ELEMENTOSBASICOSDERECHO lectura2

7/25/2019 ELEMENTOSBASICOSDERECHO lectura2

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Módulo 2Conceptos

jurídicosfundamentales



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Unidad 2: Conceptos jurídicos fundamentales

Introducción

Puesta sobre la mesa la problemática con la que se enfrentan los juristas a lahora de conceptualizar el término “derecho” y analiza r la naturaleza social del

hombre y su necesidad de organizarse a través de entidades jurídicas como elEstado, se introducirá en este módulo el tema a propósito de los “conceptos

jurídicos f undamentales”.

Toda norma jurídica hace referencia a una serie de conceptos como son: sujetode derecho, derecho subjetivo, deber jurídico, sanción, etcétera. Como se tratade conceptos que se encuentran en toda norma jurídica, sin excepción alguna,se los denomina: “esenciales o puros”, para diferenciarlos de otros conceptos“contingentes o históricos” como el concepto de enfiteusis , hipoteca, etcétera,que no existen en todas las normas y pueden incluso no existir endeterminados regímenes jurídicos.

El estudio de dichos conceptos es esencial si se pretende conocer el derecho,para poder entonces encuadrar situaciones jurídicas y determinar la normativaaplicable.

Los autores discrepan en la enumeración de dichos conceptos y como no es elobjetivo de esta lectura analizar estas discrepancias, se desarrollarán, siguiendoa Torré (2011), sólo algunos de ellos.

Se comenzará el recorrido analizando el concepto madre que es el de la norma jurídica .



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2.1 La norma jurídicaTeoría de la norma jurídica

Introducción

Sería interesante preguntarnos: ¿qué es una norma jurídica? Es una preguntaun tanto difícil de contestar desde el momento en que la misma no es unobjeto, una cosa o un hecho que se pueda observar como cualquier cosa queestá en la realidad.

Al respecto dice Nino (2010) que:

No es que todavía no se haya podido observar, como a ciertas

estrellas, sino que es lógicamente imposible observarla. Si unestudiante de derecho volviera a su casa y les contara a suspadres que en la Facultad ha podido ver, o tocar una norma

jurídica, aquellos se sentirían justificadamente alarmados por lasensatez de su hijo o la de sus profesores. (p. 93).

Y así de cierto es, ya que cuando se habla de derecho se hace referencia a unobjeto cultural, es decir, creado por el hombre, y que se define como unconjunto de normas, ordenado y jerarquizado, en donde se tensionanrelaciones de subordinación y coordinación. Abarca a todas las normas queregulan a un Estado y a sus habitantes, tanto normas internas, comointernacionales, teniendo siempre en cuenta que la jerarquía implica lacondición de validez de las normas inferiores con respecto a las superiores.

Sigue diciendo Nino (2010):

Obviamente la expresión “norma jurídica” no denota unconjunto de oraciones escritas en un papel, puesto que unanorma jurídica puede estar formulada por oraciones diferentes;ni tampoco denota un conjunto de conductas humanas, puestoque las normas jurídicas son usadas para evaluar las conductas.(p. 93).

Es por eso que una de las formas de estudiar a la norma jurídica es a través dela lógica jurídica.



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Se denomina lógica jurídica a la rama de la Filosofía del Derecho que se encargadel estudio de los métodos y principios para distinguir un razonamientocorrecto de uno incorrecto.

La importancia de la lógica es fundamental para las ciencias, ya que enseña la

manera correcta de pensar y razonar.

La lógica jurídica, entonces, mostrará la manera de pensar yrazonar en el ámbito jurídico, es decir que indicará la estructura

lógica del ordenamiento jurídico y la manera en que un jurista debepensar su objeto.

Uno de los temas centrales de la lógica jurídica es la teoría de la norma jurídica , y analiza a la misma desde el punto de vista de la lógica, es decir,analiza su estructura desde el punto de vista del lenguaje y cómo debenpensarse y elaborarse las mismas.

La norma jurídica tiene la estructura de un juicio

Entonces, desde el punto de vista de la Lógica Jurídica, la norma jurídica es un juicio. Pero … ¿qué es un juicio?

“Un juicio es una relación de conceptos, hecha de cierta manera,

que consta de tres elementos: un sujeto, un predicado y unacópula” (Torré, 2011, p. 141).

Se aplicará esta noción al campo del derecho y se desmenuzará el concepto:

El sujeto: es también llamado supuesto, hipótesis o condición, y dentrode la norma jurídica es el concepto que hace referencia a un hechodeterminado.

El predicado: también llamado disposición o consecuencia jurídica, ydentro de la norma indica ciertos hechos de conducta, pero que sólotienen lugar si ha acontecido el supuesto normativo.

La cópula: es el concepto que relaciona la consecuencia jurídica alsupuesto normativo.

Se observa en estos ejemplos de normas extraídas del Código Penal Argentino(1921) cómo se estructuran dichas normas y en dónde se encuentran loselementos mencionados.



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Según el artículo 79 del Código Penal (1921) : “Se aplicará reclusión o prisión deocho a veinticinco años, al que matare a otro siempre que en este código no seestableciere otra pena” 1.

Sujeto o supuesto: el que matara a otro.

Cópula: deberá ser.

Predicado o consecuencia: reclusión o prisión de ocho a veinticincoaños.

El artículo 94 del Código Penal (1921):

Se impondrá prisión de un mes a tres años o multa de mil aquince mil pesos e inhabilitación especial por uno a cuatro años,el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte oprofesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a sucargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud 2.

Sujeto: el que por imprudencia o negligencia causare a otro un daño.

Cópula: deberá ser sancionado con prisión.

Predicado: prisión de un mes a tres años.

Según el artículo 140 del Código Penal (1921): “Serán reprimidos con reclusióno prisión de tres a quince años, el que redujere a una persona a servidumbre oa otra condición análoga y el que la recibiere en tal condición para mantenerlaen ella ”3.

Sujeto: el que redujere a una persona a servidumbre o a otra condiciónanáloga.


Predicado: reclusión o prisión de tres a quince años.

1 Art. 79. Ley 11.179 - Código Penal de la Nación Argentina.2 Art. 94. Ley 11.179 - Código Penal de la Nación Argentina.3 Art. 140. Ley 11.179 - Código Penal de la Nación Argentina.



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Según el artículo 141 del Código Penal (1921) : “Será reprimido con prisión oreclusión de seis meses a tres años; el que ilegalmente privare a otro de sulibertad personal” 4.

Sujeto: el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal.


Predicado: prisión o reclusión de seis meses a tres años.

Según el artículo 162 del Código Penal (1921): “Será reprimido con prisión deun mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble,total o parcialmente ajena” 5.

Sujeto: el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble total oparcialmente ajena.


Predicado: prisión de un mes a dos años.

Ahora bien, siguiendo a Torré (2011), los juicios analizados desde la lógicapueden ser clasificados, según Kelsen 6, por la cópula en dos grupos:

Juicios del Ser o enunciativos.

Juicios del Deber ser o imputativos o normativos.

o Juicios del Ser (o enunciativos): estos juicios expresan algo que es,ha sido o será de una determinada manera. Afirman algorespecto del sujeto; por ejemplo, “el calor dilata los cuerpos”; “ latierra gira alrededor del sol”; “el hombre es un ser social”. Lacópula, en estos casos, además de relacionar al sujeto y alpredicado, tiene la función de enunciar algo, por lo que tambiénse los llama juicios enunciativos y se los representa de la siguientemanera: “S es P”, o “dado S es P” (o fue o será). Este tipo de

juicios es propio de las ciencias naturales, ya que se refiere a lo

4 Art. 141. Ley 11.179 - Código Penal de la Nación Argentina.5 Art. 162. Ley 11.179 - Código Penal de la Nación Argentina.6 “(Praga, 1881 - Berkeley, California, 1973) Pensador jurídico y político austriaco. Al desmembrarse elantiguo imperio Austro-húngaro al final de la Primera Guerra Mundial, Hans Kelsen tomó parte activa enla organización institucional de Austria como uno de los principales redactores de la constituciónsancionada en 1920. En 1929 abandonó su cátedra en la Universidad de Viena para profesar en la deColonia, pero el acceso del nazismo al poder lo indujo a trasladarse en 1933 a Ginebra y tres años mástarde a Praga, donde permaneció hasta 1940, cuando se trasladó a EE.UU. Allí enseñó derecho en lasuniversidades de Harvard y Berkeley. Kelsen, perteneciente a la corriente del formalismo jurídico, sostuvola teoría del normativismo, según la cual el derecho es un fenómeno autónomo de cualquier hecho o leypositiva. La doctrina de Kelsen, que él llamó «teoría pura del Derecho», tuvo continuidad en la escuela deViena e influyó en la orientación jurídica de muchos países europeos” (El enciclopedista, Hans Kelsen,2015. Recuperado de http://goo.gl/NX4b1d).



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que es, y, desde el punto de vista lógico, tiene la estructura de un juicio del ser, en donde sujeto y predicado se ven relacionadospor la cópula de manera causal. Es decir que dado un hecho(sujeto), se producirá causalmente otro hecho (predicado).También los juicios del ser son propios de las cienciassociológicas, en tanto se refieren a la conducta humana, perocomo un hecho físico, que debe ser explicado en función de suscausales.

o Juicios del deber ser: son aquellos que expresan algo que “debeser” (o que debió o deberá ser) de una determinada manera. Adiferencia de los juicios del ser, no se basan en la experiencia,sino que establecen algo que debe ser independientemente deque esto ocurra o no en la realidad. Si pensamos ahora en lanorma jurídica, se verá que ésta se estructura como un juicio del

deber ser, es decir, que dado un determinado supuesto jurídico,ocurrirá otro hecho, pero no como algo que ocurriránecesariamente, sino como algo que “debe ser”. La cópula, enestos casos, además de relacionar al sujeto y al predicado, tienela función de imputar o atribuir una consecuencia a undeterminado hecho (sujeto), por lo que también se los llama

juicios imputativos o normativos y se los representa de lasiguiente manera: “si es A debe ser B”, o “dado A debe ser B ”.

Se ha dicho, entonces, que la norma jurídica es un juicio del deber ser. Ahora,es importante revisar de qué manera los juristas la clasifican desde el punto de

vista de la relación interconceptual establecida en ella.

Siguiendo a Torré (2011), se dirá que los autores se han alineado en lasdiferentes clasificaciones según la relación que se dé:

sin condición alguna (categórico s): “debe ser P” o “P debe ser”;

sometida a una condición (hipotéticos): “dado A, debe ser P” ;

estableciendo una disyunción (disyuntivos): “dado A, debe ser P, o dadono P, deber ser S”.

La norma jurídica, como juicio del deber ser,es: ¿categórica, hipotética o disyuntiva?



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La posición tradicional se alinea en la primera clasificación, teniendo entonces ala norma como un juicio categórico que encierra un mandato o una orden.Estos tipos de juicios pueden ser formulados en forma positiva ( ‘debes respetarla propiedad privada ’) o negativamente ( ‘no debes matar ’).

Esta posición es cuestionada, ya que no se puede diferenciar a las normas jurídicas de las normas morales que tienen la estructura de un mandatoimperativo no condicionado.

La posición de Kelsen establece que la norma jurídica es un juicio hipotético. Ycompleta su teoría estableciendo que en la estructura de una misma normacoexisten dos normas, a saber, una primaria: acto ilícito más la sanción; y unasecundaria: el acto lícito o deber jurídico.

Se puede esquematizar la posición de Kelsen para una más simplecomprensión de la siguiente manera:

Figura 1: Estructura de la norma jurídica según Kelsen

Fuente: Elaboración propia.

La tercera posición que destaca Torré (2011) es la que sostiene Cossio 7. Paraeste autor, la norma jurídica tiene una estructura disyuntiva. Explica la posturade Cossio diciendo que para él:

7 “Carlos Cossio nació en San Miguel de Tucumán el 3 de febrero de 1903 y murió en Buenos Aires a los 84años. Se recibió de abogado a los 21 años en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidadde Buenos Aires, donde se vinculó al movimiento reformista como uno de los líderes del Centro deEstudiantes, y finalizada su carrera realizó su tesis doctoral sobre "La Reforma Universitaria o el Problemade la Nueva Generación", publicada en 1927.



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(…) la estructura lógica de la norma jurídica es un juiciodisyuntivo que puede esquematizarse así: dado A debe ser P odado no P debe ser S. Esto significa lo siguiente: dado un hechocon su determinación temporal, debe ser la prestación por unsujeto obligado, frente a un sujeto pretensor, o dada la noprestación (es decir la transgresión), debe ser la sanción, por unfuncionario obligado ante la comunidad pretensora. (Torré,2011, p. 154).

Este juicio disyuntivo se compone de dos juicios hipotéticos enlazados por unaconjunción disyuntiva “o”. Para Cossio, la norma jurídica es una (no dos, esdecir, primaria y secundaria, de modo que critica la posición Kelseniana); y estácompuesta por dos partes, a saber, endonorma : que es la conducta lícita odeber jurídico (no matar) y la perinorma : que es la descripción de la sanción (elque mata será sancionado con prisión). La disyunción da cabida a las conductaslícitas como a las ilícitas. Esta denominación sirve para subrayar que se trata deuna norma única y no de dos normas, punto indispensable para entender elconcepto de la norma jurídica como juicio disyuntivo .

Se pueden esquematizar estos conceptos de la siguiente manera para ayudar asu comprensión.

Entre 1934 y 1948 enseñó en la Universidad Nacional de La Plata donde comenzó a desarrollar su TeoríaEgológica del Derecho. En 1948 ganó el concurso para hacerse cargo de la Cátedra de Filosofía delDerecho en la Universidad de Buenos Aires, donde termina de definir su original concepción del derecho,rodeándose de una amplio grupo de seguidores y discípulos, entre otros: Enrique B. Aftalión, Julio CésarCueto Rúa, Genaro Carrió, José Vilanova, Daniel Herrendorf, Esteban Ymaz, Manuel Arauz Castex, Moisés

Nilve y Carlos da Cunha, creando con ellos una verdadera "Escuela Jurídica Argentina", con unreconocimiento y prestigio no sólo nacional sino también internacional. Pero en 1956, la RevoluciónLibertadora lo privó de sus cátedras aludiendo a su presunta simpatía por el peronismo, no pudiendoreincorporarse sino en 1973, gracias a las gestiones de su amigo y discípulo, el doctor Julio Raffo. En 1975,hubo un intento frustrado por el golpe militar de 1976, de designarlo profesor emérito, y recién en 1984, apropuesta del Decano normalizador, doctor Eugenio Bulygin, la Universidad de Buenos Aires a cargo delrector normalizador, doctor Francisco Delich, se lo designó finalmente profesor emérito. Pero ese largotiempo de censura intelectual y pedagógica en el ámbito universitario, le restó vigor a la Escuela y a sushasta entonces crecientes posibilidades de expansión, no sólo en nuestro país sino también en el exterior.Excluir a Carlos Cossio de sus cátedras fue uno de los tantos errores de la Revolución militar del 55, que sibien logró derrocar a Juan Domingo Perón, su fracaso en lo político, en lo económico y en lo social, lepermitieron al derrocado presidente volver a una tercera presiden cia en 1973” (La Nación, Una escuela

jurídica argentina, 2012. Recuperado http://goo.gl/W70hzP).



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Figura 2: Estructura de la norma jurídica según Cossio

Fuente: Elaboración propia.

Como puede observarse, la endonorma de Cossio corresponde a la normasecundaria de Kelsen y la perinorma a la norma primaria. El fundamento queutiliza Cossio para hacer la distinción es que toda conducta jurídica tiene que

ser lícita o ilícita y sólo con la estructura de juicio disyuntivo es que quedanintegradas ambas posibilidades.

Clasificación de las normas jurídicas

Se seguirá el criterio de Torré (2011) que las agrupa en diez clasificacionesdiferentes :

Por el ámbito personal de validez:

o Normas generales o abstractas: están dirigidas a todas laspersonas. Por ejemplo: “Son menores las personas que nohubier en cumplido la edad de 18 años” 8.

o Normas individuales: estás dirigidas a uno o varios sujetosindividualmente determinados. Por ejemplo, una sentencia

judicial; un decreto que nombra a un sujeto como ministro; unaley que concede pensiones o subsidios, etcétera.

8 Art. 126. Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.



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Por su jerarquía:

o Fundamentales o primarias: son las que ocupan la posición másalta dentro de un ordenamiento jurídico y, por lo tanto, no derivasu validez de ninguna otra norma en tanto ésta, a su vez, deberá

armonizar con las superiores para no caer en riesgo de nulidad.En el país las normas primarias o fundamentales son las normasestablecidas en la Constitución Nacional.

o Derivadas: son las que componen el resto del ordenamiento jurídico.

Por sus fuentes:

o Legisladas: emanadas de los órganos que poseen potestadlegislativa. En el país: poder legislativo, ejecutivo y judicial (por

ejemplo, el poder ejecutivo a través de sus decretos; el poderlegislativo a través de las leyes del Congreso, y el poder Judicial através de sus sentencias).

o Consuetudinarias: son las que surgen de la costumbre (actosrepetidos en forma constante que llegan a ser obligatoriosporque se transforman en ley).

o Jurisprudenciales: normas emanadas de los tribunales de justicia.

Por el sistema estatal al que pertenezcan:

o Nacionales: conciernen sólo al Estado en que se aplican.

o Internacionales: son comunes a varios Estados, como, porejemplo, los tratados internacionales sobre derechos humanos.

Por el ámbito espacial de validez:

o Generales: rigen en todo el territorio de un Estado. En Argentina,por ejemplo, el Código Penal, el Código Civil.

o Locales: rigen sólo en un espacio del territorio de un Estado,

como son, por ejemplo, las ordenanzas municipales.

Por el ámbito temporal de validez:

o De vigencia indeterminada: no tienen establecido un plazo deduración, por lo que rigen hasta que una norma posterior las dejasin efecto.

o De vigencia determinada: nacen con un plazo de duración.Cumplido ese plazo, dejan de tener validez.



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Por el ámbito material de validez:

o De derecho público: son las que rigen las relaciones de un Estadocon otros Estados o con los particulares.

o De derecho privado: son las que rigen las relaciones de losparticulares entre sí.

Por la naturaleza de su contenido:

o Normas sustantivas o de fondo: establecen los derechos, deberesy sanciones.

o Normas procesales: establecen los procedimientos para poderhacer cumplir los derechos y deberes establecidos en las leyes defondo.

Por su forma gramatical:

o Imperativas: contienen un mandato o una orden. Pueden serpositivas, negativas o prohibitivas.

o No imperativas, o meramente declarativas o permisivas: porejemplo, “se considera persona a todo ente susceptible deadquirir derechos y contraer obligaciones ”9. Aunque es precisoaclarar que el mandato existe siempre.

Por su relación con la voluntad de los particulares:

o Taxativas o de orden público: no pueden ser modificadas niderogadas por la voluntad de las partes. Como son las normas delCódigo Penal.

o Dispositivas: pueden ser modificadas o dejadas de lado por laspartes, como lo es en materia contractual.

2.2 Sujetos del derechoIntroducción

La palabra persona deriva del vocablo latín personare con la cual en la antiguaRoma se designaba a la máscara que utilizaban los actores. Estas máscarastenían una bocina que amplificaba la voz del actor para que pudiera ser oída

9 Art. 30. Código Civil de Vélez Sarsfield – 1869.



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desde cualquier posición del teatro. Luego se extendió la expresión paraidentificar al personaje que interpretaba el actor y, finalmente, el término pasóa la vida real para nombrar los diferentes roles de los hombres dentro de lasociedad: padres, hijos, tutores, etcétera.

Así introduce Torré (2011) este tema, y continúa diciendo que:

El más mínimo contacto con la experiencia jurídica, muestra queel ser humano (al que llamaremos persona individual) es titularde una gran cantidad de derechos (p. ej., el de propiedad, el detestar, etc.) y también de deberes jurídicos (p. ej., el de pagar losimpuestos, votar, etc.) Del mismo modo podemos comprobarque tales derechos son generalmente ejercidos por su titular,pero también muchas veces por intermedio de otra persona

(mandatario, etc.).

Por otra parte es dable observar que esa aptitud para sertitular de derechos y deberes (que suele llamarse capacidad),también la tienen ciertos grupos sociales (que llamaremospersonas colectivas), es decir, formadas por dos o más sereshumanos, como lo son las sociedades anónimas o sociedadescolectivas. Tales derechos son ejercidos por seres humanos, queactúan, en estas relaciones en nombre y por cuenta de lacorrespondiente persona colectiva. (2011, p. 150).

El Código Civil (2014) clasifica a las personas en: “persona humana” y “p ersona jurídica”. De esta manera pone fin a la criticada definición que traía el Códigode Vélez (1869) que en su artículo 30 decía: “Son personas todos los entessusceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones ” 10.

A esta antigua definición se le criticaba el uso del término “entes”, ya que siahondamos en la definición y origen del término, se da con que no sólo abarca

10 Art. 30. Código Civil de Vélez Sarsfield – 1869.

¿A qué se llama sujeto de derecho?



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a los seres humanos individual o colectivamente, sino también a animales,plantas, etcétera.

Claro que, teniendo en cuenta que el derecho rige la conducta humana en suinterferencia intersubjetiva, y siendo la conducta algo propio del ser humano y

exclusivo de él, se infería que cuando Vélez Sarsfield, en el Código Civil, utilizóel término entes , estaba refiriéndose exclusivamente al ser humano.

Clases de personas:

Persona humana: el Código Civil y Comercial de la Nación 11 se refiere a la“persona hu mana”, estableciendo, en el artículo 19, el comienzo de suexistencia: “La existencia de la persona humana, comienza con laconcepción” 12 .

Es entonces que en la actualidad rige el principio de que la existencia

comienza desde la concepción, sea ésta dentro o fuera del senomaterno. Esta decisión se encuadra así en las normas fundamentales dederechos humanos de naturaleza supranacional que han sidoincorporadas a la Constitución Nacional en la reforma del año 1994(artículo 75, inciso 22), tanto como en el artículo 4 de La ConvenciónAmericana de Derechos Humanos (1969) que consagra la defensa de lavida humana desde la concepción y prohíbe la aplicación de la pena demuerte a mujeres en estado de gravidez. También la Convención sobreLos Derechos del Niño (1989) ha hecho extensiva en el país la defensa detodos los derechos consagrados por esa convención al niño por nacer, al

extender su aplicación a las personas desde su concepción hasta los 18años de edad (conforme 2°, ley N°23.849).

Además, la disposición transitoria segunda del Código Civil y Comercialde la Nación establece que una ley especial deberá regular la proteccióndel embrión no implantado. Por lo tanto, la naturaleza, límites y grado deprotección que se le otorga al embrión no implantado o in vitro , seránmateria de una normativa especial, no siendo objeto de la regulación dela legislación civil: el Código Civil y Comercial y la Constitución.

Así, el concebido es considerado una persona humana para el Código

Civil y Comercial y la Constitución en los mismos términos y con la mismalimitación (el nacimiento con vida) que hasta la actualidad, y guardacoherencia con la Ley 26.764 de “Identidad de Género” a partir de la cualse autoriza a cualquier persona que así lo quisiera a proceder a lamodificación de su género, sin necesidad de someterse a operaciónquirúrgica alguna. Bastará con la sola voluntad de la persona de procederal cambio. Así, entonces, una persona que ha nacido mujer puede

11 Código Civil y Comercial de la Nación. Libro Primero. Título 1.12 Art. 19 – Código Civil y Comercial de la Nación.



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cambiar su identidad a masculino y quedar embarazado. Por tal motivo,queda totalmente, entonces, en desuso la expresión contenida por elCódigo de Vélez, que establecía que la concepción acontecía en el senomaterno, ya que, en el caso explicado, el seno no sería un útero y, por lotanto, tampoco materno.

Ahora bien, es en este momento donde se debe preguntar qué sucedecuando la persona nace a través de las técnicas humanas dereproducción asistida, comúnmente denominadas bajo la sigla: THRA.¿Qué se entiende por concepción en esos casos?

Y bien, el Código Civil y Comercial de la Nación nada dice al respecto,limitándose a lo que establece en su artículo 19, esto es: “la existencia dela persona humana comienza con la concepción ”13 , de esta manera sepuede considerar que la delimitación de l a “concepción” ha quedadodeterminada por el régimen legislativo y jurisprudencial.

Al respecto, la CIDH (Corte Interamericana de Derechos Humanos)admite que en el marco científico actual hay dos tendencias bien clarassobre qué se entiende por concepción: una corriente entiende porconcepción el momento de la fecundación del óvulo por elespermatozoide; y la otra, entiende por concepción a la implantación delóvulo ya fecundado en el útero, inclinándose la Corte por ésta última,que es la posición que también sigue el Código Civil.

Determinar el momento en que comienza la existencia de la persona

humana es fundamental, ya que a partir de allí se gozarán los derechosestablecidos en la ley y quedarán irrevocablemente adquiridos, con laúnica condición del nacimiento con vida.

Dice el artículo 21 del Código Civil y Comercial: “Nacimiento con vida. LosDerechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedanirrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, seconsidera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida sepresume ” 14 . Entonces, si el nacido es expulsado sin vida o muere duranteel parto, se reputa que la persona humana nunca ha existido como tal.Ante la duda, rige la presunción del nacimiento con vida, lo que implicaque a quien postula el nacimiento sin vida, le compete probar que elniño no vivió después de la separación de su madre.

Por otro lado, el artí culo distingue al “concebido” respecto del“implantado” en la mujer. De esta forma, el texto reconoce que ya que lapersona humana puede ser concebida tanto en la mujer (naturalmente o

13 Art. 19 – Código Civil y Comercial de la Nación. 14 Art. 21 – Código Civil y Comercial de la Nación.



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por inseminación) como fuera de ella (FIV, Fecundación In Vitro ), y luegoimplantada en su seno, la condición resolutoria del nacimiento con vidaes aplicable a ambos casos por igual para determinar la existencia oinexistencia de la persona. Es importante mencionar que la normareconoce implícitamente que el desarrollo del embrión sólo se concibe,para el ordenamiento, dentro del seno materno. De modo que queda asídescartada toda técnica de laboratorio que procure el desarrolloextracorpóreo del feto.

Es interesante detenerse sobre las importantes repercusiones que tieneel reconocimiento por parte del Código Civil y Comercial de los avancesen las ciencias médicas, ya que en este tiempo no puede quedar fuera delos avances estrepitosos que se vienen dando a nivel mundial.

A modo de ejemplo, a continuación se transcribe el resumen de un fallo jurisprudencial reciente que permite dimensionar la importancia de estetema:

Se dispuso la inscripción de un niño nacido mediante técnicas dereproducción asistida como hijo de una persona fallecida:

La jueza Myriam Cataldi, a cargo del Juzgado Nacional en

lo Civil N° 8, dispuso la inscripción de un niño nacido mediantetécnicas de reproducción asistida como hijo de una persona

fallecida, adicionándosele el apellido paterno al materno con elcual se encontraba inscripto. En el caso, el hombre habíafallecido cinco meses después del nacimiento del menor.

Según la magistrada, corresponde aplicar en este caso elnuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que incorpora untercer tipo de filiación: la filiación por reproducción humanaasistida, conducida por el principio de la voluntad procreacional.

Destacó que en el caso el hombre suscribió en la historiaclínica de la institución en donde se realizaron los tratamientos,

y en la que figuraba como pareja de la madre, el “

Consentimiento informado para tratamiento mediante

fecundación in Vitro – transferencia embrionaria ICSI ” . Para la

jueza, ese acto es “ el elemento volitivo que tiene en mirasadquirir derechos y obligaciones emergentes de la relaciónpaterno-filial que, justamente, en el campo de la reproducciónhumana asistida es la típica fuente de creación del vínculo.



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Asimismo, indicó que en el nuevo Código Civil y Comercialse sistematizan normas específicas para la filiación por

tratamientos de reproducción asistida, en donde “ la voluntadprocreacional es el elemento central y fundante para la

determinación de la filiación cuando se ha producido portécnicas de reproducción humana asistida, con totalindependencia de si el material genético pertenece a laspersonas que, efectivamente, tienen a la voluntad de ser padreso madres, o de un tercero ajeno a ellos.

La determinación de la filiación se vincula de forma

directa con el ‘querer ser ’ progenitor. Siendo así, la voluntadprocreacional desplaza a la verdad biológica cuando el vínculo

filial encuentre su origen en las TRHA – tratamientos de

reproducción humana asistida-, destacó. (Info Judicial, 2015.Recuperado de http://goo.gl/3opWV5).

Se verá ahora el concepto de persona jurídica.

Son aquellos entes formados por agrupaciones de hombres,tales como las sociedades, asociaciones, fundaciones, a los

cuales la ley les reconoce personalidad. También son llamadas

personas jurídicas o colectivas.

Es el ordenamiento jurídico quien le concede a determinados grupos depersonas la capacidad de constituir un “ente ” diferente a las personas que loforman, y que sea este ente el que adquiere derechos y contrae obligaciones.

De esta forma, estos entes tienen un patrimonio propio con el que responderána sus obligaciones sin afectar el patrimonio de las personas que lo componen,ya que poseen una personalidad distinta de la de sus miembros, que es llamada

personalidad diferenciada .

“Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica,excepto en los supuestos que expresamente se prevén en este título y lo quedisponga la ley especial ”15 .

Existencia de las personas jurídicas

15 Art. 143 - Código Civil y Comercial de la Nación.



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El Código Civil y Comercial de la Nación (2014) lo establece con absolutaprecisión:

Comienzo de la existencia. La existencia de la persona jurídicaprivada comienza desde su constitución. No necesitaautorización legal para funcionar, excepto disposición legal encontrario. En los casos en que se requiere autorización estatal, lapersona jurídica no puede funcionar antes de obtenerla. 16

El artículo citado establece que, desde su constitución, están en condiciones deoperar y, en aquellos casos en donde la ley disponga que necesitenautorización, la entidad no podrá funcionar hasta obtener dicha autorización.

El ejemplo típico de las entidades que necesitan autorización para operar es elde las fundaciones y asociaciones . Pero no son las únicas, ya que también sedan supuestos de sociedades anónimas que requieren autorización parafuncionar.

Naturaleza jurídica de las personas de existencia ideal

Como se puede observar, el ordenamiento considera “persona” a un ente queno lo es (si se toma la definición ontológica de este término). Entonces, ¿deacuerdo con qué puede el derecho considerar a e stos entes como “personas”?.

Al respecto y para responder a esta pregunta es que se expondrán brevementealgunas de las teorías más conocidas:

Teoría de la Ficción: afirma que las personas de existencia ideal son unaficción o, si se quiere, una creación artificial del legislador. De esteplanteo surge como consecuencia que tales personas requieren de laautorización estatal previa para poder funcionar válidamente como tales.Esta teoría tiene sus orígenes en Roma, en donde, por primera vez, sereconoció durante el imperio la personalidad jurídica de ciertos gruposhumanos.

Teorías Negatorias de la Personalidad Jurídica: los que enarbolan estateoría, parten del principio de que las únicas personas que existen sonlos seres humanos. Ahora bien, para explicar la existencia de laspersonas colectivas, han elaborado varias teorías negatorias:

o Teoría del Patrimonio de Afectación: sostiene que lo único real esla existencia de un patrimonio con una afectación determinada.




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o Teoría de la Propiedad Colectiva: sostiene que lo único real es laexistencia de una propiedad en situación semejante a la delcondominio.

o Teoría Negatoria de la Personalidad Jurídica: reconoce sólo la

existencia del derecho objetivo, es decir, de la norma jurídica,pero niega la existencia de los derechos subjetivos, afirmandoque sólo hay en la realidad situaciones jurídicas subjetivas conforme o contrarias al derecho objetivo.

Teoría de la Realidad: surgió como réplica a la teoría de la ficción,sosteniendo, en síntesis, que las personas colectivas son tan reales comolas individuales. De este principio, han inferido sus expositores que no esnecesaria ninguna autorización del Estado para que funcionen.

Torré (2011) brinda una definición de persona o sujeto de derecho que abarca alas dos clasificaciones:

“Persona o sujeto de derecho es el ser humano, así como en laspersonas colectivas lo es un grupo de seres humanos, a los que el

derecho confiere personalidad jurídi ca” (2011, p. 146).

Se puede decir que lo que caracteriza a la persona o sujeto jurídico es suaptitud para ser titular de derechos. A esta aptitud para ser titular de derechosy, por consiguiente, de deberes jurídicos, se la denomina capacidad . No hay

persona o sujeto jurídico sin capacidad y esta constituye su carácter definitorio.La capacidad podrá ser más o menos extensa, más o menos limitada, perosiempre la persona tendrá capacidad jurídica. No existe persona jurídica quecarezca de capacidad jurídica absoluta.

Para comprender mejor estos conceptos se verán cuáles son sus relaciones:

La persona: es el sujeto de derecho.

La capacidad: es su aptitud jurídica o lo que se denomina también unatributo de la personalidad.

Para cerrar el tema de la capacidad, se debe tener en cuenta que la mismaabarca no sólo la aptitud en potencia para ser titular de derechos yobligaciones, sino también la posibilidad de ejercer por sí mismo los derechos yobligaciones concedidos.

Establece el Código Civil y Comercial (2014):

Artículo 22: “Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitudpara ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar



19

esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicosdeterminados” 17 .

Este artículo hace referencia a la persona humana, física, individual o natural,como titular de relaciones jurídicas, excluyendo de este concepto a las

personas jurídicas que tienen su regulación en el artículo 141.

Se tiene capacidad jurídica porque se es persona y no a la inversa.

Artículo 23: “Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por símisma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en esteCódigo y en una sentencia judicial ”18.

Esta capacidad de ejercicio o de actuar implica que la persona puede ejercitaren forma personal y directa sus derechos subjetivos, como así también asumirplenamente sus obligaciones jurídicas.

Atributos de las personas

Además de la capacidad, el ordenamiento jurídico le reconoce a la persona otras facultades o atributos que son inseparables de ella.

Nos detendremos brevemente para dar una explicación de cada uno eidentificar los artículos relevantes en el Código Civil y Comercial de la Naciónque se deben tener presentes. Se los trabajará brevemente, ya que son temasque corresponden estudiar con profundidad en otros cursos de la carrera:

Nombre : es la denominación de cada persona que sirve paraindividualizarla dentro de la sociedad.

El Código Civil y Comercial de la Nación establece en su artículo 62 que lapersona humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y elapellido que le corresponde. Así, la naturaleza jurídica de “derecho -deber” de esta institución lo establece como un principio inmutable, yaque es la fuente de identificación de las personas y, por lo tanto, estáprotegida por acciones a favor de quien es titular de un nombre.

Domicilio : es el asiento jurídico de la persona, es decir, el lugar donde

podrá encontrarse a la persona para hacerle saber o hacerle soportarcualquier efecto legal. Por ejemplo: para exigirle el pago de unaobligación, para citarlo como testigo, etcétera.

El domicilio puede ser, para el Código Civil Y Comercial de la Nación, eldomicilio real , según el artículo 73: “la persona humana tiene domicilio





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real en el lugar de su residencia habitual. Si ejerce actividad profesional oeconómica lo tiene en el lugar donde lo desempeña para elcumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha activida d” 19.

El domicilio legal, según el artículo 74: “el domicilio legal es el lugar

donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una personareside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y elcumplimiento de sus obligaciones ”20 . Sólo la ley puede establecerlo, y sinperjuicio de lo dispuesto en normas especiales:

o los funcionarios públicos tienen su domicilio en el lugar enque deben cumplir sus funciones, no siendo estastemporarias, periódicas, o de simple comisión;

o los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugaren que lo están prestando;

o los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, comolos que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar desu residencia actual;

o las personas incapaces lo tienen en el domicilio de susrepresentantes. 21

El domicilio especial, según el artículo 75, dispone que “las partes de uncontrato pueden elegir un domicilio para el ejercicio de los derechos yobligaciones que de él emanan ”22 .

o Patrimonio: es el conjunto de bienes de una persona.

o Estado: es la posición jurídica de una persona con relación a símisma, con relación a la familia y con relación a la sociedad.

19 Art. 73 - Código Civil y Comercial de la Nación.20 Art. 74 - Código Civil y Comercial de la Nación.21 Art. 74 - Código Civil y Comercial de la Nación.22 Art. 75 - Código Civil y Comercial de la Nación.



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2.3 Hecho, derecho y deber jurídicoHecho jurídico

Introducción

Se ha dicho que la estructura de la norma jurídica es la de un juicio, y no la decualquier juicio, sino un juicio del deber ser, y que está compuesta por treselementos: supuesto o hipótesis jurídica, cópula y un predicado, consecuenciao sanción.

También se ha dicho que el predicado tiene lugar en la medida en que secumpla el supuesto jurídico. Acontecido dicho supuesto, nace entonces laconsecuencia que la norma establece. Es decir, los derechos y deberes que lasnormas conceden e imponen, respectivamente.

Dice Torré (2011) que:

Toda norma jurídica encierra un supuesto o hipótesis, cuyarealización da nacimiento a las consecuencias jurídicas que lanorma establece (vale decir, los derechos y deberes que lasnormas conceden e imponen respectivamente).

El supuesto jurídico entonces, no es más que laconceptuación normativa de un hecho (supuesto simple) o devarios hechos (supuesto múltiple). Como ejemplo del primercaso citaré la mayoría de edad (“ las personas mayores de edaddeberán…”) y como ejemplo de supuesto múltiple, el siguientecaso: “ los hombres mayores de edad solteros y de buena salud,deberán…hacer tal cosa” ( en esta norma encontramos unsupuesto integrado por la mención de cuatro hechos). Loafirmado equivale pues a decir que el supuesto jurídico es larepresentación normativa de los hechos jurídicos. (2011, p. 161).

Para aclarar aún más lo que se viene diciendo, se pueden dar otros ejemplos desupuesto simple y de supuesto múltiple:

Supuesto simple: el que matare a otro.

Supuesto múltiple: el que redujere a una persona a servidumbre o a otracondición análoga y el que la recibiere en tal condición para mantenerlaen ella.



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Hechas estas aclaraciones es que se adelantará el estudio del hecho jurídico como la representación normativa de este supuesto jurídico al cual se ha hechoreferencia.

Concepto

Dice el artículo 257 del Código Civil y Comercial : “El hecho jurídico es elacontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce elnacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas ”23 .

Entonces se dirá que los “hechos jurídicos son aquellos hechos o acaecimientoshumanos o naturales que producen o son capaces de producir consecuencias

jurídicas” ( Torré, 2011, p. 161). Por ejemplo, un contrato que engendraobligaciones y deberes para las partes que lo celebran, un nacimiento del quesurgen deberes para los padres y derechos para el niño nacido, la muerte deuna persona que acarrea una serie de consecuencias jurídicas, etcétera. Aclara

Torré (2011) diciendo que : “se refiere a los hechos en tanto que contenido deun supuesto jurídico, es decir, a los hechos que funcionan como fuente derelaciones jurídicas y, por lo tanto, de derechos y deberes que son suselementos” (2011, p. 161).

Y agrega que los hechos desempeñan un doble papel en el derecho:

Como hecho jurídico propiamente dicho, es decir, como fuente derelaciones jurídicas.

Como objeto del derecho, como lo son, por ejemplo: la entrega de una

cosa, o la prestación de un servicio.

Cuando se habla de hechos jurídicos se está utilizando el término con elsentido y el alcance de hecho jurídico propiamente dicho .

Caracteres del hecho jurídico

Según Torré (2011), los hechos jurídicos pueden ser:

Naturales: son aquellos que se producen ajenos al hombre, es decir, queéste no tiene que ver con su acaecimiento. Son hechos que tienen que

ver con la naturaleza misma de las cosas, ocurren sin la intervención delhombre y pueden dar lugar a consecuencias jurídicas. Por ejemplo: unterremoto o una inundación que destruye una propiedad hace nacer encabeza de su propietario el derecho de cobrar un seguro, si la casaestaba asegurada.




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Humanos: son, por el contrario, los realizados por el hombre. Porejemplo: celebrar un contrato, casarse, pagar una deuda, cometer undelito, etcétera.

Debe afectar a dos o más personas: el derecho regula la conducta

humana en su interferencia intersubjetiva. Una de las característicaselementales de la norma jurídica es su bilateralidad . Así, en el ejemploque se mencionaba arriba, si la inundación destruye una casa, noproduce, en principio, ninguna consecuencia jurídica. Pero sí en el casode que el propietario haya asegurado su casa contra ese riesgo, ya queaparece el otro sujeto que es el asegurador.

Clasificación de los hechos jurídicos

De acuerdo con su origen, se clasifican en naturales y humanos. Estos últimospodrán ser voluntarios o involuntarios, lícitos o ilícitos.

Para una mejor comprensión en este punto, se presenta el cuadro sinópticoque realiza Torré (2011) en la obra que se viene siguiendo.

Figura 3: Clasificación de los hechos jurídicos, según Abelardo Torré

Fuente: Torré, 2011, p. 163.



24

Ya se han explicado las características y la distinción entre los hechos humanosy naturales. Vale la pena detenerse ahora en una breve explicación sobre loshechos voluntarios lícitos e ilícitos y los actos involuntarios:

Voluntarios: “el acto voluntario es el ejecutado con discernimiento,

intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior ”24 . Estospueden ser, a su vez:

o Voluntarios lícitos: todos los hechos no prohibidos por la ley.Cuando el hecho voluntario lícito tiene como fin inmediatoproducir efectos jurídicos (adquisición, modificación o extinciónde derechos), se denomina acto jurídico (un contrato, untestamento, etcétera). Cuando no tiene como fin inmediatoproducir efectos jurídicos, estamos frente a un acto lícitosimplemente.

o Voluntarios ilícitos: son aquellos que están prohibidos por la ley ya raíz de los cuales se produce un daño.

Involuntarios: dice el artículo 261 del Código Civil y Comercial (2011) quees involuntario por falta de discernimiento:

o el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de larazón;

o el acto ilícito de la persona menor de edad que no hacumplido diez años;

o el acto lícito de la persona menor de edad que no hacumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido endisposiciones especiales 25 .

Derecho y deber jurídico

Introducción

Como ya se ha expresado, el derecho se presenta como un conjunto de normasque regulan la conducta humana en sus relaciones intersubjetivas, es decir, ensus relaciones con otros hombres. Estas normas que obligan al hombre aorientar su conducta en un determinado sentido se denominan derechoobjetivo. Pero, a su vez, el derecho le otorga al hombre facultades o poderespara que pueda lograr sus fines. De cada norma surgen facultades para una

24 Art. 260 - Código Civil y Comercial de la Nación. 25 Art. 261 - Código Civil y Comercial de la Nación.



25

persona que otro u otros deben cumplir o respetar. Estos poderes o facultadesotorgadas por el mismo ordenamiento jurídico se denominan derechosubjetivo.

Frente a todo derecho subjetivo, existe, correlativamente, un deber jurídico.

Así, el acreedor tiene el derecho de exigir el pago, y el deudor tiene deber depagar; el propietario de un bien tiene el derecho de gozar de él y el resto de laspersonas tienen el deber de no molestar ni turbarlo en su derecho.

Concepto de derecho subjetivo

Parece sumamente clara la definición que expresa Torré (2011) en su obraIntroducción al Derecho en la cual dice que “el dere cho subjetivo es unaposibilidad de acción autorizada por una norma jurídica. Por ejemplo, elderecho de transitar, el de casarse, el de divorciarse, etcétera ” (2011, p. 142).

Algunas cuestiones a tener en cuenta son las siguientes: No puede tenerse un derecho subjetivo sin una norma (ley, contrato,

sentencia) en que fundarlo.

Que el titular del derecho subjetivo tiene la libertad de ejercerlo o no,según su voluntad.

Todo derecho subjetivo es correlativo de una obligación o deber a cargode otro u otros sujetos obligados; por lo tanto, no hay ningún derechosin su correlativa obligación.

Todo derecho jurídico le pertenece a una persona jurídica, individual ocolectiva.

Los derechos subjetivos nacen al realizarse el respectivo supuesto jurídico, pero pueden ejercerse más adelante, e inclusive no ejercersenunca.

Clasificación de los derechos subjetivos

Los derechos subjetivos pueden ser clasificados según diferentes criterios. Sedesarrollará sólo la clasificación según su contenido patrimonial, ya que es lamás importante por las implicancias prácticas que la misma pueda tener.

Entonces, según su contenido, sea o no de carácter patrimonial, se puedendistinguir:

Derechos extrapatrimoniales.

Derechos patrimoniales.



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Derechos subjetivos extrapatrimoniales

Como su nombre lo indica, están fuera, o bien no integran el patrimonio de laspersonas, ya que no pueden ser apreciados económicamente. Son derechosextrapatrimoniales:

Los derechos de familia: que son las facultades concedidas adeterminadas personas, en razón de un vínculo familiar. Reciben elnombre de potestades . Como ejemplo, se puede nombrar a la patriapotestad (que es el conjunto de deberes y derechos que le correspondena los progenitores sobre la persona y bienes de los hijos, para suprotección, desarrollo y formación, mientras éstos sean menores deedad).

Los derechos personalísimos: o llamados también derechos de lapersonalidad, son aquellos que posee todo ser humano en su condiciónde tal, para defender su integridad psicofísica, así como su dignidad.Ejemplos de estos derechos son: el derecho a la vida, a la dignidad, alhonor, a la salud.

Derechos subjetivos patrimoniales

Son aquellos derechos que pueden ser apreciados en dinero, e integran elpatrimonio de la persona. Se clasifican en:

Derechos reales: son aquellos que otorgan facultad o poder sobre unacosa, sea para disponer de ella, usarla o aprovechar sus frutos. Por

ejemplo, el derecho de propiedad. Estos derechos hacen nacer en elresto de las personas la obligación de respetar el ejercicio de esederecho. Dicha obligación es una obligación jurídica, de manera tal quequien no cumpla con esta obligación, deberá ser sancionado por la ley. Elartículo 1884 del Código Civil y Comercial establece que los derechosreales sólo pueden ser creados y regulados por una ley (ya que se tratade una cuestión que afecta al orden público):

Estructura. La regulación de los derechos reales en cuanto a suselementos, contenido, adquisición, constitución, modificación,transmisión, duración y extinción es establecida sólo por la ley.Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley,o la modificación de su estructura 26 .




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Derecho intelectual es la facultad reconocida a una persona(autor en sentido amplio), para disponer de una creaciónespiritual determinada, hecha por él, no sólo en el aspectointelectual propiamente dicho (pudiendo sólo él reformarla,etc.), sino también en el aspecto patrimonial, para beneficiarsecon el producido de su explotación económica. (2011, p. 194).

De este concepto se desprenden los dos elementos básicos de los derechosintelectuales que son: el aspecto intelectual y el aspecto económico. Así, elautor está protegido por la ley en ambos sentidos: respecto de su creaciónespiritual, y respecto del aspecto pecuniario, para que el mismo puedabeneficiarse con la explotación económica que se haga de su obra.

El deber jurídico

Mucho se ha dicho del deber jurídico al hablar del derecho jurídico o derechosubjetivo, y esto es así ya que siempre el deber jurídico es correlativo de unafacultad jurídica. Por eso, todo deber implica la existencia de una facultadotorgada a favor del sujeto pretensor.

Concepto

El deber jurídico consiste en la obligación impuesta por una norma jurídica, derealizar una cierta conducta. El contenido del deber jurídico consiste en hacer ono hacer algo (Torré, 2011). A su vez, García Maynez (1978) da la siguiente

definición al referirse al deber jurídico: “El deber jurídico es la restricción de lalibertad exterior de una persona, derivada de la facultad concedida a otra uotras, de exigir de la primera una cierta conducta, positiva o negativa ” (1978, p.268).

Los deberes jurídicos son llamados también: prestaciones , y con menorfrecuencia: hecho – prestación u objeto prestación . Se clasifican en:

Deberes jurídicos positivos: o de hacer, y consisten en la ejecución de undeterminado comportamiento. Se dividen en:

o obligaciones de hacer propiamente dichas;

o obligaciones de dar.

Deberes jurídicos negativos: o de no hacer, y consisten en la abstenciónde un determinado comportamiento.



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2.4 Transgresión y sanciónTransgresión o hecho ilícito

Transgredir implica ir contra la ley, la norma o la costumbre. Es incumplir loestablecido. En definitiva, no es más que el incumplimiento de la prestacióndebida por el sujeto obligado. Dice Torré (2011):

Quien comete una transgresión, no viola el derecho, como sueledecirse, sino que cumple la conducta descripta en la perinorma,como condición de la sanción; en otros términos lo que sí violaes el respectivo deber jurídico por no cumplirlo. (2011, p. 164).

Al transgredir una norma, es decir, al no cumplir con la conducta establecida enla norma, el sujeto cumple la condición para que se configure lo que se havenido llamando el consecuente, el predicado o la consecuencia jurídica, dentrode la estructura lógica de la norma. Esta consecuencia jurídica delincumplimiento es la sanción . Se pasará ahora a hacer un breve análisis de lamisma.

Sanción

“Es un hecho positivo o negativo, impuesto aún mediante la fuerza, al

responsable de una transgresión ” (Torré, 2011, p. 165).

Como se viene diciendo, la sanción es esencial al derecho, por lo que no hayderecho sin sanción, y, por lo tanto, forma parte de los conceptos jurídicosfundamentales. La sanción existe siempre que se transgreda la norma.

Explica Torré (2011) que, en muchas ocasiones, la sanción no es identificadacon facilidad, ya que se confunde sanción con coacción, como lo es en lasobligaciones de hacer, o en las que nacen del vínculo de familia. Lo que sucedeen estos casos es que la sanción viene por un camino diferente.

Así, frente al incumplimiento de una obligación de hacer, la sanción será laentrega de una compensación en dinero; y frente al incumplimiento de losdeberes de familia, como serían el de cohabitar o el de fidelidad, la sanción seráel divorcio.

Es por eso que varios autores, entre ellos Kelsen (2011), a través de susdistintas obras, definen la palabra sanción señalando las siguientespropiedades necesarias y suficientes:



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Se trata de un acto coercitivo, es decir, de fuerza efectiva o latente. Estoimplica que la sanción no es la aplicación efectiva de la fuerza, sino laposibilidad de aplicarla si el que ha transgredido la norma no colabora.Ya que el condenado puede colaborar y hacer innecesaria la aplicaciónde la fuerza. Por ejemplo: presentándose espontáneamente a declarar sutransgresión o delito en una comisaria.

La sanción tiene por objeto privar a otro de algún bien. Se puedeconsiderar que la pena de cárcel priva al sujeto de la libertad; la multapriva la propiedad; la inhabilitación priva del ejercicio de ciertosderechos; y, en los países en donde se aplica, la pena de muerte priva alsujeto de la vida.

La sanción se ejerce por una autoridad competente. Es lo que distingue ala sanción del incumplimiento. Por lo tanto, sería lo que distingue a lacárcel del secuestro, a la multa del robo, a la pena de muerte de unhomicidio. Siempre la sanción deberá ser aplicada por las autoridadescompetentes para ello, según lo dispuesto por el ordenamiento jurídicoque se tenga a consideración.

La sanción es consecuencia de una conducta. Establece Nino (2010) en laobra citada que:

Si las propiedades que se señalaron fueran suficientes para eluso del término “sanción”, hechos tales como la cuarentena delos enfermos contagiosos, la internación de los locos, elgenocidio de grupos raciales, tendrían que ser clasificados comosanciones, puesto que son actos coercitivos ejercidos porfuncionarios competentes y que tienen por consecuiencia laprivación de ciertos bienes ( …) sólo puede hablarse de sanciónen aquellos casos en que la coerción estatal se ejerce comoconsecuencia de alguna actividad voluntaria de un agente o sea,cuando hay una conducta realizada mediando capacidad deomitir. (2010, p. 171).

Clasificaciones Las sanciones pueden ser clasificadas de la diferente forma:

Según el tipo de conducta a cumplir por el infractor:

o Civiles: principalmente indemnización económica.

o Penales: principalmente multas y penas privativas de la libertad.



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o Disciplinarias: principalmente suspensión, separación delinfractor, etcétera.

Según la finalidad que persiguen:

o Cumplimiento forzoso: consiste en obtener coactivamente elcumplimiento del deber infringido.

o Indemnización: tiene como fin obtener del sancionado unaindemnización económica equivalente al deber jurídico nocumplido.

o Castigo: no busca el cumplimiento del deber incumplido. Cuandose hace referencia a un castigo no es solamente al castigo en elsentido penal, sino también a otro tipo de castigo, como, porejemplo, la nulidad, o la posibilidad de rescindir unilateralmente

un contrato si una de las partes no lo cumpliese.

Estas diferentes sanciones mencionadas son, a decir de Torré (2011), las formassimples, pero en la práctica las encontramos combinadas de las siguientesmaneras:

Cumplimiento + indemnización.

Cumplimiento + castigo.

Indemnización + castigo.

Indemnización + castigo + cumplimiento.

ELEMENTOSBASICOSDERECHO lectura2

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