión minera.

Los recursos naturales cuando alguiendiga “se están llevando mi riqueza” enrealidad no está estableciendo bien elconcepto de riqueza. Nosotros no tene-

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mos un sistema de accesión, el dueñode la propiedad no es el dueño de los re-cursos naturales que se encuentran ensu fuente.

En líneas generales los recursos natura-les siempre han pertenecido a quieneshan administrado nuestro territorio na-cional, incluso podríamos llegar a decirdesde la época de los Incas.

Si uno quiere acceder a esta concesiónminera lo primero que tiene que hacer esacercarse al Instituto Geológico Mineroy Metalúrgico (INGEMMET), que es elente administrativo que otorga la conce-sión minera a través de una resoluciónde presidencia, donde hay una serie depasos, que principalmente se componencon el pago de un derecho de vigenciaque es en el caso de empresas regularesde 3 dólares por año y por hectárea y underecho de trámite que es un montopoco significativo.

Los aspectos de la concesión minerason bastantes amplios en la Legislaciónperuana debemos precisar que los recur-sos naturales renovables o no renova-bles son patrimonio de la Nación y laúnica forma de aprovecharlos es a travésde la concesión.

El problema que siempre encontré conrespecto a la minería peruana es la coe-xistencia entre dos derechos, el de con-cesión que es inmaterial que permite elaprovechamiento de los recursos natura-les y por otro lado el derecho de propie-dad que posiblemente pertenezca a unacomunidad campesina como ocurre en lamayoría de los casos en el Perú.

Inicialmente en la Constitución anteriornosotros podíamos ver los alcances deuna expropiación y esto se vinculabamás con los parámetros de la necesidadpública. Hoy la Constitución actual esta-blece la expropiación únicamente porseguridad nacional y necesidad pública.Teníamos en el texto único de la Ley ge-neral de minería, el uso minero que refle-jaba el acceso a las tierras que

supuestamente no eran de nadie dondeuno realizaba la actividad minera y podíautilizar las tierras para instalar todos losequipos industriales. Esta situaciónvaría cuando nace la Ley de Tierras queestablece que todas aquellas tierras per-tenecen al Estado por lo que el uso mi-nero quedaría tácitamente derogado.Una servidumbre minera en este casonos daría la posibilidad de llegar a unacuerdo con el propietario, ya sea unaservidumbre convencional o una servi-dumbre legal minera que es un procesotedioso, complicado y que desde el 95,hay solo 8 servidumbres legales mineras.Para efectos prácticos esta servidumbreno ha sido el camino más fácil parapoder acceder a la tierra, quedando unaopción bastante interesante que es la dellegar a un acuerdo con el dueño de lapropiedad.

En el Perú nos podemos encontrar condiversas idiosincrasias y diversos pensa-mientos con relación a la tierra. Pode-mos encontrar comunidades conconceptos vitales de la tierra como laPacha Mama, que tiene un papel muy re-ligioso y sabemos que ese arraigo con latierra tan grande, como mineros le cau-saremos un gran impacto con maquina-rias que parecieran adueñarse de suscreencias. Realmente hay que tener encuenta el concepto de interculturalidad.A mí me sorprende cuando lo primeroque llega a una comunidad campesinaes una 4x4, es un impacto que no escuantificable. Menciono esto porque qui-zás alguno de ustedes haya tenido al-guna situación como esta. En estesentido Perú es un país es pluricultural,que en el caso de la actividad minerapuede perjudicarla si no sabe manejarseadecuadamente y perder inversionesgrandes.

Hay una ley de consulta previa que no daderecho a veto pero que se sustenta enel Convenio 169 de la OIT. Lo que si es-tablece es comunicarle a los pueblos ori-ginarios los pasos a seguir, es comenzarun diálogo que todos los asesores debe-mos tener en cuenta.


CUESTIONES JURÍDICAS YCONSTITUCIONALES VINCULADAS A LAS

NORMAS PROVINCIALES QUEPROHÍBEN LA EXPLOTACIÓNMINERA A CIELO ABIERTODr. Federico BenediniAbeledo Gottheil

La Industria minera actual viene enfren-tando diferentes y variados desafíos, entreellos: la integración regional, la preserva-ción de su desarrollo sustentable, la pre-servación de la biodiversidad biológica, lasáreas restringidas, la compatibilidad conlas culturas locales, entre otras. Todasellas, comprometen a la industria minera aconsustanciarse con nuevas tecnologías yformas de productividad.

La implementación de un desarrollo sus-tentable en materia minera resulta un tra-bajo complejo y difícil atento a que losrecursos explotados por la misma son NORENOVABLES. Por ello, se insta la utiliza-ción racional de los recursos NO RENOVA-BLES, la preservación de los recursossociales, económicos y ambientales.

Es muy importante resumir la Legislaciónprovincial que ha tenido un tinte antimi-nero: Ley Nº 7722 de Pcia de Mendoza,prohíbe el uso de sustancias químicascomo cianuro, mercurio, ácido sulfúrico, yotras sustancias tóxicas similares en losprocesos mineros metalíferos de cateo,prospección, exploración, explotación y/oindustrialización de minerales metalíferosobtenidos a través de cualquier métodoextractivo.

Ley Nº 5001 de la Pcia de Chubut, Prohíbela actividad minera metalífera en la moda-lidad a cielo abierto y la utilización de cia-nuro.- Sin embargo habilita al Consejopcial. De Medio Ambiente a zonificar el te-rritorio a fines de explotar la modalidad deproducción autorizada y a definir áreas deexcepción a tal prohibición.

Ley Nº 9526 de la Pcia. de Córdoba, Pro-híbe la actividad minera metalífera a cieloabierto y en todas sus etapas, constituidas

por cateo, prospección, exploración, ex-plotación, desarrollo, preparación, extrac-ción y almacenamiento de sustanciasminerales. Prohíbe la actividad minera deminerales nucleares tales como el uranio yel torio el uso de cianuro, cianuro de sodio,bromuro de sodio, yoduro de sodio, mer-curio, ácido sulfúrico, ácido clorhídrico,ácido fluorhídrico, ácido nítrico y toda otrasustancia química contaminante, tóxicay/o peligrosa incluida en el Anexo I de laley nacional 24051, y/o que posea algunade las características enunciadas en elAnexo II de la ley nacional 24051.

Ley Nº 2349 de la Pcia. de la Pampa, Pro-híbe utilización de cianuro, mercurio,ácido sulfúrico y toda sustancia químicacontaminante en el proceso de cateo,prospección, extracción, explotación, tra-tamiento y/o industrialización de mineralesmetalíferos.- Prohíbe la explotación mineraa cielo abierto.-

Ley Nº 3981 de la Pcia. Río Negro Prohíbela utilización de cianuro y/o mercurio en elproceso de extracción, explotación y/o in-dustrialización de minerales metalíferos.-

Ley Nº 7879 de la Pcia de Tucumán, Pro-híbe la explotación minera a cielo abierto yla utilización de cianuro y mercurio en losprocesos de producción minera.

Ley Nº 634 de la Pcia. de San Luis, Pro-híbe el uso de sustancias químicas comocianuro, cianuro de sodio, bromuro desodio, yoduro de sodio, mercurio, ácidosulfúrico, ácido clorhídrico, ácido fluorhí-drico, ácido nítrico, amonio, carbonato yotras sustancias tóxicas similares en losprocesos mineros metalíferos de prospec-ción, cateo, exploración, explotación, be-neficio y/o industrialización.-

• Dr. Eduardo LanaoCleonares

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De las leyes mencionadas destacamos quetodas ellas prohíben la utilización de cia-nuro en los procesos mineros. Además enla gran mayoría de ellas se prohíben otrassustancias tales como el mercurio y algu-nas arriban a la prohibición total de la ex-plotación minera a cielo abierto. Tales leyespueden han sido o pueden ser en un futurotachadas de inconstitucionales.

Las normas provinciales que prohíben laactividad minera mantienen un sentido do-minial del estado sobre las minas. Es decir,las considera como de dominio público,que puede realizar con ellas lo que quiera.En contraposición, el Código de Minería fijaun sistema regalista en donde el Estado nopuede negar la concesión de las minas alos particulares.

La concesión es un acto minero reglado,que justifica la explotación del recurso na-tural minero dentro del marco normado. Enel supuesto que se sostenga el sistema do-minial se estaría justificando la posibilidadtambién de que el Estado entregue dichorecursos sin limitaciones.

Las provincias han conservado la facultadde reglar las formas y en su caso los proce-dimientos que deben respetar los permisio-narios y concesionarios mineros pero nopueden reasumir facultades ya delegadasmediante prohibiciones.

De la misma manera, las legislaciones pro-vinciales repitieron errores legislativos alpretender reglar sobre el alcance que lasnormas de fondo establecen para la activi-dad minera. Aquellas pretenden estableceruna falsa hipótesis haciendo una referenciaerrónea a que se prohibiría la actividad mi-nera metalífera. Las normas provincialesatentarían contra los derechos constitucio-nales de protección de la propiedad (Art.17 de la CN) de las empresas minerasque hubieran procedido con la prospec-ción y/o exploración.

Contra el derecho de ejercer la industria lí-cita ( Art.14 de la CN). La minería goza delcarácter de utilidad pública y es de por síuna actividad lícita. Y el derecho de igual-dad al prohibir que sea únicamente la mi-nería quien no puede hacer uso de lassustancias identificadas en los dos Anexosde la Ley 24051.

No se justifica el uso del principio precau-torio para justificar estas medidas prohibi-tivas. El uso controlado de las sustancias,más la escasa concentración que se usade las mismas, más la real posibilidad de

proceder a la recuperación de los mismosdisminuye y minimiza cualquier riesgo, porlo cual, claramente, podemos afirmar queexiste conocimientos suficientes parapoder descartarlo.

Las sustancias químicas que se utilizan enel proceso de recuperación del materialson sustancias permitidas por las normasambientales por lo cual también existe unaclara contradicción entre estas prohibicio-nes y normas nacionales como la Ley deTransporte de Sustancias Peligrosas y lade Residuos Peligrosos.

La actividad minera, como toda otra activi-dad antropogénica, genera en todas susformas, impactos significativos de mayor omenor riesgo pero, se debe difundir am-pliamente entre la sociedad, que la mineríaes una actividad madre de otras industrias,que nos proveer de una cantidad innume-rable de materias y productos sin los cua-les no sería posible la vida como hoy laconocemos.

Debemos promover una legislación queotorgue seguridad jurídica al sector, quecontribuya a generar nuevas inversiones yoportunidades, en un marco de respetohacia el medio ambiente.

Creemos que es necesario un aprovecha-miento integral de la minería.- Es notableel efecto cascada que esta genera produ-ciendo un impacto económico y social enlas poblaciones aledañas.

Asimismo, consideramos que los riesgos ylos peligros que entraña la explotación mi-nera no son más o menos peligrosos quelos generados por otras actividades indus-triales, incentivadas incluso a través desubsidios, que posiblemente utilizan lasmismas sustancias peligrosas.-

Las restricciones legislativas elaboradas enpos de la protección del medio ambientehan caído en abstracto ya que la mayoríade ellas aún no han sido reglamentadas, locual entraña un desinterés en avanzar en eltema.

No es recomendable que se continúe conla falsa antinomia entre la protección delambiente y la actividad minera.- Es posibleque la producción se desarrolle a la parque se protege la salud y la integridad delambiente y de las personas. Se desmerecela lucha por la protección del medio am-biente cuando esta es usada como como-dín para justificar prohibicionesinfundadas.


PANEL: DESAFÍOS Y NUEVASTENDENCIAS DEL DERECHOMINERO

Actualidad de laLegislación Minera

en Argentina

Dra. Florencia HerediaSocia del Estudio HOLT - Heredia,

Oneto Gaona, Lede Pizzurno + TerrelAbogados

“En estos 18 años desde el comienzo dela Gran Minería en Argentina, en materiade legislación minera ha ocurrido un segui-miento, una evolución de lo acontecido enLatinoamérica para plantear los desafíosaquí y en el mundo, en materia de legisla-ción minera y a futuro con qué nos vamosa encontrar los abogados.”

“No son pocos años, pero tampoco son

tantos: con la nueva legislación de los ’90son muchos cambios, porque hemos lo-grado una experiencia importante, pero to-davía son pocos años si se compara conChile o Perú. Nos queda mucho caminopor andar; el recorrido ha sido muy fructí-fero, y tiene objeto de mejora.”

“Nuestro Código de Minería, con una anti-güedad de más de cien años se ha apli-cado y se sigue aplicando, ha servido paraponer en marcha los actuales proyectos, yha requerido de mucha creatividad de losabogados, las empresas y el Estado parala aplicación de las normas para poderadaptarlo a la realidad de los negocios ac-tuales, complementado con el paquete denormas sancionado en los ‘90 que permi-tió el anclaje de las grandes inversiones degran escala.”

20112011“Esto ha seguido evolucionando en dostemas a remarcar que son la legislación decorte ambiental y social, que cada vez esmás profusa, y más compleja, no solo ensu sanción y legislación, sino también ensu aplicación tanto desde el sector públicocomo privado. Esto es una tendencia queestá ocurriendo en todo el mundo, queestá instalada y que claramente seguirá deesta manera. Un ejemplo de ello es la te-mática de pueblos indígenas y de la con-vención 169.”

“Esto arranca de una derivación del dere-cho internacional de los Derechos Huma-nos: son los conceptos de consulta y departicipación que han llegado para insta-larse en la industria; están en permanentey constante evolución en la industria inter-nacional y local. Los artículos y las opinio-nes de doctrina a nivel internacionalhablan de meaningfull consultation o con-sulta con sentido: se va más allá de reco-nocer comunidades indígenas o gruposminoritarios un derecho a consulta y parti-cipación que es distinto, pero además deuna manera que garantice de que puedancomprender e involucrarse en la participa-ción de los proyectos. Esto abre un espec-tro de derecho y obligaciones de manerade encararlos que será un desafío paraabogados y empresas.”

“Como derivación de esta evolución demayores componentes ambientales y so-ciales que rodean los proyectos mineros,es en cómo ha cambiado la curricula delas universidades de todo el mundo: hoyya no basta con enseñar o estudiar sobrepropiedad minera o sobre cómo se haceuna buena auditoria legal o due dilligencepara que una empresa pueda evaluar lafactibilidad de un proyecto minero; antesera esa la principal materia, algo de dere-cho ambiental y de financiamiento. Hoyestamos más allá de ello, y en todas lasuniversidades hay materias que incluyenDerechos Humanos y ResponsabilidadSocial Corporativa, derecho al desarrollosustentable; todas materias que serán másnormales y común escucharlas.”

“En materia de Responsabilidad SocialCorporativa ha habido una importanteevolución de este concepto; el rol de las

compañías para ejercer su Responsabili-dad Social Corporativa no se limita a unaayuda filantrópica, sino un verdadero com-promiso a la contribución del desarrollosocial y económico de la comunidad queoperan. Esto tiene que ver con reformulary poder reequilibrar y poder encuadrar elrol de la empresa, de la comunidad y delestado que es un componente esencialpor el largo plazo de los proyectos.”

“¿Cómo se recepta esto de la evolución delos Derechos Humanos, ambiental y socialen cada país? Es importante el rol del le-gislador y del abogado para tratar de in-terpretar y bajar a la realidad de cada país:hay ver la realidad local, y mucho más enun país federal y provincial como Argen-tina, con mayor incidencia donde los pro-yectos operen.”

“En Argentina ha habido una tendencia enlos últimos años que no podemos desco-nocer: hay provincias que han restringidola minería a cielo abierto, así como unatendencia muy contraria y en la opiniónpública un sentimiento que también esmuy contrario ya instalado.”

“Vislumbramos que en materia jurídica afuturo en Argentina serán cuestiones decorte constitucional y tendrán que ver conla nueva legislación ambiental con el al-cance de los presupuestos mínimos, la fa-cultad del alcance de las provincias parala regulación respecto al dominio originariode cada uno de ellos.”

“En la conjunción de todos estos temas ju-rídicos y de actualidad; claramente en laevolución actual del derecho minero en Ar-gentina y en el mundo lo que está en juegoy el objeto tiene que ser el negocio minerode una forma integral: no se puede hablardel proyecto en forma aislada en relación atítulos mineros, derechos, su factibilidad,el Estudio de Impacto Ambiental; porquehay que ver el tema del derecho minero ensu integralidad, que incluye también la ca-dena de valor, los proveedores, la utiliza-ción de los minerales, mayoresregulaciones que incluye la financiación deproyectos en determinados países. Esta-mos lejos de ello, pero son tendencias enel mundo que hay que observar: no cabe

Dra. Florencia Heredia


duda de que el análisis integral del pro-yecto desde el inicio hasta el final, y no elcierre de la mina, sino la utilización de losminerales, estará en la clave de todos, enespecial de los abogados.”

Situación actual de laLey de protección de

glaciares

Dr. Hernán ZaballaSocio del Estudio Zaballa – Carchio

Abogados

“En 2008 se sancionó una ley para protec-ción de glaciares y del ambiente peri gla-ciar, ley que fue vetada por el Ejecutivo, yesa ley que es de presupuesto mínimosestaba enmarcada en el art. 41 de la Cons-titución de la Nación, que además de ga-rantizar el derecho al ambiente sano,faculta a la nación dictar los presupuestosmínimos de protección ambiental y a lasprovincias complementarlos, sin que losmismos alteren las jurisdicciones locales.Esto último es parte del debate actual deesta ley, de lo que ocurre en las provinciascon sus sanciones de sus propias leyes deprotección de glaciares, y es un tema nodel todavía definido en los estrados judi-ciales.”

“Luego se llevó al campo político: en 2009hubo elecciones de legisladores; un sectorque tomó la bandera antiminera y se reins-taló el tema de esta ley; el veto en su mo-mento fue por: establecer la prohibición dela minería como un presupuesto mínimoparecía más un presupuesto máximo, loque afectaba a la jurisdicción local. Ade-más en el decreto de veto –en observacióntotal de la ley- se establecía que habíaotros mecanismos ya establecidos en lasnormas ambientales, en particular la LeyGeneral del Ambiente n 25.675 que prevé,así como nuestro Código de Minería quees anterior a la 25.675 porque fue dictadoen la ley 24.585 de protección ambientalpara la minería, posteriores a 1994 que seincorpora este Art. 41 a la Constitución,pero anterior a la Ley General del Am-biente, y es el sistema de la evaluación delimpacto ambiental, que es el sistema bá-

sico que utiliza cualquier industria.”

“Esta ley que había sido vetada, y que sereeditó y volvió a sancionarse y está vi-gente, es una ley que excluía la minería deambientes glaciares y periglaciares de laevaluación de impacto ambiental. Ese de-bate reinstalado en el Congreso hacia2009-2010 terminó con la sanción de la leyen 2010, y la misma tiene pocas diferen-cias con la ley que había sido vetada; enesencia es la misma ley y me detendría aver cuatro aspectos de la ley que son losfundamentales.”

“El objeto, que está en el Art. 1 de la Ley,es básicamente proteger –dictar esas nor-mas de presupuestos mínimos- estos gla-ciares y ambientes periglaciares comoreservas estratégicas de recursos hídricospara recarga de cuencas, biodiversidad,fines científicos, turísticos y otros. Pero arenglón seguido, y este es el bien jurídicoprotegido, se protege el glaciar y el am-biente periglaciar, y el Art. 2 establece queel ambiente glaciar y periglaciar son lossuelos congelados que tienen función re-guladora de los recursos hídricos en altamontaña, media y baja montaña es prácti-camente lo mismo. Quienes han recorridosaben que en determinada época del añoseguramente hay suelos congelados entoda la cordillera, y si esto es interpretadoen una forma extrema y literal, y al juzgareste artículo y definición con la prohibi-ción del Art. 6 de ambientes glaciares yperiglaciares estaríamos diciendo que nopodría haber minería en la cordillera.”

“Por lo tanto en esa definición hay una in-certidumbre de qué es lo que se protege,y qué es lo que se va a inventariar, que enrealidad son glaciares y geoformas, noambientes o áreas.”

“Pero un segundo aspecto de esta ley quees lo que hay que hacer y corresponde,que es inventariar a cargo del IANIGLA;hay discusión en distintas provincias deporqué el IANIGLA y no otros organismos,pero en definitiva todos coincidimos enque hay que hacer el inventario.”

“El tercer aspecto de esta ley es el de lasmedidas protectivas; y las mismas en con-

Dr. Hernán Zaballa

20112011junto con las definiciones son las quetraen los problemas antes comentados,porque la medida protectiva establecidade la ley es la prohibición de actividadesen los glaciares que alteren o afecten laactividad normal de sus funciones o quelos destruyan o interfieran. Pero en parti-cular, el Art. 6 indica que la actividad mi-nera –exploración y explotación minera, ehidrocarburifera- en glaciares y ambientesperiglaciares está prohibida. De esta ma-nera, el ámbito de aplicación de la ley noes del todo claro, combinado con una pro-hibición lisa y llana es la combinación fatalsi se interpreta la norma literalmente comoestá hoy.”

“Además, en el Art. 7, a las actividades noprohibidas del Art. 6 sí se les realizará elsistema de impacto ambiental: quedaclaro que por la naturaleza de la actividadse prejuzga que la misma es destructivade ambientes glaciares y periglaciares, ypor ende no puede hacerse en esas áreas.Todas las demás actividades no prohibi-das quedan sujetas a la evaluación de im-pacto ambiental que es la que está ennuestro Código y en la Ley General delAmbiente.”

“Un último aspecto de esta ley es el de lasmedidas transitorias, porque cuando seestablece una prohibición de esta natura-leza es a futuro, pero qué ocurre con losproyectos en ejecución: esto también hatraído preocupación porque en esa dispo-sición transitoria del Art 15 lo que se diceademás de que el IANIGLA tiene que iden-tificar las áreas prohibidas para iniciar elinventario en esas áreas principalmente,porque el mismo va a llevar tiempo, perodice en su segundo párrafo que los pro-yectos en ejecución tienen que ser audita-dos para ver y cuantificar el impactoambiental que tienen en ambientes glacia-res y periglaciares, y si se determina o de-tecta que hay un impacto significativo,esos proyectos deben adecuarse a la ley.La cuestión es: ¿qué es adecuarse a la leysi la misma prohíbe la actividad? Y even-tualmente se indicará el cese o traslado dela actividad, y bien sabemos que no elegi-mos donde hacer minería porque los mi-nerales están donde están. Esto tambiéntrae preocupación para proyectos en eje-

cución en alta montaña.”

“Esta ley fue parcialmente reglamentadapor el Ejecutivo Nacional en lo que res-pecta al inventario de glaciares, cómodebía hacerse la metodología del inventa-rio, qué debía incluir, su alcance, la actua-lización del inventario prevista en la ley yno debe ser superior a 5 años. Hastadonde sabemos el IANIGLA carece de losmedios para realizar un inventario tan ex-tenso en una cordillera como la nuestra,que supera los 5.000 km de extensión, yallí también tenemos un problema decuándo conoceremos ese inventario, y quéquedará inventariado y qué quedará con-secuentemente protegido por el mismo.”

“La ley ha sido objeto de impugnación porvarias empresas, cámaras mineras y deproveedoras, el gremio minero AOMA, ycomo consecuencia de las mismas se im-pugna la constitucionalidad de la ley pormedio de acciones de amparo con medi-das cautelares, y a través de estas accio-nes se han obtenido medidas cautelaresde primera instancia que suspendieron laaplicación de esta ley en las provinciasdonde se planteó, básicamente en SanJuan y Jujuy.”

“Al momento las causas que tienen quever con San Juan están en la Corte; elPoder Ejecutivo Nacional ha sido notifi-cado de estas acciones y ha planteadouna revocatoria de las cautelares que estápara resolverse. Pero la cuestión de fondoes el del amparo mismo, que es la incons-titucionalidad planteada con respecto aestas leyes; entretanto las provincias cor-dilleranas dictaron sus propias leyes deprotección de glaciares, apartándose de latécnica de la ley nacional, y lo que sebusca es definir qué es lo que se protegeen el ambiente periglaciar, determinandoque eso que se protege es lo puede llegara ser una reserva estratégica de recursohídrico, y en este sentido se ha entendidoque fuera de los glaciares cubiertos y des-cubiertos, en el ambiente periglaciar lo quehay que proteger son los glaciares de es-combros activos, y esto es lo que dictanlas normas provincias. El problema defondo es la vaguedad del concepto de quées el ambiente periglaciar.”


Cierre de Faenas Mi-neras y Plan de Inver-

siones

Dr. Pedro ArieuSocio del Estudio Fretes – Arieu

Abogados

“En Argentina, y más allá de los compro-misos asumidos por el Gobierno en lasreuniones de CAMMA, compromiso re-sultante de convenciones llevadas en Es-paña en la declaración de La Rábida enHuelva, todos los países de América hantomado el compromiso de dictar normasinternas que regulen específicamente elcierre de minas, conocido también comocierre de faenas mineras, que es un con-cepto un poco más esclarecedor que elde cierre de minas: trabajos previos, du-rante y post operación de una mina.”

“El concepto de Cierre de Faenas Mine-ras, en caso de implementarse legislati-vamente –y debiera suceder-, esto noimplica que no haya normas en la legisla-ción actual: están en el Código de Mine-ría original, luego hubo otras normasadicionales como la ley de protecciónambiental minera, ya se contempla al cie-rre de minas como una etapa adicionaldel desarrollo de la operación minera.”

“Este concepto se tiene que materializaren un documento formal –sujeto a apro-bación- cuya definición está establecidapor el SERNAGEOMIN de Chile, lo que esun cierre de minas se define como “el do-cumento en el que se determinan las me-didas a ser implementadas durante lavida de la operación, con la finalidad deprevenir, minimizar y/o controlar los ries-gos y efectos negativos que se puedengenerar o continúen presentándose conposterioridad al cese de las operacionesde una faena minera, en la vida e integri-dad de las personas que se desempeñanen ella, y de aquellas que bajo circuns-tancias específicas y definidas están li-gadas a ella y se encuentren en susinstalaciones e infraestructura.” Este esun concepto muy restrictivo, apuntandoa sobre qué intereses están en juego yque opiniones deben recabarse priorita-riamente para aprobar un plan de cierrede minas.”

“Este Plan de Cierre deberá incluir comomínimo: desmantelamiento de instalacio-nes, si fuere necesario; cierre de accesos;estabilización de taludes; señalizaciones deadvertencia; cierre de almacenes de explo-sivos y caracterización de los efluentes.”

“La justificación de un plan de cierre radicaen: “prevenir y controlar los riesgos genera-dos por el cese de las operaciones mine-ras; las empresas mineras internalizan elcosto del cierre y lo incorporan a la planifi-cación minera; permite planificar las activi-dades futuras de comunidades; evita lageneración de pasivos ambientales mine-ros; evita problemas de competitividad enlos mercados finales de los productos mi-neros; mejora la sustentabilidad, la mineríadel futuro depende de la presente y pa-sada.”

“En Argentina estamos en pleno caminopara ver qué haremos con esta temática yaque por algún motivo se ha demorado mu-chos años. La regulación de cierre faenasmineras es una cuestión interdisciplinaria,porque tiene que ver con el desarrollo sos-tenible y con pasivos ambientales. En mu-chas jurisdicciones se arranca con uninventario de pasivos ambientales para verqué medidas toma el, Estado, para mitigaro recomponer lo realizado por empresasque han estado operando previamente aestos principios, y en forma simultánea searranca con las empresas en operaciónpara exigirles un plan de cierres de minas.En Argentina los pasivos ambientales soncontados, ya que la gran minería comenzóen los ’90, y en esta materia tenemos unaventaja competitiva relativo a otros paísescon mayor tradición minera. Y como mate-rias interdisciplinarias hay aspectos socia-l e s - p o l í t i c o s - a m b i e n t a l e s ,geológicos-ingeniería, económico-finan-ciero y legales.”

“Algunas sugerencias para acercarnos aesta temática tiene que haber: exigencia deun plan de Cierre de Faenas Mineras deta-llado; regulación que sea armónica con lalegislación existente y cubra el tema enforma integral para evitar superposicionesnormativas comunes en Argentina; regula-ción que sume experiencia de normas deotros países como Perú y Chile y contem-ple las alternativas técnicas y económicasmás apropiadas para la ejecución de unplan de Cierre de Faenas Mineras; análisis

Dr. Pedro Arieu

20112011de todos los intereses involucrados, en es-pecial comunidades directamente afecta-das y empresas mineras puntuales que lodesarrollan); organismos eficientes y conrecursos para fiscalizar el Cierre de FaenasMineras; existencia de una garantía o fondopost-cierre que contemple los riesgos am-bientales una vez cumplido el plan de cierrecomo un fideicomiso; responsabilidad es-tatal con independencia de la privada.”

BREVES COMENTARIOSRELATIVOS AL PLAN DE

INVERSIONES

“Como toda legislación minera, el códigotiene normas que contemplan la forma en quese adquieren, mantienen y pierden los dere-chos mineros.”

“La segunda fase con cómo se mantienenesos derechos mineros son los denominadosamparos mineros, es decir las exigencias paramantener la propiedad minera: el pago delcanon, mantener activa la mina, pero el nudoprincipal es el plan de inversiones regulado enlos Arts. 217 y 218 del Código de Minería.”

“El Art. 217 nos muestra que para mantener yconsolidar la propiedad hay que presentar unplan de inversiones con montos determinadosen un periodo de 5 años, donde los montosinvertidos tienen que surgir de la multiplica-ción del canon correspondiente a la propie-dad minera por 300 veces; el valor resultantetiene que trasladarse en un plazo de 5 años,pero debe concentrarse un 20% en cada unode los dos primeros años, un subtotal del40%, y los restantes tres años como decida elpropietario.”

“En la realidad, este sistema del Código nofunciona, porque en la práctica donde hay unpadrón de 12.000 minas registradas en elpaís, la gran mayoría de ese padrón no hacumplido con la normativa, y ya sea por iner-cia o lo que fuere existiendo minas registradasque son expedientes que no cumplen con loque pide la ley.”

“¿El porqué no ha funcionado a mi visión elamparo al plan de inversión? En el caso de unproyecto minero exitoso, su tiempo de des-arrollo para generar ingresos puede ser deunos nueve años, y el período previo son es-tudios de prospección, exploración, y otrosestudios.”

“Existe un desfasaje entre el Código deMinería y las distintas etapas del negociominero: el plan de inversiones en el có-digo está contemplado desde el registrode la mina, y luego de 100 días hay querealizar la labor legal, a los 30 días poste-riores hay que presentar la mensura, y alaño hay que presentar el plan de inver-siones esté o no mensurada la mina. Lademora en los juzgados implica presen-tar el plan de inversión sin siquiera queesté mensurada la propiedad, y no sesabe el tamaño.”

“El Art 217 nos da un código de matrizautomática consistente en categoría demina y el número de pertenencias multi-plicado por 300: ello parecería ser incom-pleto porque no considera el tipo demineral concreto por lo que la variaciónen la cotización puede ser fundamentalen el plan de inversiones; hay una supo-sición inexacta porque esta matriz auto-mática presupone que a mayor superficiemayor inversión; y es prematuro porqueparece poco serio y sensato que una em-presa pueda prever qué tipo de trabajosrealizará en forma tan preliminar.”

Otras cuestiones no contempladas son laley de mineral, las condiciones logísticas,la dimensión del yacimiento, la capaci-dad económica de la empresa, y la ope-ración proyectada.”

“La propuesta es analizar un criterio unpoco más sensato: dejar la iniciativa dela empresa a ponderar su proyecto; y quehaya una aprobación sobre parámetrosque eviten la arbitrariedad y se basen enla razonabilidad. Esto no es nuevo por-que pasamos de un sistema inicial delcódigo que requería la aprobación dentrode determinado rango de inversión, luegode dos o tres reformas se pasó a lo quetenemos en la actualidad. Hoy día los or-ganismos estatales están capacitadospara evaluar los planes de inversión.”

“La diagonal pasa por dar seguridad encuanto a que haya una normativa queevite la arbitrariedad, sin discrecionali-dad, que haya una razonabilidad puntual,y que la empresa pueda realizar su pro-pio plan de inversiones que tenga másque ver con un plan de trabajo que conel cumplimiento de una mera formula au-tomática como existe en la actualidad.


LA ASOCIACIÓN CONEMPRESAS ESTATALESEN EL DESARROLLO DE PROYECTOS

MINEROS EN LA ARGENTINADr. Roberto Fortunati y Dr. Diego ParraviciniEstudio Beccar Varela

“El Código de Minería en general esta-blece que el estado no puede explotar losrecursos minerales por sí mismo en el art.9, ello para que el estado burocráticoejerza actividades costosas, y de altoriesgo que sea ineficiente. Por lo tanto, ala actividad del Estado le corresponde

actividades de exploración e investiga-ción geológicas o muy superficiales.”

“La excepción que marca es lo quemarca el art. 346 es que el estado puedeexplotar sus recursos a través de entesdescentralizados, autárquicos y las em-

20112011presas del estado, entre ellas las socie-dades del estado mineras provinciales(SE), que salva el derecho de las empre-sas estatales de ser titulares de derechosmineros.”

“Las reservas que históricamente se cre-aron fueron para reservar la explotaciónde minerales estretégicos utilizados parala fabricación de armamento de guerra.Los primeros antecedentes se remontana la Ley 4.167 de tierras fiscales y a laLey 7.059 de reserva de área petrolera decomodoro Rivadavia de los años 1903 y1910 respectivamente. También hay queincluir la modificación del Código de Mi-nería de 1980 con vastas áreas para mi-nería gran escala con un sistemaburocrático, pero con cambio a un sis-tema de concesión-contrato; esto fue de-rogado por las reformas de 1995, yfinalmente el vigente art. 346 crea las lla-madas zonas exclusivas de interés espe-cial, donde el estado puede realizaractividades.”

“Las características generales de las SEmineras están sujetas al régimen de laLey 20.705 (ley de sociedades estatales)y ley 19.550 (ley de sociedades comer-ciales). El objeto de todas las SE es la ad-quisición de derechos mineros decualquier categoría para la explotaciónpor cuenta propia o asociadas a terceros.Por cuanto a las contrataciones de las SEmineras, una parte de la doctrina dijo quelas mismas en general se rigen por el de-recho civil y comercial y no por el dere-cho administrativo.”

“Hay posiciones contrarias (los publicis-tas dicen que las empresas estatalesquieren escapar de todas las formalida-des administrativas, o “Huída del Dere-cho Administrativo”) y a favor(administrativistas es más eficiente lacontratación administrativa que la pú-blica). La regla generales que las SE tien-den a mantener siempre la titularidad delas concesiones mineras, y si hay asocia-ción con terceros, este actuaría y cele-braría un contrato a riesgo. Asimismo,estas SE no pueden ser declaradas en

quiebra en función de la Ley 20.705,donde la doctrina administrativista en-tiende que hay responsabilidad subsidia-ria del estado.”

“Los motivos o razón base para la crea-ción de SE son articuladoras de negociosmineros (Decreto-Acuerdo de creación deJEMSE); también está la actividad de fo-mento del estado propietario de los re-cursos naturales con el desarrollo de lasáreas de influencia. Existe un Proyecto deLey del Diputado Ibarra N°2901-D-2011:COMINAR S.A. (Compañía Minera Argen-tina SA), que iría un poco más allá de latradicional SE, porque el objeto –ademásde obtener derechos mineros para la ex-ploración, explotación y comercializaciónde minerales- sería priorizar los recursosen cualquier segmento de la cadena devalor, algo similar a la empresa estatalENAMI de Chile.”

“¿De qué derecho pueden ser titulareslas SE? El Art. 346 del Código de Mineríacrea las zonas exclusivas de interés es-pecial para desarrollar actividades de in-vestigación de base, y pueden darparticipación a terceros en la investiga-ción, pero antes tendrían que invitar aempresas a que públicamente presentensus ofertas, antecedentes y compromisosde inversión.”

“Las SE también pueden ser titulares depermisos de exploración o cateos, y sesujetan a las mismas condiciones del Có-digo de Minería (permisos, áreas, plazos)que cualquier particular, y de concesio-nes de explotación con arreglo a los pre-ceptos del Código de Minería y susdisposiciones estatutarias, que se cum-plan las condiciones del amparo minero(presentación de planes de inversión ypago de canon).”

“Las obligaciones típicas de los contratosexploración con SE con opción de pro-ducción pueden encontrar obligacionestípicas: obligaciones de pago previstasen el Código de Minería y leyes comple-mentarias (pago de canon, regalías, in-demnización a propietarios superficiarios,

Dr. Diego Parravicini


condiciones de amparo minero, caucio-nes ambientales, seguros por riesgos deconstrucción y otros), pero también hayobligaciones atípicas a través de obliga-ciones que pueden llegar a darse (pago ala SE a cambio del derecho de explora-ción, porcentaje adicional de regalías,canon adicional de producción, participa-ción a favor de la SE en la UTE, costos detareas de control y fiscalización, posiblesfondos de infraestructura), una preten-sión que puede ser entendible aunque nosignifica que la debamos compartir, detrasladar la totalidad de los costos quehacen al funcionamiento de la sociedaddel estado a la empresa privada.”

“La instancia de explotación nos planteael cómo: la experiencia local es bastanteamplia con UTEs con arrendamiento mi-nero o uno u otro. Este ha sido el comúndenominador para el entendimiento entrela SE y la empresa privada para crear cer-teza a los derechos de la privada, de queel proyecto sea financiable. “

“Las características generales de la UTEminera incluyen: que la SE mantiene la ti-tularidad del derecho minero; el objeto esexplotación de un yacimiento determi-nado, a cargo de la empresa privada, ygeneralmente no compartido;; probable-mente no haya licitación porque la huboen la etapa de exploración;, si hay capa-cidad de las partes para llevar esto ade-lante; dejar en claro que no hay sociedadentre la SE y la entidad privada, quienmantiene la propiedad de los bienes; yquien indemniza a quien y porqué.”

“Como conclusión de la mayor participa-ción de SE con compañías privadas po-demos decir: la primera es una paradojaporque por un lado tenemos grupos quese manifiestan en contra de la minería; almismo tiempo pareciera que el estadoque es el encargado de cuidar el interéspúblico decide participar en la actividadminera a través de SE en casi todas lasprovincias. Esto es interesante y a la vezplantea una paradoja porque finalmente

el estado es el encargado de tutelar y cui-dar el interés público. La pregunta quesigue es: ¿Esto está hecho en interés pú-blico o en interés del estado? ¿Cuandovemos la SE las vemos como parte de laactividad de fomento del estado que elprivado no puede hacerla? Cuesta cre-erlo. Pareciera que es parte de un incre-mento de la participación del estado, quedecide que es un buen negocio y quierouna participación del mismo.”

“Hay otras preguntas sin respuestas ¿Meconviene asociarme con una empresa es-tatal en la etapa exploratoria? ¿Mejoraesa presencia en la etapa exploratoria ode explotación esa presencia para obte-ner la “licencia social” en menor tiempo?¿Blinda la operación minera de un áreaen particular el hecho de que haya unaSE contra los grupos que se manifiestancontra la minería? No hay una respuestaunívoca a esto: hay casos en que pare-ciera que el sentido común indicara quesí, pero la realidad generalmente dice queno porque estos grupos en Andalgalá yotras provincias trabajan en forma autó-noma.”

“¿Estamos frente a una nueva visión delrol del estado? No nos queda claro queesto no sea más que instrumental o utili-tario. Ciertamente que ha cambiado el roldel estado entre la década del ’90 y la ac-tual década en un sinnúmero de cuestio-nes, pero no nos parece que sea uncomún denominador con respecto a laminería. Esto quizá tenga que ver máscon una pretensión de actividad de fo-mento entendida desde alguna visión delestado y por otro lado tiene que ver conuna mayor participación en el govern-ment take.”

“Lo que sí pensamos en que si se lograrauna buena comprensión de la problemá-tica de la industria por parte de estas SE,el paso de la industria debiera ser máslargo que el que podría darse sin esacomprensión o entendimiento comúnentre las SE y las empresas privadas.”

Dr. Roberto Fortunati

20112011

PANEL: RÉGIMEN TRIBUTARIOPARA LA MINERÍA

Carga Impositiva a laactividad Minera en laArgentina. AlgunosEjemplos de Legisla-ción Comparada

Dra. María de lasMercedes RibetSocia de Deloitte

“Este es un tema de bastante importancia,porque los impuestos pueden transformarque un negocio sea rentable o no. Como larentabilidad es a muy largo plazo, es muydifícil establecer cuál será la carga tributaria

que tendrá el proyecto cuando entre enoperaciones. Para ello es importante teneruna estabilidad fiscal a través de reglas cla-ras, o garantías.”

“¿Argentina paga muchos impuestos res-pecto a otros países? La respuesta es muydifícil, no hay una respuesta concreta, perosí una orientación sobre cómo están ciertospaíses respecto a otros con tradición mi-nera.”

“¿Con quién nos comparamos? Los paísesdesarrollados tienen infraestructura, ener-gía. Pero los países no desarrollados no tie-nen caminos, llegada de gas y electricidad;por lo tanto puede haber una carga imposi-tiva menor, pero el estado recibe por otrolado una infraestructura que realizará la em-


presa minera y que el sector público noestá en condiciones de hacer. Por lo tanto,todo tiene que ser tomado como parte deun contexto relativo.”

“Cuando se habla de carga fiscal se va másallá del impuesto a la renta y otros tributostradicionales: derechos de exportación, cá-nones o licencias cada vez más importan-tes, contribuciones a las comunidades.”

“En el caso de Argentina, el impuesto a larenta tiene una tasa del 35% que es alta encomparación con otros países, pero hayque saber que hay un régimen de promo-ción minera establecido por la Ley 24.196con deducciones, y por lo tanto la tasaefectiva puede bajar. La utilidad neta luegode pagar el impuesto al dividendo distri-buido no está gravado, y hay un régimen deestabilidad fiscal de 30 años, a pesar deque ha habido violaciones como la intro-ducción de derechos a la exportación aempresas que ya tenían la estabilidad fiscalconcedida.”

“Otros impuestos son los derechos de ex-portación de entre el 5% y el 10% según eltipo de mineral: algunos países los tienen yotros no. También están las regalías mine-ras, las que tienen una variada gama de for-mas de determinar y pagar según losdistintos países. ”

“Analizaremos distintos países, y veremosque México está en una punta y Sudáfricaen la otra: Argentina se encuentra en unazona intermedia. En el caso de México elrégimen tributario general es del 30% parael impuesto a la renta, no se otorga estabi-lidad fiscal, y no existen derechos de ex-portación, regalías mineras, ni ningún otroimpuesto que grave a la actividad minera.La industria está tratada en forma tributariaexactamente igual que cualquier otra activi-dad comercial. De esta forma lo convierteen uno de los países con menor carga tri-butaria en comparación con otros que tam-bién poseen tradición minera.”

“Por cuanto a Perú, tiene un impuesto a larenta que podríamos decir que es superioral de Argentina, porque si bien tiene unatasa del 30% y si se le otorga estabilidadfiscal a la empresa minera se eleva al 32%,tiene una retención sobre dividendos a be-

neficiarios del exterior del 4,1% y no hay re-gímenes de incentivo minero: por lo tantola tasa efectiva del impuesto a la renta esmayor que en Argentina, que con una tasadel 35% y más sus deducciones y benefi-cios la misma puede llegar a ser del 28%.”“Perú no tiene derechos de exportación niotro impuesto que grave a la actividad mi-nera. Las regalías mineras tiene una baseimponible que se calcula sobre el valor demercado y no sobre el valor en boca demina, con una escala progresiva –a mayorexplotación mayor regalía minera- quepuede fluctuar entre el 1% y el 3%, pero en2010 entró un proyecto ley para duplicarestas regalías.”

”Enel caso de Canadá hay una baja impo-sición del impuesto a la renta, con la dife-rencia de que hay a nivel federal yprovincial; el federal fue del 18% en 2010,del 16,5% en 2011 y del 15% para 2012 yaños posteriores. En cuanto al impuesto ala renta provincial, el mismo está en elrango del 10% al 16%. Por lo tanto sepuede ver que el impuesto a la renta en Ca-nadá es bajo, pero impone una alícuota del25% al pago de dividendos a los no resi-dentes en concepto de retención. Además,Canadá no otorga un Régimen de Estabili-dad Fiscal. Tampoco hay derechos de ex-portación ni ningún otro impuesto quegrave la actividad minera, pero es impor-tante señalar que las regalías mineras sonaltas: entre un 3% y un 18% dependiendodel ingreso neto y de la jurisdicción. Por lotanto hay que ver el total de la película:puede haber un impuesto a la gananciabajo y una alta regalía minera, y en el totallo que luce ser menos gravoso, lo es másgravoso.”

“En el extremo está Sudáfrica donde existeun Régimen Especial para empresas mine-ras, las compañías están gravadas con un28%, y las empresas extranjeras un 33%.Asimismo las compañías productoras deoro y uranio están sujetas a un impuesto ala renta sobre una formula especial de cál-culo que lo hace aún más gravoso, y hay unimpuesto adicional al momento de la distri-bución de los dividendos –no al accionista-a una tasa del 10%.”

“Sin duda alguna que Sudáfrica es uno delos países más gravosos porque hay dere-

Dra. María de lasMercedes Ribet

20112011

chos de exportación, y en las regalías mine-ras desde el 2010 el mineral refinado pagaentre el 0,5% y 5% y el no refinado entre el0,5% y el 7%; la base imponible para el cál-culo son las ventas brutas.”

“Finalmente, Australia viene con una ten-dencia fortísima de incremento de imposi-ción a la minería: hay un impuesto enestudio que es el “súper impuesto” a los“súper beneficios” de las empresas mine-ras; se estima que entraría en vigencia apartir de julio de 2012 y gravaría con un40%, combinado con otro impuesto adicio-nal del 28%. Se estima que la carga fiscaldel impuesto a la renta rondaría el 57% apartir del próximo año.”“De esta forma es muy difícil llegar a unaconclusión, pero tenemos a un país comoMéxico que no tiene un régimen especial yno grava ningún plus a la minería, y por laotra punta Australia y Sudáfrica son los pa-íses con mayores modificaciones para gra-var con mayor esfuerzo a la minería.Nuestro país, en conjunto con Perú y Ca-nadá se encuentra entre los extremos antesmarcados.”

“Tenemos que tener en cuenta que quizáslos países poco desarrollados no tienen tanalta tributación como creemos que tene-mos con relación a los países desarrolladoso de muchos años de minería; la diferenciaradica en que la ecuación de la rentabilidadde la empresa minera no solamente estánlos impuestos: la empresa minera tiene querealizar toda la infraestructura que en unpaís desarrollado no tiene que hacer.”

Impuesto específico ala minería en ChileDr. Sergio Hernández

Bosselin, Briones, Irureta y HernándezAbogados

“Este impuesto especifico a la minería seestableció en 2005; antes de ello el sectorminero no tenía un impuesto específico,sino que tributaba como cualquier socie-dad de capital con la tasa normal del 17%más el impuesto adicional en el caso de re-mesas de utilidades al exterior o del im-puesto al valor complementario en el caso

de contribuyentes nacionales, pero soloesta segunda parte solo cuando las utilida-des fueron retiradas por sus socios o envia-das al exterior, no si se reinvertían en laempresa. En Chile hay un sistema tributariogeneral sobre la renta que es muy venta-joso para estimular la inversión porque sibien la compañía paga el 17% a fin de año–hoy 20% por el terremoto, pero volverá al17%-no es menos cierto que esta diferen-cia se paga solo si los socios locales o ex-tranjeros retiran las ganancias. Este sistemade incentivo existe en Chile desde 1985,apuntando al ahorro interno y estimular lainversión.”

“En el período 1996 a 2005 nos hacíamos lapregunta de cómo mejorar la renta de la mi-nería para el país y de qué forma. Había po-siciones extremas como la nacionalización,algo más regresivo que positivo; la segundaera imponer impuestos o regalías que sonconceptos distintos, o bien aumentar laspatentes para mantener la propiedad enmanos del concesionario, o mejorar la fis-calización aduanera de concentradosdonde se suponía que había pastas no de-claradas por los exportadores. Había queponer un impuesto específico a la minería.”

“La Constitución Política de la República leentrega al Estado la propiedad absoluta,exclusiva, inalienable, e imprescriptible detodas de las minas, y no la propiedad de losrecursos naturales no renovables. Se le daal concesionario minero la facultad de ha-cerse dueño de las sustancias mineralesque extraiga de la mina, pero no antes deque los extraiga, porque antes de ello haymina, y el dueño de la misma es el Estado.”“Aplicar una regalía minera o impuesto erala mejor forma de aumentar la renta para elpaís.”

“¿Cómo compensar al Estado por el ago-tamiento de sus recursos naturales? No eraa través del impuesto general, IVA, encade-namiento productivo, sino a través de unaretribución específica a través de un royaltyque es una contraprestación y no compen-sación que tiene derecho el Estado debidoal deterioro que experimenta su patrimoniopor la disminución de sus recursos natura-les no renovables. No es el concepto de im-puesto, porque este es el derecho que losestados tienen a exigir y percibir dinero de

Dr. Sergio Hernández


sus contribuyentes como forma de queestos contribuyan a la organización delpaís; los impuestos no tienen destino espe-cifico.”

“¿Qué ocurrió en Chile? El primer proyectoparlamentario de regalías, del cual fui autoren 2004 era regalía como tal; era una inicia-tiva parlamentaria y no de gobierno. Huboconsenso, fracasó por quórum porque nose alcanzó los 4/7 de los parlamentariosporque era una modificación de una ley or-gánica constitucional, de mayor jerarquíaque una ley común tributaria. Por lo tantoel Gobierno del Presidente Lagos presentóun proyecto de Royalty I, pero con destinode los fondos a fondos de competitividad,porque siendo royalty podía tener un des-tino específico. Así y todo fracasó.”

Luego el Gobierno del Presidente Lagospresentó el Royalty II, y es aquí donde semodifican los conceptos jurídicos y en loque definitiva se aprobó por ley; por lotanto el gobierno tuvo que presentar unproyecto de impuesto específico y no deregalía conceptualmente. Pero los funda-mentos de la iniciativa de gobierno radicanen el derecho del estado a recibir una con-traprestación de recursos naturales no re-novables que beneficien económicamenteal concesionario: es decir adoptó el con-cepto de regalía, pero compensados a tra-vés de un impuesto aplicado a la rentaoperacional minera, es decir una forma deimpuesto a la renta. Así fue aprobada la ley20.026 en 2005,la Ley de Impuesto Espe-cifico a la Minería.”

“Concluyo desde el punto de vista jurídicocomo tesis que lo que otorga el estado alentregar la concesión es el uso y gocesobre la mina y mantiene la nueva propie-dad: no puede enajenar la mina porque esinconstitucional. La concesión entrega eluso y goce en forma indefinida en la me-dida en que el concesionario minero paguela patente minera.”

“Con la regalía no se lesionaba el derecho,pero cuando adoptó la forma de impuestose estaba violando la garantía de no au-mento de la tasa a la renta operacional mi-nera; allí se les tuvo que ofrecer un cambioa los operadores para que se acogieran vo-luntariamente al nuevo régimen de im-

puesto especifico a la minería, pero se lesofreció a cambio extender el plazo de inva-riabilidad tributaria por cuestiones de bue-nas relaciones con el gobierno y el país, ytodas las empresas aceptaron y han pa-gado.”

“Este impuesto tiene tasa cero para los pe-queños mineros, tasa variable para los me-dianos mineros que oscila entre el 0,5% y el4,5%, y tenía tasa fija del 5% para los gran-des mineros, pero ello cambió por la cues-tión del terremoto. Y solo cambió para losgrandes mineros, y en vez de tasa fija del5%, la tasa variable cambió del 4% al 14%efectivo, dependiendo del margen opera-cional minero y no del volumen. Por lo tantola tasa puede llegar hasta el 34,5%, la tasaefectiva nunca puede superar el 14%. Elloimplicó una nueva negociación, discusio-nes con los ejecutivos locales y extranjerosde las mineras, comentando que se leshabía prometido que iba a haber un solocambio, pero hubo otro más. Nuevamenteaceptado por las mineras.”

“Hoy hay un clima en Chile que quiere re-discutir el tema indicando que no hay rega-lía minera, pero si un impuesto específico:somos un país serio, hay una carga tributa-ria razonable, hay estabilidad económica ypolítica, instituciones serias, recursos geo-lógicos, capacidad minera. Se impuso la re-galía en el momento justo.”

“Pero hoy día hay movimientos sociales,hay deudas en salud y educación, y creoque es el país que menos entrega a la po-blación en planes de salud y educación; esun problema serio que hay que resolverporque la salud y la educación son caras.Chile no tiene deuda pública, es un acree-dor neto gracias a estas deudas en lo so-cial. La competitividad no solo es cuandoes eficiente económicamente sino establepolíticamente.”

“Hay regalía minera, aunque no la haydesde el punto de vista conceptualmentejurídico; pero lo que existe el impuesto es-pecifico a la minería está fundamentado entodo el derecho del Estado de cobrar unaregalía, determinada bajo la forma en quese determinan los impuestos a la renta,pero es por concepto de regalía minera, yello es lo que cuenta.”

20112011

“En 2008 se creó El Ministerio Del MedoAmbiente –MINAM-, así como ello se creóuna Organización de Evaluación y Fiscali-zación Ambiental –OEFA-, y también la Au-toridad Nacional Del Agua –ANA-, todosimportantes cambios para el bien del sec-tor minero. Pero ello ha traído dudas sobrela competencia y ámbito de actuación dela ANA y del OEFA, por lo tanto hay confu-sión de temas: ¿qué es fiscalizable porOEFA? ¿Qué es fiscalizable por la ANA?”

“En el Perú los recursos hídricos son un re-curso natural renovable, constituye patri-monio de la Nación; el Estado es soberanoen su aprovechamiento; el dominio sobreella es inalienable e imprescriptible; es unbien de uso público; y no hay propiedadprivada sobre el agua.”

“La base legal de los recursos hídricos soncinco normas principales, que incluye laConstitución Política del Perú, aunque lade mayor importancia es la Ley N° 29.338de Recursos Hídricos.”

“Hay que tener en claro dos temas bási-cos: el agua se puede tomar como un in-sumo para un proceso de beneficiado delos minerales como un aspecto relacio-nado con los derechos de uso de agua, ytambién como cuerpo receptor residualque se asocia con su calidez luego de suuso industrial: donde las verteré, que tra-tamientos se les dará, que parámetros sonpermisibles.”

“Otros conceptos a tener en cuenta son elLMP –Límite Máximo Permisible- que es la

concentración de minerales o de compo-nentes químicos-biológicos, que tenga unvertimiento dentro del punto de focaliza-ción, es decir qué es lo que vierto, cómoes mi agua residual y el LMP mide quécantidad de minerales tiene esa agua resi-dual. Y el ECA –Estándar de Calidad Am-bientales la medición del cuerpo receptor,adonde vierto mis aguas residuales, tengoque hacer una revisión de la calidad quetiene y cuál es la calidad con la que quieroque se mantenga para un uso poblacionalo recreativo. Por lo tanto tengo dos pará-metros: como empresa tendría que estarsujeto a los LMP; los ECA no se me po-drían oponer, a lo sumo que se compruebeque la eliminación de mis aguas residualesafecten directamente a ese cuerpo recep-tor.”

“La Autoridad Nacional del Agua –ANA- esun organismo público responsable de dic-tar las normas y establecer los procedi-mientos para la gestión integrada ysostenible de los recursos hídricos. Ejercela potestad sancionadora en la materia desu competencia; asume jurisdicción admi-nistrativa exclusiva en materia de aguas,ejerciendo para tal efecto la facultad san-cionadora; está a cargo de la fiscalización,control y vigilancia para asegurar la preser-vación y conservación de las fuentes natu-rales de agua y bienes asociados. De aquípodríamos pensar que la ANA es compe-tente exclusivo en todo lo que es recursoshídricos, pero algunos temas de cuestio-nes de gestión ambiental podrían ser facul-tad de otro organismo como la OEFA.”

FISCALIZACIÓN DE LA MINERÍAPERUANA EN MATERIA DE RECURSOSHÍDRICOSDr. Jorge Leturia RengifoLeturia Abogados, Perú

Dr. Jorge Leturia Rengifo


“La OEFA es el organismo público técnicoespecializado, adscrito al MINAM, encar-gado de la fiscalización, supervisión, con-trol y sanción en materia ambiental, asícomo el ente rector del Sistema Nacionalde Evaluación y Fiscalización Ambiental.Sus facultades son ejercer acciones de fis-calización ambiental y la potestad sancio-nadora en el ámbito de su competencia,aplicando sanciones de amonestación,multa, comiso, inmovilización, clausura osuspensión, relativo al Estudio de ImpactoAmbiental. Además de supervisar que las

entidades competentes cumplan con susfunciones de fiscalización ambiental.”

“La ANA cumple con el Principio de Lega-lidad de ejercer la potestad sancionadoraaplicando las siguientes sanciones: amo-nestación, multa, inmovilización, clausuray suspensión, pero actualmente no cumpli-ría con el Principio de Tipicidad por cuantotendría que aplicar el Reglamento de la Leyde Recursos Hídricos. Algunas infraccio-nes de competencia de la ANA incluyen lacontaminación de las fuentes naturales deagua, superficiales o subterráneas, cual-quiera fuese la situación o circunstanciaque lo genere; efectuar vertimiento deaguas residuales en los cuerpos de agua oefectuar re-uso de aguas, sin autorización

de la Autoridad Nacional del Agua.”

“Por su parte, la OEFA cumple con el Prin-cipio de Legalidad al poseer la facultadpara sancionar en materia ambiental, conlos mismos procedimientos que la ANA.Actualmente, no cumpliría con el Principiode Tipicidad porque hereda los mismosdefectos de la antigua autoridad de fisca-lización ambiental que no tiene conside-rada una escala de multas como debieraser, que inclusive lleva a normas que estánderogadas.”

“Ambas instituciones están actualmentecarentes de la posibilidad de imponer unasanción efectiva por más que sean compe-tentes. Esto tendría que ser resuelto en elcorto plazo, sobre todo la ANA, que no he-reda ninguna deficiencia de otros organis-mos como el caso de OEFA conOSINERGMIN.”

“Como conclusiones específicas podemosestablecer que: la ANA ejerce de maneraexclusiva acciones de fiscalización y san-ción para asegurar la calidad del agua ensus fuentes naturales y en infraestructurahidráulica. Por su parte, el OEFA ejerce lafiscalización y sanción de las actividadesque se encuentran dentro de su competen-cia por incumplimiento de obligacionesambientales, incluidas las vinculadas a re-cursos hídricos.”

“Por cuanto a conclusiones generales po-demos establecer que la ANA y la OEFAcuentan con competencia para fiscalizar ysancionar en materia de recursos hídricos(responsabilidad administrativa), pero nopueden imponer sanciones hasta que seaprueben las normas que les permitancumplir con el principio de tipicidad.”

“Es muy importante que estemos atentosal desarrollo de las funciones de fiscaliza-ción y sanción de la OEFA y de la ANA apartir de cuándo serían efectivos los princi-pios sancionadores. Y una cuestión muyimportante: no puede ocurrir la contraven-ción del principio “non bis in idem”, esdecir, doble sanción por un mismo hecho:los LMP son competencia de la OEFA y losECA de la ANA.”

20112011

Encuentro de derecho minero 18 06-12

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