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EMBARGOS SOBRE LA NÓMINA SALARIAL. APLICACIÓN PRÁCTICA Y MODELOS NÉLIDA I. LEOPARDO (*) NORA A. GARÍN (**) En el presente trabajo, las autoras realizan un análisis sobre el mecanismo previsto para la retención de embargos judiciales sobre la nómina salarial, con casos prácticos y modelos de notas a presentar ante los Juzgados. INTRODUCCIÓN Los profesionales en ciencias económicas se encuentran en la práctica en distintos lugares en los que desarrollan su actividad, con la obligación de tener que hacer retenciones a los empleados de sus clientes o empleadores por embargos a los mismos, presentándoles diversas dificultades. DEFINICIÓN Los embargos constituyen retenciones ordenadas por un Juez en el caso, específicamente decretadas sobre salarios de dependientes, que el empleador está obligado a efectuar y depositar a la orden del Juzgado interviniente que dispusiera la medida. Conceptos y porcentaje embargable El derecho del trabajo construyó alrededor del salario un régimen particular de protección, fijando la inaccesibilidad de los ingresos nacidos del contrato de trabajo y una inembargabilidad relativa y parcial, apartándose del principio general del patrimonio como garantía de los acreedores, de conformidad con las reglas generales del convenio (OIT) 95/1949 (ratificado por DL 11594/1956, art. 10, párrafos primero y segundo). Así, la ley de contrato de trabajo establece la inembargabilidad relativa del salario mínimo y vital (en adelante, SMV), y la embargabilidad parcial de las retribuciones superiores al mismo. En consecuencia, resultan embargables las remuneraciones mensuales y las cuotas del sueldo anual complementario (SAC). El tema juega en relación con los artículos 120 y 147 de la ley de contrato de trabajo, que establecen la inembargabilidad del SMV, con la excepción de las deudas alimentarias -cuotas por alimentos o litisexpensas-. En lo que exceda, quedarán afectadas a embargo en la proporción que fije la reglamentación que dicte el Poder Ejecutivo Nacional. Esta reglamentación no es otra que el decreto 484/1987. El importe de las remuneraciones equivalente a un SMV alcanzó a diciembre de 2010 a $ 1.740 y $ 8,70 por día, y a partir del 1 de enero de 2011 pasó al valor de $ 1.840 y $ 9,20, respectivamente. Dichos importes son inembargables, con las excepciones antes mencionadas. Cabe destacar que este decreto confiere un tratamiento diferenciado en cuanto a porcentaje de embargabilidad se refiere, según se trate de remuneraciones o de indemnizaciones y según sea su monto. Esto significa que los $ 1.740 fijados como SMV no son afectables por embargo. Así se da lo siguiente: A) Las remuneraciones superiores al SMV están sujetas a los siguientes límites de embargabilidad:
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EMBARGOS SOBRE LA NÓMINA SALARIAL. APLICACIÓN PRÁCTICA Y MODELOS
NÉLIDA I. LEOPARDO(*)
NORA A. GARÍN(**)
En el presente trabajo, las autoras realizan un análisis sobre el mecanismo previsto para la retención de embargos judiciales sobre la nómina salarial, con casos prácticos y modelos de notas a presentar ante los Juzgados.
INTRODUCCIÓN
Los profesionales en ciencias económicas se encuentran en la práctica en distintos lugares en
los que desarrollan su actividad, con la obligación de tener que hacer retenciones a los empleados
de sus clientes o empleadores por embargos a los mismos, presentándoles diversas dificultades.
DEFINICIÓN
Los embargos constituyen retenciones ordenadas por un Juez en el caso, específicamente
decretadas sobre salarios de dependientes, que el empleador está obligado a efectuar y depositar
a la orden del Juzgado interviniente que dispusiera la medida.
Conceptos y porcentaje embargable
El derecho del trabajo construyó alrededor del salario un régimen particular de protección,
fijando la inaccesibilidad de los ingresos nacidos del contrato de trabajo y una inembargabilidad
relativa y parcial, apartándose del principio general del patrimonio como garantía de los
acreedores, de conformidad con las reglas generales del convenio (OIT) 95/1949 (ratificado por DL
11594/1956, art. 10, párrafos primero y segundo).
Así, la ley de contrato de trabajo establece la inembargabilidad relativa del salario mínimo y
vital (en adelante, SMV), y la embargabilidad parcial de las retribuciones superiores al mismo.
En consecuencia, resultan embargables las remuneraciones mensuales y las cuotas del sueldo
anual complementario (SAC). El tema juega en relación con los artículos 120 y 147 de la ley de
contrato de trabajo, que establecen la inembargabilidad del SMV, con la excepción de las deudas
alimentarias -cuotas por alimentos o litisexpensas-. En lo que exceda, quedarán afectadas a
embargo en la proporción que fije la reglamentación que dicte el Poder Ejecutivo Nacional. Esta
reglamentación no es otra que el decreto 484/1987.
El importe de las remuneraciones equivalente a un SMV alcanzó a diciembre de 2010 a $ 1.740
y $ 8,70 por día, y a partir del 1 de enero de 2011 pasó al valor de $ 1.840 y $ 9,20,
respectivamente. Dichos importes son inembargables, con las excepciones antes mencionadas.
Cabe destacar que este decreto confiere un tratamiento diferenciado en cuanto a porcentaje
de embargabilidad se refiere, según se trate de remuneraciones o de indemnizaciones y según sea
su monto. Esto significa que los $ 1.740 fijados como SMV no son afectables por embargo.
Así se da lo siguiente:
A) Las remuneraciones superiores al SMV están sujetas a los siguientes límites de embargabilidad:
1. Remuneraciones no superiores al doble del SMV hasta el diez por ciento (10%) del importe que
excediere este último [art. 1, inc. 1)].
Ejemplo
En el caso de que el dependiente gane $ 2.200, resultará que los primeros $ 1.740 no serán
embargables y que sobre el saldo de $ 460 podrá afectarse judicialmente $ 46.
2. Retribuciones superiores al doble del SMV hasta el veinte por ciento (20%) del importe que
excediere este último [art. 1, inc. 2)].
Ejemplo
Cuando el dependiente ganare $ 3.600 por mes, resulta inembargable la suma $ 1.740. Sobre
el remanente, la normativa autoriza el embargo de $ 372 (20% del remanente deducido un SMV).
B) Las indemnizaciones con motivo del contrato de trabajo, o su extinción (art. 140, LCT), serán
embargables en la siguiente proporción:
1. Indemnización no superior al doble del SMV hasta el diez por ciento (10%) del importe de las
indemnizaciones (art. 3).
Ejemplo
* Vacaciones no gozadas: $ 500.
* SAC sobre vacaciones no gozadas: $ 41,67.
* Preaviso no otorgado: $ 1.000.
* SAC sobre preaviso: $ 83,33.
* Indemnización por antigüedad o despido: $ 1.000.
* Monto del embargo dispuesto por el Juez: $ 2.400.
* El embargo se aplica de la siguiente manera: Total conceptos derivados de la extinción del
contrato de trabajo: $ 2.625 x diez por ciento (10%) = $ 262,50.
2. Indemnizaciones superiores al doble del SMV hasta el veinte por ciento (20%) del importe de
aquéllas.
Ejemplo
* Indemnización sustitutiva del preaviso: $ 2.000.
* Indemnización por antigüedad: $ 6.000.
* Deuda a cubrir: $ 2.500.
* El embargo se aplica sobre $ 8.000 x veinte por ciento (20%) = $ 1.600.
A los efectos de determinar el porcentaje de embargabilidad aplicable de acuerdo con lo
previsto en el artículo 3 del decreto en cuestión, deberán considerarse conjuntamente todos los
conceptos derivados de la extinción del contrato de trabajo.
En el supuesto de indemnizaciones, la retención del diez por ciento (10%), o del veinte por
ciento (20%), es sobre el total de las mismas; vale decir, no sobre el excedente del SMV, utilizado
sólo como parámetro para determinar el porcentaje.
Son embargables las remuneraciones en dinero por su importe bruto (art. 2, D. 484/1987),
independientemente del resto de los descuentos.
En principio, acorde con la terminología de la normativa, son embargables sólo los rubros
remuneratorios. Los intereses derivados de los pagos de las remuneraciones e indemnizaciones
fuera de término tienen el mismo régimen de protección, por tratarse de remuneraciones
accesorias que siguen la suerte de la principal.
Respecto de las asignaciones alimentarias denominadas "no remunerativas" (D. 1273/2002,
2641/2002 y 905/2003), la Corte Suprema declara la inconstitucionalidad de los decretos del
Poder Ejecutivo que las dispusieron en tanto desconocieron la naturaleza salarial de esos
aumentos. Estableció que deben considerarse para el cálculo de las indemnizaciones por despido
en autos "González, Martín Nicolás c/Polimat". El fallo viene a cerrar la discusión sobre la
embargabilidad o inembargabilidad de las asignaciones no remunerativas, quedando clara su
inclusión en el decreto 484/1987.
Entre los conceptos excluidos (inembargables), se consideran los siguientes:
1. Las prestaciones en especie. Al respecto, se ha señalado que, en atención a la valorización
de las mismas, deben tenerse en cuenta para determinar la remuneración y, por consiguiente,
la cuota de embargabilidad; es decir que si un trabajador genera un salario de $ 2.000 y
recibiera prestaciones en especie valuadas en $ 400, habría que considerarse que la
remuneración total es de $ 2.400 y se podría embargar el diez por ciento (10%) de $ 660, que
excede el SMV.
Enrolándose en otra postura, Juan Carlos Fernández Madrid ha destacado que, en tal
supuesto, se genera una incidencia sobre la remuneración en dinero, que disminuye el
importe disponible para la subsistencia del trabajador, afectándolo más allá de los límites
legalmente impuestos, por lo que considera que no debe tenerse en cuenta a los efectos del
cálculo. Cabe considerar, sin embargo, que en el supuesto de percibir el dependiente el ciento
por ciento (100%) de sus haberes en efectivo, igualmente le será necesario disponer del veinte
por ciento (20%) -máximo legal de prestaciones en especie- o más para satisfacer sus
necesidades básicas.
2. Otro tanto ocurre con los beneficios sociales, que se han tildado de inembargables, con
fundamento en su naturaleza asistencial. Sin embargo, en el caso específico de los vales
alimentarios, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del artículo 103 bis de la ley de
contrato de trabajo en la causa "Pérez c/Disco SA", por excluirlos del cálculo de la
indemnización por despido. Luego de este fallo, el Congreso transformó esos vales en
remunerativos y, por ende, embargables, con los límites del decreto tratado.
3. Las asignaciones familiares. No revisten carácter remunerativo, conforme lo establece el
artículo 23 de la ley 24714.
4. Las prestaciones originadas en enfermedades profesionales y accidentes de trabajo, según
lo establece el artículo 11, apartado I, de la ley 24557.
5. Las sumas resultantes del fondo de cese laboral de la industria de la construcción, por
disposiciones estatutarias (art. 15, L. 22250).
Conclusión sobre la base de cálculo
El liquidador, de acuerdo con lo anteriormente desarrollado, deberá tener en cuenta los
conceptos remuneratorios expuestos en los recibos de sueldo. Con respecto a los conceptos no
remuneratorios, como los beneficios sociales (art. 103 bis) y asignaciones no remunerativas (por
decreto del PEN y/o por CCT), para considerarlos, debe haberse planteado y resuelto la
inconstitucionalidad de tales normas en el caso concreto en aquellos rubros sobre los que recaen
opiniones encontradas.
Ejemplo
* Prestaciones en especie: cualquier postura adoptada por el liquidador -siempre que cuente
con respaldo doctrinario y/o jurisprudencial en uno u otro sentido- resulta atendible, ya que, en
definitiva, será el Juez interviniente, efectuado el planteo por el embargante o embargado y aun
por el mismo liquidador, quien determine el criterio al que adhiere y, por lo tanto, al que deberá
ceñirse el empleador oficiado.
Alimentos y litisexpensas
Se denomina "litisexpensas" a la suma de dinero que el beneficiario de los alimentos tiene
derecho a solicitar de quien deba suministrárselos, con el objeto de atender los gastos que a aquél
incumbe adelantar para la tramitación de un proceso determinado.(1)
Como se adelantara, los límites de embargabilidad no son de aplicación en el caso de cuotas
por alimentos y litisexpensas, quedando a criterio de los jueces en cada caso fijar el porcentaje
máximo de embargo, de modo que no impida la subsistencia del alimentante. El fundamento
radica en que en los créditos alimentarios se tutelan "valores supremos como son los deberes
alimentarios familiares".
En otros términos quedan afuera del decreto y sujetos a la determinación judicial en su
porcentaje.
Situación de embargos simultáneos
Rige el principio de que el primero en el tiempo es primero en el derecho, vale decir que se
concretarán las retenciones en concepto de embargo, conforme con el orden cronológico de su
toma de conocimiento. Para ello, ha de partirse del porcentaje embargable (10% o 20% ya
aludido) que distribuirá mensualmente el liquidador hasta donde alcance entre los distintos
embargos comunicados por oficio, teniendo en cuenta el orden de llegada. Así, se aplicará al
recibido en primer término, efectuando las retenciones en forma mensual hasta cubrir el monto
por el que fue decretada la medida, más su estimación provisoria para intereses y costas, el
remanente, si existiere, al oficio recibido en segundo término y así sucesivamente, en la medida en
que lo permita el porcentaje mensual embargable. Cubierto el límite de embargabilidad mensual,
los restantes embargos, si los hubiera, y siempre respetando el orden cronológico de recepción,
tendrán que esperar su turno hasta que se completen en su totalidad los anteriores siguiendo el
orden, y recién entonces, se comenzará con las deducciones correspondientes.
Ejemplo
* Primer embargo: oficio recibido el 9 de diciembre de 2010 a las 9 horas por $ 917,92, más la
suma de $ 275, estimada provisoriamente para intereses y costas (total: $ 1.192,92).
* Segundo embargo: recibido el 9 de diciembre de 2010 a las 11 horas por la suma de $ 1.200 y de
$ 360, estimada provisoriamente para intereses y costas (total: $ 1.560).
* Tercer embargo: recibido el 10 de diciembre de 2010 a las 8 horas por la suma de $ 560, más la
suma de $ 168, estimada provisoriamente para intereses y costas (total: $ 728).
* Remuneración: sueldo básico más adicionales: $ 6.200. SAC: $ 3.100. Total: $ 9.300. Porcentaje
embargable según decreto 484/1987: corresponde un veinte por ciento (20%) de embargo sobre
el excedente del SMV: $ 6.200 - $ 1.740 = $ 4.460 x veinte por ciento (20%) = $ 892.
* SAC: mayor a 2 SMV. Corresponde el veinte por ciento (20%): $ 3.100 - $ 870 (el 50% de un SMV)
= $ 2.230 x veinte por ciento (20%) = $ 446. Total monto embargable en el mes de diciembre: $
1.338.
Este monto cubrirá el primer embargo de $ 1.192,92. El remanente igual a $ 145,08 se destina
al segundo embargo. Por lo tanto, las retenciones de los meses siguientes se aplicarán a cubrir el
saldo del segundo embargo de $ 1.414,92 hasta completarlo, respetando el límite mensual de
embargabilidad. Una vez saldado en su totalidad, recién se aplicarán los importes retenidos con
posterioridad al tercer embargo.
Penalidades por incumplimiento y fijación de astreintes
En caso de incumplimiento del empleador de efectuar las retenciones ordenadas por el o los
oficios de los Juzgados intervinientes en los plazos determinados en los mismos, serán pasibles de
sanciones pecuniarias por día de mora. El artículo 666 bis del Código Civil establece que "los jueces
podrán imponer en beneficio del titular del derecho condenaciones conminatorias de carácter
pecuniario a quienes no cumplieron deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las
condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán
ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia, y justifica total o
parcialmente su proceder". En definitiva, estas sanciones tienen por finalidad constreñir u obligar
al cumplimiento de la resolución dictada.
Por otra parte, los Códigos de Procedimientos provinciales contienen normas para el
supuesto de no contestación o incumplimiento de oficios, disponiendo la aplicación de multas por
importes que se determinan por día de retardo, de las que eventualmente podrían hacerse
pasibles los requeridos, sin perjuicio de la posible configuración de ilícitos de orden penal
(desobediencia judicial), a cuyo efecto se corre vista de lo actuado al señor Agente Fiscal.
Modelos de notas a presentar en el Juzgado
A) Informando retención y depósito del embargo
Sr. Juez
Juzgado del Trabajo Nº ....
De nuestra mayor consideración, nos dirigimos a Su Señoría en
contestación del oficio Nº ...., librado en autos "............... s/ejecución
de sentencia", expediente Nº ...., folio ...., año ...., dando contestación al
mismo y haciendo saber que se ha tomado debida razón del embargo
ordenado por Su Señoría en los autos del epígrafe y, en consecuencia,
comunicando que, en cumplimiento a ello, se ha procedido a retener y
depositar a la orden del Juzgado a cargo de Su Señoría, en los autos de
referencia, la suma de $ ..............., tal como se acredita con el respectivo
comprobante de depósito que lleva el Nº ....
Habiendo dado cumplimiento al mandato emanado de Su Señoría,
lo saludamos con nuestra más distinguida consideración.
..........................................
Firma del responsable
B) Informando la existencia de un embargo anterior
Ref.: autos "............... s/ejecución de sentencia y honorarios"
Juzgado del Trabajo Nº .... - Localidad: ...............
Expediente Nº: ...............
Oficio Nº: ....
Empleador: ...............
Habiendo tomado razón de lo dispuesto en el oficio Nº .... del
............... (día/mes/año), hacemos saber a Vuestra Señoría que, a la
fecha, se retiene monto por embargo de $ .............. a (apellido y
nombre) ..............., (documento nacional de identidad) ...............,
empleada del que suscribe, decretado por el señor Juez en lo Civil y
Comercial en los autos ..............., comunicado por oficio Nº ...., recibido
el ............... (fecha anterior), por lo que el presente oficio deberá quedar
pendiente de descuento hasta cubrir la suma reclamada por el embargo
antes citado. Oportunamente, se procederá a dar cumplimiento a lo
solicitado.
Atentamente, saluda a Vuestra Señoría.
..........................................
Firma del responsable
C) Informando imposibilidad de retener en caso de extinción del contrato de trabajo
Señor Juez
Me dirijo a Su Señoría en contestación del oficio Nº ...., librado en
los autos "............... s/embargo" el 9 de diciembre de 2010, a fin de
informarle que no resulta factible proceder a dar cumplimiento a la
retención solicitada de los haberes del dependiente ............... (apellido y
nombre), en razón de haber operado la extinción del contrato de trabajo
que nos ligaba el 30 de noviembre de 2010.
Sin otro particular, saluda a usted con alta consideración.
..........................................
Firma empleador,
representante o autorizado
BIBLIOGRAFÍA
* Ackerman, Mario E. (Director) y Tosca, Diego M. (Coordinador): "Tratado de derecho del trabajo" - Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa Fe - 2006 - T. IV ("Relación individual del trabajo") - pto. III.
* Etala, Carlos A.: "Contrato de trabajo" - 6a. ed. actualizada y ampliada - Ed. Astrea - Bs. As.
* Orozco, Néstor R. y Scoppetta, Miguel A.: "Administración y liquidación de sueldos y jornales. Aspectos laborales, previsionales e impositivos" - 9a. ed. - Ed. Aplicación Tributaria - Bs. As.
* Vazquez Vialard, Antonio: "Remuneraciones I" - Revista de Derecho Laboral - 2004-2 - Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa Fe
Notas:
[*:] Contadora pública nacional. Profesora universitaria egresada de la UNER - 4/3/1986. Titular de la cátedra "Derecho Laboral II" - Universidad de Concepción del Uruguay. Contadora del Fuero Laboral y Penal Provincial - Concepción del Uruguay - Prov. de Entre Ríos. Presidenta del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Prov. de Entre Ríos, Delegación Concepción del Uruguay
[**:] Jueza a cargo del Juzgado de Primera Instancia del Trabajo Nº 2 de Concepción del Uruguay. Profesora adjunta de la cátedra "Derecho Laboral II" - Universidad de Concepción del Uruguay
[1:] Cfr. Palacio, Lino E.: "Derecho procesal civil" - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 1990 - T. VI - pág. 563 y ss.
ACTUALIZACIÓN DE LAS BASES MÍNIMAS PARA EL CÁLCULO DE LAS COTIZACIONES A LOS REGÍMENES DE OBRAS SOCIALES Y DEL SEGURO DE SALUD
DANIEL G. PÉREZ(*)
En el presente trabajo, el autor realiza un completo análisis de las normas que rigen la aplicación de las bases imponibles mínimas para el cálculo de aportes y contribuciones con destino a las obras sociales y al seguro de salud.
INTRODUCCIÓN
Bien sabido es que, desde la década del noventa, y a medida que se fue conformando una
nueva óptica de la seguridad social con un criterio sistémico, muchas novedades se
instrumentaron y, a la vez, fue preciso realizar muchas adecuaciones para adaptar y hacer
operativos a los distintos subsistemas de la seguridad social.
Uno de los subsistemas que ha tenido un devenir muy especial es el denominado "Sistema
Nacional del Seguro de Salud", integrado en la actualidad por el Sistema Nacional de Obras
Sociales (L. 23660) y el Sistema del Seguro de Salud (L. 23661). Este subsistema de carácter
obligatorio, y de naturaleza contributiva, basado en el principio de solidaridad, y con efecto
redistributivo, funciona de una manera integrada a través del criterio de solidaridad distributiva y
compensatoria, cohesionado en la normativa y en la práctica con el mecanismo aportado por el
Fondo Solidario de Redistribución.
Esta característica del sistema de salud implica la imposición del deber legal de asistencia
recíproca entre los miembros que integran la comunidad de beneficiarios, recargando la mayor
obligatoriedad respecto de los que exhiben mayor capacidad contributiva en beneficio de aquellos
que -por el contrario- son los que menos tienen.
Una de las circunstancias muy especiales que acuñó el criterio sistémico (a diferencia de las
situaciones pasadas) es el establecimiento de bases mínimas y máximas a los efectos de la
cotización a los distintos subsistemas. Las bases mínimas y máximas fueron introducidas en
realidad a partir del Subsistema de Jubilaciones y Pensiones, creado originalmente por la ley 24241
(SIJP). En virtud de lo previsto en el artículo 9 de dicho ordenamiento, se estatuyen -entonces- las
bases mínimas y máximas de la remuneración sujeta a aportes y contribuciones, a los efectos de la
cotización.
No es el objetivo de este trabajo señalar y recopilar todos los avatares y situaciones que se
han vivido -desde hace ya más de quince años- respecto de lo que han significado el
establecimiento y la diferenciación de las bases mínimas y máximas respecto de cada uno de los
subsistemas de la seguridad social, pero sí es necesario delinear algunos parámetros básicos para
entender cómo han quedado establecidas esas bases y cómo juegan a partir de la última norma
que estamos pretendiendo comentar -D. 488/2011 (BO: 27/4/2011)-, respecto del Sistema
Nacional del Seguro de Salud (L. 23660 y 23661).
ALGUNAS CUESTIONES BÁSICAS RESPECTO DE LAS BASES IMPONIBLES
Como dijimos, en necesario aclarar algunas cuestiones básicas para entender la situación
actual en materia del establecimiento de las bases mínimas y máximas respecto de la
remuneración sujeta a cotización para con los distintos subsistemas:
a) El establecimiento de las bases mínimas y máximas, a los efectos de la cotización, proviene
del artículo 9 de la ley 24241, esto es, del Subsistema de Jubilaciones y Pensiones
(actualmente, L. 26425 -SIPA-). El Ejecutivo y, más específicamente, la Administración Fiscal
lograron imponer el criterio de "unicidad de la base imponible" y, consecuentemente, la
extensión de dichas bases a todos los demás subsistemas.
b) Desde un principio, el concepto de bases reconoció mecanismos de movilidad a través del
tiempo. De esta forma, el primer texto del artículo 9 de la ley 24241 determinaba que "...a los fines del cálculo de los aportes y contribuciones correspondientes al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, las remuneraciones no podrán ser inferiores al importe equivalente a tres (3) veces el valor del aporte medio previsional obligatorio (AMPO), definido en el artículo 21. A su vez, la mencionada base imponible previsional tendrá un límite máximo equivalente a
veinte (20) veces el citado mínimo...". Esto quiere decir que la medida de ajuste del sistema,
que comenzó siendo el AMPO, constituía per se la fórmula de movilidad o actualización de las
bases mínimas y máximas.
c) Respecto de estas bases, y en especial de la base máxima (y luego de muchas idas y
venidas), la ley 26222(1) (BO: 8/3/2007), posteriormente el decreto 1448/2008 (BO: 11/9/2008)
y, luego, la reglamentación de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), a través
de la resolución general 2508 (BO: 21/10/2008), terminaron por delinear lo que es la situación
actual: las bases máximas, a los efectos de la detracción de aportes, resultan iguales para
todos los subsistemas de la seguridad social, y respecto de las contribuciones, han quedado sin
límite máximo. Recordemos, en este aspecto, que el decreto 1448/2008 expresaba que "...atendiendo a los principios de igualdad tributaria y solidaridad social, resulta oportuno entender que la reforma al artículo 9 de la ley 24241, por parte de la ley 26222, hace también referencia a todos los subsistemas de la seguridad social, y en consecuencia, corresponde fijar para éstos los mismos límites que dicho artículo fija para el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones...". Quedaban de esta forma unificados los criterios de base para todos los
subsistemas(2). En lo que hace a la mecánica de actualización o movilidad de ambas bases,
veremos cómo, a partir de la ley 26417, cambia sustantivamente.
d) Se produce, respecto de la ley de jubilaciones y pensiones, y en todo su sistema, el cambio
de los mecanismos de movilidad. La ley 26417 (BO: 16/10/2008) viene a sustituir el índice
posterior al AMPO, denominado "MOPRE" (módulo previsional), derogando en consecuencia
el artículo 21 de la ley 24241 y determinando un nuevo índice de actualización, que resulta (en
síntesis) una combinación entre la variación del índice de salarios y la variación de los recursos
tributarios por beneficio. Este nuevo índice (art. 32, L. 24241) se estima en dos tramos de
cálculo en cada año (marzo y setiembre). Lo importante a destacar aquí es que la ley 26417, en
su artículo 10, expresa en forma clara que "...la base imponible máxima, prevista en el primer párrafo del artículo 9 de la ley 24241 y sus modificatorias, se ajustará conforme con la evolución del índice previsto en el artículo 32 de la mencionada ley...". ¿Sólo la base imponible
máxima? Por olvido o con intencionalidad, quedaba de acuerdo con esta norma, sin cobertura
de actualización, y en situación diferencial la base mínima.
e) Como a menudo sucede en nuestro derecho positivo, se encargó la reglamentación de
resolver los errores de la "norma fondal", y a partir de la resolución (SSS) 6/2009 (BO:
3/3/2009) se determinó que las medidas de actualización establecidas por la ley 26417 se
harían operativas a partir del mes de marzo de 2009. En consecuencia (y en lo pertinente), la
resolución (ANSeS) 135/2009 (BO: 16/3/2009) vino a fijar, a través de su artículo 7, el primer
importe de base fija actualizable, en relación con las bases imponibles mínima y máxima
previstas en el primer párrafo del artículo 9 de la ley 24241. Quedaron establecidas, en
consecuencia, a partir del período devengado mes de marzo de 2009 en $ 268,06 y $ 8.711,82,
respectivamente. Esta última resolución es muy importante, porque, en cuanto a la base
mínima, es aquella en la que se basa la norma que es objeto de nuestro comentario: el
decreto 488/2011. En la actualidad, y mediante las resoluciones (ANSeS) 58/2011 y (AFIP)
3063, dichas bases, a partir del devengado mes de marzo de 2011, han quedado en $ 427,06 y
$ 13.879,25, respectivamente.
f) En realidad, el problema más agudo estuvo desde siempre localizado en la base mínima. El
primer esbozo (que luego traería toda una cantidad de consecuencias) lo aportó el decreto
433/1994 que, al reglamentar el artículo 9 de la ley 24241, especificó que "...cuando, conforme con disposiciones legales o normas contenidas en convenios colectivos, o con las retribuciones normales de la actividad de que se trate, la remuneración efectivamente percibida por el
trabajador sea inferior al equivalente a 3 (tres) veces el aporte medio previsional obligatorio, los aportes y contribuciones se calcularán sobre la base de dicha remuneración...". Esto indica
que, desde el mismo inicio, se establecían cuestiones diferenciales respecto de la base
mínima.
g) En cuanto a las bases respecto del Sistema Nacional del Seguro de Salud (y aquí nuestro
tema central), no tardaría en manifestarse la primera diferenciación. Dado que el decreto
492/1995 (BO: 26/9/1995) crea y regula el Programa Médico Obligatorio (PMO), por el cual se
le asegura a los beneficiarios comprendidos en la ley 23660 a recibir las prestaciones médicas
asistenciales que se establezcan en dicho programa, es que se produce una necesidad
inexcusable de financiamiento genuino. De esta forma, y tratando de asegurar aportes y
contribuciones mínimos, se establecen cuestiones diferenciales a partir de los artículos 7 y 8
del mismo decreto.
En el artículo 7, se viene a tratar aquella situación que implicaría un menor ingreso de aportes
y contribuciones para los casos en los que los trabajadores a tiempo parcial percibieren
remuneraciones inferiores a tres AMPOS. Se establece en el artículo 8 que, cuando se
produzca tal situación, respecto de las prestaciones del Sistema Nacional del Seguro de Salud,
el trabajador a tiempo parcial podrá optar por los beneficios de la obra social, integrando el
aporte a su cargo y la contribución del empleador, con más los porcentajes que corresponden
al Fondo Solidario de Redistribución, correspondiendo dichos aportes y contribuciones, en ese
entonces, a un salario mínimo, es decir, tres AMPOS. El decreto 1867/2002 (BO: 19/9/2002)
vino a cambiar en el texto del artículo 8, actualizando el concepto de MOPRE en lugar del
anterior AMPO.
h) En este sentido, coinciden las normativas laboral y de la seguridad social. El artículo 92 ter
de la ley de contrato de trabajo expresa, en los incisos 3) y 4), los dos criterios asentados en
materia de seguridad social en los que las cotizaciones se efectuarán en proporción a la
remuneración del trabajador y serán unificadas en caso de pluriempleo. En cuanto a los
aportes y contribuciones al Régimen de Obras Sociales, serán los que corresponden a un
trabajador a tiempo completo de la categoría en la que se desempeña el trabajador.
i) En cuanto a la forma de ejercer la opción desde el ángulo operativo de la seguridad social, la
resolución general (DGI) 4063 (BO: 2/10/1995) reglamenta el artículo 8 del decreto 492/1995 y
establece que el trabajador a tiempo parcial deberá comunicar en forma fehaciente al
empleador su opción para la cobertura de los servicios de salud, quedando (como expresa la
norma) a su cargo los aportes calculados sobre la remuneración en base al valor de tres
AMPOS y el importe de las diferencias de contribuciones calculadas sobre la misma base
remunerativa.
j) Ahora bien, ya habíamos detallado anteriormente que el decreto 1448/2008 practicó una
unificación de las bases mínimas y máximas sujetas a cotización respecto de todos los
subsistemas de la seguridad social, entre los que incluyó -obviamente- a los establecidos por
las leyes 23660 y 23661. También vimos anteriormente que la ley 26417 cambió el método de
actualización de las bases, derogando el MOPRE y estableciendo un índice específico. También
apuntamos que la resolución (ANSeS) 135/2009 generó los importes que a partir de la vigencia
de la ley 26417 tendrían dichas bases mínimas y máximas, estableciéndolos a partir del
devengado mes de marzo 2009 en $ 268,06 y $ 8.711,82. Pero a partir de aquí comienza el
cambio.
EL CAMBIO RESPECTO DE LA BASE MÍNIMA CON DESTINO AL RÉGIMEN DE SALUD
Como ya anunciamos al finalizar el punto anterior, se produce un cambio de importancia
respecto de la base imponible mínima relativa al Sistema Nacional del Seguro de Salud.
Este cambio viene protagonizado por el decreto 330/2010, el que, invocando la mayoría de las
normas que vimos anteriormente, y con el anunciado objetivo de "…establecer el monto del
haber mínimo para el cálculo de los aportes y contribuciones previstos en las leyes 23660 y
23661 para los trabajadores a tiempo completo que refleje la actualidad de la relación salario-
aportes y contribuciones, el incremento del salario mínimo, la liberación de los topes para los
aportes y la eliminación del tope para las contribuciones…" (el resaltado es propio), viene a
concretar en su artículo 1 que "...para el cálculo de los aportes y contribuciones de la obra social, en los términos de las leyes 23660 y 23661, se tomará como base el equivalente a dos (2) bases mínimas de las previstas en el artículo 7 de la resolución (ANSeS) 135/2009...".
Ya dejamos sentado que el artículo 7 de la resolución (ANSeS) 135/2009 había establecido
dicha base mínima en $ 268,06. Ergo, a los efectos de considerar la base mínima para la detracción
de aportes y contribuciones al Sistema Nacional del Seguro de Salud, debe tomarse desde el
devengado mes de enero de 2010 el valor de $ 536,12. Pues aquí, entonces, el decreto 330/2009 vino a establecer una diferenciación de la base mínima para el Sistema Nacional del Seguro de
Salud respecto de los demás subsistemas.
Las distintas normas posteriores fueron modificando los valores de las bases, tal como lo
prevé la ley 26417, siendo el último eslabón normativo la resolución (ANSeS) 58/2011 (BO:
10/2/2011), que fijará dichos valores a partir del período devengado mes de marzo de 2011. De
esta forma, las nuevas bases han quedado establecidas en $ 427,06 y $ 13.879,25, pero, en virtud
de lo dispuesto por el decreto 330/2009, la base mínima, a los efectos de la cotización al régimen
de salud, quedó fijada desde el devengado mes de marzo de 2011 en $ 854,12.
El cambio se profundiza a partir de la norma bajo análisis. El decreto 488/2011 (BO:
27/4/2011) viene a producir un nuevo ajuste en la base mínima de cotización. Siguiendo en lo
sustantivo (y con los mismos fundamentos) al decreto 330/2009, introduce en el artículo 1 un
nuevo valor, tomando como base mínima el equivalente a cuatro bases mínimas de las previstas
por el artículo 7 de la resolución (ANSeS) 135/2009, cuya última versión es la de la resolución
(ANSeS) 58/2011. En síntesis, a partir de la vigencia del decreto 488/2011, la base mínima, a los
efectos de la cotización al Subsistema del Seguro de Salud, es de $ 1.708,24.
LAS PREGUNTAS INELUDIBLES
Habiendo desarrollado todo el tema hasta la última de las normas intervinientes, debemos
reflexionar e interrogarnos sobre ciertas cuestiones pertinentes.
Primero, ¿cómo queda la base máxima respecto de los aportes y contribuciones de todos los subsistemas?
- Respecto de las contribuciones, no parecería haber dudas ni problemas. Toda la normativa
(incluso, el D. 488/2011) reafirma el criterio y coincide con la eliminación del tope para las
contribuciones de todos los subsistemas de la seguridad social. Las resoluciones emanadas de
la AFIP también lo expresan y lo mantienen del mismo modo.
- Respecto de la base máxima, a los efectos de la detracción de aportes, si bien se la sigue
manteniendo en la normativa reglamentaria para la determinación y exteriorización de las
obligaciones tributarias a través de las declaraciones juradas (F. 931), en cuanto a la base
máxima unificada, respecto de los aportes a todos los subsistemas, parece ser otra la
intención y disposición respecto del Sistema de Salud (L. 23660 y 23661). Ya vimos que, tanto
el decreto 330/2010 como el decreto 488/2011, en sus considerandos, se manifiestan
claramente acerca de "...la liberación del tope de los aportes y la eliminación del tope para las contribuciones...". No es muy clara (en este aspecto) la redacción del artículo 1 del decreto
488/2011 (como asimismo no lo era la del D. 330/2010): "...En el cálculo de los aportes y contribuciones de obra social, en los términos de las leyes 23660 y 23661, se tomará como base el equivalente a 4 (cuatro) bases mínimas de las establecidas por el artículo 7 de la resolución (ANSeS) 135/2009...". Reafirmamos, en este aspecto, que, sea cual fuere la
intención proyectada de los decretos, normativamente no ha quedado plasmada, y las bases
máximas, a los efectos de los aportes a todos los subsistemas de la seguridad social, son las
establecidas por la resolución (ANSeS) 58/2011 a partir del devengado mes de marzo de
2011.
Luego, ¿queda establecida, a partir de todo lo analizado, una base mínima diferencial para el Régimen Nacional de Salud?
- Por supuesto, a partir del decreto 330/2010, como el ahora analizado, el decreto 488/2011,
hay una base mínima, a los efectos de la cotización diferencial, respecto del sistema de salud.
Esta base es, a partir de la vigencia del decreto 488/2011, de $ 1.708,24.
¿Se aplica la nueva base mínima tanto respecto de los contratos a tiempo completo como a los de tiempo parcial?
- Esto, obviamente, por un defecto de técnica en la redacción de la norma, ha quedado
sumamente oscuro.
Los considerandos del decreto dejan razonables dudas. En el quinto considerando se expresa
que "...se hace necesario actualizar la base del monto del haber mínimo para el cálculo de aportes y contribuciones ... para los trabajadores a tiempo completo...", pero en el tercer
considerando se deja en claro que "...con relación a las prestaciones de la obra social, resultaba de aplicación lo previsto por el artículo 7 del Capítulo IV del decreto 492/1995...".
Como ya sabemos, dicha mención se refiere al contrato a tiempo parcial.
Las consultas intercambiadas entre los organismos que son las Autoridades de Aplicación en la
materia, en virtud de sus competencias (Superintendencia de Servicios de Salud y AFIP),
definieron, al momento de interpretar el decreto 330/2010, que dichas bases mínimas
diferenciales eran aplicables uniformemente tanto respecto de los trabajadores a tiempo
completo, como a los de jornada parcial (ya bien fueran en virtud del art. 93 ter, como en función
del art. 198, LCT, y del art. 1, "in fine", L. 11544). Coincidimos y reafirmamos este criterio respecto
del nuevo decreto. En suma, las cuatro bases mínimas son aplicables en forma uniforme. Resulta
coherente sostener, desde el punto de vista jurídico y desde el de financiamiento del sistema, la
aplicación uniforme de las bases mínimas. Debemos advertir, de todos modos, que el ajuste de las
bases mínimas a importes realmente más elevados podría implicar algunos problemas
importantes, ya sea para la integración que refieren las normas para los afiliados que opten por
gozar de las prestaciones, como lo que puede significar una diferencia cada vez menor entre
estos nuevos mínimos por decreto y los mínimos convencionales.
¿Cuál es la vigencia del decreto 488/2011?
- Dado que el decreto no tiene vigencia explícita en su articulado, opera la manda del artículo
2 del Código Civil. Como consecuencia de ello, y dado que el decreto 488/2011 fue publicado
el día 27 de abril pasado, su vigencia alcanza al período devengado del mes de mayo.
Hasta aquí pretendimos despejar la mayor cantidad de dudas respecto de la aplicación y los
efectos de esta norma, eso sí, desde el punto de vista eminentemente contributivo al sistema.
Quedan por despejar (y prometemos hacerlo en este sentido) todas las situaciones referentes al
sistema en su interioridad, respecto de los agentes del seguro de salud, los subsidios automáticos
y las matrices de riesgo.
Notas:
[*:] Especialista en Derecho Tributario (UBA). Máster en Dirección y Gestión de Sistemas de
Seguridad Social - Universidad de Alcalá y OISS. Profesor adjunto regular del grupo de asignaturas
del Departamento Tributario de la Facultad de Ciencias Económicas de la UBA. Profesor de
Posgrado designado por la Facultad de Derecho de la UBA. Conferencista y panelista. Autor de
libros y publicaciones
[1:] "Art. 9 - A los fines del cálculo de los aportes y contribuciones correspondientes al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP), las remuneraciones no podrán ser inferiores al
importe equivalente a tres (3) veces el valor del módulo previsional (MOPRE), definido en el
artículo 21. A su vez, a los fines exclusivos del cálculo de los aportes previstos en los incisos a) y c)
del artículo 10, la mencionada base imponible previsional tendrá un límite máximo equivalente a
setenta y cinco (75) veces el valor del módulo previsional (MOPRE)"
[2:] D. 1448/2008, art. 1: "Serán de aplicación, para el Sistema Nacional del Seguro de Salud, el
Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, y el Sistema de Riesgos del
Trabajo, previstos por las leyes 23660, 23661, 19032 y 24457, lo dispuesto por el primer párrafo
del artículo 9 de la ley 24241, modificado por su similar, la ley 26222, que fija los límites para el
cálculo de aportes y contribuciones"
SUSPENSIONES DE LA PRESTACIÓN LABORAL. SANCIONES DISCIPLINARIAS
NÉSTOR OROZCO(*)
En el presente trabajo, el autor analiza los diferentes tipos de sanciones disciplinarias que pueden aplicarse ante distintos incumplimientos y los casos en que procede su aplicación.
INTRODUCCIÓN
La intención de este extenso trabajo, que será presentado en cuatro secciones separadas a lo
largo de todo este año, es intentar mostrar los diferentes tipos de "interrupciones de la prestación
de servicios" dentro del contrato de trabajo.
Ordenar, clasificar y examinar las diferentes situaciones en las cuales no hay una prestación
efectiva de servicios por parte del trabajador, pero la relación de dependencia se mantiene y, por
lo tanto, deben cumplirse las obligaciones y ejercerse los derechos que están determinados en la
Constitución Nacional, en las leyes laborales y en las normativas convencionales.
En situación de trabajo en relación de dependencia el trabajador se obliga a realizar actos, a
ejecutar obras o a prestar servicios en favor de otra persona física o jurídica, que es su empleador
y bajo la dependencia de éste, durante un período determinado o indeterminado de tiempo,
mediante el pago de una remuneración (art. 21, LCT). Se conformará la relación de trabajo cuando
una persona realice actos, ejecute obras o preste servicios en favor de otra, bajo la dependencia
de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que
le dé origen (art. 22, LCT).
En cada oportunidad en que un trabajador realiza obras, presta servicios o pone su fuerza de
trabajo a disposición del empleador se configura una relación laboral que tiene como
contrapartida la obligación del empleador de abonar una remuneración, porque esta prestación
no se presume gratuita.
El contrato de trabajo tendrá por objeto la prestación de una actividad personal e infungible,
indeterminada o determinada, conforme a la categoría profesional del trabajador y de acuerdo
con lo que prevean los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo (art. 37,
LCT).
Existen determinadas y distintas situaciones en las que el trabajador no puede o no tiene que
prestar servicios en forma personal. En algunas de esas situaciones se genera el derecho a recibir
la remuneración, mientras que en otras situaciones este derecho no se genera. También, el
empleador, quien está obligado a dar trabajo "a ocupar" al trabajador, pasa por situaciones en las
que no puede o no tiene la posibilidad de ocupar a su dependiente; además, en algunas de esas
situaciones debe abonar salarios y en otras no está obligado.
Estas distintas situaciones, "razones o causas" pueden ser dispuestas en forma voluntaria o
involuntaria por el trabajador o por el empleador. Trataremos de resumirlas en el esquema que se
muestra a continuación.
SUSPENSIONES DE LA PRESTACIÓN LABORAL
SITUACIONES O CAUSAS VOLUNTARIAS
SITUACIONES O CAUSAS INVOLUNTARIAS
EMPLEADOR EMPLEADOR
Suspensiones disciplinarias
Suspensiones Preventivas Suspensiones precautorias
Falta de
Trabajo:
Fuerza
mayor:
Quiebra
No Imputables sin culpa del
empleador
TRABAJADOR TRABAJADOR
Ausencias: con aviso, sin aviso, con
permiso
Licencia sin goce de haberes:
Reserva legal de puesto - Excedencia
Reserva cargos públicos o gremiales
Este tipo de ausencias, donde hay
Biológicas: descansos maternidad - etc.
Patológicas: enfermedad - accidentes -
etc.
Sociales: matrimonio estudios etc.
Gremiales: representación sindical.
Este tipo de ausencias, donde no hay
intención o voluntad de ausentarse o
de no dar trabajo, si se fundan en
causa justa no generan el derecho a
la percepción de remuneraciones.
voluntad de ausentarse o de no dar
trabajo, generan derecho a la percepción
de remuneraciones o en algunos casos de
algún tipo de asignación a veces no
remunerativas
SUSPENSIONES CONSENSUADAS ARTÍCULO 223 BIS, LCT
Generalmente se abona una asignación no remunerativa
Como se puede apreciar, en este cuadro hay varias situaciones (dentro de la relación laboral)
en las cuales el empleador no puede ocupar al trabajador o situaciones en que el trabajador no
puede prestar servicios, dando origen a la suspensión de la prestación de servicios, por un lado, y a
la generación de derechos y de obligaciones de ambas partes, por el otro.
Por una cuestión de orden, vamos a dividir estas situaciones en dos grandes grupos:
1. Suspensiones de la prestación de servicios no remuneradas: en las que la relación laboral
debe mantenerse, el trabajador no tiene derecho a percibir remuneraciones, como en el caso de
las ausencias voluntarias o de situación dispuesta por el empleador (disciplina). En algunos casos
esta ausencia no se computa como tiempo de servicio, pero se conserva la relación de
dependencia (estado de excedencia o reserva legal de puesto).
2. Suspensiones de la prestación de servicios remuneradas: en las que el trabajador tiene
derecho a recibir de parte del empleador la remuneración que percibe habitualmente (se abonan
con el promedio de remuneraciones variables -mensual, semestral o anual-), como es el caso de
las licencias legales.
1. Suspensiones de la prestación de servicios no remuneradas
Dentro de este grupo o tipo de situaciones en las cuales las partes (empleador y trabajador),
en forma voluntaria, pueden ejercer el derecho de no dar trabajo o de no prestar servicios,
podemos hacer dos subdivisiones:
1. a) Por parte del empleador, observamos que la ley de contrato de trabajo (LCT) le asigna el
derecho de aplicar sanciones disciplinarias o de determinar suspensiones de la prestación
laboral de tipo preventivo o precautorio.
1. b) Por parte del trabajador, si bien no está prohibido, puede no cumplir con su obligación de
prestar servicios o ausentarse de su puesto de trabajo por diversos motivos y no generar
derecho a remuneración, pero hay determinadas ausencias que, si se reiteran en el tiempo, le
pueden traer aparejada como consecuencia la aplicación de sanciones por parte de su
empleador. Sobre todo, en el caso del tipo de ausencia que no tiene justificación (ausencia con
aviso, sin aviso, llegadas tarde, retiros antes del final de jornada) que provocan daño o
alteraciones al proceso productivo o de generación de servicios, por el cual el empleador se
siente injuriado o perjudicado.
Comenzaremos en esta entrega por el punto 1.a) Sanciones disciplinarias y, en las próximas
entregas a lo largo de este año, veremos suspensiones preventivas y precautorias, para luego
tratar el resto de los puntos explicitados en el cuadro (suspensiones de la prestación laboral).
SANCIONES DISCIPLINARIAS
Siguiendo el orden establecido en la LCT -L. 20744-, observamos lo determinado en los
artículos detallados a continuación.
Art. 64 - Facultad de organización: "El empleador tiene facultades suficientes para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento".
Para ejercer esta facultad, el empleador "DELEGA" en su personal de rango superior (gerentes,
jefes, supervisores, encargados) la autoridad suficiente para que estos ejerzan la facultad de
organización y de dirección. El dueño o empleador da las órdenes y organiza las tareas a través de
sus designados responsables, personal jerárquico. Por lo tanto, desde el punto de vista del
trabajador, cuando recibe órdenes de sus superiores jerárquicos, está recibiendo órdenes del
dueño o empleador.
Estas órdenes deben ser impartidas dentro de los límites y con arreglo a las condiciones fijadas
en la ley, en los estatutos profesionales y en las convenciones colectivas de trabajo, cuidando
satisfacer el respeto debido a la dignidad del trabajador y a sus derechos patrimoniales,
excluyendo toda forma de abuso. Esas órdenes deben ser cumplidas por el trabajador, de lo
contrario el empleador lo considerará un incumplimiento, y podrá, dependiendo del caso, sentirse
injuriado, perjudicado o agraviado y, por ende, estará en derecho de aplicar sanciones
disciplinarias o, dependiendo de la gravedad o intensidad o de la reiteración de la falta, de decidir
la desvinculación del trabajador con justa causa.
Art. 65 - Facultad de dirección: "Las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador".
Es propia del empleador, pero este deberá ejercitarla funcionalmente con atención en los
intereses de la empresa y en las exigencias de la producción, manteniendo, preservando y
mejorando los derechos del trabajador.
Quien tiene el derecho de dirigir las tareas, estableciendo procesos, horarios de trabajos,
rotación de turnos, circuitos de trabajos, etc., es el empleador, pero debe ejercer esta facultad
dentro de parámetros racionales, ajustándolos a estrictas necesidades del proceso productivo o de
prestación de servicios. Es decir que los turnos u horarios de trabajo, la formación de los grupos de
trabajo, la circulación de personas, de productos o de procesos, todo ello debe efectuarse de
acuerdo a las necesidades productivas y nunca obedeciendo a gustos o a caprichos particulares.
Cumpliendo con estos requisitos, el empleador está facultado para reglamentar las condiciones en
que el trabajador debe realizar las tareas, lo que establezca el empleador debe ser aceptado y
cumplido por el trabajador.
Art. 66 - Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo: "El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva".
Este artículo fue modificado por la ley 26088 (BO: 24/4/2006) y establece nuevas reglas para
las modificaciones esenciales del contrato de trabajo.
a) Modificación unilateral del empleador: sólo se aplica frente a modificaciones unilaterales
decididas por el empleador. En consecuencia, no se aplica cuando hay un acuerdo entre la
empresa y el trabajador para llevar adelante la modificación del contrato.
b) Modificación esencial al contrato: sólo se aplica frente a cambios esenciales, es decir,
aquellos que se proyectan sobre la remuneración, sobre las tareas específicas de la categoría
profesional, sobre el horario y sobre el lugar de trabajo.
c) Existencia de un daño: la modificación en cuestión debe producir un daño o un perjuicio
concreto al trabajador. Este daño puede ser material o moral como, por ejemplo, la
incorporación de tareas de menor jerarquía. Si no hay daño ni perjuicio, no hay ejercicio
abusivo de las facultades de organización y de dirección del empleador.
d) Opciones del trabajador: frente a un cambio que reúna las características antes
mencionadas, el trabajador tendrá, ahora, las siguientes opciones:
1. Considerarse despedido sin causa y reclamar las indemnizaciones por despido que
correspondan.
2. Accionar judicialmente y solicitar el restablecimiento de las condiciones de trabajo
alteradas. En este caso, el empleador debe mantener las condiciones anteriores hasta que
se resuelva el juicio, salvo que se trate de una modificación general aplicable a todo el
establecimiento o para una parte de él.
3. La jurisprudencia reconoció una tercera opción cuando se trata de reducciones de
salarios, a saber: el trabajador puede guardar silencio, continuar prestando servicios bajo
las nuevas condiciones y, luego, reclamar las diferencias salariales judicialmente.
SUSTANCIACIÓN DE LA ACCIÓN A TRAVÉS DEL PROCESO SUMARÍSIMO
El proceso sumarísimo es un procedimiento abreviado, pero pleno, ya que permite también el
adecuado ejercicio del derecho de defensa. Permite juzgar la pertinencia de la medida adoptada y
la sentencia que, en definitiva, se dicta, hace cosa juzgada, impidiendo toda revisión ulterior.
Existen normas laborales que contemplan especialmente un determinado trámite procesal, al
que le ha sido expresamente asignado carácter sumarísimo. Esas normas laborales son las
detalladas a continuación.
a) El conjunto de disposiciones emergentes de la ley de asociaciones sindicales 23551 que
otorgan especial protección o tutela a representantes gremiales o aun a quienes se postulan
como candidatos con esa finalidad, lo que se da en llamar amparo sindical.
b) Las disposiciones que vedan al empleador el ejercicio irrazonable de la facultad de modificar
las condiciones esenciales del contrato de trabajo, como el artículo 66 de la LCT en su actual
redacción, a partir de la reforma introducida a él por la ley 26088.
c) Similar situación se presenta en el caso de cuestionamientos hacia cláusulas convencionales
que gravan el salario, como aquellas que hacen recaer en trabajadores NO afiliados al
sindicato de la actividad imposiciones en concepto de "cuota sindical" o "cuotas de
solidaridad". La práctica judicial revela que, en estos casos, se ha escogido la vía sumarísima
("Rijana, Marcelo c/Club Universitario de Buenos Aires s/sumarísimo").
Art. 67 - Facultades disciplinarias. Limitación. "El empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador. Dentro de los treinta (30) días corridos de notificada la medida, el trabajador podrá cuestionar su procedencia y el tipo o extensión de la misma, para que se la suprima, sustituya por otra o limite según los casos. Vencido dicho término se tendrá por consentida la sanción disciplinaria".
La impugnación de una sanción disciplinaria consiste en una comunicación fehaciente,
realizada por el trabajador a su empleador, mediante la cual se rechaza el hecho que se le imputa,
por diversas razones. Algunas de ellas pueden ser las siguientes:
* Inexistencia del hecho.
* Extemporaneidad de la aplicación de la sanción.
* Medida disciplinaria desproporcionada con relación al hecho.
* No consideración de los argumentos o justificativos expuesto por el trabajador en relación
con el hecho.
* Combinación de las causas anteriores.
El empleador, a su vez, al recibir una impugnación realizada por el trabajador, puede realizar
una de las siguientes acciones:
* Rechazar la impugnación y ratificar la medida.
* No contestar la impugnación y obrar como si ratificara la medida.
* Aceptar la impugnación y actuar en consecuencia.
La impugnación de una medida disciplinaria tiene el efecto de suspender el plazo de 30 días
establecido en el artículo 67 de la LCT. El trabajador podrá, en un plazo de hasta dos años
(prescripción del art. 256, LCT), solicitar su revisión por vía judicial.
Si el trabajador solicita la eliminación, la anulación, la sustitución o la disminución de la
sanción, el empleador puede o no aceptar el pedido. Pero si no se cuestiona la procedencia de la
medida, ella mantiene entidad para ser considerada como un antecedente disciplinario en el
futuro. En este caso no se trataría de una impugnación propiamente dicha.
Este cuestionamiento (impugnación) puede ser hecho ante los jueces, ante lo cual la Justicia
Laboral puede ratificar la medida, sustituirla o reducirla en su extensión, admitiéndose la
procedencia del derecho al cobro de los salarios caídos, en caso de que corresponda.
En el caso de que el trabajador deje transcurrir el plazo de 30 días corridos desde la
notificación de la sanción, se considera que consintió la medida (aceptación tácita) y pierde el
derecho a efectuar reclamo alguno.
Art. 68 - Modalidades de su ejercicio. "El empleador, en todos los casos, deberá ejercitar las facultades que le están conferidas en los artículos anteriores, así como la de disponer suspensiones por razones económicas, en los límites y con arreglo a las condiciones fijadas por la ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas de trabajo, los consejos de empresa y, si los hubiere, los reglamentos internos que éstos dictaren. Siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho".
Art. 69 - Modificación del contrato de trabajo - Su exclusión como sanción disciplinaria. "No podrán aplicarse sanciones disciplinarias que constituyan una modificación del contrato de trabajo".
Las sanciones disciplinarias “no pueden aplicarse sobre condiciones de trabajo ni pueden
significar una modificación de las condiciones del contrato de trabajo". Por ejemplo no se puede
castigar a un trabajador con un cambio de turno, rebaja salarial, o cambio de tareas o sector.
CARACTERÍSTICAS DE LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS
Como ya enunciamos, el empleador está facultado para sancionar al trabajador en aquellas
conductas que por "ACCIÓN u OMISIÓN" signifiquen faltas o incumplimientos en sus obligaciones
laborales. Esta facultad tiene como finalidad restablecer el orden en la relación de trabajo en
aquellas situaciones en que se considere que la conducta del empleado puede afectar el
cumplimiento de los fines de la empresa.
Este derecho de aplicar sanciones por parte del empleador está sujeto a ciertos límites, pues
no se trata de una potestad que pueda ser utilizada en forma arbitraria, sino que debe cumplir con
los principios de contemporaneidad, de proporcionalidad, de transitoriedad y de imposibilidad de
la doble sanción.
Contemporaneidad: toda sanción que se aplica debe ser contemporánea a la falta imputada,
por lo que el empleador no podrá sancionar al empleado por hechos lejanos en el tiempo.
La contemporaneidad, si bien significa inmediatez, está relacionada con el momento en el cual
el empleador toma conocimiento del daño o de la injuria. Hay que tener en cuenta circunstancias
tales como la investigación de los hechos antes de aplicar sanciones y el momento en que el
empleador toma conocimiento de ellos.
Por ejemplo, si un empleador toma conocimiento de que un producto o un servicio fue
realizado salteando las normas establecidas o incumpliendo voluntariamente los mecanismos de
control establecidos (sabotaje), apenas tome conocimiento del hecho estará en condiciones de
aplicar sanciones, aunque hayan pasado muchos días o meses de la realización del producto o del
servicio
Proporcionalidad: la sanción aplicada tiene que tener coherencia con la falta imputada.
También se debe tener en cuenta el principio de reincidencia, que agrava la falta en sí. No podrá
aplicarse, por ejemplo, la máxima sanción (despido) en el caso de faltas menores o que no
signifiquen una pérdida de confianza o que no impidan la continuidad de la relación laboral. Para
situaciones menores están previstas las suspensiones por faltas que signifiquen meras
imperfecciones en la prestación del trabajo.
Una llegada tarde de más de diez (10) minutos no es en sí una falta grave, no trae aparejada
ningún grave perjuicio para el empleador, pero si esa falta se reitera con demostrable frecuencia y,
pese a advertencias, a los llamados de atención y a las suspensiones, el trabajador no cambia de
actitud y continúa con el mismo comportamiento, entonces esa reiteración agrava la falta y se
puede terminar en el despido con justa causa.
Transitoriedad: ninguna sanción impuesta puede ser de carácter permanente, deberá ser
transitoria, con un inicio y con un final claramente determinados.
Doble sanción: no se puede aplicar sobre el mismo hecho más de una sanción. Este principio,
prohíbe que al trabajador se le apliquen dos sanciones por un mismo hecho, como puede ser
primero la suspensión e inmediatamente después el despido.
Impersonalidad: se debe sancionar el hecho que atentó contra una norma,
independientemente de la persona que lo haya cometido, es decir que se sanciona el hecho y se le
aplica a la persona que lo hizo. Como ya dijimos, la reiteración agrava la falta y la categoría o rango
jerárquico del trabajador, como así también la antigüedad en la empresa o en el puesto, agravan la
falta. Así, por ejemplo, un descuido o negligencia es más grave si lo comete un supervisor o un
operario de mucha experiencia en la empresa que si lo comete un empleado recién ingresado y
poco entrenado.
Ejemplificador y correctivo: la sanción impuesta sirve de ejemplo para todos los demás
miembros de la empresa y debe apuntar (el objetivo de la sanción debe ser muy claro) a corregir y
a provocar en el empleado un cambio de comportamiento, un cambio de actitud, para mejorar su
desempeño en la organización. La aplicación de sanciones no busca provocar un daño o un
perjuicio económico o moral, sino corregir comportamientos no adecuados o no deseados en un
empleado y que el resto no los repita. Las sanciones no constituyen un fin en sí mismas, sino que
son herramientas que utiliza el empleador para que el trabajador recapacite sobre su conducta.
Demostrable: debe necesariamente responder a un hecho puntual, objetivo, concreto y
existente que se pueda demostrar, ya que quien alega un daño tiene que poder demostrarlo. El
daño o la injuria debe ser demostrable y objetiva y, si se trata de productos, de servicios o de
propiedades de la empresa, debe ser cuantificable en pesos, en horas o en tiempo de ejecución.
La sanción disciplinaria tiene diferentes niveles de graduaciones, que van desde la simple
advertencia, pasando por la amonestación, hasta las más severas, como la suspensión o el despido
cuando la magnitud de la falta cometida impida la prosecución de la relación laboral.
MARCO LEGAL DE LAS SUSPENSIONES POR CAUSAS DISCIPLINARIAS
En la LCT, en su Capítulo V, artículos 218 al 224, se detallan los requisitos a cumplir por el
empleador para poder aplicar sanciones y que éstas puedan ser válidas. Si esta normativa no se
cumple, las sanciones carecerán de valor y serán impugnadas.
Art. 218 - Requisitos de su validez. "Toda suspensión dispuesta por el empleador para ser considerada válida, deberá fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador".
La comunicación debe ser fehaciente, es decir que debe comunicarse por escrito; son válidas
las cartas documentos, los telegramas o las notas en papel membrete de la empresa firmadas por
el responsable o por el apoderado y en la cual se acuse recibo del original por parte del trabajador.
Debe tener expresión de la causa que le da origen y ella, una vez expresada, no puede modificarse
ni alterarse. En el caso de aplicarse una suspensión, ella debe tener plazo fijo, deben detallarse la
cantidad de días y desde que día y hasta que día se aplica.
Esta descripción detallada es necesaria para facilitar al trabajador su derecho de defensa, al
tener que conocer los hechos que se le imputan, y no será suficiente la mera mención genérica de
la conducta penada, considerándose nula la sanción que no cumple con este requisito
Art. 219 - Justa causa. "Se considera que tiene justa causa la suspensión que se deba a falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, a razones disciplinarias o a fuerza mayor debidamente comprobada".
Este tipo de suspensiones serán tratadas en una próxima entrega, pero debemos mencionar
que para aplicarlas es necesario pedir autorización a la autoridad de aplicación según lo normado
en la ley 24013, artículo 100 y siguientes, y/o en el decreto 388/1988.
Art. 220 - Plazo máximo. Remisión. "Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias o debidas a falta o disminución de trabajo no imputables al empleador, no podrán exceder de treinta (30) días en un (1) año, contados a partir de la primera suspensión.
Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias deberán ajustarse a lo dispuesto por el artículo 67, sin perjuicio de las condiciones que se fijaren en función de lo previsto en el artículo 68".
MOTIVOS PARA APLICAR SANCIONES. INJURIAS
El universo de hechos sancionables se reduce solo a los siguientes tres tipos de faltas.
a) Ausencias y llegadas tarde: reiteradas, justificadas o no justificadas.
b) Negligencias: como por ejemplo descuidos, distracciones, omisiones involuntarias, falta de
atención, etc.
c) Inconductas: acciones premeditadas, efectuadas con conocimiento del perjuicio que
podrían acarrearle al empleador, incumplimientos de normas y de procedimientos o reglamentos
internos.
Consideramos necesario aclarar que es conveniente que las organizaciones cuenten con
"reglamentos internos", los cuales consisten en una serie de normas de obligatorio cumplimiento
por todos los miembros de la organización. Ellos resultan una herramienta efectiva para la gestión
de personas. También, consideramos conveniente que cuenten con un "procedimiento interno para la aplicación de sanciones", que sea conocido por todos los miembros de la organización y,
además, que todo el personal reciba por lo menos una capacitación anual sobre el reglamento
interno y sobre el procedimiento para aplicar sanciones, así se cumple con el principio de aviso
previo, sobre las situaciones o hechos que son consideradas faltas graves para la organización.
Todas las conductas y comportamientos que afecten la buena fe laboral, que entorpezcan el
normal desarrollo de la relación laboral y que atenten contra la finalidad de la empresa, o contra
sus pertenencias y propiedades, son causa de sanción disciplinaria, la cual debe cumplir
estrictamente todos los requisitos que se han detallado anteriormente.
INJURIA LABORAL
Son actos incompatibles con la naturaleza del contrato de trabajo. Las injurias deben estar
relacionadas con hechos concretos, no subjetivos, y deben ser claramente invocadas por el
afectado. No se requiere que tengan fines de dolo. Los antecedentes desfavorables del trabajador
(sanciones anteriores) determinan un agravamiento de la injuria y podrán justificar el despido; la
antigüedad del empleado, por otro lado, no reduce la gravedad de la injuria.
Ejemplos de injurias
* Disminución voluntaria de la producción, trabajo a desgano, retiro de colaboración.
* Incumplimiento reiterado de uso de elementos de protección personal. (Dependiendo de la
valoración de las circunstancias, puede llegar o no a ser injuria).
* Ausencias y faltas de puntualidad, riñas.
* Uso de ropas inadecuadas, negativa a usar el uniforme o la ropa de trabajo, elusión de
controles de salida.
* Agravios o insultos a pares y a superiores, incumplimiento del deber de fidelidad.
* Simulación de enfermedad, negativa al control médico, trabajo para terceros o para
negocios propios durante las licencias por enfermedad.
* Los juegos de azar, las colectas, etc. (son faltas muy graves).
TIPOS DE SANCIONES
Haciendo un compendio de las normas legales (LCT), de la doctrina (opinión de juristas) y de la
jurisprudencia (sentencia de los jueces), los tipos de sanción, sus características y los requisitos
para su aplicación se pueden conformar de la siguiente manera, aunque estos no son los únicos
criterios posibles.
Apercibimiento o llamado de atención: es la sanción de inicio, que corresponde en el caso de
las primeras faltas o de faltas muy leves o al comienzo de una reiteración de faltas leves (ejemplo:
llegadas tarde).
Amonestación: es la sanción con la cual se continúa en algunos casos. Las dos referidas
anteriormente se toman como una sola en forma indistinta, se advierte al trabajador que si
continua con estos comportamientos y si no cambia su actitud, será sancionado con mayor
severidad.
Suspensión: comienza con un día y va creciendo de acuerdo con la reiteración de la falta; si la
falta es muy grave se aplican varios días de suspensión. El plazo máximo de suspensiones
disciplinarias sin goce de haberes es de 30 días por año aniversario (es decir que para graduar la
reiteración de faltas se cuentan desde el momento en que se aplica la sanción hasta los 365 días
anteriores).
Despido con justa causa: finalmente, esta es la más grave de todas las sanciones y se aplica
después de haber demostrado que se efectuaron todos los esfuerzos para modificar la conducta
del trabajador o como consecuencia de una falta muy grave que justifica la imposibilidad de
continuar con la relación laboral.
Art. 242 - Justa causa. "Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación.
La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso".
Art. 243 - Comunicación. Invariabilidad de la causa de despido. "El despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los
motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviere la parte interesada, no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referidas".
La importancia de la falta cometida -su gravedad- podría habilitar, a criterio del empleador, la
aplicación de una sanción más grave, sin necesidad de "pasar" primero por una más leve
(suspender sin necesidad de apercibir primero o, si la inconducta es de tal entidad que impide la
prosecución de la relación laboral, despedir directamente).
La aplicación de medidas disciplinarias es una facultad que tiene el empleador, que ejerce
según su criterio y que "debe" ser razonable. Las medidas podrán ser revisadas por un Juez o,
también, podrán ser revisadas en una instancia previa de negociación con el sindicato o con la
comisión gremial interna, si el convenio colectivo de trabajo así lo establece o si es costumbre de
la empresa hacerlo, antes de aplicar una sanción (suspensión o despido).
* La aplicación de sanciones debe adecuarse a criterios racionales, evitando pasar
bruscamente de la indulgencia al rigor, de la benignidad a la exigencia estricta, lo que hace
necesario a veces una progresión en las sanciones(1).
EJEMPLO DE FALTAS GRAVES Y DE REDACCIÓN DE SANCIONES
Apercibimiento
a) Un trabajador ha llegado tarde. Pese a haber sido advertido verbalmente por el mismo
motivo pocos días atrás, ahora se lo debe apercibir por escrito utilizando una nota en papel
membrete de la empresa.
* Se le notifica que por su llegada tarde el día xx/xx/xxxx reiterando su conducta por la cual
fuera advertido anteriormente en forma verbal, queda usted apercibido formalmente y
advertimos que de continuar en esta conducta nos veremos obligados a sancionar con mayor
severidad.
b) El mismo empleado del ejemplo anterior continua con llegadas tarde y con ausencias
injustificadas sin previo aviso. El empleador decide suspenderlo y envía ahora un telegrama,
porque este es un medio más efectivo.
* Por su ausencia sin aviso previo del día 7/2/2011 injustificada no habiendo expresado
motivos en su descargo, pese a advertencia y apercibimientos anteriores, provocando atrasos en
el inicio del proceso productivo, le notificamos que queda usted suspendido por un (1) día. La
sanción se hará efectiva el día 9/2/2011 y prevenímosle que de continuar con este
comportamiento sancionaremos con mayor severidad.
c) Si el trabajador reincide en ausencias injustificadas, debe enviarse un telegrama similar al
anterior pero advirtiéndole que de continuar en su conducta será despedido por su exclusiva
culpa.
* Por su ausencia del 20/2/2011 injustificada y sin previo aviso, pese a advertencias y a
sanciones anteriores, suspendémosle cuatro (4) días a hacerse efectivos desde el 22/2/2011 hasta
el 25/2/2011, inclusive, y prevenímosle que de continuar con el incumplimiento de sus deberes y
con este comportamiento injuriante será despedido por su exclusiva culpa.
d) Si continua el trabajador con esa actitud, ausentándose injustificadamente de sus tareas, el
empleador podrá despedirlo por exclusiva culpa y podrá enviar el siguiente telegrama.
* Por sus ausencias injustificadas del 15/3/2011 al 17/3/2011 sin previo aviso y no dando en su descargo motivos que lo justifiquen, pese a sanciones y a advertencias anteriores, comunicámosle
que a partir del 19/3/2011 queda despedido por su exclusiva culpa. Haberes del mes, SAC, indemnización, vacaciones no gozadas y certificados laborales a su disposición en plazos de ley, el día 25/3/2011 en domicilio legal de la empresa.
Otros ejercicios, comunicación correcta
Emisión correcta
Agresión física
Ante injuria consistente en agresión física y verbal al señor Fulano De Tal, ocurrido el día 12/4/1999, a la hora 13:00 en el sector de Envasado, en presencia de testigos y pese a sanciones aplicadas con anterioridad por causas similares, el hecho cometido es causal de despido, por lo tanto, comunicámosle que a partir de la fecha queda despedido con justa causa. Haberes y certificación de servicios a su disposición. Colaciónese.
Inconducta, rotura de máquina
Por la rotura de estuchadora ocurrida en la fecha, por no respetar instrucciones de su superior, constituyendo un acto de desobediencia e inconducta de su parte, lo que ocasionó atraso significativo en la producción, originando graves perjuicios en los intereses de la empresa, comunicámosle que a partir de la fecha queda despedido por su exclusiva culpa (art. 242, LCT) haberes y certificación de servicios a su disposición. Colaciónese.
Ausente sin aviso
Ausente sin aviso desde el día 12/4/1999, intimámosle se reintegre a sus tareas y justifique inasistencias, en un plazo de 48 horas, bajo apercibimiento de considerar que ha hecho abandono de trabajo (art. 244, LCT). Colaciónese.
Falta de uso de los elementos de protección personal
Por grave acto de indisciplina, negándose a utilizar botas provistas por la empresa para ingresar a cámara frigorífica, se lo suspende por el término de un (1) día, a efectivizarse el 12/4/1999. Colaciónese.
Aviso de enfermedad del trabajador
Imposibilitado de concurrir a mis tareas en el día de la fecha, por encontrarme enfermo, en mi domicilio particular, solicito control médico, poniendo a su disposición certificados médicos que acreditan mi dolencia.
En próximas presentaciones, seguiremos mostrando ejemplos de comunicaciones y de
sanciones disciplinarias, y continuaremos con las suspensiones preventivas y precautorias.
Nota:
[*:] Licenciado en relaciones laborales (UNLZ). Profesor titular de la carrera de Licenciatura en
Relaciones Laborales y de Maestría en Relaciones Laborales (UNLZ). Autor de libros de la
especialidad. Profesor en distintas universidades en carreras de grado. Asesor de empresas y
miembro paritario de la cámara empresarial
[1:] Rodríguez Mancini, Jorge (Dir.): "Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social" - Ed.
Astrea - Bs. As. - 2000 - pág. 235
SUSPENSIONES DE LA PRESTACIÓN LABORAL, PREVENTIVAS Y PRECAUTORIAS
NÉSTOR OROZCO(*)
En el presente trabajo, el autor desarrolla un análisis de los casos en los que procede la aplicación de suspensiones preventivas, ante detenciones policiales del trabajador fundadas en denuncia penal, y precautorias, frente a casos en los que el empleador realiza un sumario interno en la empresa.
INTRODUCCIÓN
Como ya comentamos en la entrega anterior(1), la intención de este extenso trabajo, que será
presentado en 4 secciones separadas a lo largo de todo este año, es tratar de mostrar los
diferentes tipos de "interrupciones de la prestación de servicios" dentro de la relación laboral
(contrato de trabajo).
Vistas en la primera entrega las suspensiones por cuestiones disciplinarias, en esta segunda
entrega corresponde analizar la problemática de las suspensiones preventivas y precautorias que,
como bien mencionamos, tratan de una "suspensión de la prestación laboral no remunerada,
impuesta en forma voluntaria por el empleador", que se refieren a investigar la conducta del
trabajador. Por ello, pueden presentarse 2 situaciones distintas:
1. Suspensión preventiva: regulada por el artículo 224 de la ley de contrato de trabajo, que se
utiliza cuando media una denuncia penal (del empleador o de terceros) contra el trabajador (la denuncia penal es la diferencia esencial entre ambas suspensiones).
2. Suspensión precautoria o "precaucional": originada frente a la necesidad de investigar
hechos producidos internamente en la organización (pública o privada), a fin de evitar que la
presencia del trabajador sospechado de cometer una falta grave entorpezca la diligencia
investigativa, el empleador ejerce su facultad de dirección, suspende al dependiente y abre un
sumario interno.
Tanto la suspensión preventiva (art. 224, LCT) como la precautoria derivan de
las facultades de dirección y organización que invisten al principal, y en
determinadas circunstancias excepcionales, con fundamento en los principios
de confianza, seguridad y buena fe. En consecuencia, la ausencia de norma
expresa que regule la llamada precautoria de ningún modo autoriza a
asimilar ambas sin más, toda vez que "...la suspensión preventiva" puede
prolongarse hasta la conclusión del proceso penal en el que se base, lo que
no ocurre respecto de "la suspensión precautoria", cuyo plazo está
restringido a lo estrictamente indispensable, sin que pueda sobrepasar los
treinta (30) días.
* "Fernández, Ana c/AFJP Previnter Previsión Internacional SA s/despido" -
CNTrab. - Sala II - 26/4/2000
En las diferentes situaciones no hay una prestación efectiva de servicios por parte del
trabajador, pero la relación de dependencia se mantiene y, por lo tanto, deben cumplirse las
obligaciones y ejercerse los derechos que están determinados en la Constitución Nacional, en las
leyes laborales y en las normativas convencionales.
Para ello, considero necesario revisar los artículos de la ley de contrato de trabajo que regulan
este complejo tema y que a continuación detallo:
Art. 57 - Intimaciones. Presunción: Constituirá presunción en contra del
empleador su silencio ante la intimación hecha por el trabajador de modo
fehaciente, relativa al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones
derivadas del contrato de trabajo, sea al tiempo de su formalización,
ejecución, suspensión, reanudación, extinción o cualquier otra circunstancia
que haga que se creen, modifiquen o extingan derechos derivados del
mismo. A tal efecto, dicho silencio deberá subsistir durante un plazo
razonable, el que nunca será inferior a dos (2) días hábiles.
Art. 62 - Obligación genérica de las partes: Las partes están obligadas, activa
y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del
contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del
mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o de las
convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y
solidaridad.
Art. 63 - Principio de buena fe: Las partes están obligadas a obrar de buena
fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un
buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la
relación de trabajo.
Art. 67 - Facultades disciplinarias. Limitación: El empleador podrá aplicar
medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o los incumplimientos
demostrados por el trabajador. Dentro de los treinta (30) días corridos de
notificada la medida, el trabajador podrá cuestionar su procedencia y el tipo
o la extensión de la misma, para que se la suprima, sustituya por otra o
limite, según los casos. Vencido dicho término, se tendrá por consentida la
sanción disciplinaria.
Art. 68 - Modalidades de su ejercicio: El empleador, en todos los casos,
deberá ejercitar las facultades que le están conferidas en los artículos
anteriores, así como la de disponer suspensiones por razones económicas, en
los límites y con arreglo a las condiciones fijadas por la ley, los estatutos
profesionales, las convenciones colectivas de trabajo, los consejos de
empresa y, si los hubiere, los reglamentos internos que éstos dictaren.
Siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo
en la empresa, y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos
patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho.
Art. 85 - Deber de fidelidad: El trabajador debe observar todos aquellos
deberes de fidelidad que deriven de la índole de las tareas que tenga
asignadas, guardando reserva o secreto de las informaciones a las que tenga
acceso y que exijan tal comportamiento de su parte.
Art. 87 - Responsabilidad por daños: El trabajador es responsable ante el
empleador por los daños que cause a los intereses de éste por dolo o culpa
grave en el ejercicio de sus funciones.
Art. 218 - Requisitos de su validez: Toda suspensión dispuesta por el
empleador para ser considerada válida deberá fundarse en justa causa, tener
plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador.
Art. 219 - Justa causa: Se considera que tiene justa causa la suspensión que
se deba a falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, a
razones disciplinarias o a fuerza mayor debidamente comprobada.
Art. 220 - Plazo máximo. Remisión: Las suspensiones fundadas en razones
disciplinarias, o debidas a falta o disminución de trabajo no imputable al
empleador, no podrán exceder de treinta (30) días en un (1) año, contados a
partir de la primera suspensión.
Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias deberán ajustarse a
lo dispuesto por el artículo 67, sin perjuicio de las condiciones que se fijaren
en función de lo previsto en el artículo 68.
Art. 223 - Salarios de suspensión: Cuando el empleador no observare las
prescripciones de los artículos 218 a 221 sobre causas, plazo y notificación,
en el caso de sanciones disciplinarias, el trabajador tendrá derecho a percibir
la remuneración por todo el tiempo que estuviere suspendido si hubiere
impugnado la suspensión, hubiere o no ejercido el derecho que le está
conferido por el artículo 222 de esta ley.
Art. 224 - Suspensión preventiva. Denuncia del empleador y de terceros: Cuando la suspensión se origine en denuncia criminal efectuada por el
empleador y ésta fuera desestimada o el trabajador imputado, sobreseído
provisoria o definitivamente, aquél deberá reincorporarlo al trabajo y
satisfacer el pago de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión
preventiva, salvo que el trabajador optase, en razón de las circunstancias del
caso, por considerarse en situación de despido. En caso de negativa del
empleador a la reincorporación, pagará la indemnización por despido, a más
de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva.
Si la suspensión se originara en denuncia criminal efectuada por terceros
o en proceso promovido de oficio y se diese el caso de la privación de la
libertad del trabajador, el empleador no estará obligado a pagar la
remuneración por el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral,
salvo que se tratara de hecho relativo o producido en ocasión del trabajo.
SUSPENSIÓN
La suspensión de la prestación laboral es una especie de salvaguarda de la continuidad del
contrato de trabajo, y tiene por objeto evitar una ruptura definitiva cuando sobreviene una causa
suficiente y justificada que impide transitoriamente su cumplimiento; en realidad, permitir que la
prestación de servicios sufra una interrupción momentánea sin que se afecte la continuidad de la
relación laboral.
Se entiende a la suspensión como un intervalo pasivo del contrato, la cesación justificada de la
ejecución de la prestación laboral que, sin afectar la continuidad del contrato, exime en forma
temporal al trabajador de prestar servicios, y también normalmente exime al empleador del
cumplimiento de sus obligaciones de abonar salarios y del deber de dar ocupación.
Una duda frecuente aparece y es que si la suspensión es del contrato de trabajo (relación
laboral) o sólo de sus efectos; es decir, ¿se interrumpe el contrato o sólo las obligaciones que de él
emanan?
La relación laboral, o contrato de trabajo, no cesa en ningún momento: sigue siempre vigente;
los que se interrumpen son algunos de sus efectos u obligaciones esenciales del contrato. Las
partes, empleador y empleado, deben demostrar, a través de sus actos, que tienen intención de
continuar esa relación laboral, comunicándose fehacientemente, reservando el lugar de trabajo y
declarando a la seguridad social la situación del empleado suspendido. En cierta forma, no todas
las obligaciones emergentes del contrato laboral cesan con carácter absoluto, sino sólo las
esenciales, que son rendir el trabajo como prestación, y remunerarlo como contraprestación,
mientras que los otros deberes éticos del contrato -fidelidad, lealtad, discreción, reserva de
información, confianza, respeto mutuo y deber de ocupar- se mantienen y deben cumplirse. Si
estos deberes éticos del contrato no se cumplen, cualquiera de las partes puede denunciar el
contrato, demostrando la injuria o el daño provocado.
El hecho de la no concurrencia del dependiente a su trabajo no lo libera de la obligación de no
realizar competencia desleal, o de la de respetar los niveles jerárquicos de la organización, entre
muchas otras obligaciones.
Podemos también sugerir una sutil diferencia entre "suspensión", que es la que se produce
por iniciativa del empleador, e "interrupción", que es la que se origina en la esfera del trabajador
(enfermedad, accidente, maternidad y licencias legales, entre otros). La suspensión exime a ambas
partes de sus obligaciones esenciales recíprocas, mientras la interrupción sólo comprende las
obligaciones del trabajador, dejando plenamente activas las del empleador.
Comenzando el análisis por el segundo párrafo del artículo 224 de la ley de contrato de
trabajo, entendemos que el empleador tiene la facultad de suspender la prestación de servicios de
su trabajador, fundando tal decisión en que el trabajador se encuentra detenido (privado de
libertad) denunciado por terceros o de oficio. En este caso, la resolución es sencilla: se produce el
cese temporal de ciertos efectos del contrato de trabajo. El empleado, como no presta servicios
(por causas no imputables al empleador), carece del derecho a la percepción del salario y cesa
temporalmente el deber de ocupación.
Pero para hacer efectiva la facultad del empleador de no abonar salarios, está obligado a
manifestar su voluntad de suspender enviando notificación fehaciente al trabajador.
Obligaciones de las partes
El trabajador debe dar aviso (si le es posible) de tales circunstancias, dando la mayor cantidad
de precisiones (lugar de detención, datos sobre las actuaciones bajo las cuales se encuentra
detenido, Juzgado interviniente y fecha de detención, entre otros).
La detención y el procesamiento del trabajador por causas ajenas a sus tareas no lo exime de
su deber de dar aviso de sus inasistencias para no incurrir en abandono de trabajo.
SUSPENSIÓN PREVENTIVA
Según se aprecia en el artículo 224 de la ley de contrato de trabajo, se contemplan 3 hipótesis
por las cuales podría disponerse la aplicación de la suspensión preventiva del trabajador:
1. Denuncia penal efectuada por el empleador.
2. Denuncia de terceros (sin responsabilidad del empleador).
3. Denuncia promovida de oficio (sin responsabilidad del empleador).
Denuncia penal efectuada por el empleador
Nos referimos específicamente a situaciones en las que el patrón es el perjudicado por la
acción u omisión premeditada del trabajador, comprobada en forma evidente, en la que el
trabajador es imputado en forma directa y no cabe duda de su implicancia en los hechos
denunciados.
En este caso, es el empleador quien se considera afectado (injuriado), dando origen a una
denuncia penal. Aquí también pueden plantearse 4 situaciones.
a) Si el trabajador es encontrado culpable y condenado, y la suspensión que se le impuso
resultó legítima, entonces no se hace acreedor a las remuneraciones por el tiempo de
suspensión, procediendo en forma inmediata el despido "con justa causa".
b) Que la denuncia sea desestimada por los jueces y el trabajador sobreseído (en forma
provisoria o definitiva). Entonces, debe ser incorporado al trabajo habitual teniendo derecho a
la percepción de salarios por el tiempo de suspensión.
c) Que la denuncia penal sea desestimada por los jueces, y el trabajador sobreseído (en forma
provisoria o definitiva) por el ilícito denunciado, debido a que el hecho puede ser injurioso
laboralmente, pero no merece sanción penal (no se demuestra daño económico, o las pruebas
no han sido suficientes para condenar). Ejemplo de ello puede ser el caso del vigilador que no
denuncia sustracción de mercaderías por parte de otros empleados, no cumpliendo su función
de controlar y dejando sacar productos de la empresa sin comprobantes. Si bien se ha
probado en juicio que no participa de la sustracción y ni siquiera recibe beneficios por la venta
de lo sustraído, en cierta forma facilitó las tareas de los delincuentes no denunciándolos. En
este caso, el empleador aduce la "pérdida de confianza" (imprescindible en toda relación
laboral) y puede despedir al trabajador "con justa causa", fundando la medida en la injuria
laboral recibida (no cumplió con su deber de fidelidad).
d) Que habiendo sido sobreseído en razón de las circunstancias de la denuncia penal
efectuada por su empleador, se considere injuriado y despedido (despido indirecto), y reclame
las indemnizaciones pertinentes más los salarios por el tiempo de suspensión, ya que el
empleado acusado por su empleador de cometer un ilícito se siente injuriado, sin
fundamentos suficientes.
De estas 4 situaciones planteadas nos referiremos en profundidad a la situación a): trabajador
suspendido encontrado culpable y condenado.
Si el trabajador por acción u omisión comete o permite que se consuma un delito, y si la
gravedad y el carácter del mismo afectan la relación laboral, puede que se haga insostenible la
continuidad del vínculo contractual; incluso aunque ese mismo hecho no configure delito penal,
podría afectar el orden laboral y considerarse injurioso.
En la relación laboral adquieren vital importancia los deberes éticos o de conducta, siendo de
indispensable cumplimiento porque la relación laboral se basa en la confianza mutua y la buena fe.
No es necesario que se compruebe un delito; sólo basta con la participación directa o indirecta
del trabajador en el acto que se denuncia para considerarse que existió una conducta opuesta a la
que se le exige a un buen trabajador, que implica la pérdida de confianza por parte de su
empleador.
Sólo será necesario establecer la medida en la que el hecho afectó la subsistencia del vínculo
laboral, se configure o no un delito de derecho penal.
Un hecho puede ser considerado como no imputable penalmente y, a su vez, constituir
legítima causa de despido. Por ello, la absolución o el sobreseimiento del trabajador en instancia
penal no impide que en sede laboral sea apreciado como "configuración de injuria" al patrón y ello
constituir legítima causa de despido.
Hay que aclarar que la Justicia Laboral está impedida de decir si un hecho constituye o no
delito, pero sí está facultada para determinar si el hecho o la conducta (acción u omisión)
configura una injuria laboral, independientemente del pronunciamiento en sede penal.
Normalmente, si se comprobó la existencia de un perjuicio contra el empleador y si se tiene
certeza de la participación del trabajador en el mismo, se procede en forma inmediata a despedir
a éste, invocando injuria grave laboral. Esta acción resguarda a la empresa del riesgo que significa
dejar librada la cuestión al resultado de un largo proceso penal. En el juicio laboral sólo se prueba
la configuración de la injuria, decisión totalmente independiente de la que pueda tomar un Juez
Penal.
En cambio, si se le imputa al trabajador la comisión lisa y llana de un delito (por ejemplo, un
robo de mercaderías), la cuestión de la procedencia del despido queda supeditada al resultado del
juicio penal, y si el trabajador es condenado, el empleador queda liberado del pago de las
indemnizaciones; caso contrario, si el trabajador es encontrado inocente, el empleador deberá
hacerse cargo de las indemnizaciones legales, más otras que, por injurias, falsas imputaciones y
daño moral, podrían corresponderle al trabajador.
Lo que recomendamos es, una vez descubierto y comprobado el delito, proceder al despido
inmediato "invocando justa causa", expresando la injuria laboral cometida contra la empresa, y si
se cuenta con pruebas suficientes y el monto del daño es significativo, dar inicio a la instancia
penal. Suponiendo que por esas circunstancias propias del proceso penal no se pueda demostrar
el delito (falta de pruebas, inconsistencia de las mismas y falsas apreciaciones de testigos, entre
otros), quedará firme el despido por injuria laboral, y si en caso de reclamo del trabajador en
instancia laboral tampoco se puede probar la injuria, al menos el empleador sólo deberá hacerse
cargo de las indemnizaciones a la fecha del despido.
Por lo tanto, en estas situaciones en las que el empleador se ve perjudicado por un supuesto
delito de índole penal, no se acostumbra a suspender preventivamente, sino que se aplica el
despido con justa causa, invocando una injuria laboral, y si no se puede contar con pruebas
materiales suficientes, directamente se despide al trabajador sin invocar causa (despido sin justa
causa) y se abonan las indemnizaciones correspondientes, debiendo tener como premisa dar un
ejemplo inmediato y contundente hacia dentro de la organización.
Denuncia penal efectuada por terceros o promovida de oficio
El empleador que ha sido avisado de tal circunstancia por parte del trabajador debe proceder
a comunicarle la suspensión preventiva, que tendrá comienzo a partir del primer día de ausencia
del trabajador que se encuentra impedido de prestar servicios y privado de libertad. De esta
forma, ejerce su facultad de suspender preventivamente y no tendrá obligación de pago de
salarios.
"Habiendo tomado conocimiento de su detención policial de fecha
..../..../........, le notificamos que queda suspendido en forma preventiva -art.
224, segundo párrafo, LCT-, a resultas del proceso penal correspondiente."
Si el empleador desconoce totalmente la situación de su trabajador después de las 48 horas (2
días consecutivos) de ausencia, debe intimarlo a que se presente a prestar servicios y aclare el
motivo de las ausencias.
"Encontrándose ausente sin aviso los días .... y .... del corriente, intimamos 48
horas para que retome tareas habituales, aclare situación y justifique
ausencias."
Si no tiene contestación, debe seguir intimando y notificando que, ante el silencio del
trabajador, lo considerará incurso en abandono de trabajo.
Si el empleador se entera de alguna forma, por comentario de compañeros o por algún medio
no formal de la situación del trabajador, debe abstenerse de intimarlo a que se reincorpore,
porque demostraría con este acto su intención de romper el vínculo laboral. En este caso, se
recomienda comenzar averiguaciones y luego, con los antecedentes en la mano, comunicar la
suspensión preventiva.
No nos indica la norma laboral ni la jurisprudencia cuál es el plazo máximo de suspensión
preventiva que se pueda aplicar por cuestiones imputables a terceros o promovidas de oficio. No
se determina con exactitud si hay o no obligación de guarda de puesto, ni el tiempo de duración
de la misma. La doctrina revisada no se extiende sobre ese tema. Por lo tanto, personalmente
entiendo (y en función de mi experiencia profesional en el ámbito empresario) que el empleador
podrá romper el vínculo laboral cuando el trabajador se encuentre procesado y privado de
libertad, o cuando medie sentencia definitiva que lo prive de su libertad, ya que bajo la
incertidumbre que envuelve al proceso judicial, no es posible programar un esquema de trabajo.
No siendo implicado el empleador en el proceso judicial, y rodeado por la incertidumbre de
ese proceso que impide al trabajador presentarse con puntualidad y asiduidad a sus tareas
(obligaciones del trabajador previstas en la LCT), y teniendo en cuenta que no se puede prever una
fecha cierta y razonablemente cercana en el tiempo de una posible libertad, entiendo que esto es
suficiente perjuicio para el empleador, que podrá fundarse en estos motivos para dar por
finalizada la relación laboral sin obligación de indemnización.
De lo contrario, si no existe sentencia firme, y en la medida de las posibilidades de la empresa,
se deberá mantener la relación laboral (sin remuneración ni ocupación), y en cuanto el trabajador
goce de libertad (provisoria o definitiva), se le deberá permitir el ingreso a la empresa para prestar
tareas habituales. Previamente, el trabajador deberá presentar documentación legal (constancia)
de que goza de libertad definitiva o provisoria, aun continuando imputado en el proceso.
SUSPENSIONES PRECAUTORIAS
El empleador tiene la facultad de imponer suspensiones de las prestaciones laboral y
remuneratoria, pero esa facultad se agota en el repertorio de las suspensiones reguladas por los
artículos 218 a 224 de la ley de contrato de trabajo, cuando concurren los extremos establecidos
para cada una de las acciones reguladas.
Es reconocida la facultad del empleador de disponer suspensiones de los trabajadores,
sospechando que han cometido una falta laboral grave y en tanto se sustancia un sumario o una
investigación interna para dilucidar la situación. Si bien la ley de contrato de trabajo no contempla
expresamente este tipo de suspensión, la doctrina y la jurisprudencia la admiten
mayoritariamente y la denominan "suspensión precautoria".
A diferencia de las suspensiones preventivas tratadas anteriormente, las suspensiones
precautorias se producen cuando el empleador inicia un sumario interno para determinar si él o
los trabajadores han cometido una injuria laboral (falta grave) y esta injuria es sancionable. Este
tipo de suspensiones no ha sido creado por la ley, sino que halla su fuente en la jurisprudencia, la
cual las receptó y aceptó.
Se trata de los casos en los que el empleador no tiene, en el momento de tomar una decisión,
todas las pruebas necesarias para tomar una determinación (aplicar una sanción, una suspensión o
un despido). Por ello, necesita de un tiempo para lograr la acumulación de pruebas y determinar
qué medida debe aplicar, resultando necesaria en ese tiempo la no prestación de servicios.
Si se ha tomado conocimiento de un hecho que perjudica al empleador (acción u omisión),
pero no se conoce con exactitud al culpable, la fecha en la que se cometió el daño o, a lo mejor, la
magnitud del daño, entonces es posible suspender a los empleados que presuntamente podrían
estar involucrados para que, en el tiempo de la suspensión, se desarrolle un acción sumarial
administrativa, en pos de recabar datos precisos que permitan luego determinar culpabilidad o
inocencia de los implicados. Finalizada la acción sumarial, y contando ya con las pruebas
correspondientes, se procede a tomar las medidas que correspondan.
El empleador podrá disponer de la separación provisoria del ejercicio de sus funciones de uno
o varios dependientes si previera que su permanencia en el puesto pueda influir, perturbar,
impedir o dificultar el desarrollo de las investigaciones, toda vez que exista un motivo suficiente
que justifique la implementación de una investigación interna en la organización para establecer
los alcances de un hecho o la responsabilidad presunta de las personas en principio involucradas,
sin que tal decisión signifique un incumplimiento en el deber de ocupación. Todas estas
actuaciones se encontrarán sujetas a la razonable apreciación judicial.
Mientras dure esta suspensión precautoria, la cual no podrá extenderse por más de 30 días, el
empleador deberá agrupar las pruebas necesarias, evaluarlas y tomar una decisión. Si vencido
dicho plazo no se aclaran los hechos, el empleador deberá reincorporar al trabajador, pero
abonándole los salarios caídos de los días de suspensión:
Tanto la suspensión preventiva (art. 224, LCT) como la precautoria derivan de
las facultades de dirección y organización que invisten al principal, y en
determinadas circunstancias excepcionales, con fundamento en los principios
de confianza, seguridad y buena fe. En consecuencia, la ausencia de norma
expresa que regule la llamada precautoria de ningún modo autoriza a
asimilar ambas sin más, toda vez que la "suspensión preventiva" puede
prolongarse hasta la conclusión del proceso penal en el que se base, lo que
no ocurre respecto de la precautoria, cuyo plazo está restringido a lo
estrictamente indispensable, sin que pueda sobrepasar los 30 días.
* "Fernández, Ana c/AFJP Previnter Previsión Internacional SA s/despido" -
CNTrab. - Sala II - 26/4/2000
Hay casos reales en los que las investigaciones sumariales insumieron mucho más tiempo,
excediendo los 30 días previstos en la ley de contrato de trabajo, y en esas situaciones se procede
a la suspensión pero con goce de salarios hasta que finalicen las actuaciones y se tome una
medida de índole disciplinaria.
Mientras dure el proceso investigativo, el trabajador no podrá considerarse injuriado, ya que,
por el momento, no está acusado de ningún delito. El empleador, haciendo uso de sus facultades
de dirección, decide relevarlo de su obligación de prestar servicios para llevar adelante una
investigación en la que presuntamente podría estar involucrado y para asegurar que la
transparencia del proceso aparte al trabajador del lugar del hecho hasta que con todas las pruebas
encontradas se pueda tomar una decisión.
Si terminado el sumario interno, las pruebas acumuladas no son suficientes como para
sancionar al trabajador, o producto de la investigación no se encuentra gravedad en el hecho, el
empleador deberá reincorporar en su puesto al trabajador y abonar los salarios caídos durante la
suspensión precautoria que se le impuso.
Si, por el contrario, fuese encontrado el trabajador como responsable del hecho y éste merece
ser sancionado con la máxima severidad, el empleador no estará obligado a abonar los salarios y
además podrá despedir con justa causa al trabajador.
A continuación, exponemos jurisprudencia relativa al tema bajo análisis:
El solo hecho del sumario interno es motivo suficiente como para justificar la
suspensión preventiva, por lo que el trabajador no puede considerarse
injuriado por ello, y debe esperar hasta el fin del proceso para reclamar lo
que cree que le corresponde, ya que no se trata de una medida disciplinaria,
sino exigida por las circunstancias...
La prosecución de un sumario interno y la suspensión preventiva por tal
motivo por causa suficiente como para justificar la omisión de la ocupación
efectiva establecida por el artículo 78 de la ley de contrato de trabajo.
* "Santana González, José de Carmelo c/ELMA - Empresas Líneas Marítimas
Argentinas" - CNTrab. - Sala I - 19/10/1981
Notas:
[*:] Licenciado en relaciones laborales (UNLZ). Profesor titular de la carrera de licenciatura en
relaciones laborales y de maestría en relaciones laborales (UNLZ). Autor de libros de la
especialidad. Profesor en distintas universidades en carreras de grado. Asesor de empresas y
miembro paritario de la cámara empresarial
[1:] Ver Orozco, Néstor: "Suspensiones de la prestación laboral. Sanciones disciplinarias" -
ERREPAR - Liquidación de Sueldos - N° 58 - marzo/2011 - pág. 48 y ss.
