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DE LAS PEORES FORMAS DE TRABAJODE LAS PEORES FORMAS DE TRABAJODE LAS PEORES FORMAS DE TRABAJODE LAS PEORES FORMAS DE TRABAJODE LAS PEORES FORMAS DE TRABAJOINFANTILINFANTILINFANTILINFANTILINFANTIL
Copyright © Organización Internacional del Trabajo 2006
Primera edición 2006
Las publicaciones de la Oficina Internacional del Trabajo gozan de la protección de los derechos depropiedad intelectual en virtud del protocolo 2 anexo a la Convención Universal sobre Derecho deAutor. No obstante, ciertos extractos breves de estas publicaciones pueden reproducirse sin autoriza-ción, con la condición de que se mencione la fuente. Para obtener los derechos de reproducción o detraducción, deben formularse las correspondientes solicitudes a Publicaciones de la OIT (Derechos deautor y licencias), Oficina Internacional del Trabajo, CH-1211 Ginebra 22, Suiza, o por correo electró-nico a: [email protected], solicitudes que serán bien acogidas.
Las denominaciones empleadas, en concordancia con la práctica seguida en las Naciones Unidas, y la
forma en que aparecen presentados los datos en las publicaciones de la OIT no implican juicio alguno por
parte de la Oficina Internacional del Trabajo sobre la condición jurídica de ninguno de los países, zonas o
territorios citados o de sus autoridades, ni respecto de la delimitación de sus fronteras.
La responsabilidad de las opiniones expresadas en los artículos, estudios y otras colaboraciones firmados
incumbe exclusivamente a sus autores, y su publicación no significa que la OIT las sancione.
Las referencias a firmas o a procesos o productos comerciales no implican aprobación alguna por la
Oficina Internacional del Trabajo, y el hecho de que no se mencionen firmas o procesos o productos
comerciales no implica desaprobación alguna.
Las publicaciones de la OIT pueden obtenerse en las principales librerías o en oficinas locales de la OIT
en muchos países o pidiéndolas a: Publicaciones de la OIT, Oficina Internacional del Trabajo, CH-1211
Ginebra 22, Suiza. También pueden solicitarse catálogos o listas de nuevas publicaciones a la dirección
antes mencionada o por correo electrónico a: [email protected]
Vea nuestro sitio en la red: www.oit.org.pe/ipec
Impreso en Bogotá
MONCADA ROA, Roberto
OIT – Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil –IPEC
Elementos para la identificación, prevención y erradicación de las peores formas de trabajo
infantil
Bogotá, Oficina Internacional del Trabajo, 2006. 150 p.
Trabajo infantil, aspectos jurídicos, política gubernamental, intervención estatal, manual,
Colombia. 13.01.2
ISBN: 92-2-318396-0 / 978-92-2-318396-7 (Versión impresa)
92-2-318397-9 / 978-92-2-318397-4 (Versión Web PDF)
* De acuerdo con las recomendaciones realizadas por el Comité Interinstitucional del Trabajo Infantily Protección del Joven Trabajador, para efectos de este material comunicativo, se ha decidido hacerdistinción entre niños y niñas con el próposito de hacer más visibles las referencias al género femenino.
ADVERTENCIA
El uso de un lenguaje que no discrimine ni marque diferencias entre hombres y mujeres es una delas preocupaciones de nuestra Organización. Sin embargo, no hay acuerdo entre los lingüistassobre la manera de hacerlo en nuestro idioma.
En tal sentido y con el fin de evitar la sobrecarga gráfica que supondría utilizar en español o/a paramarcar la existencia de ambos sexos, hemos optado por emplear el masculino genérico clásico, enel entendido de que todas las menciones en tal género representan siempre a hombres y mujeres.
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Procurador General de la NaciónEdgardo José Maya Villazón
Viceprocurador General de la NaciónCarlos Arturo Gómez Pavajeau
Procurador Delegado para la Defensa del Menor y la FamiliaAroldo Wilson Quiroz Monsalvo
Procuradora Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos HumanosSonia Patricia Téllez Beltrán
Procurador Primero Delegado Sala DisciplinariaEsiquio Manuel Sánchez Herrera
OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO - OIT
Director Regional de la OIT para las AméricasDaniel Martínez
Especialista Regional en Trabajo InfantilEduardo Araujo
Coordinadora Nacional IPEC-OITLiliana Obregón
Corrección de EstiloGladys Álvarez
Diseño, diagramación e impresiónServigraphic Ltda
_________________Esta publicación ha sido realizada con el apoyo financiero del Departamento de Trabajo de los EstadosUnidos y del Gobierno de Canadá, provisto a través de la Agencia Canadiense de Desarrollo Internacio-nal (ACDI). Esta publicación no necesariamente refleja el punto de vista o las políticas del Departamen-to de Trabajo de los Estados Unidos, ni la mención de marcas registradas, productos comerciales uorganizaciones, implica el respaldo del Gobierno de los Estados Unidos.
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PREVENCIÓN Y ERRADICACIÓNPREVENCIÓN Y ERRADICACIÓNPREVENCIÓN Y ERRADICACIÓNPREVENCIÓN Y ERRADICACIÓNPREVENCIÓN Y ERRADICACIÓN
DE LAS PEORES FORMAS DE TRABAJODE LAS PEORES FORMAS DE TRABAJODE LAS PEORES FORMAS DE TRABAJODE LAS PEORES FORMAS DE TRABAJODE LAS PEORES FORMAS DE TRABAJO
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CONTENIDO
PRESENTACIÓN ......................................................................
INTRODUCCIÓN ........................................................................
I. PERSPECTIVA INTEGRAL DEL TRABAJO INFANTIL Y SUS PEORES FORMAS
1. EL PROBLEMA DEL TRABAJO INFANTIL EN COLOMBIA ..............
1.1. Definición técnica del trabajo infantil ...........................
1.2. Tipos de causas del trabajo infantil ................................a) Económicas ...........................................................b) Sociales ................................................................c) Culturales .............................................................d) Normativas ...........................................................e) De política pública y gestión estatal ............................f) Falta de conocimiento del tema ..................................
1.3. Consecuencias del trabajo infantil .............................a) Trastornos en el desarrollo físico ...............................b) Trastornos en el desarrollo psíquico y emocional ...........c) Trastornos en el desarrollo social ...............................d) Consecuencias económicas .......................................
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2. LAS PEORES FORMAS DE TRABAJO INFANTIL .............................
2.1. Definición .......................................................................2.2. Categorías de PFTI .......................................................2.3. Estadísticas del trabajo infantil y sus peores formas
en Colombia .................................................................
II. MARCO NORMATIVO PARA LA INTERVENCIÓN DEL PROBLEMA EN COLOMBIA
1. ¿QUÉ ES EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y POR QUÉ DEBETENERSE EN CUENTA EN LA INTERVENCIÓN DE ESTE
PROBLEMA?................................................................
2. NORMAS DE CARÁCTER INTERNACIONAL SOBRE TRABAJO IN-FANTIL Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD ..................
3. NORMAS DE CARÁCTER INTERNACIONAL RELACIONADAS CONEL TRABAJO INFANTIL Y SUS PEORES FORMAS .........................
3.1. Convenio 182 de la OIT sobre las prohibición de lasPFTI (Ley 704 de 2001) ...............................................
a) Presentación general del Convenio 183 .......................b) Análisis de constitucionalidad de la Corte .....................
3.2. Convenio 138 de 1973 sobre Edad Mínima de Admi-sión al Empleo (Ley 515 de 1999) ................................
a) Presentación general del Convenio138 .......................b) Pronunciamiento de la Corte Constitucional ...............c) Análisis de constitucionalidad de la Corte .....................
3.3. Convención sobre los Derechos del Niño (Ley 12de 1991) ........................................................................
4. NORMAS DE CARÁCTER NACIONAL RELACIONADAS CON ELTRABAJO INFANTIL .............................................................
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4.1. Constitución Política de 1991 .....................................4.2. Código Sustantivo del Trabajo .......................................4.3. Ley 188 de 1959 ..............................................................4.4. Código Penal ..................................................................4.5. Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) ..................4.6. Proyecto de Ley Estatutaria por la cual se expide la
Ley para la Infancia y la Adolescencia ..........................4.7. Directivas y conceptos de la PGN sobre el trabajo
infantil y sus peores formas ..........................................a) Aspectos relevantes de las Directivas 007, 008, 009 y
013 de 2004 ..........................................................b) Directiva 013 de 2004 y concepto ante la Corte Constitu-
cional respecto de la demanda a la Ley 728 de 1997 ............c) Concepto de la PGN sobre trabajo infantil ...................
III. COMPETENCIAS Y RESPONSABILIDADES PARA INTERVENIR EL PROBLEMA DEL TRABAJO
INFANTIL EN SUS PEORES FORMAS
1. NIVEL NACIONAL ..................................................................
1.1. Sistema Nacional de Bienestar Familiar .........................1.2. Comité Interinstitucional para de Erradicación del
Trabajo Infantil y la Protección del joven trabajador . . . . . . .
2. NIVEL DEPARTAMENTAL Y MUNICIPAL ....................................2.1. Consejos para la política social ......................................2.2. Comités de Erradicación de Trabajo Infantil .................
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IV. POLÍTICA PÚBLICA DEERRADICACION DEL TRABAJO INFANTIL
1 . PLAN DE DESARROLLO “HACIA UN ESTADO COMUNITARIO”...
2 . III PLAN NACIONAL DE ERRADICACIÓN DEL TRABAJO
INFANTIL Y PROTECCIÓN DEL JOVEN TRABAJADOR ..............
2.1. Líneas de acción ........................................................a) Investigativa ..........................................................b) Formativa ..............................................................c) De políticas públicas ...............................................d) Normativa .............................................................e) De proyectos integrales ...........................................
2.2. Campos de acción ...........................................................a) Campo de la prevención ..........................................b) Campo del restablecimiento de derechos ....................a) Campo de la protección y calificación del trabajo juvenil ..
3. PLANES OPERATIVOS DE ERRADICACIÓN DEL TRABAJO IN-FANTIL Y PROTECCIÓN DEL TRABAJO JUVENIL .......................
3.1. Identificación y priorización de Peores Formas deTrabajo Infantil ..........................................................
3.2. Identificación de sus causas más poderosas . . . . . . . . . . . . . .3.3. Identificación y focalización de oferta ......................3.4. Articulación de oferta actual ......................................3.5. Creación y articulación de nueva oferta para atención
integral.........................................................................3.6. Adopción del POETI por medio de acto administrativo . . .3.7. Procedimientos para ejecutar los POETI .....................
4 . PROYECTOS INTEGRALES .......................................................5 . CONCLUSIÓN ....................................................................
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V. EL TRABAJO INFANTIL Y SUS PEORESFORMAS EN UNA PERSPECTIVA
DISCIPLINARIA COMO MECANISMO DEPREVENCIÓN Y SANCIÓN
1. FUNDAMENTOS DEL DERECHO DISCIPLINARIO .........................
1.1. De la Ley 200 de 1995 a la Ley 734 de 2002 ....................1.2. Naturaleza del derecho disciplinario .............................1.3. Fines del derecho disciplinario .......................................
2. ESTRUCTURA DE LA FALTA DISCIPLINARIA ...............................
2.1. Inhabilidades e incompatibilidades .................................2.2. Incumplimiento de deberes y prohibiciones ..................2.3. Extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones...2.4. Conflicto de intereses .....................................................2.5. Bases que estructuran la falta disciplinaria ....................2.6. Culpabilidad .................................................................
a) Alcance ...............................................................b) Grados o formas de culpabilidad ..................................
3. FALTAS DISCIPLINARIAS ..........................................................
3.1. Aproximación a la dogmática de la parte especial de laLey Disciplinaria ............................................................
3.2. La realización de una descripción típica de un delitodoloso y su consideración como falta gravísima ...........
3.3. Las otras faltas del régimen unificado ...........................
4. SANCIONES ............................................................................
4.1. Tipos de sanción ..............................................................a) Destitución e inhabilidad general ..................................b) Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial ...c) Suspensión, para las faltas graves culposas .......................
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d) Multa, para las faltas leves dolosas ..............................e) Amonestación escrita, para las faltas leves culposas ......
4.2. Criterios para graduar las sanciones ...................... ....
5. PAUTAS GENERALES DEL PROCESO DISCIPLINARIO . . . . . . . . . . .
5.1. Etapas .........................................................................5.2. Indagación Preliminar ................................................
a) Criterios deontológicos y jurídico-procesales ............b) Principios ............................................................c) Término de la indagación preliminar .........................d) Fines de la indagación preliminar .............................
5.3. Investigación disciplinaria: procedencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5.4. Evaluación de la investigación disciplinaria-pliego
o archivo ...................................................................
5.5. Descargos, pruebas, traslado y fallo .........................a) Descargos y pruebas ..........................................b) Traslado a los sujetos procesales para alegaciones
previas al fallo.....................................................c) Fallo de primera o única instancia...................
5.6. Procedimiento verbal ................................................
6. DERECHO DISCIPLINARIO Y TRABAJO INFANTIL ................
6.1. Posibles faltas de las autoridades encargadas dela vigilancia inspección y control del trabajo infantil.Sanciones ....................................................................
6.2. Recomendaciones y conclusiones sobre el DerechoDisciplinario ...............................................................
a) Recomendaciones ...............................................b) Conclusiones .......................................................
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7 . PRINCIPALES ACTUACIONES E INSTRUMENTOS DE LA
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, EN EL CON-TROL PREVENTIVO Y DISCIPLINARIO A LA GESTIÓN DE GO-BERNADORES Y ALCALDES DE CARA A LAS PFTI ..................
7.1. Actuaciones de control preventivo para la inclusión deltrabajo infantil y sus peores formas en los planes dedesarrollo departamentales y de ciudades capitales . . . . . . .
7.2. Instrumentos para el control disciplinario a la ges-tión de gobernadores y alcaldes en relación con laprevención y eliminación de las Peores Formas deTrabajo Infantil: Protocolo para controlar el avan-ce de y su respectiva guía. ..........................................
Protocolo para el control del avance de la política públicade eliminación de las peores formas de trabajo infantil y laprotección del joven trabajador.......................................
Guía de control del desarrollo para la política pública deeliminación de PFTI y PJT..............................................
BIBLIOGRAFÍA ........................................................................ANEXOS .................................................................................
Directiva No. 0007 ..........................................................Directiva No. 0008 ..............................................................Directiva No. 0009 ..........................................................Directiva No. 013 ...........................................................
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No es exclusivo de Colombia, y ni siquiera de los países en vía de desarrollo,el uso de menores de edad para el desempeño de funciones ajenas a su condi-ción de infantes: enfrentamientos armados, comisión de delitos, explotaciónsexual, manejo de herramientas peligrosas, exploración de sitios malsanos,manipulación de sustancias tóxicas, y muchas otras actividades nocivas oriesgosas en razón de su naturaleza o de las condiciones en que se desarro-llan.
En seguimiento al orden del día establecido por el Consejo de Administra-ción de la OIT, la Conferencia Internacional del Trabajo inicio, en junio de1998, las discusiones sobre los que se consideraban las peores formas detrabajo infantil. La voluntad de los Estados miembros, entre ellos Colombia,era la de adoptar un Convenio internacional que regulase el tratamiento quedebia darse a este fenómeno, de más en más extendido por el mundo. Alcabo de la segunda discusión, la Conferencia adoptó por unanimidad el Con-venio Num. 182 sobre las peores formas de trabajo infantil, junio de 1999.Este nuevo instrumento comprometia a los Estados miembros que lo ratifi-casen a adoptar medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibición yla eliminación de las peores formas de trabajo infantil con carácter urgente.
La Procuraduría General de la Nación (PGN), en desarrollo de la labor pre-ventiva, ha venido haciendo seguimiento a la política pública de protección ala infancia y adolescencia en la que se aborda. Por ello, en el primer semestrede 2004, con el acompañamiento de la Contraloría General de la República,la Contaduría General de la República, la Federación Nacional de Departa-mentos y la Federación Colombiana de Municipios, desarrolló la capacita-ción a más de 10.000 servidores públicos de las entidades territoriales. Esta
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formación enfatizó el cumplimiento de las obligaciones que la ConstituciónPolítica y las leyes imponen a los entes territoriales a fin de garantizar elejercicio de los derechos fundamentales de la infancia y la adolescencia.
En estas capacitaciones se hizo presente la necesidad de abordar el fenómenodel trabajo infantil, como política de Estado. Dicha política debía ademáscomprometer a los entes territoriales desde su planeación territorial. Por suparte, PGN hizo un primer acercamiento preventivo a los municipios y de-partamentos para poner de manifiesto el carácter prioritario de la interven-ción en la lucha contra las Peores Formas de Trabajo Intantil, tanto por lagravedad del problema como por el rango constitucional del mandato paraprevenirlas y resolverlas.
En desarrollo de las acciones encaminadas al logro de este objetivo de lapolítica, a iniciativa de la PNG, el Programa Internacional para la Erradica-ción del Trabajo Infantil (IPEC)de la OTI, con el acompañamiento del Mi-nisterio de la Protección Social y el Instituto Colombiano de Bienestar Fa-miliar, desarrolló un taller dirigido a los Procuradores Judiciales de Familiade todo el país. En dicho seminario se estudió tanto la situación integral detrabajo infantil en sus peores formas, como los elementos de técnica jurídicaaplicables a la verificación y control de la gestión de los gobernadores y alcal-des en relación con el cumplimiento de las normas vigentes que permitecombatir las PFTI.
El resultado de dicho trabajo es este texto. En la primera parte, se muestranalgunos aspectos del trabajo infantil en Colombia. En la segunda parte, sepresenta el régimen jurídico internacional y nacional aplicable, incluyendolos contenidos de derecho disciplinario que resultan útiles para la supervi-sión de los entes municipales y departamentales en su gestión en esta mate-ria. En la tercera parte se hace un recuento de la política nacional: se reseñaquienes son los responsables, cuáles los objetivos, las estrategias y las princi-pales realizaciones.
Finalmente, como anexo, se incluye el protocolo para el ejercicio de la vigi-lancia superior. Esta herramienta tiene la virtud de ser producto del tallerrealizado con los Procuradores Judiciales en Familia. Su aplicabilidad fueevidenciada en un primer ejercicio realizado al momento de hacer esta publi-cación. Los resultados obtenidos fueron satisfactorios por cuantoque por
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una parte, llevó a los municipios y departamentos a examinar y ordenar sugestión buscando la erradicación de las PFTI y, por la otra, ha permitidoestablecer con precisión cuál es la realidad de la gestión en este tema a nivelregional.
Por todo lo anterior, es de esperar que este documento se constituya en unvalioso instrumento para posibilitar el acercamiento conceptual al problemade las PEORES FORMAS DE TRABAJO INFANTIL EN COLOMBIA y propicie la búsquedade su solución desde las diversas instancias. Con ello, deberá contribuirtanto al cumplimiento de las normas constitucionales como de las internacio-nales, incorporadas a la Carta Magna de Colombia.
EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
RICARDO HERNÁNDEZ PULIDODIRECTOR SUBREGIONAL DE LA OIT
PARA LOS PAÍSES ANDINOS
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IIIIINTRODUCCIÓNNTRODUCCIÓNNTRODUCCIÓNNTRODUCCIÓNNTRODUCCIÓN
Hace menos de cien años, en 1919, el trabajo infantil empezó a preocuparformalmente a un número cada vez más grande de Estados; en un comienzoesta preocupación no se refería al trabajo infantil como un hecho integralmentegrave, sino como una usanza respecto a la cual había que controlar algunasmodalidades o facetas que producían ciertos daños evidentes a niños y niñas.
Con el tiempo, en varios países comenzaron a ganar terreno algunas perspec-tivas que ven que el trabajo infantil causa un perjuicio gigantesco a niños yniñas, a sus comunidades de origen y en últimas a la sociedad que las contieney reconocen la existencia de unas peores formas de trabajo infantil, cuyacaracterística distintiva es que atentan más profundamente contra las opcio-nes de desarrollo físico, psicológico, intelectual, espiritual, moral y social delos niños, niñas y jóvenes que las padecen y que fueron precisadas en elConvenio 182 de la OIT, así: “a) todas las formas de esclavitud o las prácti-cas análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la servidum-bre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio,incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos enconflictos armados; b) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niñospara la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográfi-cas; c) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realizaciónde actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefa-cientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes, y d)el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo,es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños”.
La visión de las PFTI, como un problema de múltiples dimensiones, motivaque hoy en día se busque resolverlas con la participación de casi todos los
estamentos de la sociedad1 , de los cuales la mayor iniciativa debe correspon-der al Estado2 , como quiera que los pueblos a través de sus Constituciones,leyes y sistemas políticos han dado a sus Estados el poder para que persigalos fines colectivos de mayor envergadura, mediante la utilización de múlti-ples instrumentos cuya naturaleza y alcance varía según el régimen de go-bierno que se tenga en cada país.
En Colombia, por mandato constitucional y legal, el Ministerio Público (con-formado por la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Puebloy las Personerías Municipales) como representante de la sociedad ante elEstado, a través de la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y laFamilia ha venido ejerciendo el control preventivo3 a la gestión de los alcal-des frente al compromiso de la Erradicación de las Peores Formas de Traba-jo Infantil, propiciando su capacitación en cuanto al acerbo normativo queles impone tal propósito y conminándolos a incluir este tema en los planes dedesarrollo, así como a que formulen y ejecuten proyectos en esta materia.
A la Procuraduría General de la Nación, además de esta función preventiva,le compete la función disciplinaria, que faculta para sancionar a aquellos ser-vidores públicos o particulares que cumplen funciones públicas, cuando quiera,que por acción u omisión, quebrantan los mandatos constitucionales y lega-les; prevenir, investigar, calificar y sancionar el incumplimiento de las nor-mas constituye un ejercicio de interpretación, que implica el conocimientode la normatividad específica, de los contextos particulares en los cuales sedespliega la conducta, así como de los desarrollos que la doctrina constitu-cional ha hecho frente a cada problemática.
1 Así lo reconoce el proyecto de reforma al Código del Menor que cursa en el Congreso de Colombia desde octubre de 2005, cuyoartículo 10º, en consonancia con el artículo 44 de la Constitución Política, plantea que “Para los efectos de esta ley, se entiende porcorresponsabilidad, la concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, niñasy adolescentes. La familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y protección”.2 Para todos los efectos, en este documento se va entender que “[El] Estado (...) representa la formalización de una autoridadpermanente y pública que domina, por el interés general, un espacio territorial cerrado y las personas que en él viven.” MOLINA,IGNACIO, y otros. Conceptos fundamentales de Ciencia Política. Herramientas/Ciencias Sociales. Alianza Editorial. 1998, Madrid.3 Según el art. 17 de la Resolución 17 de 2000 de la PGN, la Delegada para la Defensa del Menor y la Familia ejerce las funcionesde los numerales 1, 3, 5, 6 y 7 del art. 24 del Decreto 262 de 2000, “...en los asuntos en los cuales se vean involucrados interesesde los menores, adolescentes, incapaces y la institución familiar”. Esas funciones son: “1. Velar por el cumplimiento de las dispo-siciones constitucionales y legales, así como de las decisiones judiciales y administrativas. (...) 3. Ejercer (...) control preventivo dela gestión administrativa y de la contratación estatal (...). (...) 5. Intervenir ante las autoridades públicas, (...) para defender el ordenjurídico, el patrimonio público, las garantías y los derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos o del ambien-te, así como los derechos de las minorías étnicas. (...) 6. Realizar visitas a las entidades estatales o particulares que cumplen funciónpública, (...) para proteger los recursos públicos y garantizar el cumplimiento de los principios que rigen la función pública. 7. Ejercer
(...) vigilancia superior de las actuaciones judiciales (...)”.
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Para el caso de la lucha contra las PFTI, este ejercicio se hace particularmen-te complejo, pues exige considerar las dimensiones de tales situaciones, suscomponentes, y el grado de dificultades administrativas, económicas, logísticasy de otras índoles que tienen que superar las entidades y autoridades públi-cas para resolver los problemas que arrastran a la infancia hacia las condicio-nes de explotación económica y la retienen allí.
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I. EI. EI. EI. EI. EL TRABAJO INFANTIL Y SUS PEORESL TRABAJO INFANTIL Y SUS PEORESL TRABAJO INFANTIL Y SUS PEORESL TRABAJO INFANTIL Y SUS PEORESL TRABAJO INFANTIL Y SUS PEORES
FORMAS EN UNA PERSPECTIVA INTEGRALFORMAS EN UNA PERSPECTIVA INTEGRALFORMAS EN UNA PERSPECTIVA INTEGRALFORMAS EN UNA PERSPECTIVA INTEGRALFORMAS EN UNA PERSPECTIVA INTEGRAL
Hablar de las PFTI exige ubicarlas en el contexto del cual surgen, entendien-do éste como un hecho complejo y amplio, al cual podemos aproximarnosdesde el problema general que las hace posibles.
1. EL PROBLEMA DEL TRABAJO INFANTIL EN COLOMBIA
1.1. Definición técnica del trabajo infantil
En Colombia el trabajo infantil se ha entendido como “...toda actividad físicao mental, remunerada o no, dedicada a la producción, comercialización, trans-formación, venta o distribución de bienes o servicios, realizada en formaindependiente o al servicio de otra persona natural o jurídica, que es realiza-da por personas menores de 18 años de edad”1 .
1.2. Tipos de causas del trabajo infantil
Las causas del trabajo infantil son tantas, tan variadas y tan de distinto alcan-ce, que realmente están presentes en prácticamente todos los niveles de lavida social, al punto de que puede afirmarse que se confunden con ella mis-ma. Por esa complejidad, varios investigadores y trabajadores del tema hanpropuesto algunas clasificaciones que ordenan y dan claridad a dicho univer-so.
El ICBF y el Ministerio de la Protección Social, conjuntamente con la OIT,se dieron a la tarea de unificar los resultados de esos trabajos, y llegaron a
1 OIT-IPEC y Comité Interinstitucional (2003). III Plan Nacional para la Erradicación de TrabajoInfantil y la Protección del Trabajo Juvenil, 2003-2006. Primera edición. Bogotá.
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agrupar algunas tipologías de las explicaciones identificadas para este proble-ma, en el Manual del POETI. Así, se reconocen hoy en día problemáticas detipo económico, social, cultural, normativo, de política pública y gestiónestatal, y de conocimiento del tema.
a) Económicas
� Los ingresos de las familias u hogares de niños y niñas que trabajan, o están en riesgo de hacerlo, resultan insuficientes para cubrirlas;
� Los gastos básicos en salud, educación, nutrición y uso creativo del tiempo libre;
� Los adultos emplean a los niños, niñas y jóvenes y se benefician al pagarles menos de lo que pagarían a un adulto;
� Las empresas del sector formal usan estrategias informales de venta a las que se vinculan niños, niñas y jóvenes.
b) Sociales
Es la falta e inadecuada prestación de servicios básicos a cargo del Estado,que se evidencia por:
� Inasistencia y deserción escolar;� Insuficiencia e inadecuada atención de los sistemas cultural, deporti-
vo y recreativo;� Inadecuada e insuficiente oferta de salud y nutrición, y� Desestructuración familiar que la inhabilita como factor protector.
c) Culturales
� Creencias o ideas sobre la realidad, normalmente antiguas, comparti-das de forma igual o semejante por la gran mayoría de la comunidad ala que se pertenece, que reproducen o favorecen las dinámicas de lasPFTI;
� Hábitos, o prácticas reiteradas con sentido social, que reproducen ofavorecen las dinámicas de las PFTI.
d) Normativas
� La ley y otras expresiones jurídicas generan vacíos, ambigüedades, contradiccio-nes o laxitudes frente al tema, y
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� Las autoridades no controlan ni sancionan la inmensa mayoría de las infraccio-nes cometidas.
e) De politica pública y gestión estatal
� Falta intención gubernamental para resolver el tema y hacer una asig-nación de recursos coherente con la magnitud del problema, y
� Falta de eficiencia, coordinación, licitud, transparencia e impacto parahacer frente al asunto.
f) Falta de conocimiento del tema
� Desconocimiento de nuevas explicaciones e informaciones sobre la situación, y � Desactualización de datos, conceptos y criterios ya conocidos.
1.3. Consecuencias del trabajo infantil
Para examinar los efectos del trabajo infantil, resulta útil el sintético plantea-miento que al respecto trae el III Plan Nacional de Erradicación del TrabajoInfantil, según el cual:
“…durante la infancia, el mundo que rodea al niño o niña debe ofrecerlemúltiples oportunidades para aprender y para obtener un sano e integral de-sarrollo (...). En esta etapa de los seres humanos se gestan las habilidades queles permitirán participar plenamente en la vida familiar, comunitaria y econó-mica. No obstante, los trabajadores infantiles se ven privados de este periodovalioso, lo cual tiene repercusiones nefastas en diversos ámbitos de su proce-so de desarrollo humano (...), y consecuencias deprimentes a largo plazo, ensu vida de adultos de las cuales es posible destacar:
a) Trastornos en el desarrollo físico
”Las niñas y los niños son mucho más vulnerables que los adultos porque suscuerpos todavía están creciendo y no están formados completamente. Quie-nes laboran en las peores formas (...) usualmente tienen una salud física defi-ciente porque el trabajo que ejercen los expone a múltiples riesgos [de] (...)enfermedades y (...) accidentes. Los efectos pueden ser inmediatos, como(...) una quemadura o un corte, [o aparecer después de un tiempo, como unadesviación de columna por cargar peso excesivo, y en ambos casos] pueden
tener consecuencias [transitorias o permanentes], como sufrir alguna enfer-medad respiratoria, mutilaciones o deformaciones.
”b) Trastornos en el desarrollo psíquico y emocional
”Las niñas y los niños trabajadores frecuentemente laboran en actividades(...) peligrosas, degradantes y en aislamiento, impropias para esas edades.Muy a menudo son maltratados, abusados y abandonados por sus patrones [oadultos], con quienes [tienen] relación (...) de subordinación y dependenciarayana en la servidumbre. Como consecuencia, aprenden [pautas] de sociali-zación completamente inadecuadas, con deterioro de su autoestima y caren-cia de relaciones afectivas que les [den] un sentido de seguridad, acogimien-to y protección, y probablemente desarrollen tendencias agresivas y actitu-des de sometimiento, sin un proyecto de vida gratificante y en crecimiento.Al no convivir en un medio amoroso, respetuoso y equitativo, (...) nointeriorizan valores protectores ni democráticos, y pueden tender a repetiren [todas sus relaciones] los mismos patrones autoritarios aprendidos en larelación de trabajo, [y] es probable que tengan serias dificultades para desa-rrollar una personalidad autónoma e independiente.
”c) Trastornos en el desarrollo social
”Las niñas y los niños vinculados a las PFTI no tienen la oportunidad departicipar en actividades vitales para su formación, como jugar, ir a la escuelay socializar con otros niños y niñas. No adquieren el nivel básico de educa-ción que se necesita para enfrentar la vida. Tampoco tienen la oportunidad deinteractuar lúdicamente con otras personas, ni de participar activamente, nigozar de la vida. Estas actividades son desdeñadas a favor del trabajo, lo quereduce u obstaculiza el desarrollo de habilidades y competenciascomunicativas, disminuye su capacidad de aprendizaje conceptual y con ellola pérdida de oportunidades sociales. Seguramente se les dificultará el trabajocolaborativo, la creatividad y la coordinación o liderazgo en procesos socia-les.
”d) Consecuencias económicas
”Hacia el futuro, el trabajo infantil se constituye en la perpetuación del ciclode pobreza para los niños y niñas que se han visto compelidos a vincularse aél, por cuanto les impide el acceso a la educación y al conocimiento, y portanto los somete, ya como adultos, a empleos con baja calificación y malremunerados. Visto desde una perspectiva macroeconómica, el trabajo in-
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fantil impide, por todo lo anotado atrás, el mejoramiento y desarrollo delcapital humano del país, y concomitantemente contribuye a la agudización omantenimiento de la inequidad en la distribución del ingreso y de la riquezasocial. (...) como lo expresa el DANE:
”La estimación total de ingresos esperados a lo largo de la vida, para quienesingresan a muy temprana edad al mercado del trabajo sin completar los ciclosbásicos de educación, es muy inferior a los que se pueden estimar para quienesingresan más tarde y con un mejor nivel de educación... además de trabajarmenos, se cuenta con educación, mejores posibilidades de construcción de iden-tidad y desarrollo personal, que necesariamente se refleja en bienestar social...en consecuencia, el trabajo infantil es una gran pérdida imposible de estimar entérminos macroeconómicos”5 .
2. LAS PEORES FORMAS DE TRABAJO INFANTIL
2.1. Definición
En la búsqueda por dar respuestas efectivas a este problema se han priorizadoaquellas formas de trabajo infantil que requieren especial atención e inter-vención inmediata por parte de los Estados interesados en erradicar este pro-blema, y es allí donde surge la categoría denominada como “peores formas detrabajo infantil”.
El Convenio 182 de la OIT, adoptado en Colombia por la Ley 704 de 20016,las plantea, primero, como todas las formas de esclavitud o las prácticas aná-logas; segundo, el uso, reclutamiento y/u oferta de menores de 18 años parala prostitución (mejor llamada explotación sexual comercial infantil) y/o por-nografía; tercero, su uso o reclutamiento para delinquir; y, cuarto, el trabajoque, a criterio de los Estados, por su naturaleza, es decir, por lo que él en símismo implica, o por sus condiciones, o sea por las circunstancias en que selleva a cabo, tiene probabilidades de dañar la salud, la seguridad o la morali-dad de niñas, niños y jóvenes. Estas peores formas de trabajo infantil perjudi-
5 Ibid.6 Dicho convenio se depositó por el gobierno colombiano ante la OIT en los primeros días de 2005, conlo cual se agotó el trámite para su ingreso al bloque de constitucionalidad. En virtud de esta figura, elconvenio tiene rango de norma constitucional aunque no esté redactado dentro de la propia Constitu-ción Política colombiana.
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can, en algunos casos irreversiblemente, las características más notables de lainfancia y ponen término, de forma dramática, a esta etapa de la vida.
Este Convenio fue adoptado unánimemente y hasta hoy ha tenido un núme-ro sin precedentes de ratificaciones. Esto indica la voluntad política de losEstados Miembros de la OIT de afrontar, junto con las organizaciones detrabajadores y de empleadores, y todos los interlocutores de la sociedad ci-vil, las formas extremas de trabajo infantil, como una cuestión de urgenciainmediata.
2.1. Categorías de PFTI
De conformidad con lo señalado en el Convenio 182, se tienen:
“a) todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, comola venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición desiervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso uobligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados;
”b) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, laproducción de pornografía o actuaciones pornográficas;
”c) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización deactividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacien-tes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes; y
”d) el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva acabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños”.A estas formas o categorías, se suman el trabajo realizado por un niño oniña cuya edad es inferior a la edad mínima determinada en la legislaciónnacional para ese tipo de trabajo (arts. 237 y 238, Código del Menor), y eltrabajo que sea perjudicial para el bienestar físico, mental o moral del niñoo niñas: en otros términos, los denominados trabajos peligrosos (art. 245,Código del Menor).
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2.3. Estadística del trabajo infantil y sus peores formas en Colombia
La utilización de niños y niñas en procesos productivos incompatibles y auncontrarios a la edad, derechos, capacidades, libertades y demás elementosestructurantes de la infancia, es gravísima. No obstante, en Colombia estapráctica se ha enraizado y fortalecido hasta llegar a ser una de las tradicionesmás adversas al desarrollo afectivo, social, educativo, cultural, político y eco-nómico de la población colombiana. El hecho de que la sociedad se hayahabituado a convivir con el fenómeno, le dificulta ver que determinadas acti-vidades son trabajo infantil, que como tal son un problema severo para todosnosotros, y que por tanto deben ser repudiadas jurídica y socialmente.
Un avance importante para empezar a enfrentar este problema ha sido co-menzar a medirlo. Por ejemplo, ya se sabe que en todo el mundo trabajanalrededor de 120 millones de niños y niñas entre 5 y 14 años de edad, algo asícomo tres veces la población de nuestro país. En América Latina, desde Méxicohasta el sur de Argentina y Chile, trabajan 20 millones de niños de esas mis-mas edades, lo que representa un poco menos de la mitad de los colombianosy colombianas. Contar con estos datos es absolutamente necesario para esta-blecer la dimensión del problema por resolver.
En materia de datos, Colombia empezó a dejar atrás su indiferencia de otrostiempos es así como ya se cuenta con mediciones que perfilan la situaciónreal, cada vez con menos márgenes de error. Tal es el caso de la Encuestasobre caracterización de la población entre 5 y 17 años en Colombia realizadaen 2001 con el apoyo de la OIT y la Encuesta Continua de Hogares de 2003llevada a cabo por el DANE.
Desde el año 2001, el DANE viene mostrando que un gran número de traba-jadores entre los 5 y 17 años no reciben ingresos u obtienen unos de bajovalor porque trabajan con los padres o parientes, en empresas de tipo fami-liar, o son trabajadores independientes de los sectores de servicios o comer-cio de muy baja productividad; esto último riñe con la lógica dominante enlos primeros ocho de los diez Convenios Internacionales sobre edad mínimade admisión al trabajo, en los cuales se planteó sistemáticamente que una delas condiciones en que era aceptable la vinculación de niños y niñas de bajasedades al trabajo, era que lo desempeñaran en empresas fundamentalmentefamiliares.
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En cuanto a las PFTI en Colombia, la situación es aún menos alentadora; losúltimos datos, provenientes de fuentes distintas de las encuestas DANE,muestran algunos estimados, así:
Entre las dificultades que surgen a la hora de contar los casos de trabajoinfantil, está la diversidad de criterios para calificar una u otra actividad comotal, lo cual no permite dar una sola cifra al respecto. Sin embargo, los resulta-dos de la encuesta de 2001 resultan supremamente preocupantes, como quieraque según ..el Módulo de Trabajo Infantil de la Encuesta Continua de Hoga-res, la población total de niñas, niños y jóvenes entre cinco (5) y diecisiete(17) años, ascendía a 11’681.705 de ellos, 1’220.340 ejercían una ocupación,remunerada o no, en la producción de bienes y servicios del mercado, de loscuales 775.734 son hombres y 444.606 mujeres; además, otros 242.545 es-taban buscando trabajo, lo que da un total de 1.462.885 personas entre 5 y17 años vinculadas al mercado laboral.
El análisis de las cifras de niñas, niños y jóvenes vinculados al trabajo segúnrangos de edad, muestra entre otras, estas realidades:
7 OIT-IPEC Y COMITÉ INTERINSTITUCIONAL (2003): Op. cit.8 Human Right Watch.9 Defensoría del Pueblo.10 UNICEF y Save the Children.11 MINERCOL.12 UNICEF y Save the Children
NIÑOS Y NIÑAS EN PEOR ES FORMAS DE
TRABAJO INFANTIL 7 ENCUESTA 2001 OTRAS FUENTES
Niños y niñas vinculados al conflicto armado 11.0008
Niños y niñas víctimas de explotación sexual 25.0009
Niños y niñas vinculados al trabajo doméstico en hogares de terceros
63.723 323.00010
Niños y niñas vinculados a la minería artesanal 5.038 200.00011
Niños y niñas vinculados en cultivos ilícitos 200.00012
Niños y niñas entre 5 y 14 años que trabajan (estando por debajo de la edad mínima)
794.976
Niños y niñas entre 5 y 17 años realizan oficios del hogar por más de 15 horas a la semana
750.531
Niños y niñas vinculados en el comercio 512.344
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� En el segmento de entre cinco y nueve años (3.1% del total nacionalde niños y niñas), uno de cada veinte se encuentra vinculado;
� En el rango de entre diez y once años (6.7%) trabajan uno de cadadiez;
� Una quinta parte (12.6%) de quienes tienen entre doce y catorceaños, trabaja;
� Quienes están entre quince y diecisiete años, una tercera parte(25.7%), se encuentra vinculada laboralmente, todo lo cual muestrala envergadura dramática de esta situación;
� Del total de niños, niñas y jóvenes que trabajan, el 71.6%, es decir,tres de cada cuatro, además de estar empleados, realizan oficios en supropio hogar, invirtiendo mayor esfuerzo y tiempo en estas tareas,en detrimento de la dedicación a la actividad que les sería propia enesta etapa de su desarrollo: estudiar;
� Uno de cada siete niños o niñas trabajadores tiene un horario quesobrepasa las ocho horas diarias, y aproximadamente uno de cada cuatrolabora con dedicación entre medio tiempo y tiempo completo. Estoelimina la posibilidad práctica de que asista a la escuela;
� En cuanto a las razones que los niños y niñas trabajadores arguyenpara su vinculación al trabajo, los datos son altamente significativosen relación con peso de la pobreza y la cultura que legitima el trabajoinfantil o que los induce al consumo y al trabajo que les proporcionael dinero para poder consumir lo que la sociedad ofrece;
� Uno de los factores más importantes para caracterizar las condiciones en que se desarrolla el trabajo de las niñas, niños y jóvenes, es elpago que reciben por su actividad laboral. Aquí los datos arrojan resultados que contradicen la extendida idea de que el trabajo infantil sejustifica porque aporta al sostenimiento de las familias pobres. Enefecto, el 48.1% de los infantes trabajadores no perciben ningunaremuneración o ganancia. En los casos en que se capta algún ingreso,éste tiende a ser muy inferior al valor del salario mínimo, como loindica el hecho de que un 21.7% gana menos de la cuarta parte de esevalor, y sólo el 2.9% sobrepasa el valor de un salario mínimo mensual. Ello muestra que nueve de cada diez niños, niñas y jóvenes trabajadores o no reciben paga o ésta es menor que un salario mínimo;
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� El alto número de trabajadores entre 5 y 17 años de edad que noreciben ingreso o que lo tienen con un bajo valor, es consistente conel hecho que en su mayoría trabajan para los padres o parientes, enempresas de tipo familiar, o son trabajadores independientes de lossectores de servicios o comercio, de muy baja productividad;
� Respecto a la posición ocupacional, el estudio señala que la vinculación laboral de la población infantil se da en oficios no calificados,como obreros, empleados, ayudantes familiares y servicio doméstico. Estas posiciones ocupacionales definen algunos rasgos básicos delmercado laboral infantil, como el status secundario y complementario al trabajo de los adultos, ubicándolos muy definidamente en laeconomía informal;
� En cuanto a las actividades en que se ocupan, la encuesta concluyeque la agricultura es la forma más persistente del trabajo infantil conel 38.4% del total (en las zonas rurales el porcentaje se eleva al 71.6);le siguen el comercio con el 31.2%, la industria con un 11.1% y losservicios con una tasa de participación del 10.1%;
� No obstante, en las cabeceras de municipio casi la mitad (48.5%) delas niñas, niños y jóvenes realizan su actividad laboral en la rama delcomercio (cuya incidencia más alta es en comercio callejero); en lasramas de la industria y los servicios lo hace el 30.3% y en la agricultura sólo un 9.2%.
Como puede constatarse, desde la medición de la situación, evidencian unpanorama nacional poco alentador.
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II. MII. MII. MII. MII. MARCO NORMATIVO PARA LAARCO NORMATIVO PARA LAARCO NORMATIVO PARA LAARCO NORMATIVO PARA LAARCO NORMATIVO PARA LA
INTERVENCIÓN DEL PROBLEMA DE LASINTERVENCIÓN DEL PROBLEMA DE LASINTERVENCIÓN DEL PROBLEMA DE LASINTERVENCIÓN DEL PROBLEMA DE LASINTERVENCIÓN DEL PROBLEMA DE LAS
PFTI EN COLOMBIAPFTI EN COLOMBIAPFTI EN COLOMBIAPFTI EN COLOMBIAPFTI EN COLOMBIA
Todas las normas que se estudiarán a continuación rigen actualmente enColombia y desde una u otra perspectiva del derecho, son útiles para la inter-vención preventiva o reactiva al problema del trabajo infantil, en especial ensus peores formas, siendo ellas algunas de carácter internacional y otras decarácter nacional.
1. ¿QUÉ ES EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y PORQUÉ DEBE TENERSE EN CUENTA EN LA INTERVENCIÓN DEESTE PROBLEMA?13
Hablar del bloque de constitucionalidad exige hacerlo primero de la Consti-tución. La Constitución Política es aquel conjunto normativo que regula laestructura del Estado y los derechos y deberes de las personas asentadas enel territorio, nacionales o extranjeras. Es el límite de la actuación estatal parala defensa y garantía de los asociados, en especial de sus derechos.
Como se verá aquí, en Colombia los convenios internacionales deben inte-grarse a lo que se conoce como el bloque de constitucionalidad, o conjunto denormas de rango constitucional que no están escritas en el texto de la propiaConstitución. Dado que esta circunstancia abarca también a los que celebraColombia ante la OIT, se examinarán el fondo y la forma de su entrada envigencia en virtud de su ingreso a dicho bloque.
13 El aparte sobre bloque de constitucionalidad y los convenios de la OIT, fue elaborado por la Dra.SONIA PATRICIA TÉLLEZ BELTRÁN, Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales de la PGN, hoyProcuradora Delegada Disciplinaria en Derechos Humanos.
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La Constitución es el referente normativo límite, tal como expresamente loseñala su artículo 4º al determinar que ella es norma de normas, y que entodo caso de incompatibilidad entre ella y la ley u otra norma jurídica, seaplicarán las disposiciones constitucionales. Por su parte, los tratados inter-nacionales son normas jurídicas a las cuales la Constitución les niega todapreeminencia y supremacía sobre ella misma. Éstos, como normas jurídicasque son, deben sujetarse a lo regulado en ella para regir en Colombia, y encaso de incompatibilidad entre una disposición de derecho internacional yuna constitucional, debe aplicarse esta última, tal como lo manda el artículo4º mencionado.
“El Estado colombiano sólo puede legítimamente obligarse a nivelinternacional una vez se hayan surtido los trámites internos de apro-bación del tratado, tal y como lo ordena la Carta” (Sentencia C-400 de 1998).
Esa subordinación de las normas de derecho internacional al ordenamientoconstitucional colombiano, llevó a los constituyentes de 1991 a consagrar unprocedimiento previo de revisión constitucional de los tratados internacio-nales en los que el Estado colombiano tenga interés, a fin de evitar que unavez el Estado exprese su intención de obligarse internacionalmente por loregulado en el instrumento correspondiente, internamente se vea impedidopara aplicar sus disposiciones en razón de su incompatibilidad con el ordena-miento constitucional. Al respecto dijo la Corte Constitucional:
Es por ello que todo instrumento internacional debe agotar unos trámitesinternos para que el Presidente de la República, como jefe de Estado, puedadar el consentimiento que obliga al Estado colombiano en el contexto inter-nacional; ellos son:
� Aprobación ejecutiva. Acordado, negociado, fijado el texto del tratado o aquel al cual sólo se pretenda adherir, el Presidente de la República debe emitir su aprobación, que tiene como uno de sus propósitosasentir en que el instrumento internacional sea puesto a consideraciónde los órganos internos que, de conformidad con la Constitución, deben conocer de él: el Congreso de la República y la Corte Constitucional.
� Aprobación por parte del Congreso de la República. Éste,mediante una ley ordinaria, debe aprobar o improbar el texto del ins
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trumento internacional. La firma que el presidente hace de esta ley, noobliga a Colombia ante los demás países que lo hayan suscrito.
� Revisión constitucional. La Corte Constitucional, como guardiana de la supremacía de la Constitución, debe examinar si la leyaprobatoria y el instrumento internacional se ajustan la Constitución.
� Ratificación del instrumento internacional. Agotados los trámites anteriores, el Presidente de la República, y solo él, puede obligar alEstado colombiano a nivel internacional. Para ello, debe agotar el procedimiento contemplado en el tratado para el efecto, que puede consistir en su depósito en donde el propio instrumento disponga, en uncanje de notas, en una simple nota, etc. Lo importante es que la organización internacional interesada, en este caso la OIT, sepa que el Estado colombiano manifestó formalmente su acuerdo con el convenio.Sin este acto, el convenio no tiene fuerza vinculante para Colombia.
El Gobierno no puede obligar internacionalmente al Estado colombiano (rati-ficación) sin previa aprobación del Congreso (aprobación) y revisión consti-tucional de la Corte (control). En caso de que ello suceda se podrá alegar lanulidad correspondiente.
Por último, es importante anotar que también la jurisprudencia de los órga-nos internacionales, en materia de derechos humanos, se debe tener en cuen-ta como parte del bloque de constitucionalidad, según lo ha establecido laCorte Constitucional a través de varias sentencias (C-408 de 1996, C-010de 2000, T-1319 de 2001 y C-228 de 2002, entre otras).
2. NORMAS DE CARÁCTER INTERNACIONAL SOBRE TRABAJOINFANTIL Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
Lo expuesto hasta este punto es aplicable en toda su extensión a los conve-nios que prohíben el trabajo infantil. Estos instrumentos son típicos tratadosde derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad. Primero,porque hacen referencia a un grupo frente al cual la Constitución reconoceuna especial y preponderante protección: los niños y las niñas. Segundo, por-que por su naturaleza forman parte de los tratados internacionales de dere-chos humanos inalienables. Recuérdese que el artículo 27 de la Convención
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Americana consagra que los derechos de los niños no pueden ser limitados,ni siquiera en estados de excepción. Y, tercero, porque, a su vez, estos ins-trumentos desarrollan e interpretan derechos que expresamente contemplala Constitución.
El artículo 44 de la Constitución reconoce un catálogo no taxativo de dere-chos fundamentales de los niños, que se complementan con todos aquellosotros que la comunidad internacional les ha venido garantizando a través dediversos instrumentos. En consecuencia, los derechos fundamentales de losmenores de 18 años están en el texto constitucional y en los instrumentos dederecho internacional, por lo que pueden ser exigidos y garantizados me-diante la acción constitucional de tutela, consagrada en el artículo 86 de laConstitución.
Obsérvese que el artículo 44 establece que los niños serán protegidos contratoda forma de abandono, abuso, explotación laboral o económica o trabajosriesgosos. Esta obligación está en cabeza del Estado, la sociedad y la fami-lia14 , para quienes los instrumentos internacionales que señalan las medidasestatales que deben ser adoptadas, una vez ratificados por el Estado colom-biano, se convierten en mandatos a cumplir.
En relación con este punto, la Corte Constitucional ha señalado que el artí-culo 44 de la Constitución consagra la “clara intención constituyente de pro-veer las condiciones jurídicas que garanticen el mejor desarrollo físico, intelec-tual y moral de los niños y los jóvenes colombianos, para lo cual la Carta hadeterminado que dichas condiciones se revisten de la categoría de derecho fun-damental de los menores. En este contexto, el trabajo infantil que se oponga a suproceso de educación y a sus derechos de acceso a la cultura, a la recreación y ala práctica del deporte, debe ser proscrito por la ley.” (Sentencia C-325 de 2000).
Además de esto, hay que mencionar que los convenios referidos a derechoshumanos tienen una especial consideración para efectos de integrarse al blo-que de constitucionalidad colombiano, según lo disponen los artículos 44,93, 100 y 214 de la Carta. Los mencionados preceptos, que se refieren a losderechos fundamentales de los niños, a los tratados sobre derechos huma-nos, tratados sobre límites y reglas del derechos internacional humanitario,permiten concluir que si la materia regulada en éstos hacen parte de una deestas categorías, la Constitución les reconoce un nivel jerárquico igual al quetiene una norma constitucional. En otros términos, los artículos señaladosincorporan al texto constitucional las normas de los tratados a los que ellas
14 Recuérdese que este mismo precepto se retoma en el proyecto de ley estatutaria mencionado antes.
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aluden, con las consecuencias que de ello se derivan.
Por el contrario, si dichos instrumentos no regulan derechos humanos, re-glas de derecho internacional humanitario ni fijan límites, el instrumento in-ternacional tendrá el mismo nivel jerárquico de una ley ordinaria.
Ahora bien, como la Constitución contiene un catálogo de derechos de lostrabajadores, y la OIT, a través de sus convenios, ha venido estructurandouna protección integral de los mismos con base en el principio de dignidadhumana, no hay duda de que tales instrumentos integran el bloque deconstitucionalidad, porque los derechos laborales son derechos humanosreconocidos en distintos instrumentos internacionales, como la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos (artículos 23 y 25), la Declaración Ameri-cana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XIV), el Pacto Inter-nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículos 7 y 8), elProtocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos enmateria de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 6º), y laCarta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos (artículo 15).
Téngase en cuenta que la mayoría de los Convenios de la OIT tienen comosustento principal el respeto por la dignidad humana y su concreción en aque-llos derechos y garantías que la Constitución reconoce y protege en su Preám-bulo y en los artículos 25, 48 y 53, entre otros.
Debe recordarse que el artículo 53 de la Constitución consagra los princi-pios fundamentales que orientan las relaciones y los derechos laborales. Igual-mente señala que los tratados de la OIT debidamente ratificados forman par-te de la legislación interna, lo que algunos han entendido como la negaciónexpresa de que pertenecen al bloque de constitucionalidad (ver salvamentode voto al Auto 078 A de 1999 de la Corte Constitucional). Sin embargo,una interpretación sistemática de la Constitución permite rechazar esta pos-tura, por cuanto la mayoría de los convenios de la OIT son verdaderos trata-dos de derechos humanos que sirven de marco de interpretación de los dere-chos y garantías laborales expresamente reconocidos en la Constitución, enespecial del derecho-deber consagrado en su artículo 2515 , así como los prin-cipios mínimos del artículo 53, que en términos generales reivindica la pro-tección que debe darse al trabajador para garantizar su dignidad y libertad.Piénsese, por ejemplo, en la protección reforzada que se consagra a favor de
15 Constitución Política, art. 25: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todassus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo encondiciones dignas y justas”.
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la mujer en embarazo o del niño o niña, o del joven trabajador. Más allá degarantizar el derecho al trabajo, esta protección busca reconocer y privilegiara este grupo de personas que han venido siendo víctimas de desatención yhoy son tenidas como sujetos de derecho.
Por tanto, la afirmación del artículo 53 de la Constitución sobre la integra-ción de los convenios de la OIT a la legislación interna, debe entendersecomo un mandato expreso de la Carta Política para que los jueces y, en gene-ral, los servidores públicos como los alcaldes y gobernadores, y aún los miem-bros de la PGN, tengan en cuenta que un instrumento de esa naturaleza, unavez ratificado, entra a regir de inmediato y no requiere de ningún desarrollopor medio de otras normas cuando lo que él establece así lo permite. Ade-más, como es apenas obvio, deroga toda norma que le sea contraria16.
Por otra parte, en la Sentencia T-568 de 1999, la Corte Constitucional nosólo reafirmó el carácter vinculante y preponderante de los Convenios de laOIT como parte del bloque de constitucionalidad, sino que aceptó que lasrecomendaciones del órgano de control de la OIT también tienen caráctervinculante indirecto, si tienen como presupuesto el desconocimiento de unconvenio que esté en el bloque. Según la sentencia, ese carácter vinculanteindirecto implica tres obligaciones para el Estado colombiano: la primera esque las recomendaciones sean acogidas y aplicadas por las autoridades admi-nistrativas; la segunda, que las mismas sean el fundamento de los proyectosde ley que se presenten y la tercera, que sirvan de parámetro para los juecesde tutela cuando haya que fallar casos relacionados con las violaciones de losderechos contenidos en tales recomendaciones.
Miremos entonces cuáles son las normas y principios de origen internacionalrelacionadas con el tema de trabajo infantil, que forman parte del bloque deconstitucionalidad.
3. NORMAS DE CARÁCTER INTERNACIONAL RELACIONADASCON EL TRABAJO INFANTIL Y SUS PEORES FORMAS
Al estudiar las normas internacionales que sirven a Colombia para la inter-vención especial en las PFTI, resulta útil el siempre vigente principio jurídi-co, según el cual las normas que se refieren a casos específicos se aplican acambio de las que los regulan de manera general. Esa preeminencia de las
16 Resaltado del autor.
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normas particulares sobre las generales nos pone de frente, en primera ins-tancia, a los Convenios 182 y 138 de la OIT, incluidas las correspondientessentencias de la Corte Constitucional; y, en segundo término, nos deja decara a la Convención sobre los Derechos del Niño, marco general de la mate-ria.
3.1. Convenio 182 de la OIT sobre la prohibición de las PFTI (Ley 704 de 2001)
a) Presentación general del Convenio 182
Como ya se dijo, el Convenio 182 de 1999 fue ratificado por Colombia antelas Naciones Unidas en 2005, con lo cual se completó el trámite de adopciónformal de dicho instrumento a nuestro bloque de constitucionalidad, trámiteque inició con la expedición de la Ley 704 de 2001 por parte del Congresode la República, y la Sentencia C-535 de 2002 de la Corte Constitucional. Elartículo 2º de este instrumento establece que el término “niño” designa atoda persona menor de 18 años, y en seguida el artículo 3º indica que elconcepto de peores formas de trabajo infantil “comprende:
”a) Todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud,como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condi-ción de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamien-to forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados.
”b) La utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitu-ción, la producción de pornografía o las actuaciones pornográficas;
”c) La utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realizaciónde actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupe-facientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes,y
”d) El trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se llevaa cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de losniños”.
Para entender mejor las implicaciones culturales de este instrumento, es im-portante dedicar solo dos párrafos para detenerse en el hecho de que losdebates en los que los Estados partes acuerdan formulaciones de este tipo,son tensos y difíciles en extremo. Las diversas condiciones económicas, polí-
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ticas y sociales de las más de 180 naciones allí representadas por voceros ysus respectivas delegaciones, hacen que cada palabra de los acuerdos se dis-cuta a fondo y cada equipo calcule con rigor las consecuencias que traeríapara su país introducirla. Por esto vale la pena destacar el avance que repre-sentan las redacciones prudentemente escuetas y precisas, como la de esteConvenio. En pocas palabras, estas normas alcanzaron un rango muy satis-factorio de acierto al definir qué ocupaciones se sitúan natural y/o circuns-tancialmente por fuera de lo que es justo y lo conveniente para la vida del serhumano en sus primeras etapas, es decir para la niñez.
Pero, además, hay que resaltar que el Convenio 182 aborda el tema de dosmodos complementarios: tipifica unos casos concretos –literales a), b) yc)– y enuncia de modo general las características de las PFTI –literal d)–, para que cada Estado, a su criterio, dé el mejor desarrollo a los conceptosacordados, según su propio contexto. El literal d) es clave por esto último:porque, aunque el propio Convenio no lo diga, fija los elementos que confi-guran una peor forma de trabajo infantil: un trabajo que por sí mismo, o porlas condiciones en que hay que llevarlo a cabo, pone en riesgo la salud, laseguridad o la moralidad de las personas menores de 18 años. Así, en aplica-ción de este criterio, los Estados hallan un terreno amplio para proteger a suinfancia y su juventud en estos tres ámbitos constitutivos de su ser17 .
Frente a las PFTI, la propia OIT estableció algunas recomendaciones quecomplementan el Convenio 182, las cuales deben ser tenidas en cuenta porlos Estados miembros. Según dichas recomendaciones los programas de ac-ción “mencionados en el artículo 6 del Convenio deberían elaborarse y po-nerse en práctica con carácter de urgencia, en consulta con las institucionesgubernamentales competentes y las organizaciones de empleadores y de tra-bajadores, tomando en consideración las opiniones de los niños directamen-te afectados por las PFTI, de sus familias y, cuando proceda, de otros gruposinteresados en la consecución de los fines del Convenio”18 .
Los programas que adopten los Estados para cumplir las obligaciones deriva-das de este Convenio, en relación con las PFTI, deben tener, entre otros, lossiguientes objetivos:
17 La interpretación del literal d) del art. 3º, según la cual allí se establecen conceptualmente loselementos del concepto peor forma de trabajo infantil, es propia del editor y no compromete ni reflejanecesariamente la posición de la OIT al respecto.18 Recomendación 190 de la OIT al Convenio 182. Publicado en Trabajo, Revista de la OrganizaciónInternacional del Trabajo, No. 30, Ginebra, Suiza, julio 1999.
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� identificar y denunciar las PFTI;� impedir la ocupación de niñas, niños y jóvenes en las PFTI o librarlos de
ellas, protegerlos contra las represalias y garantizar su rehabilitación einserción social con medidas que permitan atender a sus necesidades edu-cativas, físicas y psicológicas;
� prestar especial atención a los niños más pequeños; a las niñas; al proble-ma del trabajo oculto, en el que las niñas están particularmente expuestasa riesgos, y a otros grupos de niños que sean particularmente vulnerableso tengan necesidades específicas;
� identificar las comunidades donde haya niños particularmente expuestosa riesgos, y entrar en contacto directo y trabajar con ellas, e informar,sensibilizar y movilizar a la opinión pública y a los grupos interesados,incluidos los niños y sus familiares.
Como vimos, el trabajo peligroso se definió en el literal d) del artículo 3º delConvenio, como el “…que, por su naturaleza o por las condiciones en que selleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de losniños”. La recomendación de la OIT perfila las tareas prioritarias de los Es-tados al respecto, así:
“Al determinar y localizar dónde se practican los tipos de trabajo a que serefiere el artículo 3, d) del Convenio, debería tomarse en consideración,entre otras cosas:
� los trabajos en que el niño queda expuesto a abusos de orden físico,psicológico o sexual;
� los trabajos que se realizan bajo tierra, bajo el agua, en alturas peligrosas o en espacios cerrados;
� los trabajos que se realizan con maquinaria, equipos y herramientaspeligrosos, o que conllevan la manipulación o el transporte manualde cargas pesadas;
� los trabajos realizados en un medio insalubre en el que los niños estén expuestos, por ejemplo, a sustancias, agentes o procesospeligrosos, o bien a temperaturas o niveles de ruido o de vibracionesque sean perjudiciales para la salud, y
� los trabajos que implican condiciones especialmente difíciles,como los horarios prolongados o nocturnos, o los trabajos queretienen injustificadamente al niño en los locales del empleador”19 .
19 Ibíd.
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Frente a este tipo de trabajo, “la legislación nacional o la autoridad compe-tente, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajado-res interesadas, podrán autorizar el empleo o el trabajo a partir de la edad de16 años, siempre que queden plenamente garantizadas la salud, la seguridad yla moralidad de esos niños, y que éstos hayan recibido instrucción o forma-ción profesional adecuada y específica en la rama de actividad correspon-diente”20.
Además, la recomendación es clara frente a las acciones concretas que debenemprender los Estados para enfrentar el problema de PFTI. Entre otras,hemos querido destacar las siguientes:
� Los Miembros, previa consulta con las organizaciones de empleadores yde trabajadores, deberían establecer o designar mecanismos nacionalesapropiados para vigilar la aplicación de las disposiciones nacionales sobrela prohibición y la eliminación de las PFTI.
� Los Miembros deberían velar porque las autoridades competentes a quie-nes incumba la responsabilidad de aplicar las disposiciones nacionalessobre la prohibición y la eliminación de las PFTI colaboren entre sí ycoordinen sus actividades.
� La legislación nacional o la autoridad competente debería determinar aquién o quiénes se atribuirá la responsabilidad en caso de incumplimien-to de las disposiciones nacionales sobre la prohibición y la eliminación delas PFTI.
� Los Miembros deberían colaborar, en la medida en que sea compatiblecon la legislación nacional, en los esfuerzos internacionales encaminadosa prohibir y eliminar las PFTI con carácter de urgencia, mediante:
� la recopilación y el intercambio de información relativa a actosdelictivos, incluidos aquellos que impliquen a redes internacionales;
� la búsqueda y el procesamiento de quienes se encuentren involucradosen la venta y el tráfico de niños, o en la utilización, el reclutamiento ola oferta de niños para la realización de actividades ilícitas, la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas, y
� el registro de los datos de los autores de tales delitos.
� Los Miembros deberían tomar disposiciones a fin de que se considerenactos delictivos las PFTI que se indican a continuación:
20 Ibíd.
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� todas la formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud,como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y lacondición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados.
� la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución,la producción de pornografía o actuaciones pornográficas, y
� la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realizaciónde actividades ilícitas, en particular para la producción y el tráfico deestupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionalespertinentes, o para la realización de actividades que supongan el porteo el uso ilegales de armas de fuego u otras armas.
Vale la pena resaltar que la OIT acepta y recomienda que allí en donde lasPFTI no hayan sido declaradas como delitos, las autoridades competentes lohagan. Con esto queda claro que la condición de PFTI que tenga una ocupa-ción, no riñe con el hecho de que en sí misma sea un acto ilícito. Simplemen-te se reconoce que además de ser un delito, hacen parte, de una maneraperversa, de la dimensión económica de la vida de quienes se ven involucradosen ellas. Y, además, lo hacen de la misma forma en que el trabajo en generalconfigura dicha dimensión: es una actividad que se hace a favor y bajo lasubordinación de un tercero, quien la remunera.
� Los Miembros deberían velar porque se impongan sanciones, incluso decarácter penal, cuando proceda, en caso de violación de las disposicionesnacionales sobre la prohibición y eliminación de cualquiera de los tiposde trabajo a que se refiere el artículo 3, d) del Convenio.
� Entre otras medidas encaminadas a prevenir y eliminar de las PFTI po-drían incluirse las siguientes:
� informar, sensibilizar y movilizar al público en general y, en particular,a los dirigentes políticos nacionales y locales, los parlamentarios y lasautoridades judiciales;
� hacer partícipes a las organizaciones de empleadores y de trabajadoresy a las asociaciones civiles, y capacitarlas al respecto;
� impartir formación adecuada a los funcionarios públicos competentes,en especial a los inspectores y los funcionarios encargados de hacercumplir la ley, así como a otros profesionales pertinentes;
� permitir a todo Miembro que procese en su territorio a sus nacionales
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que infrinjan las disposiciones nacionales sobre la prohibición y la eliminación inmediata de las PFTI, aun cuando dichas infracciones sehayan cometido fuera de su territorio;
� simplificar los procedimientos judiciales y administrativos, y velar porque sean adecuados y rápidos;
� alentar el desarrollo de políticas empresariales encaminadas a promover los fines del Convenio;
� registrar y difundir las prácticas idóneas en materia de eliminación deltrabajo infantil;
� difundir, en los idiomas o dialectos que corresponda, las disposicionesjurídicas o de otra índole sobre el trabajo infantil;
� prever procedimientos de queja especiales, tomar medidas para proteger contra la discriminación y las represalias a quienes denuncien legítimamente toda violación de las disposiciones del Convenio, crear servicios telefónicos de asistencia y establecer centros de contacto o designar mediadores;
� adoptar medidas apropiadas para mejorar la infraestructura educativa yla capacitación de maestros que atiendan las necesidades de los niños yde las niñas, y
� en la medida de lo posible, tener en cuenta en los programas de acciónnacionales la necesidad de: promover el empleo y la capacitación profesional para los padres y adultos de las familias de los niños que trabajan en las condiciones referidas en el Convenio, y sensibilizar a lospadres sobre el problema de los niños que trabajan en esas condiciones.
En suma, esta recomendación ofrece una serie de medidas complementariasa la adopción del Convenio para poder cumplir los objetivos que prescribe.
b) Análisis de constitucionalidad de la Corte
La Sentencia sobre la constitucionalidad de la Ley 704 de 2001, aprobatoriade este convenio, es simple y clara. Primero destaca el carácter privilegiadode los derechos de la infancia dado por el art. 44 de la Constitución, afirman-do que:
“Las razones básicas de esta protección a los niños y a los adolescentes son,por una parte, su naturaleza frágil o vulnerable, por causa del desarrollo desus facultades y atributos personales, en grado inverso a su evolución, en lanecesaria relación con el entorno tanto natural como social, y, por otra parte,el imperativo de asegurar un futuro promisorio para la comunidad, mediante
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la garantía de la integridad, salud, educación y bienestar de los mismos”.
Más adelante, después de sintetizar el Convenio, dice:
“...el convenio no contraría las disposiciones de la Constitución Política y(...), por el contrario, guarda total armonía con las normas contenidas en susarts. 44 y 45 y en los instrumentos internacionales mencionados y, también,con la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados,aprobada en Colombia mediante la Ley 32 de 1985.
”Así mismo, se ajusta a lo prescrito en los arts. 9º y 226 (...), de conformidadcon los cuales las relaciones exteriores del Estado colombiano se fundan enla soberanía nacional y el reconocimiento de los principios del Derecho In-ternacional aceptados por el mismo, y aquél debe promover lainternacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales yecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. Esteúltimo propósito es singularmente importante en este caso, teniendo en cuentala realidad desfavorable del país en la materia (...)”.
Finalmente, indica que:
“Por lo anterior, se concluye que el convenio, así como su ley aprobatoria,son plenamente respetuosos de las disposiciones de la Constitución Políticacolombiana y, además, permiten su desarrollo en forma efectiva mediante lacooperación internacional”21 .
3.2. Convenio 138 de 1973 sobre Edad Mínima de Admisión al Empleo (Ley 515 de 1999)
Al hacer una revisión global de todos los convenios de la OIT que tratan laedad mínima de ingreso a distintos tipos de labores, se ve que a lo largo desesenta años, once convenios se han celebrado para regularla. Los primeroscuatro se concentran entre 1919 y 1921, y tratan de dicha edad mínima parael trabajo industrial, marítimo y agrícola; los siguientes tres se celebran entre1932 y 1937, y versan sobre la edad mínima para el trabajo no industrial,marítimo e industrial; y los siguientes dos se separan más entre sí: en 1959 secelebra uno sobre el tema para la pesca, y en 1965 otro para el trabajo subte-
21 Tomado de la Sentencia C-535 de 2002 de la Corte Constitucional, de revisión de constitucionalidadde la Ley 704 de 2001, «por medio de la cual se aprueba el «Convenio 182 sobre la Prohibición de lasPeores Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata para su Eliminación»”.
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rráneo; en 1973, se llega al Convenio 138, vigente hoy en día, que recoge yactualiza lo dispuesto en los anteriores bajo criterios homogéneos.
Al examinarlos en conjunto, podemos sacar algunas conclusiones generales.En primer lugar se ve que hay una evolución de las edades mínimas reitera-das: mientras en 1919 se dijo que ningún niño de menos de catorce añospodría trabajar en empresas industriales, buques ni empresas agrícolas, a par-tir de 1937, después de seis convenios, esta edad pasa de los 14 a los 15 años.Esta elevación de un año en la edad mínima, que curiosamente toma los mis-mos 18 años que dura la infancia, muestra hasta dónde estos temas son demanejos supremamente complicados, tal como se comentó en la presenta-ción del Convenio 182. Por eso mismo podemos suponer que las instanciasinternacionales representan para el mundo la opción de avanzar en bloque enla misma senda, y por ello debe tomarse muy en serio el que un país adopteun instrumento de estas características. Cada convenio representa un puntode encuentro de tantos intereses sobre tópicos tan conflictivos, que no esposible tomarlos a la ligera ni omitir o restringir su aplicación por divergen-cias de criterio de nivel institucional al interior de una administración públicadeterminada. En segundo término, se observa que el manejo de las excepcio-nes a los límites de edad empieza a dejarse más a criterio de las legislacionesnacionales a partir de 1932, cuando se celebra el quinto convenio sobre eltema. En tercer lugar, desde 1936 los convenios empiezan a profundizar másen las características que deben tener los trabajos desempeñados por niños,tales como su duración, ambiente y lugar.
a) Presentación General del Convenio 138
La evolución en cuanto a- la edad mínima en la regulación internacional llegaa un primer hito con el Convenio 138 de 1973, adoptado en Colombia por laLey 515 de 1999, al buscar sustituir los convenios anteriores por uno inte-gral que contribuya a erradicar el trabajo infantil, y plantea fundamentalmen-te que:
� Todo miembro de la OIT para el cual esté en vigor el convenio, sedebe comprometer a seguir una política nacional que asegure la abolición efectiva del trabajo de niños y niñas, y eleve progresivamente laedad mínima de admisión al empleo a un nivel que posibilite su máscompleto desarrollo físico y mental.
� Su aplicación debe darse al menos en “...minas y canteras; industriasmanufactureras; construcción; servicios de electricidad, gas y agua;saneamiento; transportes, almacenamiento y comunicaciones, y plan
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taciones y otras explotaciones agrícolas” con algunas característicasespecíficas (num. 3 del art. 5º).
� La edad mínima de acceso al empleo no debe ser inferior a 15 años(num. 3 del art. 2º). No obstante, admite que el desarrollo económico y educativo insuficiente de los países permite fijarla en 14, con laparticipación de organizaciones de empleadores y trabajadores (num.4 del art. 2º). Pero más adelante contempla que la legislación nacionalpermita el empleo de niños y niñas de 13 a 15 años en trabajos ligeros, que garanticen su salud, desarrollo y escolaridad (num. 1 del art.7º), y que el país podrá autorizar el trabajo de niños y niñas entre 12y 14 años para estos empleos, invocando que su economía y mediosde educación están insuficientemente desarrollados.
� En relación con los trabajos peligrosos por su naturaleza o las condiciones en que se llevan a cabo, fija la edad mínima de vinculación en18 años (num. 1 del art. 3º). Pero de nuevo da la opción para que laautoridad nacional admita una edad inferior: 16 años, previa consultacon organizaciones de empleadores y trabajadores, siempre que queden garantizadas salud, seguridad y moralidad, y los jóvenes hayanrecibido instrucción adecuada (num. 3 del art. 3º).
� Además de lo exceptuado, el convenio prevé que no se aplique a ciertas categorías de empleos que presenten especiales e importantes problemas para cumplirlo, siempre que no sean de los peligrosos (num.1 del art. 4º).
� En el num. 1º del art. 5º prevé otra vía de excepción, así: que el país,previa consulta con las organizaciones de empleadores y trabajadores, delimite el campo de aplicación del convenio por considerar insuficiente el desarrollo de su economía y servicios administrativos.
� Las demás excepciones consagradas son el desarrollo de las actividades en escuelas cuando hagan parte de un curso (art. 6º), o cuandosu finalidad sea algo como participar en presentaciones artísticas(num. 1 del art. 8º).
� En términos generales, plantea que los Estados que formulen reservas deben precisar en un documento anexo al de ratificación, “...lasramas de actividad económica o los tipos de empresa a los cuales aplicará...” el convenio (num. 2, art. 5º).
b) Pronunciamiento de la Corte Constitucional
En la Sentencia C-170 de 2004, la Corte Constitucional resume de la si-guiente manera las condiciones en que pueden trabajar los niños, niñas y
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jóvenes según este convenio:
“Para los mayores de quince (15) años:
”(i) Únicamente pueden ingresar al mundo laboral en los denominados «tra-bajos normales», es decir, en aquellos que por su naturaleza no son suscepti-bles de perjudicar su desarrollo normal o su salud. En este caso, los trabajosriesgosos, peligrosos o ilícitos, se encuentran con mayor razón prohibidos.
”(ii) Exigen del Inspector del Trabajo o, en su defecto, de la primera autori-dad local, a solicitud de los padres y, a falta de éstos, del Defensor de Familia,como lo señala el artículo 238, inciso 1°, del Código del Menor, en armoníacon lo dispuesto en el artículo 2-4 del Convenio No. 138 de la OIT, la com-probación de que en dicha entidad territorial: (i) Las condicionessocioeconómicas no permiten asegurar cabalmente el acceso al sistema edu-cativo y que, adicionalmente, (ii) los medios de educación aún se encuentraninsuficientemente desarrollados.
”Para el efecto, el requisito de la ausencia de condiciones económicas osocioeconómicas para asegurar el acceso al sistema educativo, se establece apartir de la posibilidad de una entidad territorial para asegurar por sí misma,a través de sus propios recursos endógenos o exógenos, una cobertura del100% en la oferta educativa. En otras palabras, esta condición supone unanálisis de la potencialidad de una entidad territorial para asegurar el 100%de cupos escolares para la población escolarmente activa”.
Una vez puntualizada la interpretación de las condiciones genéricas en quelos jóvenes mayores de quince años pueden vincularse a algún trabajo, laCorte sigue diciendo:
“Por su parte, el análisis sobre el insuficiente desarrollo de los medios deeducación no sólo se determina a partir del estudio de la oferta educativa,sino que también puede realizarse desde la perspectiva de la demanda eneducación. Esto es, un sistema educativo no puede considerarse suficiente-mente desarrollado si, no obstante que desde la perspectiva de la oferta, hayuna cobertura del 100% de la población escolar, desde el punto de vista de lademanda hay elevados índices de inasistencia y deserción atribuibles a pro-blemas o dificultades socioeconómicas. En estos términos, si hay escuelas yexceso de cupos escolares, pero éstos no se utilizan porque los niños sonrequeridos para contribuir al ingreso familiar (por ejemplo, en labores decampo o en oficios normales de menos entidad), no puede considerarse que
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el sistema educativo esté plenamente desarrollado y cabría aplicar la cláusulade excepción prevista en el artículo 2-4 del Convenio No. 138 de la OIT.
”Los menores de edad no pueden ser vinculados por sus padres, ni por susrepresentantes o por terceros, hacia la práctica de conductas prohibidas oconsideradas ilícitas por el ordenamiento jurídico, tales como la mendicidad,prostitución, pornografía infantil, reclutamiento de niños para utilizarlos enconflictos armados, etc. Ello supone la comisión de conductas punibles sus-ceptibles de enjuiciamiento por las autoridades competentes”.
“(iii) Por último, es indispensable que el Gobierno Nacional cumpla con suobligación de reiterar a la OIT la necesidad de mantener la edad excepcionalde admisión al empleo en los 14 años, de conformidad con lo previsto en elartículo 2-5 del Convenio No. 138. En esta medida, cada año, el GobiernoNacional en las memorias que se presenten a dicha organización debe señalarinequívocamente: si renuncia o mantiene esta regla excepcional.
”Ahora bien, no se trata de una decisión meramente discrecional del Gobier-no Nacional, por el contrario, y con sujeción al carácter expansivo y univer-sal del principio democrático, es necesario que, antes de adoptar cualquierdeterminación, se consulte a los interesados, es decir, a «las organizacionesde empleadores y de trabajadores», según lo dispone el artículo 2-4 del cita-do Convenio”.
“Para los niños entre doce (12) y catorce (14) años, dichos requisitos son:
”(i) Únicamente pueden ingresar a la vida laboral en los denominados «traba-jos ligeros», es decir, en aquellos que por su propia naturaleza no puedenlimitar o restringir su permanencia en el sistema educativo. Para lo cual, nobasta con la sola asistencia a las aulas, sino que es indispensable que puedancumplir los programas de orientación que para el aprovechamiento de la en-señanza asignen sus maestros en las horas siguientes a sus clases. Quedanexcluidos de trabajar en actividades peligrosas, riesgosas o ilícitas (como to-dos los menores) y, además, no se permite la prestación de sus servicioslaborales en actividades normales (como sucede con los menores mayores decatorce (14) años).
”Por lo anterior, es necesario que la autoridad de control verifique que lajornada laboral para la prestación de servicios, tenga lugar con posterioridadal horario escolar y, además, que dicha jornada no le impida cumplir con sus
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compromisos educativos. Aquí cobran importancia aquellas horas, días omeses, en los cuales, por disposición legal, es viable la inasistencia escolar,tales como los fines de semana, los períodos vacacionales, o las horas queexceden a la jornada escolar diurna obligatoria. En dichos espacios de tiem-po, sin lugar a dudas, es viable asumir un compromiso laboral, siempre queno se vulneren los derechos al descanso y a la recreación del menor.
”(ii) En estos casos, la autorización escrita del inspector de trabajo o, en sudefecto, de la primera autoridad local, no sólo requiere la solicitud de lospadres y, a falta de éstos, del defensor de familia, sino que, además, es indis-pensable que éste último acompañe siempre una calificación sobre laexcepcionalidad de las circunstancias que ameritan el trabajo infantil. Así lodispone el artículo 238 del Código del Menor, en los siguientes términos:«Excepcionalmente y en atención a circunstancias especiales calificadas porel defensor de familia, los mayores de doce (12) años podrán ser autorizadospara trabajar por las autoridades señaladas en este artículo».
”(iii) La enunciación de las actividades ligeras, las horas y condiciones para elejercicio del trabajo infantil en menores cuyas edades oscilen entre los doce(12) y catorce (14) años, de conformidad con lo previsto en el ConvenioNo. 138 de la OIT, es de competencia exclusiva del legislador ordinario y asílo ratifican los artículos 44 y 53 del Texto Superior. Ésta última disposiciónseñala que: «El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspon-diente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fun-damentales: [La] garantía (...) al trabajador menor de edad».
”Al respecto, el artículo 7-3 del citado Convenio, dispone que «La autoridadcompetente determinará las actividades en que podrá autorizarse el empleo oel trabajo de conformidad con los párrafos 1° y 2° del presente artículo yprescribirá el número de horas y las condiciones en que podrá llevarse a cabodicho empleo o trabajo».
”Conforme a lo expuesto, también se encuentra ajustado a la ConstituciónPolítica que de manera excepcional y bajo estrictas condiciones las autorida-des respetivas autoricen a niños mayores de doce (12) años y menores decatorce (14) para ejecutar trabajos ligeros, siempre que en éstos se garanti-cen la escolaridad y no se perjudique su salud o desarrollo. Pero, en apoyo delo anterior, es igualmente claro que, por ningún motivo, se puede autorizar opermitir el trabajo para los menores de doce (12) años”.
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c) Análisis de constitucionalidad de la Corte
La sentencia por medio de la cual la Corte Constitucional examinó laconstitucionalidad del trámite y contenido de la Ley 515 de 1999, aprobatoriadel Convenio 138, contiene dos elementos que deben destacarse aquí: elconcepto de la PGN y la decisión misma de la Corte.
Según el Ministerio Público,
“...las disposiciones generales que prevén que cada Estado que decida ratifi-car el convenio debe especificar, en una declaración anexa a su ratificación, laedad mínima de admisión al empleo, la cual no puede ser inferior a la edad enque cesa la obligación escolar, o en todo caso los quince años de edad, yaquellas otras que prevén excepciones a esta norma general, resultan razona-bles y concordes con las disposiciones constitucionales protectoras de lainfancia, en especial con el artículo 44 superior, toda vez que no sólo buscangarantizar los derechos a la salud, la educación, la recreación y el pleno desa-rrollo de los menores, sino que además toman en cuenta las circunstanciaspresentes en algunos Estados, relativas a su insuficiencia económica o demedios de educación, que pueden justificar las referidas excepciones”.
De este modo, la Procuraduría se muestra de acuerdo con la regla general delconvenio: edad mínima de 15 años o, en cualquier caso, nunca una inferior aaquella en que termine la escolaridad obligatoria, y con sus excepciones asícomo con los criterios para fijarlas.
Por su parte, la Corte manifiesta que:
“…existe una clara intención [en la Constitución] de proveer las conicionesjurídicas que garanticen el mejor desarrollo físico, intelectual y moral de losniños y los jóvenes colombianos, para lo cual la Carta ha determinado quedichas condiciones se revisten de la categoría de derecho fundamental de losmenores. En este contexto, el trabajo infantil que se oponga a su proceso deeducación y a sus derechos de acceso a la cultura, a la recreación y a la prác-tica del deporte, debe ser proscrito por la ley. (...)
”La realidad social y económica de nuestra nación, conduce, como es unhecho notorio, a que el desempleo y el bajo poder adquisitivo de los salariosde los adultos obligue a los niños y a los jóvenes a trabajar para complementarlos ingresos familiares. En este contexto, a la normatividad de rango consti-
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tucional y legal hasta ahora existente, viene a sumarse este nuevo instrumen-to internacional, que contribuye a la consolidación de un mecanismo jurídicode protección de los niños colombianos, que da garantía a su proceso educa-tivo y de desarrollo integral.
”La Corte encuentra que la Convención sobre la edad mínima de admisión alempleo no solo no contradice en manera alguna los propósitos constitucio-nales de protección del menor trabajador, sino que más bien contribuye a suefectiva concreción y realización”.
El razonamiento de la Corte sobre la justificación económica del trabajo in-fantil es desvirtuado un año después por la encuesta de 2001 del DANE, yamencionada, según la cual la remuneración del trabajo infantil es a todas lucesinferior inclusive a los rangos mínimos legales, y a la larga resulta muchísimomás costosa para el desarrollo de los niños y niñas, sus familias, y para el país,pero su planteamiento jurídico resulta claro y conveniente en tanto mantienela línea de robustecer el repertorio normativo para luchar contra el trabajoinfantil, buscando la eficacia de las normas que consagran los derechos de laniñez y les otorgan prevalencia sobre los de los demás.
3.3. Convención Sobre los Derechos del Niño (Ley 12 de 1991)
Para examinar esta norma, seguiremos la presentación que de ella hacen lasDras. LIGIA GALVIS y MARÍA ISABEL HERNÁNDEZ en el Estudio de aspectos lega-les del trabajo infantil doméstico en hogares de terceros en Colombia, de laOIT.
Inicialmente destacan principios del texto que sirven de fundamento a laConvención, así:
“La Convención de los Derechos del Niño, aprobada en 1989 y ratificadapor Colombia mediante la Ley 12 de 1991, está precedida de la Declaraciónde los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de NacionesUnidas en (…) 1959. Esta Declaración instó a los padres, a los hombres ymujeres de manera individual, a las organizaciones sociales, a las autoridadeslocales y a los gobiernos nacionales, a reconocer y poner en práctica un decá-logo de principios, los cuales constituyeron los referentes básicos para laelaboración de la citada Convención de los Derechos del Niño, con la cual seestablece una normativa internacional aplicable en los Estados que la hanratificado.
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”De ese catálogo destacamos los dos primeros principios que establecen latitularidad de derechos para todos los niños y niñas sin distinción alguna, laespecial protección que se le[s] debe brindar (…) para que puedan «desarro-llarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y nor-mal así como en condiciones de libertad y dignidad»22 y que el propósito detoda acción pública o privada relacionada con la protección a la infancia ten-drá en cuenta [su] interés superior (…).
”Estos principios presentan la nueva concepción de la infancia desde la pers-pectiva de los derechos humanos. La titularidad de los derechos define a losniños y a las niñas como sujetos a quienes se les reconoce ejercicio de dere-chos. Ya no son seres en potencia, como los pensara ARISTÓTELES. Son perso-nas titulares de derechos, en proceso de desarrollo de su personalidad y poreso deben recibir la protección apropiada para que se cumpla el principiosegundo de la mencionada Declaración. A partir de esta Declaración, (…)dejaron de ser simples objetos de protección para convertirse en suje-tos con derecho a recibir atención especial por parte de la familia, de lasociedad y del Estado para que el proceso de desarrollo integral los formecomo personas libres, dignas y autónomas (…).
”Estas consideraciones nos llevan a concluir que toda acción protectora deniños y niñas tiene un interés propio y específico: «el interés superior delNiño». Así lo establecen la Declaración y la Convención sobre los Derechosdel Niño. De este principio se colige la «prevalencia de sus derechos» tal ycomo lo establece el artículo 44 de nuestra Carta Fundamental. Nos encon-tramos, pues, ante una nueva visión del mundo y de la democracia, cuyospilares son las personas, hombres y mujeres, niñas y niños, definidos comosujetos de derechos y depositarios de la titularidad del desarrollo, sea comobeneficiarios, sea como actores, y como responsables plenos de su propiodestino. (…) Por consiguiente, el compromiso del Estado consiste en crearlas condiciones para que [ellos] (…) tengan la oportunidad y los serviciosnecesarios para crecer física, mental, moral, espiritual y socialmente en elejercicio (…) de sus derechos y en la capacidad para asumir las responsabili-dades que su persona y la sociedad les demandan”.
“Los ocho principios siguientes de la Declaración comentada, son postula-dos de orden instrumental cuya función consiste en enunciar los mecanis-mos a través de los cuales se pueden elaborar las políticas y programas deacción apropiados para alcanzar los propósitos del desarrollo de la infancia.
22 Declaración de los Derechos del Niño.
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Éstos son el derecho al nombre, a la seguridad social, a la educación, a serprotegido contra el abandono, la crueldad y explotación de cualquiera índoley ante todo no se deberá permitir que el niño(a) trabaje antes de una edadmínima adecuada (el subrayado es de las autoras). Se les debe proteger contra la discrimi-nación racial, religiosa, étnica o de otra índole.
”Otros principios especiales tienen que ver con condiciones adecuadas para su desarrollo,como el amor y la comprensión que deben tener bajo la responsabilidad de sus padres.Los niños no se podrán separar de sus padres si no es en circunstancias excepcionales. Deellos se desprende también la responsabilidad que tienen los padres, en primer lugar, lasautoridades, la sociedad y el Estado en el cumplimiento de las obligaciones que garanticenel desarrollo armónico de los niños y niñas en el país.”
Ya de cara a la Convención sobre los Derechos del Niño, dicen:
“Con estos referentes se dictó la Convención aprobada en 1989, la cual le dio caráctervinculante a los principios establecidos en la Declaración. Además de los principios fun-damentales comentados, este instrumento contempla un núcleo normativo que asegurael desarrollo armónico del niño y de la niña, que comprende el derecho a la educación, a larecreación y a la participación en la vida artística y cultural y a la seguridad social, apropia-das para su edad. Este cometido se logra a través de medidas que lo protejan contra laexplotación económica, «…el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso oque pueda entorpecer su educación, o sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico,mental, espiritual, moral o social». Es obligación de los Estados establecer la edad mínima,los horarios y condiciones apropiados para que los jóvenes menores de 18 años puedantrabajar y establecer e imponer sanciones y penas para hacerla efectiva.
”Otro grupo de protección se dirige a tomar las medidas adecuadas para que la poblacióninfantil y juvenil no sea sometida a actividades relacionadas con el tráfico de estupefa-cientes y la explotación sexual. También prohíbe la tortura y los tratos crueles, inhuma-nos y degradantes.
”Todas estas disposiciones forman parte del contexto general que orienta a los Estadospartes para diseñar una política integral que asegure el desarrollo armónico de los niños ylas niñas de acuerdo con los principios establecidos en los instrumentos generales y espe-ciales de derechos humanos”23 .
Concretamente, el artículo 32 de la Convención dice:
“1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido con-tra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo quepueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su
23 OIT-IPEC. Estudio de aspectos legales del trabajo infantil doméstico en hogares de terceros en Colombia.Bogotá. 2003.
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salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social.
”2. Los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, socia-les y educacionales para garantizar la aplicación del presente artículo. Conese propósito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otrosinstrumentos internacionales, los Estados Partes, en particular:
”d) fijarán una edad o edades mínimas para trabajar;”e) dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y condi ciones de trabajo;”f) estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para ase gurar la aplicación efectiva del presente artículo”.
Por su parte, el art. 36 de la misma Convención dice:
“Los Estados Partes protegerán a los niños contra todas las formas de explo-tación que sean perjudiciales para cualquier aspecto de su bienestar”.
4. NORMAS DE CARÁCTER NACIONAL RELACIONADAS CONEL TRABAJO INFANTIL
4.1. Constitución Política de 1991
“De acuerdo con la Carta Política, el Estado Colombiano se define comoEstado social de derecho fundado en la dignidad humana (art. 1°) y en elreconocimiento de los derechos inalienables de todos los seres humanos (arts.5° y 13). Estos principios son inherentes a la democracia, la cual se funda-menta en el reconocimiento de los derechos como patrimonio esencial detodas las personas sin distinción alguna por razones de sexo, raza, origennacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Igualmente,y para el caso concreto de la infancia, el artículo 44 de nuestra Constitución(...) consagra los derechos de los niños y de las niñas, [y] les otorga el carác-ter de (...) prevalentes sobre los (...) de los demás. Estos postulados, espe-cialmente el del interés superior de los (…) menores de 18 años, junto conlos demás derechos que consagra la Constitución, conforman el marco filo-sófico, político y normativo dentro del cual debe interpretarse y aplicarse lalegislación nacional”24 .
24 OIT-IPEC. Op. cit.
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En virtud de este planteamiento, los derechos que se exponen a continuaciónson los de mayor valor en nuestro sistema jurídico, entendiendo que a ellosse unen los que están en el bloque de constitucionalidad.
Por lo anterior resultaincuestionable- el carácter constitucional del deberestatal –y dentro de éste el de alcaldes y demás funcionarios responsablesdel desarrollo local, regional y nacional–, de asignar a la prevención y erra-dicación del trabajo infantil un lugar proporcional a la relevancia de los dere-chos que afecta.
Los derechos de las personas menores de 18 años, como se definen a losniños, niñas y jóvenes en la Convención de Derechos del Niño y en el Con-venio 182, se encuentran en los artículos 44 y 45 de la Constitución, y dicen:
“Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida,la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentaciónequilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no serseparados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, larecreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos con-tra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajosriesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados enla Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratifi-cados por Colombia.
”La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir yproteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral yel ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigirde la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de losinfractores.
”Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los de-más.
”Artículo 45. El adolescente tiene derecho a la protección y a laformación integral. El Estado y la sociedad garantizan la partici-pación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privadosque tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juven-tud.”
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4.2. Código Sustantivo del Trabajo
Las normas del Código Sustantivo del Trabajo y sus reformas desarrollan losconceptos vistos, sin reñir visiblemente con lo planteado hasta acá. En gene-ral, consagran expresamente las condiciones en que debe desarrollarse el tra-bajo infantil, y regulan los temas salariales y de protección social. Entre lasprevisiones especiales de esta regulación, se destacan temas como las condi-ciones seguras en que debe darse el trabajo para proteger el desarrollo psico-lógico, físico, moral, social, etc. de niñas, niños y jóvenes; la autorización quedebe dar una Inspección del Trabajo –u otra autoridad a falta de ésta–, y laverificación que debe desarrollar sobre el cumplimiento de las condicionesen que consintió que el niño o la niña trabajaran; la definición de trabajosprohibidos, y las opciones de vincularse a formas de trabajo asociado.
Sin contar con una suerte de línea definida e integral de regulación del tema,el Código Sustantivo del Trabajo contempla una serie de especificidades paradar un tratamiento preferencial a los menores de edad.
4.3. Ley 188 de 1959
Por medio de la cual se regula el contrato de aprendizaje
Art. 2º. Capacidad de las personas mayores de 14 años para celebrar con trato de aprendizaje.Art. 31. Trabajo sin autorización.Art. 161. Duración máxima de la jornada ordinaria, y excepciones.Art. 171. Edad mínima para el empleo.Art. 242. Trabajos prohibidos. Art. 383. Edad mínima para ser miembros de sindicatos.
4.4. Código Penal
El derecho penal busca proteger aquellos bienes que, presuntamente, la so-ciedad quiere y requiere en mayor medida, tales como la vida y la integridadpersonal, la libertad individual, la propiedad, la unidad armónica de la familia,y la libertad, integridad y formación sexuales. A estos asuntos los llama bie-nes jurídicamente tutelados, y su preservación descansa en el hecho de quecuando se vulneran con la comisión de un delito, la persona declarada
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penalmente responsable queda obligada a reparar a la sociedad y pagar conpenas como la prisión, la suspensión de derechos civiles como el de elegir yser elegido, y la imposición de multas convertibles en arresto.
A este respecto vale la pena destacar que ni la infancia, ni la juventud, niconceptos semejantes o equivalentes, forman parte del listado de bienes jurí-dicamente tutelados por esta rama del derecho. La tendencia para darles algu-na protección explícita, ha sido tomar conductas tipificadas como delito, eincluir dentro de sus circunstancias de agravación punitiva básicamente doscondiciones de su ocurrencia: que se cometan contra niñas, niños y jóvenes,o que se les utilice para cometerlas.
Ante este panorama se destaca la Ley 679 de 2001, cuyo objeto, contenidoen su primer artículo, es “…dictar medidas de protección contra la explota-ción, la pornografía, el turismo sexual y demás formas de abuso sexual conmenores de edad, (…) y la expedición de otras disposiciones en desarrollodel artículo 44 de la Constitución”.
Los delitos que podemos asociar a PFTI, son los siguientes:
Participación en el conflictoArt. 162. Reclutamiento ilícito.
Explotación sexual comercial infantilArt. 213. Inducción a la prostitución.Art. 214. Constreñimiento a la prostitución.Art. 188. Del tráfico de migrantes.Art. 188A . Trata de personas.Art. 188B. Circunstancias de agravación punitiva.Art. 216 . Agravación punitiva, por vinculación a menores, de los siguientes delitos:Art. 217. Estímulo a la prostitución de menores.Art. 218. Pornografía con menores.Art. 219A. Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofre cer servicios sexuales de menores.Art. 219B. Omisión de denuncia.Art. 312 A . Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer servicios sexuales de menores.Art. 312 B. Omisión de denuncia.
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Participación en actos ilícitosArts. 343 y 344. Terrorismo y circunstancias de agravación punitiva.Art. 384. Agravación punitiva, por vinculación a menores, de los siguientes delitos:Art. 375. Conservación o financiación de plantaciones.Art. 376. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.Art. 377. Destinación ilícita de muebles o inmuebles.Art. 378. Estímulo al uso ilícito.Art. 379. Suministro o formulación ilegal (de droga).Art. 380. Suministro o formulación ilegal (de droga) a deportistas.Art. 381. Suministro (de droga) a menor.Art. 382. Tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos.Art. 383. Porte de sustancias.
4.5. Código del Menor (Decreto 2737 de 1989)
El Código del Menor que rige actualmente en Colombia busca proteger aniñas, niños y jóvenes “…contra la explotación económica y el desempeñode cualquier trabajo que pueda ser peligroso para su salud física o mental, oque impida su acceso a la educación” (art. 14). Para ello, establece una seriede previsiones que podemos sintetizar en lo siguiente:
Art. 237. Prohibición total de trabajar antes de los doce años.Art. 238. Necesidad de autorización para trabajar a partir de los 14 años, edad por debajo de la cual solo es posible trabajar legalmente en condi ciones especiales calificadas por el Defensor de Familia.Art. 239. La contratación de menores indígenas.Art. 242. Regulación de jornadas máximas de trabajo según la edad, así: entre 12 y 14 años, 4 horas en trabajos ligeros; entre 14 y 16 años, 6 horas; y entre 16 y 18 años, 6 horas. El trabajo nocturno solo está per mitido hasta la 8:00 p.m. para los jóvenes de este último rango de edad.Art. 243. Derecho al salario, prestaciones sociales y demás garantías.Art. 244. Derecho a la capacitación.Art. 245. Trabajos prohibidos porque suponen riesgo. Son 23, de los cuales vale la pena tomar como ejemplo los trabajos que tengan que ver con sustancias tóxicas o nocivas para la salud; los subterráneos de minería de toda índole; actividades que impliquen manejo de sustancias explosi vas, inflamables o cáusticas; los que involucren la manipulación de car gas pesadas; trabajos en cortadoras, laminadoras, tornos, fresadoras, troqueladoras, y otras máquinas particularmente peligrosas; trabajos en
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fábricas de ladrillos, tubos y similares, moldeado de ladrillos a mano, trabajoen las prensas y hornos de ladrillos, y actividades agrícolas o agroindustrialesque impliquen alto riesgo para la salud.
Art. 246. Prohibición expresa de trabajar en lugares de prostitución y de más sitios de diversión en donde se consuma alcohol.Art. 248. Trabajo independiente de menores.Art. 249. Afiliación del menor trabajador independiente al Instituto de Se guros Sociales.Art. 250. Protección, fomento y estímulo del trabajo asociado en que par ticipen menores, por parte del Gobierno Nacional.Art. 251. Capacidad de menores de dieciocho (18) años y mayores de die ciséis (16) años, para dirigir y administrar empresas asociativas y coo perativas, obtener personería jurídica y ejercer su representación legal.Art. 264. Aplicabilidad a menores de edad de las normas laborales sustantivas y de procedimiento que rigen las relaciones laborales para adultos.Arts. 240 y 241. Procedimientos correspondientes.Arts. 243 y 244. Derecho a salarios, prestaciones sociales, capacitación y demás garantías que la ley otorga a los mayores de edad.Arts. 250 a 253. Fomento al trabajo asociado y garantía de la seguridad social.
4.6. Proyecto de ley estatutaria por la cual se expide la ley para la infancia y la adolescencia
Al momento de la elaboración de este documento, cursa en el Congreso dela República el Proyecto de Ley Estatutaria No. 085-2005 de la Cámara deRepresentantes, presentado por la Procuraduría General de la Nación, laDefensoría del Pueblo, 26 Representantes y una Senadora, para reformar elCódigo del Menor. Sobre tal proyecto, y por iniciativa de la Dra. MARÍA
ISABEL HERNÁNDEZ, la OIT formuló diversas apreciaciones y las presentó a lainstancia encargada de la ponencia. Posteriormente, otro Representante a laCámara radicó el proyecto 096-2005, para los mismo fines. Los ponentesacumularon ambos proyectos en uno solo y acogieron en éste todas las ob-servaciones y sugerencias de la OIT.
En seguida se hace una caracterización genérica del proyecto, y del lugar quedebe ocupar en él el trabajo infantil, especialmente sus peores formas, en lossiguientes términos:
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“Este proyecto es comprensivo, ambicioso y moderno, y busca garantizarlos derechos de los niños, las niñas y los adolescentes desde una perspectivaholística y aplicando los principios de la protección integral, el interés supe-rior y la prevalencia de sus derechos, dentro de una perspectiva de género.Tiene una definida vocación pedagógica y pretende que la norma se conviertao coadyuve como un instrumento de cambio social, a largo plazo.
”Precisamente porque se trata de un proyecto de ley estatutaria, que regulaíntegramente la materia, se considera que hay algunos términos, situacionesy perspectivas que no se han incorporado y que deben formar parte integraldel proyecto. (…) desde la perspectiva de la prevención y la erradicación deltrabajo infantil, especialmente de las PFTI, creemos necesarias algunas pe-queñas adiciones y aclaraciones. Conservando el espíritu y la coherencia delproyecto, estamos seguros de que éste quedaría más claro al recoger la ter-minología y los conceptos utilizados por los convenios internacionales sobrela materia, ratificados por Colombia”.
“En primer lugar, en el Capítulo II, «Derechos y Libertades», del Título I,«Disposiciones Generales», el artículo 19, «Derechos de Protección», quehace referencia a las situaciones o acciones de las cuales todos los niños yniñas deben ser especialmente protegidos, no aparece en ningún numeralque deben ser protegidos contra las PFTI. El numeral 12 del citado artículoincluye a la letra «…el trabajo que por su naturaleza o por las condiciones enque se lleva a cabo puede afectar la salud, la integridad y la seguridad o impe-dir el derecho a la educación». Esto es los trabajos peligrosos del literal d)del artículo 3 del Convenio 182. Llama la atención que el convenio es másamplio al poner El trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que selleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de losniños.
”En cuanto a la edad para conceder autorización, se sigue el Convenio 138(…). En relación con la edad actual, 14 años en general y 12 para los trabajosconsiderados ligeros, hay un gran avance general25 , aunque ciertas activida-des que podrían estar sujetas a otras edades (por ejemplo 16 años) o serexcepciones a la edad mínima (por ejemplo actividades laborales artísticas)no se incluyen. Se elimina la figura de «trabajos ligeros» y en consecuenciaesa edad excepcional para autorizar este tipo de actividades.
”Se consagra el principio de favorabilidad de legislación laboral y se reconoce
25 Nota del editor: el proyecto fija en 15 años la edad mínima de acceso al trabajo.
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el principio de igualdad de los adolescentes frente a los derechos de los adul-tos que realicen las mismas actividades. En esto se recoge el principio funda-mental de la OIT de la no discriminación”.
“En el Capítulo I, «Obligaciones de la familia, la sociedad y el Estado», delTítulo II, «Garantías de Derechos y Prevención», no se incluyen, ni comoacto positivo o negativo, las PFTI. Por ejemplo, en el numeral 10, que reza:«Abstenerse de exponer a los niños, niñas y adolescentes a situaciones deexplotación económica», podría agregarse o a las peores formas de trabajo in-fantil”.
“El artículo 32, «Obligaciones del Estado», recoge las más importantes (…),en concordancia con el listado de las obligaciones de la familia. Así, en elnumeral 29, que consagra como obligación «asegurar que no sean expuestosa ninguna forma de explotación económica o a la mendicidad», se debe in-cluir «ni a ninguna de las peores formas de trabajo infantil». Por su parte, elnumeral 32 del mismo artículo obliga al Estado a «Erradicar el trabajo de losniños y niñas menores de quince años, proteger a los adolescentes autoriza-dos para trabajar, y garantizar su acceso y la permanencia en el sistema educa-tivo». Esta obligación está a tono con las medidas nacionales e internaciona-les para erradicar todo tipo de trabajo infantil y con la importancia de laeducación como columna vertebral del desarrollo de la infancia y de la ado-lescencia. Podría agregarse, al principio del numeral, el término prevenir, yaque dentro de los programas nacionales de lucha contra el fenómeno, el tér-mino es importante y hace relación a las acciones, precisamente educativas yde otro tipo, para prevenir el problema y erradicarlo efectivamente.
”En el numeral 1 del artículo 46 del proyecto, «Obligaciones complementa-rias de las instituciones educativas», se incluye «Establecer la detección opor-tuna y el apoyo y la orientación en casos de malnutrición, maltrato, abando-no, abuso sexual, violencia intrafamiliar y explotación económica y laboral,incluidas las formas contemporáneas de servidumbre y esclavitud». Comovemos, se están incluyendo dos formas contemporáneas de trabajo infantilque son consideradas como de las peores, pero se están dejando por fueraotras y no se está utilizando el término adecuado. En su lugar, se recomiendaponer: «...especialmente las peores formas de trabajo infantil, tal como estándefinidas en los convenios internacionales sobre la materia».
”El numeral 4 del mismo artículo obliga a «Identificar a los estudiantes quetrabajan y las condiciones en que lo hacen, y adelantar las acciones necesariaspara que se garantice el proceso educativo». Esta obligación es coherente
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con la de erradicar el trabajo infantil y proteger los derechos de los adoles-centes autorizados para trabajar. Para que quede más completo, teniendo encuenta que las peores formas no se pueden tolerar, podría decirse: «Identifi-car a los estudiantes que trabajan y las condiciones en que lo hacen, y adelan-tar las acciones necesarias para su retiro de las peores formas de trabajo in-fantil y para que se les garantice el proceso educativo».
”De acuerdo con las anteriores observaciones, en el artículo 55, «Verifica-ción de la garantía de derechos», se debe agregar el siguiente literal: h) Lascondiciones del trabajo y las garantías laborales si es un adolescente autoriza-do para trabajar.
”En el artículo 84, sobre las «Funciones del comisario de familia», para serconcordantes con la competencia para autorizar el trabajo o empleo a losadolescentes, se debe agregar un numeral, bien indicando otras competen-cias que otorgue la ley —en términos generales— o especificando que tiene lacompetencia, a falta del inspector de trabajo, de conceder autorización a losadolescentes para el trabajo o empleo, de conformidad con lo establecido enla (esta) ley.
”A su vez, en el artículo 87, «Funciones de la Policía Nacional para garantizarlos derechos de los niños, niñas y adolescentes», debería completarse de lasiguiente manera: «Adelantar acciones para la detección de niños, niñas yadolescentes que realicen trabajos prohibidos o cualesquiera de las peoresformas de trabajo infantil, o que estén en situación de explotación y riesgo, ydenunciar el hecho ante la autoridad competente».
”En el artículo 112, «Autorización para trabajar», debe reemplazarse la com-petencia subsidiaria otorgada a la primera autoridad local como estaba consa-grada en el Código del Menor (artículo 238), de la siguiente manera: «Laautorización para que un adolescente pueda trabajar, será expedida por elinspector de trabajo. Se requiere autorización escrita del inspector del traba-jo y a falta de éste del comisario de familia». Esto para ser coherente conlas competencias otorgadas a las autoridades dentro del articulado.
”Las reglas que deben seguirse para otorgar la autorización recogen lo pro-puesto en el anteproyecto presentado sobre los aspectos laborales, paracoadyuvar en el proyecto de ley. Sin embargo, en el numeral 6º de dichoartículo, para que concuerde con la autoridad que autoriza (sic) el trabajo,debe decirse: «La autorización de trabajo de los adolescentes indígenas será
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conferida por la respectiva comunidad teniendo en cuenta sus usos y cos-tumbres. En su defecto, será otorgada por el inspector de trabajo o por elcomisario de familia»”.
Ya en relación con el trabajo mismo que desempeñen los menores de 18años, los comentarios al proyecto de ley, que como se dijo antes, fueronacogidos por los ponentes, son los siguientes:
“En el artículo 116, «De los trabajadores independientes», en concordanciacon lo expresado sobre el artículo 112 (autorización para trabajar), se reco-mienda la siguiente redacción: «Los adolescentes que pretendan desarrollartrabajos en forma independiente requerirán la autorización del inspector detrabajo o del comisario de familia, en los términos establecidos en esta ley».
”En el Capítulo IV, «Procedimiento Judicial y Reglas Especiales», se preser-va la competencia del Ministerio de la Protección Social para los efectos la-borales de acuerdo con el artículo 119, que [asigna competencias al juez defamilia sobre asuntos distintos de los laborales] es «sin perjuicio de las com-petencias asignadas en otras leyes...». Este precepto concuerda con la autori-zación que debe otorgar, en primera instancia, el inspector de trabajo dedicho ministerio, de conformidad con la especialidad de la materia. La leylaboral debe orientarse por los principios rectores de la nueva ley que seexpida sobre la infancia y la adolescencia en la aplicación de las normas labo-rales a adolescentes trabajadores. Además, al ser el Ministerio de la Protec-ción Social parte del Consejo Nacional de Política Social para la Infancia y laAdolescencia, debe participar en el diseño y puesta en marcha de las políticaspúblicas correspondientes. Por otra parte, conserva su competencia de ins-pección, vigilancia y control laborales, de conformidad con el artículo 224,numeral 5 del proyecto, que habla de «las entidades administrativas de ins-pección y vigilancia”, según las competencias otorgadas por la Constitucióny las leyes»”26 .
4.7. Directivas y conceptos de la PGN sobre el trabajo infantil y sus peores formas
La PGN ha empezado a darle visibilidad al tema. Es así como con una notableamplitud en las partes considerativas de las Directivas 007, 008 y 009 de
26 HERNÁNDEZ, MARÍA I. 2005.
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2004, ha relacionado una cantidad importante de normas útiles para que laadministración departamental o municipal cumpla los preceptos asociados ala erradicación del trabajo infantil. Igualmente, en la Directiva 013 del mismoaño, y en el concepto emitido con ocasión de una demanda deinconstitucionalidad de la Ley 782 de 2002, el Ministerio Público, analiza lacondición de víctima de niños y niñas vinculados al conflicto y plantea lasclarísimas implicaciones de protección de sus derechos humanos en tal con-dición.
a) Aspectos relevantes de las Directivas 007, 008, 009 y 013 de 2004
En la Directiva 007/04 la PGN pide a las autoridades locales tener en cuentaque:
� a las entidades territoriales les corresponde incluir a niñas, niños,jóvenes y mujeres gestantes dentro de sus planes y proyectos de bienestar social;
� deben conformar y fijar funciones a las instancias responsables degestionar lo pertinente;
� antes de expedir los presupuestos anuales, las asambleas y concejosdeben verificar la inclusión de partidas presupuestales para la políticade infancia y familia (ver anexo No. 1).
En la Directiva 008/04 dispone que los personeros y las personeras munici-pales:
� revisen los planes de desarrollo para ver que incluyen el tema;� verifiquen la creación de los Consejos de Política Social;� vigilen el cumplimiento a los planes de inversiones;� elaboren un informe sobre lo hallado (ver anexo No. 2).
En la Directiva 009/04 ordena a procuradores y procuradoras departamenta-les, provinciales y judiciales en familia, lo mismo que dispuso la anteriordirectiva para los personeros y las personeras (ver anexo No. 3).
b) Directiva 013 de 2004 y Concepto ante la Corte Constitucional respecto dela demanda a la Ley 728/97 (anexo No. 4)
La Directiva 013 de 2004 apunta a una faceta distinta del problema: la desvin-culación de menores de edad de los grupos armados al margen de la ley, cuyaparticipación en el conflicto, como ya se ha reiterado, es una de las peores
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formas de trabajo infantil. Inicialmente plantea que la desmovilización deactores armados de menos de 18 años debe dirigirse a proteger sus derechosfundamentales, y que es ineludible asumir que esta población es víctima delconflicto armado, sin importar las razones de su desvinculación. Con base enestas consideraciones, dispone que los policías y soldados que reciban unniño o niña que se desvinculó del conflicto, deben dar aviso inmediato alICBF a través del defensor de familia más cercano o, en su defecto, del de-fensor del pueblo o procurador provincial o regional, y que no pueden impe-dir de ningún modo el contacto que éstos deben tener con aquéllos. Asímismo, declara que los derechos humanos de esta población impiden quesean sometidos a cualquier tipo de interrogatorio, y que su condición devíctima es fundamento no sólo para que los jueces de menores, promiscuosde familia y de circuito se abstengan de iniciarles investigaciones, sino paraque en su lugar se dicte cesación de procedimiento y se archive el proceso.
En igual sentido se pronunció la Procuraduría con ocasión de una demandade inconstitucionalidad interpuesta contra el parágrafo 2º del art. 19 de laLey 728 de 1997, relativo a la desmovilización de miembros de grupos arma-dos. Dicha norma establece el procedimiento que deben seguir las autorida-des judiciales penales, en medio de las investigaciones que les sigan a losdesmovilizados, para que a los menores de edad desvinculados de tales gru-pos se les expida la certificación de desmovilizados. La demanda afirma que alos menores de edad no se les puede judicializar como desmovilizados, entreotras, por la razón que la Procuraduría expuso en el concepto que emitiópara este caso, y que se presenta a continuación.
En el concepto mencionado, la Procuraduría plantea que los niños y niñasdesvinculados del conflicto no pueden ser judicializados y, en consecuencia,tampoco pueden ser beneficiarios del indulto estipulado en la norma para ladesmovilización de grupos armados en Colombia, toda vez que un indultosolo puede concederse a quien haya sido condenado por un juez. Sin esacondena, no habría nada que indultar, y este es el punto central: el problemaa resolver no es si pueden recibir el beneficio del indulto o no, sino si prime-ro pueden ser juzgados y condenados por estar en el conflicto.
La Procuraduría, en primer término, determina que solo un abandono extre-mo puede llevar a que los niños y niñas se enrolen en grupos armados, biensea con su consentimiento o sin él. Luego plantea el fracaso estatal en evitareste hecho cuya discusión “...involucra las estremecedoras particularidadesde la deshumanización de la guerra y evidencia la falta de estructuras sociales,familiares y económicas que han impedido el desarrollo de [los niños y las
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niñas] en un ambiente adecuado, convirtiéndolos en víctimas de un fla-gelo de dimensiones insospechadas”. Y continúa diciendo que por eso elinterés por saber si su vinculación fue voluntaria o no se desvirtúa plenamen-te, pues lo macabro de la práctica evidencia que no es posible creer que enuna persona de esas características, y en esas condiciones, esté “...presente elconcepto de voluntad...”.
Inmediatamente concluye que “...la vinculación de menores al conflicto, entodo sus casos es forzosa y por ende, las actuaciones del Estado respecto dequienes se han desvinculado del mismo deben estar dirigidas a brindarlesprotección y atención integral (...). (...) si el Estado omitió su obligación deprotección evitando que el menor hiciera parte del conflicto armado, nopuede entrar a procesarlos judicialmente (...). Por el contrario, debetomar las medidas tendientes a resarcirlo y a restablecerle todossus derechos”. Al final deduce que, por esta razón, esta población no pue-de ser beneficiaria del indulto.
En la Sentencia C-203 de 2005, la Corte Constitucional definió este asuntoafirmando que “(…) si un menor ha sido (…) compelido a participar activa-mente en un grupo armado ilegal, no se ve razón para que posteriormente seprocese penalmente a ese mismo menor por el simple hecho de haber forma-do parte de tal grupo irregular. (…) Pero (…) el simple hecho de perteneceral grupo armado no es la única conducta punible que se puede eventualmenteatribuir a un menor combatiente (…). Excluir de entrada todo tipo de res-ponsabilidad penal por estas conductas cometidas durante el conflicto, conbase en el hecho del reclutamiento forzoso del que dichos menores han sidovíctimas y sin prestar la debida atención a las circunstancias de cada caso y decada menor en particular, constituye en la práctica un desconocimiento delos derechos de las otras víctimas generadas a su vez por tales actos.
”(…)
”En esa medida, en tanto infractores de la ley penal, los menores en talescircunstancias sí pueden ser sometidos a un proceso judicial que respete losprincipios de diferenciación y especificidad, que propenda por el logro deuna finalidad tutelar y resocializadora, que promueva el interés superior yprevaleciente de cada menor de edad implicado así como la naturaleza preva-leciente de sus derechos fundamentales, y dentro del cual posteriormente sepueda conceder el beneficio de indulto cuando a ello haya lugar”. Y másadelante agrega: “los menores son víctimas del conflicto armado, pero (…)esta condición no los exime per se de toda responsabilidad penal. No obstan-
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te, dicha responsabilidad está sujeta al respeto de parámetros constituciona-les e internacionales que impiden su asimilación a la de los mayores de edad”.
Así las cosas, la condición de víctimas señalada por la PGN debe reconocersedentro de los procesos judiciales que se sigan a esta población.
c) Concepto de la PGN sobre trabajo infantil
En el año 2004 la Corte Constitucional, en Sentencia C-170 de 2004, resol-vió la demanda de inconstitucionalidad parcial del artículo 30 del CódigoSustantivo del Trabajo y parcial del artículo 238 del Código del Menor,debate en el cual la Procuraduría emitió un concepto sobre la primera de lasnormas acusadas y que fuera reseñado en el texto jurisprudencial así:
“Para la Vista Fiscal, el trabajo infantil es una actividad que no permite elcabal desarrollo del ser humano en su etapa de formación y constituye unobstáculo para el pleno despliegue de sus facultades físicas, mentales y espi-rituales, afectándolo en su salud, educación y restringiéndole las posibilida-des de acceso a la cultura y recreación (...).
”Sin embargo, (...) el escaso desarrollo económico, que es factor de desem-pleo estructural, hace que en muchos países como el nuestro, los ingresosfamiliares de los sectores vulnerables de la población sean progresivamenteinsuficientes, lo que conlleva que el trabajo infantil se convierta en una nece-sidad, pues se torna indispensable para la subsistencia de la misma familia ypor ende de los menores de edad. Ello, [está] anudado a la existencia de otrosfactores, tales como la violencia, el desplazamiento, que inexorablementeabocan a los menores de edad al trabajo en condiciones de desprotecciónabsoluta.
”Frente a esta realidad social, indica, la misma legislación que ha planteado laabolición de todas las formas de trabajo infantil se ha visto a su vez llamada aregular dicho trabajo en vista de su inexorabilidad y con miras a proteger a lainfancia, debatiéndose, entonces, ante el dilema de prohibirlo desprotegiendoa la infancia, o regularlo aceptando así su existencia.
”(...) no obstante la vocación proteccionista de la normatividad nacional einternacional, en relación con la actividad laboral de la infancia, no existe unrechazo absoluto, lo que en términos de constitucionalidad plantea un pro-blema grave, agrega el Jefe del Ministerio Público, toda vez que se presentatensión entre dos bienes jurídicos de indiscutible relevancia constitucional:
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por un lado, el derecho a la subsistencia, esto es, el derecho a la vida misma,y, por el otro, el derecho a la educación y a otros derechos fundamentales.Tensión, destaca, que ha de ser resuelta por el intérprete de la Carta, optan-do por el bien jurídico de mayor valor dentro de la escala axiológica estable-cida en la Constitución, que no es otro que la vida, sin el cual el disfrute delos demás derechos no es posible.
”Aquí se pone de presente cómo en relación con el derecho a la educación,reivindicado con toda razón por los demandantes como derecho afectadocon la autorización legal del trabajo infantil, se desprende una paradoja (...)enunciada por la Corte Constitucional en la Sentencia T-108 de 2001, enforma dramáticamente rotunda, en los siguientes términos: «sin trabajo nohay estudio, por cuanto carecen (los niños) de los recursos para acceder a éste».
”Lo que es más, advierte la Vista Fiscal, que de atenderse positivamente lasexigencias de la demanda en el sentido de excluir del ordenamiento jurídicola norma que autoriza el trabajo infantil en los mínimos de edad allí previstos,se produciría lo que la Corte Constitucional ha denominado el fenómeno delefecto no deseado por el accionante, pues al pretender éste que se declare lainexequibilidad de una norma con miras a que se restablezcan los derechosnegados a los niños por la misma, con tal declaratoria [sucedería] que la situa-ción presuntamente anómala que se quiere remediar no sólo no se lograría,sino que se agravaría y en manera tal que los valores jurídicos vulnerados noserían sólo los reivindicados, sino también otros de mayor importancia paralos mismos niños.
”Para el Ministerio Público, si bien la regulación del trabajo infantil debepermanecer en el ordenamiento jurídico, (...) ésta ha de tener una vocaciónde transitoriedad y deberá enmarcarse dentro de unos límites en que de ma-nera inequívoca se preserven esos derechos fundamentales.
”Indica que la proscripción del trabajo infantil, según lo ha sostenido la Cor-te Constitucional, está dirigida principalmente a evitar el ingreso y la perma-nencia de los menores en actividades que pongan en riego su bienestar y sudesarrollo integral y que uno de esos factores de riesgo lo constituye cual-quier actividad laboral que lo imposibilite a acceder al sector educativo o loaleje de él (...).
”Aclara (...) [que] el Texto Superior, ni prohíbe en abstracto y absolutamen-te el trabajo infantil, ni establece que a partir de [15 años] se permite estetrabajo. [Y que] Lo que sí está prohibido es la explotación laboral o económi-
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ca y los trabajos riesgosos, contra los cuales se ordena allí la protección delEstado, la familia y la sociedad. (...)
”Ahora bien, en relación con la excepción (...) respecto de la prohibición deltrabajo de los menores de 14 años, (...) que consiste en que sólo en atencióna circunstancias especialísimas calificadas por el defensor de familia los ma-yores de 12 años podrán ser autorizados para trabajar por las autoridadesseñaladas allí con las limitaciones previstas en el Código del Menor, se aclaraque tal excepción coincide con lo previsto en el artículo 7-4 del ConvenioSobre la Edad Mínima para la Admisión de Empleos.
”Sin embargo, se advierte en este punto que, de conformidad con las normasde dicho convenio, tal autorización sólo es admisible si los trabajos autoriza-dos son trabajos ligeros, que no perjudiquen la salud o desarrollo de los ni-ños y que no sean de tal naturaleza que puedan perjudicar su asistencia a laescuela (numerales 1, 2 y 3 del artículo 7 del Convenio mencionado). (...)
”(...) el Jefe del Ministerio Público concuerda rotundamente con las Confe-rencias Internacionales sobre trabajo infantil celebradas en Ámsterdam y Oslosobre el derecho a la educación, sólo que haciéndolo extensivo a los demásderechos fundamentales: todo trabajo que dificulte el disfrute de los derechosfundamentales de los niños deberá ser considerado inaceptable.
”En virtud de las anteriores consideraciones, [la Procuraduría General de laNación] (...) solicita a esta Corporación la declaratoria de exequibilidad de lanorma acusada, bajo la condición de que las autorizaciones de trabajo infantil(...) observen rigurosamente los requisitos contemplados en la legislaciónnacional e internacional sobre la materia, especialmente, lo dispuesto en losartículos 3° a 9° del «Convenio 138 sobre la Edad Mínima de Admisión delEmpleo» de la OIT, en la «Convención sobre los Derechos de los Niños» (...) yel «Convenio sobre la Prohibición de las Peores Formas de Trabajo Infantil yla Acción Inmediata para su Eliminación», también de la OIT, el cual fueaprobado por la Ley 704 de 2001.
”En ese mismo sentido, puntualiza que si la Corte considera procedente ladeclaración de exequibilidad de la norma acusada, ella debe igualmente con-dicionarse a que las limitaciones pertinentes a la preservación de los dere-chos humanos de los menores de edad se extiendan en favor de los menoresde 14 años, de conformidad con lo dispuesto en las normas reguladoras dedicho trabajo, especialmente los artículos 18, 19, 20 y 22, 30-8, 31-5, 57 y237 y el Título Noveno del Código del Menor.”
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III. CIII. CIII. CIII. CIII. COMPETENCIAS Y RESPONSABILIDADESOMPETENCIAS Y RESPONSABILIDADESOMPETENCIAS Y RESPONSABILIDADESOMPETENCIAS Y RESPONSABILIDADESOMPETENCIAS Y RESPONSABILIDADES
PARA INTERVENIR EL PROBLEMA DELPARA INTERVENIR EL PROBLEMA DELPARA INTERVENIR EL PROBLEMA DELPARA INTERVENIR EL PROBLEMA DELPARA INTERVENIR EL PROBLEMA DELTRABAJO INFANTIL EN SUS PEORES FORMASTRABAJO INFANTIL EN SUS PEORES FORMASTRABAJO INFANTIL EN SUS PEORES FORMASTRABAJO INFANTIL EN SUS PEORES FORMASTRABAJO INFANTIL EN SUS PEORES FORMAS
1. NIVEL NACIONAL
En el nivel nacional existen el Sistema Nacional de Bienestar Familiar y elComité Interinstitucional para de Erradicación del Trabajo Infantil y la Pro-tección del Joven Trabajador.
1.1. Sistema Nacional de Bienestar Familiar
El Sistema Nacional de Bienestar Familiar fue creado por la Ley 7ª de 1979,que lo define como el medio a través del cual se presta el servicio público debienestar familiar a cargo del Estado. Sus miembros son:
� “El Ministerio de la Protección Social como entidad tutelar del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y/o como organismo superior, al cual está adscrito el ICBF.
� ”El ICBF, en su calidad de coordinador e integrador del SistemaNacional de Bienestar Familiar y/o como prestador directo del servicio público de bienestar familiar.
� ”Los departamentos cuando actúan en cumplimiento de la política deinfancia y familia.
� ”Los distritos y los municipios cuando actúan en cumplimiento de lapolítica de infancia y familia y en cuanto son el espacio donde sepresta el servicio público de bienestar familiar, facilitando el ejerciciode los derechos constitucionales a los niños, niñas, jóvenes y familiade su jurisdicción.
� ”Las comunidades organizadas y los particulares en cuanto presten elservicio público de bienestar familiar y estén legalmente autorizados.
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� ”Las demás entidades o instituciones públicas o privadas que estánllamadas a prestar el servicio público de bienestar familiar de acuerdo con su objeto de constitución o a mandato de ley o reglamento agarantizar la prestación del servicio público de bienestar familiar”27 .
Los fines del Sistema son:
� la prestación del servicio público de bienestar familiar;� la articulación de las gestiones de las instituciones que lo integran;� el impulso a la presencia dinámica de la comunidad para lograr sus
fines:� la coordinación e integración de las funciones, competencias e
interrelaciones de las entidades públicas y privadas que desarrollanpolíticas, programas y proyectos de protección y desarrollo de la infancia y la adolescencia y de fortalecimiento de la familia, y
� la promoción de iniciativas de la sociedad civil para crear nuevosmodelos de prestación del servicio.
Sus principios son:
� participación social;� corresponsabilidad, y� descentralización.
La PGN se vincula al Sistema apoyando a sus miembros de dos maneras: através del control preventivo y de gestión, impulsando toma las decisionesde política pública que apunten a resolver el problema del trabajo infantil; ymediante el ejercicio del control disciplinario, primero, disuadiendo de cual-quier incumplimiento de deberes a los sujetos de este control por el riesgode una sanción, y, segundo, sancionando a quienes efectivamente incumplanpor acción u omisión.
1.2. Comité Interinstitucional para de Erradicación del Traba jo Infantil y la Protección del Joven Trabajador
El Comité Interinstitucional para la Erradicación del Trabajo Infantil y laProtección del Joven Trabajador fue creado por el Decreto 859 de 1995. Esla instancia del nivel nacional encargada de formular y desarrollar las políticasen el tema y lo conforman:
27 http://www.icbf.gov.co/espanol/sistema.asp
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� el Ministerio de la Protección Social� el Ministerio de Educación Nacional� el Ministerio de Comunicaciones� el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural� el Departamento Administrativo Nacional de Estadística
(DANE)� el Departamento Nacional de Planeación� el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)� COLDEPORTES� el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)� la PGN� la Defensoría del Pueblo� la Confederación General de Trabajadores Democráticos
(CGTD)� la Central Unitaria de Trabajadores (CUT)� la Confederación de Trabajadores de Colombia (CTC)� la Asociación Nacional de Industriales (ANDI)� el Instituto Colombiano de Geología y Minería
(INGEOMINAS)� la Asociación Colombiana de Exportadores de Flores
(ASOCOLFLORES)� la Confederación Colombiana de ONG� UNICEF� la OIT-IPEC.
Según el art. 3º del Decreto 859 de 1995, sus funciones son:
� Asesorar, coordinar y proponer políticas y programas para mejorar la condición social y laboral de los niños y niñas trabajadores y desestimular el uso de esa mano de obra.
� Elaborar y proponer el Plan Nacional de Acción para la EliminaciónProgresiva del Trabajo Infantil y la Protección del Menor Trabajador.
� Fortalecer la coordinación y concertación entre las institucionespúblicas y privadas, nacionales e internacionales, que trabajan en eltema.
� Proponer, para su adopción por las entidades responsables, procedimientos de seguimiento y evaluación del Plan Nacional.
� Convocar y asesorar a las entidades territoriales para la adopción y
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aplicación del Plan Nacional.
Estas instancias nacionales tienen unos equivalentes regionales o locales en-cargados de darle continuidad y desarrollo a la política, ciñéndose a lasespecificidades locales.
2. NIVEL DEPARTAMENTAL Y MUNICIPAL
Según el art. 11 del Decreto 1137 de 1999, “En todos los departamentos ydistritos, como condición para la articulación funcional de los agentes delsistema nacional de bienestar familiar en la respectiva jurisdicción, se confor-marán consejos o comités para la política social”. Y con base en el art. 13,“En todos los municipios (...) se conformarán consejos o comités para lapolítica social. La integración y fijación de funciones de tales consejos seránde competencia del alcalde, pero, en todo caso, deberán encargarse, entreotras materias, del análisis y políticas de infancia y familia”.
2.1. Consejos para la Política Social
Son funciones de los Consejos:
� Recomendar a la Dirección Regional del ICBF los planes y programas que deban adoptarse en materia de infancia y familia;
� Propugnar por fortalecer el Sistema Nacional de Bienestar Familiar;� Evaluar periódicamente la marcha del sistema;� Formular recomendaciones para garantizar su adecuado desenvolvi
miento, y� Contribuir a las políticas de control de los agentes prestadores del
servicio de bienestar familiar.
Por su parte, el Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006, “Hacia un EstadoComunitario”, dice que “los Consejos para la Política Social serán los encar-gados de adaptar las políticas y los programas a las necesidades de cada pobla-ción. En 2006 estarán funcionando Consejos para la Política Social en el100% de los municipios del país, al igual que se habrán incorporado a losrespectivos planes de desarrollo territorial los programas, proyectos y re-cursos de inversión que sean definidos para proteger y fortalecer el capitalhumano de la infancia. Esta será condición necesaria para acceder a los recur-
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sos de cofinanciación con rentas parafiscales”.
2.2. Comités de Erradicación de Trabajo Infantil
Atendiendo las recomendaciones sucesivas del antiguo Ministerio de Traba-jo y Seguridad Social, hoy dentro del de Protección la Social, los municipioshan ido creando Comités de Erradicación de Trabajo Infantil, incluso a vecesformalmente a través de actos administrativos. Sus funciones son básicamen-te las mismas del Comité Nacional de Erradicación del Trabajo Infantil, y laidea es que se integren a los Consejos de Política Social para dar unidad altratamiento de sus asuntos. De hecho, los funcionarios que asisten a uno yotro son los mismos, y la idea es que los temas se resuelvan más integral yarticuladamente.
Se entiende que, en virtud de los Convenios Internacionales que hacenparte del bloque de constitucionalidad, estos comités deben comprometer-se con el diseño y ejecución de medidas para enfrentar el trabajo infantil ensus peores formas.
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IV. PIV. PIV. PIV. PIV. POLÍTICA PÚBLICA DEOLÍTICA PÚBLICA DEOLÍTICA PÚBLICA DEOLÍTICA PÚBLICA DEOLÍTICA PÚBLICA DE
ERRADICACIÓN DEL TRABAJO INFANTILERRADICACIÓN DEL TRABAJO INFANTILERRADICACIÓN DEL TRABAJO INFANTILERRADICACIÓN DEL TRABAJO INFANTILERRADICACIÓN DEL TRABAJO INFANTIL
La política pública se expresa a través de los instrumentos de ejecución de lasdecisiones de gobierno, por lo cual no es posible para ninguna administra-ción llevar a cabo sus intenciones si no es por medio de los modos de acciónque la institucionalidad le ofrece. Esos instrumentos son los Planes de Desa-rrollo.
1. PLAN DE DESARROLLO“HACIA UN ESTADO COMUNITARIO”
El Plan Nacional de Desarrollo “Hacia un Estado Comunitario”, adoptadomediante la Ley 812 de 2002, ordenó formular “un nuevo plan nacional deprevención y erradicación del trabajo infantil, que defina los instrumentosespecíficos de intervención para prevenir y atender la problemática, sobretodo en sus peores formas”, y planteó que “se buscará que los niños y lasniñas trabajadores disfruten de la infancia mediante actividades lúdicas y re-creativas, y se integren al sistema educativo para fortalecer su capital huma-no”. En estas formulaciones, las entidades involucradas en la lucha contra eltrabajo infantil encontraron una base explícita para trazar el actual Plan Na-cional para la Erradicación del Trabajo Infantil y la Protección del TrabajoJuvenil 2003-2006.
2. III PLAN NACIONAL DE ERRADICACIÓN DEL TRABAJOINFANTIL Y PROTECCIÓN DEL TRABAJO JUVENIL
Con anterioridad a la expedición del III Plan Nacional para la Erradicacióndel Trabajo Infantil y la Protección del Trabajo Juvenil, promulgado en di-ciembre de 2003, se habían formulado, obviamente, los planes I y II, de loscuales se destaca:
“El trabajo (...) a nivel nacional se ha ejecutado a través de tres planes nacio-nales con vigencias 1996-1999, 2000-2002 y 2003-2006. El Primer Plan tuvocomo objetivo primordial hacer visible la problemática sensibilizando a lapoblación, realizando un diagnóstico y estableciendo lazos de compromisocon las organizaciones públicas y privadas. Gracias a las labores realizadas selogró avanzar en el reconocimiento de la problemática en los sectores claves,estableciendo corresponsabilidades entre las instituciones con competenciaen el tema. También se avanzó en la caracterización de los contenidos y su-puestos de cada línea de acción. Este Primer Plan permitió construir unabase sólida para las acciones posteriores.
”El Segundo Plan alcanzó progresos satisfactorios en el desarrollo de las lí-neas de acción, gracias a la puesta en marcha de planes operativos anuales quepermitieron definir a tiempo metas e indicadores, así como ajustar la planeacióna las posibilidades concretas de las entidades. Estos planes fueron muy im-portantes como mecanismos efectivos para trabajar las líneas, por lo que fue-ron retomados como estrategia en el Tercer Plan. (…) [El] Segundo Plan(…) fue formulado dentro del marco normativo del Convenio 182, por loque su prioridad fue la prevención y eliminación de las peores formas deltrabajo infantil, especialmente trabajando a través de la intervención directa.Este fue un logro importante, que a futuro potenció el proceso de instauraruna política nacional para luchar de manera efectiva contra estas peores for-mas de trabajo infantil.
”En 2003 se ratificó el Tercer Plan Nacional con vigencia de 3 años, es decir,hasta 2006. Su objetivo es continuar fortaleciendo la lucha contra las PFTI através de la consolidación de las políticas públicas y el desarrollo de activida-des de prevención y restitución de derechos. En particular, en este plan se hadado un énfasis fundamental a la descentralización de la política a fin delograr que cada vez más las autoridades municipales y departamentalesemprendan acciones efectivas que permitan superar el problema.
”Se observa entonces que la formulación y puesta en marcha de estosplanes ha permitido establecer metas e indicadores precisos y periódi-cos para establecer los avances alcanzados en las líneas de acción, a lavez que ha conseguido articular los esfuerzos y posibilidades concretasde las entidades miembros del Comité”28 .
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28 OBREGÓN ESPINEL, LILIANA (Coordinadora Nacional OIT-IPEC) (2004): Lineamientos propuestos por laOIT-IPEC para revisar el tema de trabajo infantil en el Tratado de Libre Comercio en Colombia.
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2.1. Líneas de acción
Los tres planes han asumido unas líneas de acción que han concentrado sobreellas el trabajo, con la idea de generar avances consistentes en direccionesclaras; en el III Plan las líneas de acción son: investigativa, formativa, políti-cas públicas, acción normativa y proyectos integrales.
a) Investigativa
Esta línea se refiere al conjunto de acciones que tienen como propósito pro-ducir conocimiento sobre el tema del trabajo infantil y juvenil. Comprendelo relacionado con la elaboración de caracterizaciones y diagnósticos, identi-ficación de causas, desarrollo de sistemas de información y sistematizaciónde experiencias.
b) Formativa
Se pretende actuar comunicativa y pedagógicamente para sensibilizar a losactores implicados en el problema, aumentar el conocimiento de derechos ylibertades de los niños y niñas y sus familias y sustituir patrones culturales oconvicciones y prácticas ancestralmente arraigadas sobre la conveniencia ylicitud del trabajo infantil.
c) Políticas públicas
Esta línea abarca las acciones encaminadas a desarrollar y articular la mayordiversidad posible de gestiones en salud, educación, trabajo y uso del tiempolibre, orientados a prevenir el ingreso de niños y niñas al trabajo infantil, arestituir los derechos que les han sido vulnerados o a ajustar a las normas lascondiciones del trabajo juvenil. Incluye las acciones tendientes a fortalecer alas entidades en los distintos niveles territoriales para estos fines.
d) Normativa
Se busca estimular la actualización y complementación de las normas queactualmente rigen el tema.
e) Proyectos integrales
Con esta línea se trabaja en la articulación de acciones de diversas líneas deacción dirigidas a desvincular a la infancia del trabajo, con la característica
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dominante de dirigirse directamente a ella.
La Universidad Nacional de Colombia, a través de su Observatorio sobreinfancia, realizó un análisis de la política nacional frente al trabajo infantil29 .Una parte clave de sus conclusiones dice que algunos avances destacados enla ejecución de los planes nacionales, son:� “Producción de un número importante de material de sensibiliza
ción.� ”Visibilización de la problemática de los niños, niñas y los jóvenes
trabajadores para las instituciones y organizaciones.� ”Avance en información disponible sobre magnitud y características
del trabajo infantil.� ”Creación de algunos comités departamentales.� ”Capacitación a funcionarios de salud, trabajo, bienestar familiar y
gobernaciones.� ”Construcción de una mesa de concertación sindical sobre el tema
de trabajo infantil.� ”Ratificación de los convenios 138 y 182 de la OIT.� ”Firma de la Declaración de Cartagena de Indias para la Erradicación
del Trabajo Infantil.� ”Desarrollo y sistematización de proyectos de intervención”.
Acerca del trabajo regional, el análisis de la política resalta las siguientes debi-lidades, cuya identificación marca una ruta para que la Procuraduría se una altrabajo de fortalecimiento local ante estas necesidades:
� “Deficiente información cualitativa y estadística para la toma de decisiones.
� ”Insuficiente participación ciudadana.� ”Falta de diagnósticos del trabajo infantil en el ámbito departamental
y municipal.� ””Falta de financiación para implementar programas departamentales
y municipales.� ”Falta de compromiso institucional.� ”Falta de recursos económicos y profesionales para darle continui
dad a los procesos generados.� ”Inexistencia de procesos de sistematización de la información.� ”Falta de compromiso en la empresa privada”.
29 OIT. Universidad Nacional de Colombia-Observatorio sobre infancia (2003): Análisis de la políticanacional frente al trabajo infantil en Colombia 1995-2002.
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Estas indicaciones deben servir para apuntar los esfuerzos hacia su solución.
Las líneas de acción deben desarrollarse por medio de acciones, pero éstasdeben darse no de cualquier modo, sino de la forma más articulada y comple-mentaria posible. Para ello se ha promovido la formulación de planes de tra-bajo que ordenen la gestión actualmente dispersa e inconexa. Se trata de unatarea de organización de la oferta actual de bienes y servicios útiles para laerradicación del trabajo infantil, y de complementación con acciones faltantesdentro del repertorio disponible hoy en día.
Recientemente la Corte Constitucional ordenó atender prioritariamente lasnecesidades de niñas, niños y jóvenes de familias desplazadas por la violencia,y el riesgo o su vinculación real a una o más de las peores formas de trabajoinfantil es uno de los criterios para priorizar a los beneficiarios de esta medi-da. Por tal razón, el Ministerio de la Protección Social está en la formulaciónde una nueva línea de acción que atienda este asunto.
2.2. Campos de acción
El III Plan asumió que las acciones que pueden acometerse, son susceptiblesde organizarse en tres campos: prevención, restablecimiento de derechos yprotección y calificación del trabajo juvenil.
a) Campo de la prevención
“El campo de la prevención se refiere al conjunto de criterios, imaginarios,patrones, programas y acciones, destinados a transformar los factores queinducen a la vinculación de los niños y las niñas al trabajo para prevenir quelos infantes se vean compelidos a ingresar prematuramente al mundo laboral.La prevención tiene como propósito lograr la creación de condicionescontextuales y patrones culturales en las familias y en su entorno social, queinhiban la vinculación de los niños y las niñas al trabajo, en desmedro de susderechos”30 .
b) Campo del restablecimiento de derechos
“Comprende el conjunto de programas y acciones dirigidos a personas me-nores de 18 años que se encuentran trabajando en las peores formas de traba-
30 OIT-IPEC Y COMITÉ INTERINSTITUCIONAL (2003): Op. cit.
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jo infantil y que por lo tanto se hallan en situación de vulneración de susderechos, con el propósito de restituírselos mediante su desvinculación de laactividad laboral y la inserción en los sistemas educativo y de salud, así comola integración a un medio familiar y social que promocione su desarrollointegral”31 .
c) Campo de la Protección y calificación del trabajo juvenil
“En este campo de acción se incluyen los programas y acciones que esténdirigidas a los jóvenes trabajadores y que tengan como finalidad garantizar elcumplimiento de las especiales condiciones laborales que establece la leypara el rango de edad de 16 a 17 años y de su protección y aseguramiento, asícomo a brindarles formación y capacitación en los derechos que les concier-nen y para ampliar su horizonte de posibilidades laborales y su proyecto devida”32 .
A finales de 2005, el Comité Interinstitucional de Erradicación del TrabajoInfantil y la Protección del Joven Trabajador entregó el informe de ejecu-ción del III Plan que se acaba de reseñar. En dicho informe se destacan di-versos aspectos, tales como haber obtenido logros trabajandointerinstitucionalmente, haber penetrado con la idea de responsabilidad em-presarial asociada a la prevención del trabajo infantil en los gremios produc-tivos nacionales, haber alcanzado una cobertura nacional en la formulaciónde los planes de trabajo que se explican a continuación, y haber empezado elproceso de información para el ejercicio del control por parte de la PGNsobre la inclusión de la prevención y eliminación del trabajo infantil en losplanes de desarrollo departamentales y municipales.
3. PLANES OPERATIVOS DE ERRADICACIÓN DEL TRABAJOINFANTIL Y PROTECCIÓN DEL TRABAJO JUVENIL
Los Planes Operativos de Erradicación del Trabajo Infantil y Protección delTrabajo Juvenil (POETI), son instrumentos para identificar y focalizar or-denadamente la oferta integral de acciones y servicios aplicables a erradicaruna o dos peores formas de trabajo infantil priorizadas en un territorio, delorden departamental o municipal, como quiera que a la fecha de elaboración
31 OIT-IPEC Y COMITÉ INTERINSTITUCIONAL (2003). Op. cit.32 OIT-IPEC Y COMITÉ INTERINSTITUCIONAL (2003). Op. cit.
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de este documento son los primeros los que han empleado esta metodología,para mostrar a su población y a la PGN los resultados que cada entidad uorganización espera con su gestión en el año de la formulación del plan y enel siguiente.
Para la formulación del plan, la OIT-IPEC recomienda a los departamentosy municipios agotar los siguientes pasos.
3.1. Identificación y priorización de peores formas de trabajo infantil
El primer paso debe consistir en la determinación de aquellas PFTI vigentesen el lugar, y en la jerarquización según su gravedad. La idea es enfrentarbásicamente la PFTI para cuya erradicación, o al menos para su contención,haya más elementos a disposición: datos, experiencia acumulada, relevanciaen el plan de desarrollo y sensibilidad que convoque los esfuerzos. Esa serála PFTI que se priorice, disponiendo los recursos a su remoción.
3.2. Identificación de sus causas más poderosas
Con la idea de trabajar con la mayor certeza posible, se recomienda vivamen-te que se haga un examen de las diversas causas de la PFTI priorizada, paraorientar aquellas acciones cuyo objetivo se relaciona más claramente con suterminación.
3.3. Identificación y focalización de oferta
El paso siguiente debe ser la búsqueda de aquellas gestiones que apuntan atransformar las causas identificadas, v. gr. si en una población determinadauna causa es el analfabetismo, lo deseable sería dirigir los recursos y esfuer-zos a proyectos educativos. Así se procede con toda la oferta: concentrándo-la en función de las causas concretas de la PFTI priorizada.
3.4. Articulación de oferta actual
Determinado qué se va a trabajar, hay que buscar los puntos de contacto oencuentro de las diversas actividades a desarrollar, para organizarlas de modoque se evite la duplicidad de esfuerzos y se maximicen los recursos.
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3.5. Creación y articulación de nueva oferta para atención integral
Finalmente, habrá que reparar en las causas que quedaron sin atención en laPeor Forma de Trabajo Infantil priorizada, para formular las gestiones nece-sarias que en el largo plazo permitan su remoción.
3.6. Adopción del POETI por medio de acto administrativo
La recomendación final es la de que se expida un acto administrativo queformalice la adopción del POETI, con el fin de lograr la garantía del compro-miso adquirido y que se dispondrán los recursos y esfuerzos necesarios parasu cumplimiento.
3.7. Procedimientos para ejecutar los POETI
Como se dijo en relación con la política de erradicación del trabajo infantil,los instrumentos de acción son los planes de desarrollo y los proyectos ydemás actividades ordinarias que se ejecutan con base en sus previsiones.Por eso es claro que si las actividades que se diseñen para enfrentar el proble-ma no se formalizan dentro del universo de la planeación local, no es posibleejecutar una sola acción ni invertir presupuesto en el sentido deseado.
En esa medida, es crucial que las administraciones territoriales adelanten lagestiones necesarias para incluir en sus planes lo que deben hacer para erra-dicar el trabajo infantil..
Según el art. 399 de la Constitución, los planes de desarrollo deben tener dospartes: una general y un plan de inversiones.
En virtud de lo dispuesto por el art. 5º de la Ley 152 de 1994 que los regula,la parte general debe contener:
“a) Los objetivos nacionales y sectoriales de la acción estatal a mediano ylargo plazo según resulte del diagnóstico general de la economía y de susprincipales sectores y grupos sociales;
”b) Las metas nacionales y sectoriales de la acción estatal a mediano y largoplazo y los procedimientos y mecanismos generales para lograrlos;
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”c) Las estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental queguiarán la acción del Gobierno para alcanzar los objetivos y metas que sehayan definido;
”d) El señalamiento de las formas, medios e instrumentos de vinculación yarmonización de la planeación nacional con la planeación sectorial, regional,departamental, municipal, distrital y de las entidades territoriales indígenas;y de aquellas otras entidades territoriales que se constituyan en aplicación delas normas constitucionales vigentes”.
Por su parte, según el art. 6º de la misma ley, el plan de inversiones debecontener:
“a) La proyección de los recursos financieros disponibles para su ejecucióny su armonización con los planes de gasto público;
”b) La descripción de los principales programas y subprogramas, con indica-ción de sus objetivos y metas nacionales, regionales y sectoriales y los pro-yectos prioritarios de inversión;
”c) Los presupuestos plurianuales mediante los cuales se proyectarán en loscostos de los programas más importantes de inversión pública contempladosen la parte general;
”d) La especificación de los mecanismos idóneos para su ejecución”.
Estas previsiones aplican para los planes nacionales, departamentales y muni-cipales, y con base en ellas se formulan, formalizan y ejecutan los proyectosde inversión y las actividades de funcionamiento necesarias para resolver nosolo el trabajo infantil, sino cualquier otra problemática.
Según lo presentado, el primer paso debe consistir en incluir el tema y susrecursos en el plan de desarrollo. Es posible que a pesar del trabajo preven-tivo desarrollado por la Procuraduría a nivel regional, haya muchos planes dedesarrollo que aún no contemplan la erradicación del trabajo infantil comoun objetivo, o que lo hacen pero no le asignan recursos, o que hacen una yotra cosa pero no han formalizado el respectivo proyecto de inversión o laactividad de funcionamiento que aplicarán al problema.
Si la situación es la primera, basta con identificar en el plan de desarrollo unalínea de acción, una prioridad, un objetivo o un espacio coincidente con el
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sentido y naturaleza del plan o de sus proyectos o acciones, para insertarlodentro de las actividades que desarrollan facetas específicas de ese tema. Así,por ejemplo, un capítulo referido a la familia es un terreno propicio paraubicar allí las iniciativas formuladas.
“Una vez formulada la oferta institucional que hay que gestionar, se debetener en cuenta que para ejecutarla hay que seguir unos procedimientos quedeben terminar en la inscripción de la acción o servicio nuevo en los planesoperativos anuales de inversión de la entidad territorial. (...)
”Para lograrlo, las nuevas iniciativas deben cumplir unos requisitos de políti-ca pública y de competencia técnica, y contar con recursos para ejecutarse.
”Cumplir con la política pública quiere decir que la gestión a proponer coin-cide con el plan de desarrollo de la entidad territorial, en alguno de sus ejestemáticos, prioridades, líneas de acción o, en general, criterios y conceptosgruesos que estructuran el plan, y ser coherente con él. Asimismo, debeestar dentro de las responsabilidades y competencias de la entidad que quieraejecutarlos, y estar formulado de manera que responda técnicamente al pro-blema que va a ayudar a resolver. Además, su formulación debe cumplir unosrequisitos metodológicos. La verificación de estas características la hace laautoridad local de planeación competente para eso, y su trámite se debe pe-dir a la instancia de planeación de la entidad que presenta la propuesta. Vea-mos los pasos en que se desarrolla el cumplimiento de estas condiciones.
”Los trámites, cuya gestión es de responsabilidad compartida del funcionarioresponsable de la ejecución de la acción o servicio y la dependencia encarga-da de la planeación en la entidad, son básicamente los siguientes:
a) formular un planteamiento claro de lo que se va a realizar, especialmentede su correspondencia con el plan de desarrollo local y el plan de acciónde la entidad, sus objetivos, actividades, metas y presupuesto requerido;
b) verificar ante la dependencia encargada de la planeación en la entidad, silos recursos que necesita son de inversión o de funcionamiento, y si sepuede usar los que hay en el presupuesto de la entidad, tomándolos deotros proyectos o de rubros que aún no se han asignado a otras accioneso servicios específicos, o si toca obtenerlos de otro presupuesto;
c) formular la iniciativa siguiendo la metodología BPIN si se financia conrecursos de inversión, o la metodología de gastos de funcionamiento si seejecuta con recursos de funcionamiento;
d) obtener la aprobación de la iniciativa por parte del (de la) Jefe de la enti-
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dad y su remisión a la instancia de planeación local;e) obtener de Planeación el registro de la iniciativa en el Banco de Proyec-
tos del lugar. Para ello Planeación revisará que la iniciativa se ajuste alplan de desarrollo local y al plan de acción de la entidad, y que sus obje-tivos, actividades, metas y presupuesto estén bien formulados. [Esta ins-cripción puede hacerse aun si la iniciativa no tiene recursos dentro delpresupuesto, pues a estas alturas solo se ha cumplido un requisito depolítica pública y de acierto técnico.] En este punto, si desde el principiodel trámite había recursos para asignarle, se omite el paso siguiente;
f) gestionar la asignación de recursos de una o más de las siguientes formas:1. con movimientos de dineros dentro del presupuesto de la enti-
dad, si allí hay;2. reuniendo recursos de varias entidades de la misma entidad terri-
torial (municipio o departamento), destinados a proyectos seme-jantes, si ellas tienen recursos;
3. presentando la iniciativa a entidades territoriales de nivel supe-rior (departamentos o nación) que puedan interesarse enfinanciarlo;
4. presentarlo al sector privado.g) si los recursos obtenidos son de entidades públicas, incluir la gestión
propuesta en el Plan Operativo Anual de Inversiones del municipio odepartamento al que corresponden esas entidades, ante la respectiva au-toridad de Hacienda;
h) pedir disponibilidad presupuestal para ejecutar.
”Esta gestión debe considerar que la oportunidad para incluir la propuesta, ylo que se va a ejecutar cada año, suele vencerse hacia junio del año ante-rior”33.
4. PROYECTOS INTEGRALES
Los POETI, como se dijo, tienen una característica intencionalmente creadaal concebirlos: que la acción estatal y no estatal que organizan, es el conjuntode gestiones ya incluidas y financiadas en los planes de acción de las entida-des para el año de su formulación y el siguiente, y que por ende ya estaban enejecución o en las respectivas agendas y programas de trabajo. Además, tie-nen otra característica de hecho: las acciones de las entidades apuntan a re-
33 OIT-IPEC. Manual para la elaboración de Planes Operativos Anuales para la Erradicación del TrabajoInfantil y la Protección del Trabajo Juvenil.
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solver algunos aspectos específicos (causas, efectos, dinámicas, etc.) del tra-bajo infantil en la ciudad, para la cual fueron diseñadas. Ambas característicasimplican que los POETI tratan de solucionar inmediatamente algunos de loselementos de toda la complejidad del trabajo infantil de los que concreta-mente daban cuenta los proyectos y demás tipos de gestión que las entidadesya habían formulado y que el POETI armoniza.
En consecuencia, en cada ciudad se formuló, para los dos años siguientes alos de la vigencia del POETI, que a la fecha de elaboración de este documen-to fueron 2006 y 200734 , un Proyecto Integral (PI) para atacar aspectos deltrabajo infantil no contemplados por los POETI. Así se generó lacomplementariedad que ilustra la siguiente gráfica:
Los Proyectos Integrales, como su nombre lo indica, incluyen acciones pro-pias de cada sector de la administración municipal y de la gestión pública noestatal de las ONG y demás organizaciones civiles de las ciudades. En esamedida, contemplan las acciones que las entidades públicas y privadas pue-den incluir en sus planes de acción de los próximos dos años, en razón de suexperticia técnica y su alcance presupuestal. Pero, de otro lado, también in-cluyen el suministro de otros bienes y servicios necesarios para erradicar eltrabajo infantil, que no quedan financiados por las propias entidades que for-mularon los proyectos, pero que se espera que sean asumidos o apoyadospor la empresa privada y la cooperación técnica internacional.
34 Año en que los actuales alcaldes dejan las administraciones municipales.
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5. Conclusión
El trabajo infantil es tan cotidiano que desde siempre nos ha parecido natu-ral, propio de la condición humana y social. Pero no es así. Tan no lo es, quedesde sus inicios ha golpeado severamente la etapa de mayor fragilidad de lavida de hombres y mujeres que se han quedado sin saber qué es exactamentela niñez, y han asumido roles adultos generando una gran confusión en eldiscurrir de la vida individual y colectiva. Ningún factor de confusión esrealmente deseable, y por eso el trabajo, propio de las etapas en las que laspersonas usamos lo acumulado interior y exteriormente, debe llegar a nues-tra vida cuando estamos listos para él.
No obstante esa normalidad, hemos empezado a abrir los ojos. Aún hay quehacer esfuerzos concientes por darle un lugar en las agendas de la administra-ción estatal, la sociedad civil y las dinámicas comunes de la cotidianidad na-cional. Así, hoy por hoy tenemos en Colombia una institucionalidadestructurada para dar cuenta de sus causas y consecuencias. Desde ella, po-dremos avanzar en la “cogida por los cuernos” del problema, echando manocada quien del cuerno que le corresponde. Ahora la PGN ha levantado lamano como no la había hecho antes y quiere sumarse al esfuerzointerinstitucional por prevenir y erradicar las PFTI.
Su trabajo no es fácil puesto que las PFTI, como acaba de verse, no surgen dela nada ni resultan de hechos simples y de fácil remoción. Las autoridadescuya gestión será disciplinariamente controlada, tienen unas obligaciones yunos recursos para poner lo mejor de sus capacidades al servicio de estaprioridad mundial: la prevención y eliminación de las PFTI. Por eso confia-mos en haber dado una idea clara del problema, su regulación y los dispositi-vos institucionales creados para enfrentarlo, uno de los cuales son los pro-pios criterios y conceptos de la PGN en relación con el tipo de trabajoesperable de parte de las administraciones locales.
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Como se indicó al principio de este documento, una de las motivacionesbásicas de su elaboración ha sido la intervención, hasta ahora inédita en Co-lombia, de un órgano de control para verificar expresamente que los gobier-nos locales estén desarrollando acciones para prevenir y erradicar el trabajoinfantil, especialmente en sus peores formas. El hecho de que la PGN sea elórgano que adelante esta tarea, exige la explicación de sus funciones y loscorrespondientes fundamentos. A modo de enlace entre lo que acabamos dever y lo que sigue, basta señalar que el control disciplinario es la tarea que leconfía la Constitución Política y que en su ejercicio está encarnado el queha-cer que le corresponde. De este modo, la vigilancia y sanción de los alcaldesy gobernadores, y en general de cualquier autoridad investida de poder ydepositaria de funciones en el sentido anotado, será la manera en la que lacabeza del Ministerio Público se aproxime a este problema del trabajo infan-til.
En esa medida, toda la exigencia de cumplimiento de las normas que rigen lafunción de las autoridades locales, a la cual apunta esta parte del documento,debe entenderse referida a la obligación constitucional de desarrollar políti-cas y acciones concretas y crecientes en la línea de la prevención y elimina-ción del trabajo infantil, empezando por la atención prioritaria a sus peoresformas.
V. EV. EV. EV. EV. EL TRABAJO INFANTILL TRABAJO INFANTILL TRABAJO INFANTILL TRABAJO INFANTILL TRABAJO INFANTIL Y SUSY SUSY SUSY SUSY SUS
PEORES FORMASPEORES FORMASPEORES FORMASPEORES FORMASPEORES FORMAS EN UNA PERSPECTIVAEN UNA PERSPECTIVAEN UNA PERSPECTIVAEN UNA PERSPECTIVAEN UNA PERSPECTIVADISCIPLINARIA COMO MECANISMO DEDISCIPLINARIA COMO MECANISMO DEDISCIPLINARIA COMO MECANISMO DEDISCIPLINARIA COMO MECANISMO DEDISCIPLINARIA COMO MECANISMO DE
PREVENCIÓN YPREVENCIÓN YPREVENCIÓN YPREVENCIÓN YPREVENCIÓN Y SANCIÓNSANCIÓNSANCIÓNSANCIÓNSANCIÓN3535353535
35Todo el bloque de derecho disciplinario ha sido elaborado por el Dr. ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA,Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, hoy Procurador Delegado para la Sala Disciplinaria dela PGN, y por las Dras. MARÍA CLARA VELANDIA ARANGO y LILIANA VILLAMIL GÓMEZ, Asesoras de laProcuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarias.
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1. FUNDAMENTOS DEL DERECHO DISCIPLINARIO
1.1. De la Ley 200 de 1995 a la Ley 734 de 2002
Luego de algunos años de haber entrado en vigencia la Constitución Políticade 1991, se presentó una contundente iniciativa en materia disciplinaria, re-ferida a la necesidad de unificar la diversidad de legislaciones que sobre eltema existían hasta ese entonces, motivo fundamental que llevó a lapromulgación de la Ley 200 de 1995.
En su aplicación, el operador fue encontrando vacíos e inconsistencias y, a lavez, deficiencias frente a flagelos como la corrupción administrativa y la vio-lación de derechos humanos, pues aquél Código Disciplinario Único se que-dó corto en su formulación cuando, por ejemplo, fue insuficiente en algunoscomportamientos irregulares respecto de los cuales hubo impunidad y, enotros, las sanciones allí establecidas no tenían la debida proporcionalidad antela ocurrencia de gravísimos hechos, siendo consecuente que aquél régimenen muchos casos no consultara la trascendencia de los mismos ni se compa-deciera con las altas e importantes funciones preventiva y correctiva que laConstitución le otorgó como garantía del adecuado ejercicio del serviciopúblico.
Fue entonces necesario reformular aquél régimen disciplinario, convirtién-dolo en una herramienta actual, moderna, ágil y, por sobre todo, autónoma eindependiente del resto del ordenamiento jurídico, hoy plasmada en la Ley734 de 2002.
1.2. Naturaleza del derecho disciplinario
Han sido múltiples las discusiones que en este punto se han suscitado; ello serevela de la lectura de los criterios auxiliares de las distintas corporacionesjudiciales que han querido abordarlo, al igual que de los doctrinantes y ope-radores jurídicos como la PGN, el Consejo Superior de la Judicatura y lasOficinas de Control Interno Disciplinario.
Las más fuertes corrientes de divergencia apuntan a estimar que esta discipli-na, por ser sancionatoria, es una especie del derecho administrativo, y otraque es del derecho penal. Independientemente de ellas, las diversas posicio-
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nes han concluido que la Constitución de 1991, erigió el derecho disciplina-rio como una ciencia autónoma e independiente y con identidad propia36, detal manera que, luego de su promulgación, más con fines preventivos querepresivos, se han promulgado las Leyes 200 de 1995 y 734 de 2002.
Esta última ha sido reconocida públicamente como una herramienta de con-trol ideal, moderna y eficaz que, de una parte, ha frenado perjuicios superio-res en el funcionamiento del Estado por el autocontrol de los servidores yparticulares y, a la vez, ha permitido la imposición de las sanciones más seve-ras nunca antes conocidas a lo largo de la historia del país, con las cuales,como ya se anotó, se ha combatido, entre otras estereotipadas conductas, lacorrupción administrativa y la violación de los derechos humanos.
En efecto, ha sido la Corte Constitucional la que en sus últimas decisionessobre el Código Disciplinario Único, concretamente en la Sentencia C-948de 2002, refirió el alcance dual de esta especialidad del derecho y, por ende,su constitucionalización.
Primero, como manifestación de la potestad sancionadora del Estado en eldespliegue de un control sobre la actividad de los servidores y particulares,en atención a que entre ellos existe una relación especial de sujeción quenace desde el momento en que se atribuye y se acepta el ejercicio de unafunción pública, como lo es el tomar medidas para enfrentar el problema deltrabajo infantil.
Y, segundo, en aplicación del principio de legalidad, la Alta Corporacióndistinguió entre la comisión de hechos punibles y faltas disciplinarias, pueshasta entonces, sin mayor distinción y en vigencia de la Carta de 1886, seaplicaban los principios del derecho penal al disciplinario, por la inminenciade estructurar un régimen que tuviera similares garantías constitucionales ylegales en orden a la imposición de sanciones, para luego, con la Constitu-ción de 1991, bajo la óptica de un debido proceso en actuaciones administra-tivas y judiciales, se incorporaron las categorías dogmáticas de tipicidad,antijuridicidad y culpabilidad.
Por ello la Corte precisó que, conforme al principio de legalidad, en las con-ductas delictivas se exige mayor precisión a efecto de cumplir con el princi-
36 Doctrina del doctor CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU (Dogmática del Derecho Disciplinario); SentenciasC-417 de 1993, C-244 de 1996, C-280 de 1996, C-708, C-769 de 1999, C-155, C-181 y C-948 de2002 de la Corte Constitucional.
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pio lex certa, por la importancia de la categoría de tipicidad en la dogmáticadel derecho penal, en tanto que en el derecho disciplinario aquel postuladotiene el carácter de norma de reenvío, toda vez que, si bien el legisladorseñaló el núcleo de la conducta prohibida o elementos mínimos constitutivosde la falta, es al operador jurídico a quien corresponde complementarla ydefinirla.
1.3. Fines del derecho disciplinario
La Ley 734 de 2002 establece que la finalidad de la normatividad disciplinariaes garantizar el cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relacióncon las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan enpeligro, lo cual se logra a través de la respectiva acción disciplinaria. Portanto, las conductas reprochadas por el derecho disciplinario son las quequebrantan sustancialmente los deberes propios del ejercicio de la funciónpública, contrariando los fines esenciales del Estado social y democrático dederecho.
La acción disciplinaria se adelanta para establecer la existencia de faltas disci-plinarias –entendidas como el incumplimiento de los deberes, el abuso oextralimitación de los derechos y funciones–, y la incursión en prohibicio-nes, impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses, sin justificaciónalguna, de conformidad con el artículo 23 de la citada Ley. Para este docu-mento nos interesan, sobre todo, las faltas relacionadas con el incumplimien-to de deberes y obligaciones.
2. ESTRUCTURA DE LA FALTA DISCIPLINARIA
La falta disciplinaria se presenta cuando el servidor público, en ejercicio opor razón del cargo, realiza un comportamiento contrario a derecho –desvalor de acción–, injustificadamente, pues con su conducta violentónormas subjetivas de determinación (de deber-constitución-ley, de manda-to, de prohibición), elementos que conducen a la configuración de la ilicituddisciplinaria, esto es, a la suma de dos elementos relevantes para este régimencomo son el acto ilícito sustancial más la culpabilidad–exigibilidad o motivación– en una de sus modalidades: dolosa o culposa.
Para ello, toda persona que aspire a desempeñar una función pública, biencomo servidor o como contratista, debe tener claros los conceptos generales
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de aquellas categorías o normas subjetivas de determinación, para prevenirsu inobservancia.
2.1. Inhabilidades e incompatibilidades
El criterio jurisprudencial37 ha definido la expresión incompatibilidad comola tacha o impedimento para ejercer una función determinada o para desem-peñar dos o más cargos a la vez, y la inhabilidad como la limitación de lacapacidad para contratar con las entidades estatales reconocida de modo ge-neral para las personas naturales y jurídicas, que obedece a la falta de aptitudo carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacitapara ser parte en una relación contractual o reglamentaria con dichos entes,por razones vinculadas a los altos intereses públicos envueltos en los acuer-dos bilaterales que exigen que éstos se realicen con arreglo a criterios deimparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia.
Esto último porque, para el caso particular, la función pública que prevé elartículo 209 de la Constitución Política, es el norte que guía a los servidorespúblicos, en razón o con ocasión del servicio que prestan en cualquiera delos entes estatales que forman parte de la estructura del Estado.
A su vez, la doctrina38 refiere que las disposiciones constitucionales y legalesque consagran inhabilidades e incompatibilidades, son restrictivas de liberta-des o moralizadoras, y de su aplicación no puede beneficiarse quien ha actua-do con dolo, fraude a la ley, o utilizado a interpuesta persona para evadir lasrestricciones legales, ni quien alega su propia torpeza; además, estas normasno admiten interpretaciones analógicas o extensivas, son de aplicación inme-diata y generan responsabilidad, en cuanto su inobservancia, vista desde elpunto de vista finalista, logró el propósito perseguido con la prohibición.
2.2. Incumplimiento de deberes y prohibiciones
Es a partir de este criterio, principalmente, que la Procuraduría debe velarpor el cumplimiento de las normas constitucionales y legales relacionadascon el trabajo infantil. En efecto, los deberes de los servidores públicos co-rresponden a cargas o exigencias constitucionales, legales o reglamentarias
37 Corte Constitucional, Sentencia C-489 de 1996.38 ATEHORTÚA RIOS, CARLOS ALBERTO. Inhabilidades, control y responsabilidad en la Contratación Estatal. 1ª ed., Medellín. Biblioteca Jurídica Diké, 1995, pág. 57.
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impuestas por razón del ejercicio de una función pública, condicionadas a sucumplimiento imperativo, limitadoras de la libertad de actuar por virtud de lasubordinación con el Estado, determinadoras de cómo actuar, hasta dóndellegar, qué es prohibido y los efectos represivos de su inobservancia sustan-cial, esto es, que por su incumplimiento sin justificación alguna se generaresponsabilidad disciplinaria.
Por su parte, las prohibiciones corresponden a disposiciones que limitan elcomportamiento, so pena de incurrir en una sanción estatal, pues su realiza-ción, a más de colocar al servidor frente a una conducta contraria a derecho,también podría generarle consecuencias sancionatorias.
La Ley 734 de 2002, en sus artículos 34 y 35, enlista los deberes y prohibi-ciones de todo servidor público, a los cuales se suman, como ya se anotó, losestablecidos en la Carta Política, en el régimen especial de determinado des-tino público y los reglamentos expedidos al interior de cada entidad. Estoúltimo no se aplica a las prohibiciones puesto que, por reserva legal en lamateria, la Corte Constitucional declaró su inexequibilidad en la SentenciaC-328 de 2003.
2.3. Extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones
Los derechos de los servidores públicos corresponden a prerrogativas, facul-tades, amparos y/o atribuciones por virtud de dicha condición, consagradosen el ordenamiento positivo a favor o en cabeza de los mismos. La adminis-tración pública debe, por un lado, velar porque ellos se materialicen, no semenoscaben o atropellen y, de otra parte, vigilar porque en su ejercicio eltitular no se exceda, no haga uso indebido y no abuse de ellos para violentarlos de los demás, los de la entidad, el régimen jurídico vigente o los códigosde ética y valores institucionalizados.
Como se anotó, tales derechos y funciones también están previstos en laConstitución, en la ley específica del asunto o del empleo, y en los manualesque para tal efecto expiden los entes, como así lo dispone el artículo 33 de laLey 734 de 2002.
2.4. Conflicto de intereses
Si bien la Ley 200 de 1995 contempló esta figura dentro del régimen de
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inhabilidades e incompatibilidades, no definió su alcance, como ahora lo hacela Ley 734 de 2002 a través del artículo 40.
En el actual C.D.U., el conflicto de intereses está referido a situaciones deorden moral y económico, entre otros, que impone a todo servidor público“declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particulary directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge,compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuartogrado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio osocios de hecho o de derecho.
”Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto conun interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedi-do”.
Al respecto señaló la Corte Constitucional39 :
“…Es precisamente el carácter jurídicamente abstracto e indeterminado del con-cepto de interés general, lo que ha llevado a que las constituciones liberales mo-dernas consideren la necesidad de armonizarlo con los derechos individuales ycon el valor social que tiene la diversidad cultural. Por ello, constituye un re-quisito indispensable para la aplicación de la máxima de la prevalencia delinterés general, que el operador jurídico analice minuciosamente las particula-ridades de cada caso, intente armonizar el interés general con los derechos de losparticulares y, en caso de no ser posible, lo pondere teniendo en cuenta la jerar-quía de valores propia de la Constitución”.
2.5. Bases que estructuran la falta disciplinaria
Las bases que estructuran la falta disciplinaria, en cuya incursión podría deri-varse responsabilidad e imposición de la consecuente sanción para un servi-dor público o un particular que ejerza función pública: A ellas ha de agregarseque, según la dicción del normado 27 de la Ley 734 de 2002, las faltas disci-plinarias se realizan por acción u omisión, lo cual complementa aquellaestructura en cuanto la conducta del ejecutor se relaciona directamente conel incumplimiento o infracción de las plurimencionadas categorías.
De ahí que las omisiones pueden ser propias o impropias; por las primeras ha
39 Sentencia C-053 de 2001.
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de entenderse, en términos sencillos, aquéllas en que el servidor públicoomite el deber contenido de forma expresa en una disposición; por ejemplo,cuando omite denunciar hechos delictivos de los cuales tiene conocimiento,cuando los gobernadores y alcaldes omiten su deber constitucional de pla-near y desarrollar acciones para aminorar el problema del trabajo infantil.
Entre tanto, por omisión impropia o comisión por omisión se entiende aque-lla en que el servidor público, teniendo el deber de hacer, por encontrarse enposición de garante, omite el deber. El criterio para imputarla no deviene delincumplimiento de un deber expresamente contenido en la ley, sino de noimpedir un resultado que estaba en posibilidad de evitar. Este sería el caso dealgún funcionario del ICBF o de una comisaria de familia que, teniendo co-nocimiento del hecho, omita denunciar casos de PFTI. De igual forma, po-dría suceder si los funcionarios de la procuraduría correspondiente omitensu deber de verificar que se tomen medidas en contra del trabajo infantil,especialmente de las PFTI, o si las inspecciones de policía, que pertenecen alas secretarías de gobierno de los municipios, incurren en una conducta se-mejante.
2.6. Culpabilidad
a) Alcance
En derecho disciplinario, en principio, las faltas se cometen a título de dolo oculpa, excepto las no culposas cuando tengan un ingrediente subjetivo o ele-mento anímico que presupone el dolo, pues se parte de un presupuesto per-sonal como es el saber que se incumple un deber funcional, por ello desapa-rece la graduación de la culpa inconsciente.
La culpabilidad disciplinaria recae, por una parte, en el juicio de reprocheque se presenta en virtud de que había un comportamiento exigible, quepodía y debía asumir el agente que no lo llevó a cabo; y, por otra parte, en laaccesibilidad normativa que éste tenía al momento de cometer el hecho o laposibilidad de conocer la prohibición.
Aquí entran en consideración el conocimiento actual de la ilicitud, el poten-cial y el eventual. El conocimiento actual es aquel que se requiere en el pre-ciso momento de comisión de la falta; el conocimiento potencial hace refe-rencia a la posibilidad de actualizar el conocimiento de lo ilícito cuando se
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comete la conducta ilícita, y el conocimiento eventual concierne a la cantidadde conocimiento.
Ahora entran en juego las llamadas dudas irresolubles. El conocimiento ac-tual es necesario para la total emisión del juicio de reproche, mientras con elpotencial se castigaría la conducta como si la persona actuara en error dederecho vencible –que por remisión al Código Penal sería la imposición dela sanción rebajada en la mitad, esto es, se rebaja en la mitad la inhabilidad y lamulta, pues la destitución no admitiría tal graduación–.
Así las cosas, los grados de culpabilidad responden al siguiente análisis pre-vio:
� Capacidad de deber o de culpabilidad, que se traduce en la exigenciade habilidad para ejercer un cargo o función.
� Conciencia de la antijuridicidad, vale decir, se reitera, que la personasepa en qué grado actúa contra la prohibición; esa conciencia puedeser, como se dijo, actual, eventual, potencial o actualizable en cuantose tenga la posibilidad de salir del error con la mínima diligencia, esdecir, que el error sea vencible.
b) Grados o formas de culpabilidad
Dolo. Comprende el elemento anímico que se encuentra en las expresionesel que con el fin, con el propósito, a sabiendas, de mala fe, para, en cuantocontiene verbos rectores finalísticos.
Culpa gravísima. Cuando se incurre en falta disciplinaria por ignoranciasupina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatoriocumplimiento.
Culpa grave (C.C., art. 63, Negligencia grave o culpa lata). Cuan-do se incurre en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesarioque cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.
Culpa leve (art. 63 ibídem, Descuido leve o ligero). Falta de aquelladiligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus nego-cios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descui-do, que se opone a la falta de diligencia o cuidado ordinario o mediano
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3. FALTAS DISCIPLINARIAS
3.1. Aproximación a la dogmática de la parte especial de la LeyDisciplinaria
Una de las innovaciones de la Ley 734 de 2002, como herramienta especialpara combatir la corrupción administrativa y todas aquellas manifestacionesde conducta que impliquen deformación de la tarea funcional encomendadalegalmente, la constituye el listado de faltas gravísimas que se contemplan enel artículo 48 de ese estatuto. El Código Disciplinario Único con esa normaha logrado configurar a su interior una verdadera parte especial. Ese artículoparticipa de una excepcional connotación, en tanto él afilia el derecho disci-plinario al derecho sancionatorio, pues a través suyo se logra cumplir unosde los mandatos de todos los ordenamientos jurídicos de naturaleza punitivay sancionatoria: tener como sustento el principio de determinación, de re-serva legal o de lex certa. En ese sentido sólo pueden ser consideradas faltasgravísimas las contempladas en ese artículo, es decir, la regulación de ese tipode faltas es a través del sistema de numerus clausus.
En el ámbito del derecho disciplinario la estructura de la falta desde el puntode vista de su consideración sistemática, plantea varias situaciones complejasque no permiten la configuración de una única dogmática de la falta. Tal afir-mación deviene, por una parte, del hecho de que el 90% de las faltas gravísimasno están contenidas en tipos en blanco o remisivos y en que, en la mayoría deellas, la tipicidad y la antijuridicidad no se encuentran inescindiblemente uni-das o vinculadas como ocurre con las faltas graves y leves, que están conteni-das en tipos en blanco o remisivos, y en las que tipicidad y antijuridicidad síestán estrechamente unidas, formando el ilícito disciplinario. Esas situacio-nes plantean consecuencias diversas como que podría llegar a sostenerse queen derecho disciplinario, en ciertos eventos, sí existe bien jurídico objeto detutela y que también, en ciertos casos, es posible hablar de error de tipo y deerror de prohibición y no exclusivamente de error de hecho y error de dere-cho.
Dentro de las faltas gravísimas del artículo en comento, existe una que enverdad es una especial herramienta contra todo comportamiento corrupto odelictivo. En el numeral primero de esta disposición se considera faltagravísima la realización del tipo objetivo de un delito, siempre que ello sehaya producido en razón, con ocasión o como consecuencia de la función ocargo, o abusando del mismo. Tal descripción plantea, de inmediato, varias
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situaciones que es preciso identificar, en la tarea de unificación de criterios.Por una parte, es bueno señalar que no se requiere para la imputación de esaconducta, una previa condena o investigación penal por esos hechos. Tampo-co se requiere, para instar la acción disciplinaria, cuando el delito seaquerellable, la formulación de la queja por parte del querellante legítimo,puesto que bien puede realizarse la actuación de manera oficiosa. Además, eldesistimiento, la indemnización integral o la reparación en su caso, produci-da en el proceso penal, no vincula al operador disciplinario, salvo lo quecorresponda a la graduación de la sanción.
Asimismo, no se necesita que el juicio de tipicidad realizado por la autoridadpenal y judicial, vincule al órgano de control disciplinario, es decir, lo ideal esque coincida la calificación de la falta con la calificación que ha hecho eloperador del derecho en relación con el delito; sin embargo, puede que difie-ra, y ello daría lugar a que uno de los dos estuviera equivocado, como cuandoel servidor de la Procuraduría imputa la falta considerando que el tipo objeti-vo del delito doloso corresponde al de cohecho impropio y el de la Fiscalía esdel criterio que corresponde al de cohecho propio.
3.2. La realización de una descripción típica de un delito dolo-so y su consideración como falta gravísima
Cuando la norma del 48 se refiere a la realización objetiva de una descripcióntípica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, se estárefiriendo a la realización del tipo objetivo de un delito, esto es, a la descrip-ción externa de la conducta, donde ingresan como elementos el sujeto activo,el sujeto pasivo, la conducta, el objeto jurídico y el objeto material, más losingredientes normativos y los meramente descriptivos. La imputación debeser sancionable a título de dolo, es decir que no puede ser de culpa opreterintención. En procura del respeto del derecho de defensa, en el pliegode cargos y en el fallo, debe existir correspondencia o congruencia, y se debeexpresar en forma clara cuál es el tipo objetivo del delito que se configura.Debe existir en el proceso la prueba que identifique la realización de esaconducta, para ello de especial importancia es la colaboración de las respecti-vas autoridades penales y disciplinarias, mediante el traslado de pruebas. Ladecisión de la autoridad penal no vincula a la autoridad disciplinaria, pues losderechos aplicables no participan de la misma naturaleza en cuanto a la finali-dad, objeto de investigación y configuración del ilícito, amén de la libre valo-ración probatoria.
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El precepto determina que la conducta se debe cometer en razón, con oca-sión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo, paraindicar que es necesaria la relación funcional para efectuar la incriminación.Ello supone que en la mayoría de los casos el tipo objetivo del delito sea unoque afecte la administración pública, empero no necesariamente tiene queser así, toda vez que la ley entroniza, también, el concepto de “abuso delcargo”. La falta debe estar configurada a partir de la previa relación funcional,esto es, debe surgir en razón o con ocasión del cargo o la función, es decir,debe surgir como consecuencia del incumplimiento de las tareas o cometi-dos oficiales de la entidad en que labora el disciplinable, o de las que devienendel ejercicio del cargo que se ostenta. Así, por ejemplo, si un servidor públi-co emite imputaciones deshonrosas contra otro de sus compañeros, no sepodrá imputar la falta si aquella imputación no tiene nada que ver con elservicio, con la función o no implica abuso del cargo.
El abuso del cargo y el abuso de la función son cosas diferentes: lo primerose presenta cuando el servidor público aprovecha de modo indebido su vin-culación con una situación concreta que él no está llamado a resolver o ejecu-tar por razón de sus funciones, o cuando utiliza su investidura para cometeratropellos y desviarse de lo que legalmente le corresponde. Habrá abuso dela función cuando el disciplinable desborde o restrinja indebidamente suslímites o la utiliza con fines protervos. Desde el punto de vista del ilícitodisciplinario se podrá cometer este tipo de faltas cuando el servidor públicono está en ejercicio del cargo, como cuando está en uso de licencia, permisoo en vacaciones, siempre que su conducta implique abuso del cargo y quecon ello se afecte sustancialmente el deber funcional, ejemplo de ello sería elservidor disciplinario que en licencia constriñe a su disciplinado para que lede una utilidad indebida; este servidor estará incurso en el tipo objetivo de laconcusión y por tanto en esta modalidad de falta gravísima.
Se puede concluir, entonces, que cuando se trata de la realización del tipoobjetivo de un delito ordinario, no especial, aquel de sujeto activo indetermi-nado, el operador disciplinario debe especificar en el juicio de tipicidad, alhacer la imputación, si ese hecho tiene alguna vinculación con el servicio, fuecon ocasión de la función o el cargo o con abuso de éste, de lo contrarioestaría llevando el derecho disciplinario a unos ámbitos que no le competen yque no afectan la función pública como tal. Se estaría, en concreto, penalizan-do en extremo al derecho disciplinario.
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3.3. Las otras faltas del régimen unificado
El artículo 42 del C.U.D., clasificó las faltas disciplinarias en gravísimas,graves y leves; su artículo 48 enlistó 63 comportamientos tipificados den-tro del primer concepto, y el artículo 50 determinó que las dos últimas seconstituyen cuando el funcionario incumple los deberes, abusa de los dere-chos, extralimita las funciones, o viola el régimen de prohibiciones, impedi-mentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagra-dos en la Constitución o en la ley, dejando en manos del operador la posibi-lidad de establecer cuándo es grave o leve una falta, conforme a los criteriosque recoge el normado 43 del mismo artículo, así:
a) Mantuvo el deber de establecer el grado de culpabilidad (dolo o culpa paralas faltas gravísimas, graves o leves), la naturaleza esencial y grado de pertur-bación del servicio, así como la jerarquía y mando que el servidor públicotenga en la respectiva Institución.
b) Introdujo como criterios independientes la trascendencia social de la faltao el perjuicio causado, los motivos determinantes del comportamiento, laintervención (concurso) de varias personas (servidores o particulares), y quela realización típica de la falta –objetivamente gravísima– cometida con culpagrave, se considerará falta grave.
c) Indicó que las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta seapreciarán teniendo en cuenta:
� El cuidado empleado en su preparación.� Nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investiga
do o la derivada de la naturaleza del cargo o función.� El grado de participación en la comisión de la falta (art. 26, autor o
determinador).� Si fue inducido por un superior a cometerla, o en estado de ofusca
ción originado en circunstancias o condiciones de difícil prevencióny gravedad extrema, debidamente comprobadas (fuerza mayor-caso fortuito).
Esto quiere decir que, según el hecho y la interpretación que de él haga eloperador jurídico, cuando un alcalde deja de cumplir con sus deberes y obli-gaciones relacionadas con la prevención y erradicación de las PFTI, el procu-rador correspondiente podría determinar si dicha falta es grave o leve.
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4. SANCIONES
4.1. Tipos de sanción
Corresponden a la limitación o afectación de derechos del servidor públicoinherentes a la relación laboral, o de particulares con funciones públicas comoconsecuencia de la infracción del deber funcional.
a) Destitución e inhabilidad general para las faltas gravísimas dolosas o reali-zadas con culpa gravísima, que implica:
� Terminar la relación del servidor, de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, con la administración pública.
� Desvinculación del cargo (arts. 110 y 278-1 Constitución Política).� Terminación del contrato de trabajo.
Y, para todos los anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública encualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y laexclusión del escalafón o carrera.
Esta inhabilidad general tiene un límite de 10 a 20 años; no obstante,cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado, dicha inhabilidadserá permanente40 .
b) Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltasgraves dolosas o gravísimas culposas, que implica:
� Separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó lafalta disciplinaria y la inhabilidad especial, o
� La imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargodistinto de aquél, por el término del fallo.
La inhabilidad especial también tiene un límite y es que no puede ser inferiora 30 días ni superior a 12 meses, pero cuando la falta afecte el patrimonioeconómico del Estado, será permanente41 .
40 Sentencia C-948 de 2002 “bajo el entendido que se aplica exclusivamente cuando la falta sea lacomisión de un delito contra el patrimonio del Estado conforme a lo dispuesto en el inciso final delartículo 122 de la Constitución Política”, esto es, “el servidor público que sea condenado por delitos contrael patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”.41 Ibíd.
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c) Suspensión, para las faltas graves culposas
� Implica: Ídem anterior� Límite: No será inferior a un (1) mes ni superior a doce (12) meses.
Si el sancionado cesó en sus funciones al momento de la ejecutoria del fallo odurante su ejecución, y no fuere posible hacer efectiva la sanción, el términode suspensión o el que faltare se convertirá en salarios, de acuerdo a lo de-vengado para cuando cometió la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.
d) Multa, para las faltas leves dolosas
� Implica: Sanción pecuniaria.� Límite: No será inferior a diez (10) ni superior a ciento ochenta
(180) días del salario básico mensual devengado al momento de cometer la falta.
e) Amonestación escrita, para las faltas leves culposas.
� Implica: Llamado de atención formal, por escrito, que debe registrarse en la hoja de vida y ese es su límite.
� Modo de hacerlas efectivas: Si al momento del fallo el servidor oparticular sancionado presta servicios en el mismo o en otro cargosimilar, en la misma o en otra entidad oficial, incluso en período diferente, la sanción se deberá comunicar al representante legal o a quiencorresponda, para que la haga efectiva.
4.2. Criterios para graduar las sanciones
a) Cuantía de la multa y término de duración de la suspensión e inhabili-dad, así:
� Sanción fiscal o disciplinaria: cinco (5) años anteriores a comisión dela conducta investigada
� Diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o función
� Atribuir responsabilidad infundada a un tercero� Confesar la falta antes de formular cargos� Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar
el perjuicio causado
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� Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectadocon la conducta constitutiva de falta, siempre que cualquiera de dichasacciones no se hubiere decretado en otro proceso.
b) Concurso: A quien con una o varias acciones u omisiones, infrinja variasdisposiciones de la Ley 734 o varias veces la misma disposición, así:
� Si sanción más grave es destitución e inhabilidad general, esta última se aumentará hasta en otro tanto, sin exceder del máximo legal(20 años).
� Si sanción más grave es suspensión e inhabilidad especial, se aumentará en otro tanto, sin exceder el máximo legal. No dijo cuál (30días a 12 meses).
� Si sanción más grave es suspensión ídem.� Si las sanciones son de multa se impondrá la más grave aumentada en
otro tanto, sin exceder el límite legal (10 a 180 días salario básicomensual devengado).
� Si las sanciones a imponer para cada una de las faltas son multa oamonestación, se impondrán todas.
5. PAUTAS GENERALES DEL PROCESO DISCIPLINARIO
5.1. Etapas
El proceso disciplinario está conformado por varias etapas o fases, claramen-te separables e identificables por las finalidades y objetivos de cada una deellas, todas las cuales confluyen a la definición de unos hechos y a la fijaciónde responsabilidades en cabeza de servidores públicos que se hacen acreedo-res a sanciones disciplinarias cuando su proceder no está acorde con el orde-namiento legal. Ellas son:
5.2. Indagación preliminar
a) Criterios deontológico y jurídico-procesales
A la etapa preprocesal de la indagación preliminar se la suele analizar a partirde criterios eminentemente procedimentalistas, escudriñando únicamente lo
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relativo a la praxis y el formalismo legal. En este apartado, se la analizarádesde un prisma que consulte su fundamento y su esencia. Para ello, es me-nester dejar sentado, desde ya, que la indagación preliminar en la Ley 734 de2002, se encuentra regida por unos principios procesales que sustentan suexistencia y aplicación al interior del proceso disciplinario.
b) Principios
� Investigación Integral. Supone que el operador disciplinario dirijala tarea investigativa no solamente a buscar los medios de convicciónque soporten la existencia de la imputación, considerada en sus extremos fácticos y jurídicos, sino, además, en reconocer y declarar laexistencia de las causales de ausencia de responsabilidad disciplinaria.Ello implica, en estricto sentido, que la función de investigación acate el principio de consecución de un orden justo como cometido delproceso disciplinario en el Estado Social y Democrático de Derecho.Además, implica que la carga probatoria en todo el proceso corresponda al Estado, por lo tanto, debe investigar con igual celo lo quedesfavorezca al imputado como lo que le favorezca.
� Limitación. Impone que la indagación preliminar se circunscribaexclusivamente a los hechos que han sido objeto de queja, denuncia oinvestigación oficiosa y a aquellos que le sean conexos. Conformecon ese postulado, la queja impone el ámbito de movilidad del operador disciplinario en la tarea investigativa. La conexidad, que aquí sepredica, debe comportar todas sus formas, esto es, ser objetiva, subjetiva o mixta, o en sus modalidades sustancial, probatoria, etc., enaras de no agotar el objeto investigativo en el texto de la queja, puesse está al inicio de la averiguación.
El principio de limitación no implica que en la actuación deba haber conso-nancia o congruencia con el motivo del auto de apertura de investigación, yentre éste y el pliego de cargos. En la práctica sucede que en muchos eventosse aprovecha la indagación preliminar para allegar al expediente medios deprueba, en tanto, el término de instrucción es muy reducido, puede sucederque aparezcan nuevos hechos conexos con los anteriores o nuevos imputa-dos. Ante tales eventos, se suele, pero no se debe, proferir un nuevo autoadicionando el anterior. Una vez obtenidos los presupuestos procesales ne-cesarios, es suficiente adoptar la apertura de investigación.
� Contradicción. Con la notificación del auto que ordena la apertura
de indagación preliminar, surge, para la persona en quien recae laimputación, la posibilidad de ejercer el derecho de defensa. Para ellopodrá ser escuchado en exposición libre, y a partir de esa diligenciaadquiere la calidad de investigado y ostenta todos los derechos y garantías de un sujeto procesal.
Puede suceder también que con el proferimiento del auto de indagación sedisponga la vinculación a la actuación, momento en el que adquiere igualmen-te tal condición. A quien sea vinculado al proceso se le debe resolver la situa-ción jurídica, es decir, quien sea escuchado en exposición libre o cuya vincu-lación se haya dispuesto, debe obtener un pronunciamiento expreso median-te el cual se le abra la investigación o se le archive la actuación. Ahora bien,contra quien se disponga la Indagación Preliminar, no vinculado medianteexposición libre, si al momento de abrir la investigación, no se hace contra él,debe entenderse que no surgieron imputaciones concretas en su contra.
Por su parte, la exposición libre está regida por los principios de contingen-cia, espontaneidad y limitación. Es contingente, por cuanto no es imperativasu disposición; espontánea, toda vez que es libre de apremio y juramento; ylimitada, ya que en principio está circunscrita a la consecución de la indivi-dualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados.Empero, como es una forma de vinculación al proceso, se convierte en me-dio de defensa y de convicción.
� Transparencia. Alude a que quien formula la queja o la notitiacriminis asume el deber de hacerlo con absoluta responsabilidad, puesde hacerlo con temeridad o falsedad, podrá ser merecedor de unamulta hasta de 180 salarios mínimos legales mensuales vigentes, previo el trámite incidental que señala la ley. No es necesario que seproduzca una condena penal que determine la falsa denuncia para queproceda la imposición de la multa, pues en la decisión inhibitoria, eloperador jurídico debe hacer un juicio pronóstico en el que señalelos motivos por los cuales considera que la queja es falsa o temeraria,y así poder instar el procedimiento para la imposición de la sanciónpecuniaria.
� Publicidad. El artículo 101 de la Ley 734 de 2002, impone la notificación del auto que la disponga como requisito para la eficacia de laindagación preliminar. Ello permite garantizar que contra quien seabre la indagación conozca de su existencia y así pueda impetrar serescuchado en exposición libre, y desde ésta pueda aportar y partici
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par en la práctica de pruebas. La falta de la notificación personal de laindagación preliminar no genera nulidad, si se demuestra que eldisciplinable de alguna manera conoció de su existencia, participó enla práctica de pruebas, las solicitó o no hubo indefensión. En estaetapa preprocesal el quejoso también puede hacer efectivos los derechos que la ley le reconoce.
� Legalidad. Este principio deviene del principio general del debidoproceso formal, que impone que la actuación disciplinaria sea entendida como un método dialéctico, formada por el conjunto de actoscoordinados y cumplidos por el funcionario competente en el lugardebido y con acatamiento de las formalidades de ley.
� La actuación disciplinaria en general, está también regida por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradicción.
Hay que hacer un reconocimiento a la comisión gestora de la Ley 734 de2002, toda vez que, a partir del artículo 20, entronizó la condición modernade un proceso afiliado a las teorías pluralistas, mostrando con ello lasimplicaciones que impone la nueva forma de Estado Social y Democrático deDerecho en el ámbito procesal. A partir de esa disposición el proceso disci-plinario es un método dialéctico, cuya finalidad es la consecución de la ver-dad real y la justicia material, garantizando la efectividad del derecho sustan-tivo y haciendo efectivos los derechos y garantías que asisten a las partes.
c) Término de la indagación preliminar
Sobre el particular, es preciso resaltar que el artículo 150 de la Ley 734 de2002, señala la imperatividad de su cumplimiento en seis meses, salvo que seinvestiguen conductas relacionadas con la violación de los derechos huma-nos, evento en que se puede producir la ampliación de ese término hasta porotros seis meses.
Debe advertirse que el aparte del artículo 150, que sujetaba la extensión de laindagación a la individualización del actor, fue declarado inconstitucional porla Corte, mediante la Sentencia C-036 de enero 23 de 2003, por considerarque al no fijarse un término cierto para esa etapa se viola el debido proceso,entre otras razones, porque uno de los fines de la indagación preliminar esprecisamente despejar las dudas acerca del autor de la falta y, además, porqueel debido proceso impone adelantar una actuación sin dilaciones, que hace
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indispensable que se establezcan períodos determinados para las etapas pro-cesales.
Entonces, conforme a lo dispuesto en dicha norma, el término de seis mesesestablecido para cumplir con la indagación preliminar es absolutamente obli-gatorio, y al cabo de éstos solo procede evaluar lo que obra en el proceso, yadoptar, conforme a ello, la decisión que corresponda; es decir, que si de lavaloración del material probatorio existente, no es posible deducir las cir-cunstancias que permitan decretar la apertura de la investigación disciplina-ria, habrá de decretarse el archivo (Art. 150, inciso 4°), de acuerdo con loestablecido en el artículo 152 de la Ley 734 de 2002.
Tales apreciaciones se soportan en los siguientes motivos:
� Los términos previstos por el legislador son perentorios y por endeimprorrogables, salvo los casos expresamente establecidos en la ley,concretados en circunstancias y condiciones especiales y específicaspredeterminadas.
� Resulta claro que el legislador prevé las decisiones que proceden unavez evaluado el material obrante en el expediente, siendo el archivodefinitivo o el auto de apertura de investigación las que deben dictarsevencido el término de la indagación.
� En cualquier evento, y conforme a las reglas enunciadas, es obvio quesi se vencen los términos reseñados sin que pueda decidirse una investigación por falta de prueba, la única decisión posible es el archivode la actuación (art. 150).
Esto impide que la autoridad disciplinaria, transcurrido el plazo fijado, puedaprolongar la instrucción en el tiempo o adoptar determinaciones distintas alas indicadas, pues siendo los términos procesales de carácter perentorio –terminante–, éstos deben acatarse por quienes aplican los procedimientosaludidos.
En este orden de ideas, las pruebas pertinentes deben decretarse, practicarsee, incluso, incorporarse dentro de dichos lapsos y, con base en ellos, agotadoel plazo fijado, debe adoptarse la determinación correspondiente, una vezevaluado el material obrante.
No obstante lo anterior, frente al caso de pruebas cuyos resultados depen-dan de autoridades distintas al funcionario instructor o del conocimiento –como por ejemplo dictámenes técnicos–, que se han decretado y diligenciado
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oportunamente por parte de éstos, excepcionalmente es factible que las mis-mas puedan valorarse siempre y cuando se reciban dentro del período en elque corresponde hacer la evaluación respectiva y previa a la adopción de ladecisión que deba proferirse, sin que de manera alguna deba ello entendersecomo la prolongación del período probatorio establecido para los efectosdescritos pues, como se anotó, los señalados por el legislador para estos finesson de obligatoria observancia para quienes tramitan los procesos de estanaturaleza.
Adicionalmente, debe tenerse presente que el vencimiento de los términosno implica pérdida de competencia para proferir la decisión que correspon-da, y por ello habrá de procederse de conformidad con lo que aparezca en elexpediente y según los parámetros legales aludidos, a fin de darle impulsoprocesal respectivo a cada una de las actuaciones a la mayor brevedad posiblepara evitar mayores dilaciones.
� Dada la identidad del término previsto para la indagación preliminaren las Leyes 200 de 1995 y 734 de 2002, resulta oportuno recapitular sobre lo manifestado por la Corte Constitucional en la SentenciaC-728 de 2000, en la que al decidir sobre la exequibilidad del artículo141 del antiguo estatuto disciplinario y fijar los alcances del mismo,entre otros aspectos, expresamente señaló:
“…En el problema que se analiza, el legislador decidió que el término para laindagación preliminar fuera solamente de seis meses y que una vez que él hu-biera transcurrido, había de abrirse investigación o de archivarse definitiva-mente el expediente. El actor y el Ministerio Público consideran que el plazofijado es muy corto y que él permitirá que muchas faltas disciplinarias quedenimpunes.
”La Corte considera que el término fijado sería inconstitucional si fuera cierta-mente insuficiente para realizar una indagación preliminar. Un término exce-sivamente abreviado impediría realizar una indagación con posibilidades deofrecer resultados concretos y ello convertiría a la indagación preliminar en untrampolín para garantizar la impunidad en los casos en que se considerara ne-cesario agotar esta etapa. Sin embargo, un término de seis meses no apareceprima facie como insuficiente para practicar la indagación preliminar, puestoque el objeto de esta no es adelantar la investigación y el juicio mismo, sinoestablecer si se presentó una actuación que podría constituir una falta discipli-naria y a quién podría imputarse la autoría de esa conducta.
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”Esas consideraciones adicionales permiten apreciar que el término no es aprimera vista insuficiente: la primera es que el lapso de los seis meses no com-prende el tiempo necesario para la evaluación de las pruebas recopiladas du-rante la indagación preliminar, lo que permite que ese período sea utilizadoíntegramente para la recopilación de las pruebas.
”Evidentemente, es posible que, como lo señala el actor y el Ministerio Público,se presenten situaciones en las que el lapso de seis meses no sea suficiente paradeterminar la ocurrencia de la falta disciplinaria o individualizar al servidorpúblico que hubiere intervenido en ella. Sin embargo en estos casos habrá derespetarse la voluntad del legislador de darle prevalencia al derecho del encarta-do de no permanecer sub-judice y a su objetivo de que se resuelvan con rapidezlas dudas disciplinarias que puedan surgir, incluso en desmedro de la aspira-ción de que se haga justicia en todas las ocasiones”.
Vale la pena tener en cuenta que a esta determinación se refirió la Cortecuando examinó la constitucionalidad del citado artículo 150 del actual régi-men unificado y reiteró el criterio allí expuesto42 .
� Puede suceder que en las oficinas de control interno disciplinario, eincluso en el mismo órgano de control, existan quejas que por excesode trabajo no hayan podido ser evaluadas ni, por tanto, producido elauto de indagación preliminar para que ésta se surtiere en los seismeses. No obstante, el vencimiento de ese término no impide abrir laindagación preliminar, siempre y cuando la acción disciplinaria nohaya prescrito.
d) Fines de la indagación preliminar
Aunque la indagación preliminar surge como la primera etapa del procesodisciplinario, no es obligatorio que ella se adelante, pues no constituye requi-sito de procedibilidad, por cuanto el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 laimpone únicamente cuando exista duda sobre la procedencia de la investiga-ción disciplinaria o sobre la identificación o individualización del autor, loque a contrario sensu significa que cuando estos aspectos se encuentren esta-blecidos, no es menester agotar dicha fase.
Ya que uno de los aspectos que pretende concretar la indagación es precisa-mente la identificación del autor, es indispensable recaudar un acervo proba-
42 Ver Sentencias C-036 y C-070 de 2003.
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torio mínimo que ofrezca certeza sobre la persona que se encontraría com-prometida en los hechos irregulares, y que serían objeto de la subsiguienteetapa procesal, en la que debe estar identificada en debida forma, porque lafalta que podría imputársele es eminentemente personal y relacionada con elincumplimiento del deber funcional.
Ahora bien, no es lo mismo identidad que identificación, pues la primera esel conocimiento sobre la persona que puede verse comprometida y permiteseñalarla como tal, mientras que la identificación, en materia disciplinaria,está referida no sólo al verdadero nombre y apellido del investigado, sinotambién a su estado civil, su domicilio, profesión, cargo, funciones y las dis-tintas variaciones que pueden presentarse respecto de su situación adminis-trativa.
5.3. Investigación disciplinaria: procedencia
El presupuesto probatorio y procesal para que se proceda a la apertura de lainvestigación disciplinaria es que se haya identificado al posible autor o auto-res de la falta disciplinaria. Con ella se pretende determinar si la conductaimputada existió, si es típica, y esclarecer las circunstancias en que se come-tió, demostrando el perjuicio sufrido por parte de la Administración y, sobretodo, determinar el grado de responsabilidad de la persona vinculada a lainvestigación.
El conocimiento público del posible infractor por el cargo que ostenta y desu desempeño como tal, permitiría la apertura de investigación en su contra.Ello no puede tenerse como causal de nulidad, siempre y cuando se le brin-den las oportunidades que otorga la ley para ejercer el derecho de defensa ycontradicción, que deben tener plena operancia desde el inicio de las averi-guaciones disciplinarias y que se hacen efectivos a través de las comunicacio-nes y notificaciones que deben librarse en cada caso. De esa manera, tambiénse está cumpliendo con el principio de publicidad de una decisión en la quese empieza a concretar la imputación en sentido fáctico y jurídico.
Una finalidad de la investigación es precisar el perjuicio económico o de otraíndole a la administración, no para graduar el ilícito, sino exclusivamente paramedir la sanción y su especie.
El auto que dispone la investigación disciplinaria es de trámite o desustanciación, pero de naturaleza compleja, es decir, debe ser proferido por
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servidor con competencia, o por quien haya sido delegado para ese efecto ydebe contener los aspectos señalados en el artículo 154 del C.D.U. En algu-nos eventos, si el servidor que profiere el auto carece de competencia, esaactuación estará afectada de nulidad, así por ejemplo si un servidor en la fasede indagación preliminar comisiona a otro para que practique unas pruebasfuera de la sede de aquel, y éste una vez practicadas esas pruebas decideproferir la apertura de investigación disciplinaria, ese auto estará viciado denulidad por la falta de competencia.
Esa situación no se enmarca en la causal del artículo 143 de la ley disciplina-ria, por cuanto lo que en esa disposición se regula es la falta de competenciapara proferir el fallo. La interpretación no puede hacerse extensiva, al puntode pensar que nunca puede darse la nulidad por falta de competencia, sinoúnicamente en relación con el proferimiento del fallo. Si un servidor de laProcuraduría profiere la apertura de investigación en relación con un aforado,cuya competencia recae en el Procurador General de la Nación, necesaria-mente ese auto estará viciado de nulidad por falta de competencia, salvo quehaya existido un previo auto de comisión especial para ese trámite.
En esta fase instructiva la PGN puede ejercer el poder preferente, por talmotivo es necesario que si el auto de apertura de investigación es proferidopor un órgano de control interno disciplinario se comunique a la Procuraduría,para que determine si ejerce o no el poder preferente.
Investigación disciplinaria
Objeto: verificar:� Ocurrencia de la conducta� Tipicidad� Motivos determinantes� Circunstancias de modo, tiempo y lugar� Perjuicios� Responsabilidad� 6 meses desde la apertura� durante 1/3 parte:
� varias faltas� varios implicados
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5.4 Evaluación de la investigación disciplinaria-pliego oarchivo
ESQUEMA DE LA EVALUACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA PROCEDENCIA:
1. Recaudo de la prueba para formular cargos
2. Vencido el tiempo: → notificación personalPliego: a. Demostración objetiva de la falta
b. Prueba de la responsabilidad
a. y/o b. varían si hay: � error en la calificación� prueba sobreviniente en contrario
3. Archivo: arts. 73 y 156Certeza de no existencia (73)No prueba para pliego (156)
5.5. Descargos, pruebas, traslado y fallo
a) Descargos y pruebas
La presentación de memorial en este sentido, por parte del inculpado o de sudefensor, es potestativa, no obligatoria; es un derecho que se le reconoce,del cual puede o no hacer uso y, en caso que no lo haga, es considerado comorenuente, circunstancia que permite continuar la actuación, sin ninguna otraexigencia o formalidad, según la dicción del normado 167 de la Ley 734 de2002.
En esta etapa, desde luego y en ejercicio del derecho de defensa y del contra-dictorio, podrá solicitar el decreto y práctica de pruebas, al igual que aportaraquellas que estime conducentes, pertinentes y útiles para el esclarecimientode la situación por la cual se le acusa. En este mismo estadio procesal, elfuncionario de conocimiento tiene la potestad oficiosa de ordenar la incor-poración de los elementos demostrativos que considere válidos para la reso-lución del asunto.
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b) Traslado a los sujetos procesales para alegaciones previas al fallo
De acuerdo con el artículo 92, numeral 8, de la Ley 734 de 2002, el trasladopara alegar de conclusión es un derecho que asiste al disciplinable, antes quese profiera el fallo de primera o única instancia; no obstante, el legislador noprevió un término o procedimiento para su ejercicio ni para garantizar unplus de defensa al imputado, siendo oportuno señalar que para solucionaresta situación la Corte Constitucional, en Sentencia C-107 de 2004, indicóque se aplicaría el lapso judicial de cinco (5) días que al efecto fijó el artículo165 del Código de Procedimiento Penal, aplicable por la remisión que auto-riza el artículo 21 del C.U.D.
c) Fallo de primera o única instancia
5.6. Procedimiento verbal
Atinente a su constitucionalidad, el Alto Tribunal colombiano, precisó:
“… El legislador cuenta con un amplio margen de configuración al momento deestablecer los diversos procedimientos disciplinarios, a condición de que novulnere los principios constitucionales en especial, el de igualdad. En tal senti-do, prever el adelantamiento de un proceso verbal para determinados casos defaltas disciplinarias gravísimas, cuando la regla general es el proceso ordinario,no constituye un tratamiento desigual, injustificado y contrario a la Carta Po-lítica”43 .
Sobre este procedimiento, es importante aclarar el alcance e interpretaciónque debe darse al artículo 175, inciso 3°, de la Ley 734 de 2002, por ofrecermayores dudas, cuando señala: “En todo caso, y cualquiera que fuere el sujetodisciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de inves-
43Sentencia C-1076 de 2002.
Descargos, pruebas y fallo
10 días en Secretaría para sujetos procesales
20 días después del término probatorio
Aportar y pedir pruebas
90 días Certeza: ocurrencia y
responsabilidad
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tigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de car-gos, se citará a audiencia”.
Al respecto, debe entenderse que la expresión “En todo caso” que significa“en cualquier caso o circunstancia”, no se refiere a las eventualidades descri-tas en los dos primeros incisos del artículo 175 eiusdem, sino que es inde-pendiente y, por el contrario, agrega otra causal para adelantar el procedi-miento verbal.
Esta interpretación, que se deduce de la intención del legislador, denota quecualquiera sea el sujeto disciplinable y la naturaleza de la falta disciplinariacometida, se debe citar a audiencia si al momento de hacer la evaluación de ladecisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustan-ciales para proferir pliego de cargos (arts. 161 y 162 de la Ley 734 de 2002).
6. DERECHO DISCIPLINARIO Y TRABAJO INFANTIL
6.1. Posibles faltas de las autoridades encargadas de la vigilan-cia, inspección y control del trabajo infantil. Sanciones
a) De acuerdo con el artículo 268 del Decreto 2737 de 1989 (Código delMenor), corresponde al ICBF sancionar a las entidades vinculadas con he-chos relacionados con la promoción o realización de la adopción de niños yniñas sin el cumplimiento de los requisitos legales para adelantar programasde adopción o utilizando prácticas irregulares lesivas para el menor.
Su inobservancia podría acarrear para el servidor público del Instituto la in-cursión en el punible de prevaricato por omisión y, por tanto, su comporta-miento constituiría la falta gravísima que tipifica el artículo 48, numeral 1°,de la Ley 734 de 2002, esto es, la realización objetiva de una descripcióntípica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuandose cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo,o abusando del mismo.
En ese orden, también daría lugar a falta gravísima el “omitir o retardarinjustificadamente el ejercicio de las funciones propias de su cargo, permitiendoque se origine un riesgo grave o un deterioro de la salud humana”, cuandoquiera que se afecte a un menor puesto en situación de explotación laboral,en atención a que, conforme al artículo 9° del Código en estudio, todo me-
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nor tiene derecho “a la atención integral de su salud cuando se encontrareenfermo o con limitaciones físicas, mentales o sensoriales, a su tratamiento yrehabilitación”, el que ha de ser procurado por el Estado a través de susautoridades.
Tales conductas darían lugar a la sanción disciplinaria de destitución e inhabi-lidad general de 10 a 20 años.
b) Cualquier Defensor de Familia puede ser disciplinable por la PGN cuan-do infrinja alguno de los deberes señalados en el artículo 27744 del Códigodel Menor, cuyo quebranto daría lugar a falta grave o leve, y sancionable consuspensión e inhabilidad especial o multa, según lo determine el operadordisciplinario.
c) El artículo 295 del C. del M. establece los deberes de las Comisarías deFamilia, entre ellas, la de colaborar con el ICBF y con las demás autoridades
44 Artículo 277.El Defensor de Familia es funcionario público al servicio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y lecompeten las siguientes funciones:1. Intervenir en interés de la institución familiar y del menor en los asuntos judiciales y extrajudiciales, de conformidad con loestablecido en el artículo 11 del Decreto 2272 de 1989 y en el presente Código.2. Asistir al menor infractor en las diligencias ante el juez competente y elevar las peticiones que considere conducentes a surehabilitación.3. Citar el presunto padre para procurar el reconocimiento voluntario de un hijo extramatrimonial.4. Aprobar, con efecto vinculante, cuando no haya proceso judicial en curso, las conciliaciones entre cónyuges, padres y demásfamiliares, sobre los siguientes asuntos:
a) Fijación provisional de residencia separada;b) Fijación de cauciones de comportamiento conyugal;c) Alimentos entre cónyuges, si hay hijos menores;d) Custodia y cuidado de los hijos, padres o abuelos y alimentos entre ellos;e) Regulación de visitas, crianza, educación y protección del menor.
Fracasada la conciliación o al no poderse llevar a cabo y en caso de urgencia, el Defensor de Familia podrá adoptar las medidasprovisionales que sean necesarias, sin perjuicio de la competencia atribuida a los Jueces sobre las materias citadas en este numeral.5. Conocer y decidir los asuntos relacionados con menores que requieran protección por hallarse en cualquiera de las situacionesirregulares establecidas en este Código.6. Conceder permiso a menores para salir del país, de acuerdo con lo establecido para el efecto por el presente Código.7. Presentar las denuncias penales ante las autoridades competentes, por la comisión de delitos donde aparezca como ofendido unmenor.8. Autorizar la adopción del menor en los casos señalados por la ley.9. Solicitar la inscripción o corrección del nacimiento en el registro del estado civil, de los menores de dieciocho (18) años ensituación irregular.10. Solicitar la práctica de los exámenes antropoheredobiológicos para preconstituir la prueba en los procesos de filiación.11. Solicitar a las entidades oficiales y privadas las certificaciones, informes, dictámenes y demás pruebas necesrias para el cumplmientode sus funciones.12. Otorgar autorización para la venta de inmuebles de menores en los casos señalados por la Ley 9ª de 1989 de Reforma Urbana,siempre que no se vulneren los derechos del menor.13. Conocer privativamente de las infracciones a la ley penal en que incurran los menores de doce (12) años y de las contravencionescometidas por menores de dieciocho (18) años.14. Ejercer las funciones de policía señaladas en este Código.15. Emitir los conceptos en las actuaciones judiciales o administrativas ordenados por la ley.16.Solicitar a los jueces y funcionarios administrativos, la práctica de pruebas que sean necesarias en el cumplimiento de susfunciones.
Las demás que expresamente le señale este Código, la ley.
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competentes en la función de proteger a los niños y niñas que se hallen ensituación irregular.
Por su parte, el numeral 5°, del normado 299 ibídem, impone a tales despa-chos la función de recibir a prevención las quejas o informes sobre aquellosaspectos relacionados con conflictos familiares, atender las demandas relati-vas a la protección del menor, especialmente en los casos de malos tratos yexplotación, y atender los casos de violencia familiar, tomando las medidasde urgencia que sean necesarias, mientras se remiten a la autoridad compe-tente.
La desatención a tales disposiciones conllevaría la violación de deberes fun-cionales y por tanto falta disciplinaria grave, sancionable también con sus-pensión e inhabilidad general o la pecuniaria de multa.
d) De acuerdo con el precepto 36 del Código en estudio, corresponde alICBF, por intermedio del defensor de familia del lugar donde se encuentreel menor, declarar las situaciones de abandono o de peligro, de acuerdo conla gravedad de las circunstancias, con el fin de brindarle la protección debida.Para este propósito debe actuar de oficio o a petición de cualquier personaque denuncie la posible existencia de una de tales situaciones, que tambiénpodría dar lugar a la medida disciplinaria anotada en precedencia.
e) No se puede pasar por alto que en el artículo 30 del Código del Menor sedetermina cuándo éste está en situación irregular y, en el numeral 8°, se dice“sea trabajador en condiciones no autorizadas por la ley”, de tal suerte que siesa condición da lugar a irregularidad y en ese entorno gira el Código delMenor, todas las autoridades que incurran en omisiones que tengan que vercon la prevención de tales irregularidades, también son disciplinables poresta vía y, por tanto, posibles autores del reato de prevaricato por omisiónque, como se anotó, en materia disciplinaria constituye falta disciplinariagravísima.
f) El artículo 24, numeral 19, de la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley617 de 2000, señala que los alcaldes deben ejecutar acciones tendientes a laprotección de las personas vulnerables, niños, indigentes, y a su integracióna la familia, y a la vida social, productiva y comunitaria.
g) Al Ministerio Público, integrado por el Procurador General de la Nación,el Defensor del Pueblo, los Procuradores Delegados, los Agentes del Minis-terio Público ante las autoridades jurisdiccionales, los Personeros Municipa-
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les y demás señalados por la ley, corresponde la guarda y promoción de losderechos humanos según el precepto 118 Superior.
En ese orden y para tal propósito constitucional, el Procurador General de laNación ejerce funciones preventivas, disciplinarias y de intervención admi-nistrativa y judicial en materia de defensa y protección de los derechos hu-manos para asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo,de conformidad con el artículo 277 de la Carta.
Ese auxilio se representa, al tenor del artículo 282 de la Carta, en que elDefensor del Pueblo tiene la función de orientar e instruir a los habitantesdel territorio nacional y a los colombianos en el exterior, en defensa de susderechos ante las autoridades competentes o entidades de carácter privado,al igual que en la divulgación de los derechos humanos, en hacer recomenda-ciones y observaciones a aquellas autoridades y entidades en caso de amenazao violación de los derechos humanos, así como también, velar por su promo-ción y ejercicio.
Asimismo, compete al Defensor del Pueblo diseñar mecanismos de comuni-cación permanente y compartida con las organizaciones gubernamentales oprivadas, nacionales e internacionales, de protección y defensa de los dere-chos humanos.
El Personero Municipal, en el ámbito de su jurisdicción, ejerce desde luegola misma atribución que establece el normado 118 constitucional, así comolas del Defensor del Pueblo de acuerdo con la Ley 136 de 1994, básicamenteen la guarda y promoción de los derechos humanos de todos los habitantesde su localidad, como por ejemplo, interponer, por delegación del Defensordel Pueblo, las acciones de tutela en nombre de cualquier persona que losolicite o se encuentre en situación de indefensión.
Atinente al funcionamiento de la Procuraduría Delegada para la Defensa delMenor y la Familia, el Decreto-Ley 262 de 2000, que estableció la estructuray competencias de la PGN, atribuyó a esa dependencia principalmente fun-ciones preventivas y de intervención ante las autoridades administrativas yjudiciales, donde advierta que pueden estar siendo o resulten afectados lainstitución familiar, los derechos y garantías fundamentales de los niños yniñas, adolescentes, los incapaces y la institución familiar, según distribuciónque en esta materia hizo el Procurador General de la Nación, mediante Reso-lución No. 017 de 2000.
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h) El Ministro de la Protección Social, conforme al artículo 208 de la Cons-titución Política, es el jefe de la administración en esa cartera y le correspon-de, bajo la dirección del Presidente de la República, formular las políticasatinentes a su Despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley.
De acuerdo con ello, el Decreto 205 de 2003, que determinó los objetivos,estructura y funciones del Ministerio de la Protección Social, facultó a sutitular para reasignar competencias, fijando en el Coordinador del Grupo dePrevención, Inspección, Vigilancia y Control, a través de la Resolución No.951 del 28 de abril de 2003, la facultad de imponer las sanciones previstas enlos artículos 262 y 263 del Código del Menor, incluido el cierre temporal odefinitivo del establecimiento, para quienes violen o reincidan en el quebran-to de las disposiciones vigentes sobre el trabajo de menores de edad, o de lasempresas que hayan puesto en peligro la vida del menor o atente contra lamoral o las buenas costumbres.
En las directrices que imparta el Ministerio de la Protección Social tambiénhan de concurrir, en aplicación del principio constitucional de colaboraciónarmónica de los poderes públicos, las demás entidades y autoridades queintegran la estructura del Estado, como por ejemplo el Ministerio de Educa-ción a través del cual se podrá garantizar, en orden a erradicar el trabajoinfantil, el incremento de la población estudiantil con programas que tiendana la formación integral de la niñez, en todos los niveles, según los Planes decada entidad en sus distintos órdenes, en procura de hacer efectivos los dere-chos que tutela el artículo 44 Fundamental.
6. 2. Recomendaciones y conclusiones sobre el derecho disci-plinario
a) Recomendaciones
� El Procurador Judicial, con funciones preventivas y de intervenciónante las autoridades administrativas en materia de defensa del menory de la famili, de acuerdo con las competencias asignadas por el Decreto Ley 262 de 2000, deberá informar las presuntas irregularidadesque advierta en ejercicio de aquellas para que se adelante la actuacióndisciplinaria a que hubiere lugar.
� Igualmente, corresponderá a dichos Agentes del Ministerio Público,con funciones intervención ante las autoridades judiciales, que cuando observe una posible violación de las garantías que asisten a los
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niños y niñas en los procesos de la justicia ordinaria, ponga en conocimiento del respectivo Consejo Seccional de la Judicatura, el hecho constitutivo de ilícito sustancial por afectación de los deberes funcionales de los Jueces de Menores o de los Promiscuos deFamilia.
b) Conclusiones
� El Derecho Disciplinario está instituido como un mecanismo para larealización de los fines estatales, en la medida en que con él se pretenden, por una parte, garantizar que todos los servidores públicoscumplan a cabalidad los deberes que constitucional, legal yreglamentariamente les están atribuidos.
En esa medida todas las autoridades que tienen como deber la protección ypromoción de los derechos de los niños y niñas, deben ejercer sus funcionesteniendo como norte la protección fundamental de los derechos de la niñezpor mandato del Estatuto Superior.
� En esta temática, el Derecho Disciplinario aporta, desde el punto devista de su función preventiva, una especial herramienta de erradicación del trabajo infantil que se lograría mediante la función de prevención general positiva y también negativa, esto es, la amenaza de laimposición de la sanción a quien transgreda u omita los deberes quele corresponden.
� Esa finalidad preventiva se materializa en el poder de sensibilización ala sociedad en general, del grave problema que implica el trabajo infantil, por lo tanto, se pretende con ello su prevención y erradicaciónen procura de que la infancia y la adolescencia se desarrollen dentrode los parámetros de la normalidad.
� Con el Derecho Disciplinario se fortalecen los demás mecanismosjurídicos de protección de los derechos de los niños, dispersos en elordenamiento jurídico vigente y que, por esa razón, se han convertido en letra muerta para las entidades y autoridades a quienes compete su observancia, más en el plano específico de erradicación deltrabajo infantil.
� A través de la misión correctora y sancionatoria del DerechoDisciplinario, se pretende el restablecimiento del ordenamientojurídico quebrantado con la comisión de la falta, en el entendidode que con la imposición de la sanción el servidor público responsable, en el futuro, no sólo cumpla a cabalidad sus funciones, sino
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que, además, haga todo lo que esté a su alcance para mejorar elservicio que se ha obligado a prestar, ello en beneficio de la infancia y de los derechos que asisten a los niños y niñas, para elfortalecimiento de la institución familiar, y así el logro de unamejor sociedad.
� De esa manera podemos concluir que la Ley Disciplinaria es unespecial instrumento para que los Procuradores Judiciales delegados para la defensa del menor y la familia puedan lograr unaintervención justa y eficaz para la erradicación del trabajo infantil en Colombia.
7. PRINCIPALES ACTUACIONES E INSTRUMENTOS DE LAPROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, EN EL CONTROLPREVENTIVO Y DISCIPLINARIO A LA GESTIÓN DE GOBERNA-DORES Y ALCALDES DE CARA A LAS PFTI
7.1. Actuaciones de control preventivo para la inclusión del trabajo infantil y sus peores formas en los planes de desa rrollo departamentales y de ciudades capitales
La PGN dio un paso importante en su trabajo de hacer control preventivo alcumplimiento de la obligación constitucional y legal que tienen los alcaldes ygobernadores de incluir en sus planes de desarrollo, proyectos para las po-blaciones vulnerables, entre ellas las niñas, niños y jóvenes en PFTI, y susfamilias. Después de precisar el conjunto normativo que les impone ese tra-bajo, procedió a requerirlos para que remitieran los planes de desarrollo a finde verificar la inclusión de la infancia en la planeación territorial. Con elacompañamiento de la UNICEF, se analizaron 32 planes de desarrollo de-partamentales y 964 municipales. El estudio se encuentra publicado en eltexto denominado “La infancia, la adolescencia y el ambiente sano enlos Planes de Desarrollo departamentales y municipales”. En él, laPGN y UNICEF dan cuenta de la relevancia de estos grupos en dichosplanes, como poblaciones objetivo de sus acciones.
Los resultados que aquí interesan son los relacionados con el trabajo infantily, ante todo, sus peores formas. El IPEC-OIT, aplicando nuevos criteriosde análisis de la información recopilada en el estudio, los cuales son compar-
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tidos con la PGN, revisó el grado de formulación de diagnósticos yprogramas de intervención en trabajo infantil y algunas de sus peoresformas. Para ello se tomaron en cuenta los planes aprobados en los 32departamentos del país y en las 32 ciudades capitales, incluido el Distri-to Capital. Los siguientes son los temas incluidos y analizados: a) Tra-bajo Infantil; b) Explotación Sexual Comercial Infantil; c) Niños y Ni-ñas Vinculados a Grupos Armados Irregulares, y d) Formación de Jó-venes para el Trabajo.
El primer paso de este trabajo fue la consolidación general de elabora-ción de diagnósticos y de formulación de programas y proyectos, enambos casos sobre los primeros tres temas anotados. El segundo pasofue tomar independientemente cada uno de los cuatro temas mencio-nados (incluyendo Formación de Jóvenes para el Trabajo), y mostrar sise incluyó o no su diagnóstico, y si se formularon o no programas oproyectos sobre ellos.
Los resultados que se presentan a continuación nos muestran lo expli-cado: el nivel de inclusión global y particular del tema. En la tabla seentrega la información consolidada por departamentos y capitales so-bre PFTI. La inserción de algún diagnóstico y/o de programas o pro-yectos en trabajo infantil o PFTI se puntúa con uno (1), y la omisióncon cero (0).
TABLA. DEPARTAMENTOS Y CAPITALES QUE INCLUYENDIAGNÓSTICO Y PROGRAMAS O PROYECTOS
SOBRE LAS PFTI EN SUS PLANES DE DESARROLLO
DEPARTAMENTOS CAPITALES DIAGNÓSTICO PROGRAMAS DIAGNÓSTICO PROGRAMAS Amazonas 0 0 Leticia 0 1
Antioquia 1 1 Medellín 1 1
Arauca 1 1 Arauca 1 1
Atlántico 0 1 Barranquilla 1 1
Bolívar 0 1 Cartagena 1 1
Boyacá 1 1 Tunja 1 0
Caldas 0 0 Manizales 0 0
Caquetá 1 1 Florencia 1 1
Casanare 1 1 Yopal 0 0
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Cauca 1 0 Popayán 0 0
Cesar 0 0 Valledupar 0 0
Chocó 0 0 Quibdó 1 1
Córdoba 1 1 Montería 1 0
Cundinamarca 0 1 Bogotá, D.C. 1 1
Guainía 0 0 Puerto Inírida 1 1
Guaviare 1 0
San José del
Guviare S.I. S.I.
Huila 0 1 Neiva 0 0
La Guajira 1 1 Riohacha 1 0
Magdalena 1 1 Santa Marta 0 0
Meta 0 1 Villavicencio 0 1
Nariño 1 0 Pasto 0 1
Norte de
Santander 0 1 Cúcuta 1 1
Putumayo 0 0 Mocoa 1 1
Quindío 0 1 Armenia 0 1
Risaralda 0 1 Pereira 0 1
San Andrés 1 0 San Andrés S.I. S.I.
Santander 1 1 Bucaramanga 1 1
Sucre 1 0 Sincelejo 1 0
Tolima 1 1 Ibagué 0 1
Valle del Cauca 1 1 Cali 0 0
Vaupés 1 0 Mitú 1 0
Vichada 1 0
Puerto
Carreño 1 1
No incluye 0
Sí incluye 1
S.I. sin información
La tabla nos indica que los planes de once (11) departamentos y diez (10)ciudades capitales contienen integralmente tanto un diagnóstico, como pro-gramas o proyectos que atiendan el problema identificado. Por otra parte,siete (7) departamentos y cinco (5) capitales tienen en cuenta el tema en eldiagnóstico pero no establecen alguna acción para abordarlo. Ocho (8) de-partamentos y seis (6) capitales sí formulan un programa o proyecto aunqueno tienen diagnóstico. Y, finalmente, cinco (5) departamentos y seis (6) ciu-dades capitales no incluyen ni lo uno ni lo otro.
Según el consolidado de los planes de desarrollo por departamentos, el 61%
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incluye algún nivel de diagnóstico de las PFTI, tal como se indica en la gráficasiguiente.
GRÁFICA 1INCLUSIÓN DE DIAGNÓSTICO Y FORMULACIÓN DE PROGRAMAS Y
PROYECTOS SOBRE LAS PFTI EN LOS DEPARTAMENTOS.
Esta gráfica nos muestra diversos asuntos. Primero, que los departamentosque diagnostican problemas de PFTI y además formulan proyectos para re-solverlos (40%), duplican –por separado– tanto a los que solo diagnosti-can el problema (21%), como a los que formulan proyectos sin tener diag-nósticos (18%), y a los que ni diagnostican el tema ni le formulan proyectos(21%).
En segundo lugar, la gráfica revela que cerca de un 80% de los departamen-tos está haciendo algo de cara a las PFTI, o, dicho de otro modo, que solo unaquinta parte (21%) de los departamentos no hace nada en el tema, al menosen el nivel que se examina. Esto no deja de ser preocupante, pues en todas lasregiones del país se presentan estos problemas, pero resulta supremamentealentador que sea esa la proporción cuando el tema se trabaja desde hacerelativamente poco tiempo en el país y está tan arraigado a nuestras formasordinarias de ver el mundo. Algo muy semejante se verá en el caso de lasciudades capitales.
En tercer término, sí puede observarse un avance importante en la definiciónde programas o proyectos dirigidos a abordar estas problemáticas. En efecto,el 61% de los departamentos los establecen, lo que nos revelaría como unanecesidad sentida el brindar una solución a la situación de los menores deedad vinculados al trabajo, en particular en sus peores formas, a pesar de lainsuficiencia en la información.
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GRÁFICA 2INCLUSIÓN DE DIAGNÓSTICO Y FORMULACIÓN DE PROGRAMAS Y
PROYECTOS SOBRE LAS PFTI EN LAS CIUDADES CAPITALES
En cuanto a las ciudades capitales encontramos que más de la mitad (58%)diagnostica PFTI, y más o menos la misma cantidad (62%) formula progra-mas o proyectos para dar respuesta a las necesidades detectadas. Comparan-do el valor absoluto de la inclusión de diagnóstico, encontramos que es simi-lar entre departamentos y capitales: 20 departamentos y 17 capitales inclu-yen diagnóstico. Lo mismo ocurre con la formulación de programas o pro-yectos en las ciudades capitales y los departamentos: mientras 19 de ellos loincluyen en su plan de desarrollo, 18 capitales lo hacen.
Esta gráfica nos muestra, además, que en las capitales ocurre prácticamentelo mismo que en los departamentos cuando se examinan en términos globales.Primero, aquellas que diagnostican PFTI y además formulan proyectos pararesolverlas (41%), duplican –por separado– tanto a los que solo diagnosti-can el problema (21%), como a los que formulan proyectos sin tener diag-nósticos (17%), y a los que ni diagnostican el tema ni le formulan proyectos(21%).
En segundo lugar, la gráfica revela que un 79% de las capitales de departa-mentos está haciendo algo de cara a sus PFTI, o, dicho de otro modo, quesolo una quinta parte (21%) de estas ciudades tampoco hace nada en el tema,al menos en este nivel examinado. Acá tampoco deja de ser preocupante estedato, dada la expansión nacional de las PFTI, pero resulta supremamentealentador que sea esa la proporción cuando el tema se trabaja desde hacerelativamente poco tiempo en el país y está tan arraigado a nuestras formasordinarias de ver el mundo. Esta misma situación, como se advirtió antes, sepresentó en los departamentos.
En tercer término, también puede observarse un avance importante en laformulación de programas o proyectos dirigidos a abordar las PFTI: el 62%
de las ciudades los establecen. No obstante lo que esto tenga de positivo,también podría indicar la necesidad profunda de ampliar la oferta de solucio-nes a la situación de menores de edad vinculados al trabajo, en particular ensus peores formas.
Por último, vale la pena aventurar la conclusión de que si hay tal semejanzaentre los resultados de capitales y departamentos, hay una altísima influenciade unas sobre otros, o viceversa. Esto debe aprovecharse trabajando conjun-tamente con ambas clases de entidades territoriales en aquellas regiones endonde no se ha logrado aún avanzar en institucionalizar la prevención y elimi-nación de las PFTI.
En relación con la gráfica que sigue, vale la pena decir que si tenemos encuenta de manera desagregada los cuatro temas (Trabajo Infantil, Explota-ción Sexual Comercial Infantil, Niños y Niñas Vinculados a Grupos Arma-dos Irregulares y Formación de Jóvenes para el Trabajo), vemos cómo losresultados tienden a cambiar, tanto en la inclusión de diagnóstico como en laformulación de programas o proyectos. Veamos.
GRÁFICA 3INCLUSIÓN DE DIAGNÓSTICO Y FORMULACIÓN DE PROGRAMAS YPROYECTOS SOBRE TRABAJO INFANTIL EN LOS DEPARTAMENTOS
En lo referente a Trabajo Infantil, coinciden el porcentaje de departamentosque sólo lo diagnosticaron y que sólo le formularon programas o proyectos:21%. Por eso, si se les suma a ambos el porcentaje de los que además dediagnosticar el problema también formularon proyectos (31%), obtenemosun 52% que diagnosticó el tema y el mismo porcentaje que le formuló pro-gramas o proyectos.
También debe hacerse notar que el 21% de departamentos que no tenía diag-nósticos ni programas o proyectos para el caso de las PFTI, aumentó a un27% para el trabajo infantil. Esto significa, necesariamente, que el conceptode PFTI goza de un 6% más de atención, por lo cual puede deducirse con un
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buen grado de certeza que éstas se han posicionado en la planeación porencima de la noción genérica de trabajo infantil, lo cual es supremamentepositivo por todas las razones vistas hasta ahora. En este punto cabe resaltarque como esta variable no está desagregada, no es posible saber a qué tipo detrabajo infantil se está haciendo referencia, pero se debe dar por sentado queno es a las PFTI incluidas en este estudio.
GRÁFICA 4INCLUSIÓN DE DIAGNÓSTICO Y FORMULACIÓN DE PROGRAMAS Y
PROYECTOS SOBRE TRABAJO INFANTIL EN LAS CIUDADES CAPITALES
En esta gráfica se nota una gran diferencia entre las ciudades que solo formu-lan programas o proyectos, y las que hacen (o no) lo demás. Las primeras sonsolo el 7%. Afortunadamente se les suman las que además diagnostican elproblema (28%), y así tenemos que el total de las que formulan proyectos esdel 35%. No obstante, vuelve a ser razón de tranquilidad el hecho de queestas mismas ciudades presentaron resultados más altos cuando se trató delas PFTI, y no la variable amplia de trabajo infantil. Al contrario de lo que sepodría pensar, sería factible asumir que la diferencia conceptual entre lasPFTI y el trabajo infantil nos dejaría sumar ambas magnitudes, y así obten-dríamos resultados aún mejores.
GRÁFICA 5INCLUSIÓN DE DIAGNÓSTICO Y FORMULACIÓN DE PROGRAMAS YPROYECTOS SOBREEXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL INFANTIL
(ESCI) EN LOS DEPARTAMENTOS
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Sobre la variable Explotación Sexual Comercial Infantil (ESCI), esta gráficamuestra que mientras el 33% de departamentos (11) incluyen el diagnósticode esta variable en sus planes de desarrollo, el 39% (13) incluye programas oproyectos. Verificando los datos específicos de la tabla del inicio, llama laatención que departamentos como Caldas, Quindío o Valle del Cauca, quese sabe que deben enfrentar esta problemática, no incluyan su diagnóstico ensus planes de desarrollo. Sin embargo, Quindío y Valle incluyen formulaciónde programas o proyectos sobre esta variable en los mismos. Es de esperarque cuenten con diagnósticos aunque el plan de desarrollo no los use parajustificar las intervenciones en el asunto.
De otra parte, preocupa la indiferencia frente a este tema: casi la mitad de losdepartamentos (43%) carece de diagnóstico del problema y de intervencio-nes específicas previstas en sus planes de desarrollo. Por fortuna una ciframuy semejante (39%) incluye la formulación de proyectos.
GRÁFICA 6INCLUSIÓN DE DIAGNÓSTICO Y FORMULACIÓN DE PROGRAMAS YPROYECTOS SOBRE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL INFANTIL
(ESCI) EN LAS CIUDADES CAPITALES
En cuanto a las capitales, los resultados muestran que entre ellas la situaciónes muy similar a la de los departamentos entre sí, pero más grave al compararuna con otra. Entre las ciudades, es levemente mayor el porcentaje de for-mulación de programas y proyectos sobre ESCI que el diagnóstico realiza-do. Igualmente es interesante ver que ciudades como Cali, Armenia o SantaMarta, no diagnostican ni formulan programas o proyectos en torno a estaproblemática, a pesar de conocerse la incidencia del problema en esos si-tios45 . Pereira, sin embargo, aunque no diagnostica, sí hace alguna formula-
45 OIT-Fundación Renacer, Barquito de Ilusiones. Programa para la Explotación Sexual Infantil en
Cartagena de Indias y Barranquillera, Bogotá, D. C., 2001.
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ción de proyectos para hacerle frente a esta situación.
Ahora, visto el asunto entre departamentos y ciudades, éstas resultan menosactivas frente a la ESCI: diagnostica un 4% menos que los departamentos(18% y 14%), formula un 7% menos (24% y 17%), no diagnostica y noformula proyectos un 5% más (43% y 48%), y solo les va mejor a las ciuda-des, en un 6%, en el diagnóstico y la formulación de proyectos (15% y 21%).
GRÁFICA 7INCLUSIÓN DE DIAGNÓSTICO Y FORMULACIÓN DE PROGRAMAS YPROYECTOS SOBRE NIÑOS Y NIÑAS VINCULADOS A GRUPOS AR-
MADOS IRREGULARES EN LOS DEPARTAMENTOS
El tema Niños y Niñas Vinculados a Grupos Armados Irregulares, presentaun comportamiento bien reducido, si se tiene en cuenta la situación de ordenpúblico que vive en general el territorio nacional, tanto a nivel rural comourbano. De la totalidad de los departamentos solo el 24% (8) hacen algúntipo de diagnóstico: Antioquia, Boyacá, Caquetá, Casanare, Cauca, Córdo-ba, Nariño y Vaupés. En cuanto a la formulación de programas o proyectos,los departamentos que lo hacen son sólo el 18% (6): Arauca, Bolívar, Boyacá,Córdoba, Huila y Magdalena. Los únicos departamentos que cuyos planesde desarrollo contienen integralmente diagnóstico del problema y formula-ción de programas o proyectos, son Boyacá y Córdoba. Y lo que sí resultapreocupante en extremo, es que el 64% de los departamentos no hayan si-quiera diagnosticado la situación de la vinculación de menores de edad a gru-pos armados irregulares.
GRÁFICA 8INCLUSIÓN DE DIAGNÓSTICO Y FORMULACIÓN DE PROGRAMAS YPROYECTOS SOBRE NIÑOS Y NIÑAS VINCULADOS A GRUPOS AR-
MADOS IRREGULARES EN LAS CIUDADES CAPITALES
En las ciudades capitales la situación es aún más crítica: solo dos de ellas, el7%, incluyen en sus planes diagnóstico para estas PFTI: Florencia y Medellín.Mientras tanto, otras dos (otro 7%) formulan programas o proyectos: Ibaguéy Puerto Inírida. Esto significa que el 86% de los departamentos no incluyenen su plan de desarrollo las PFTI como parte de la descripción de su situa-ción, y que el 93% de ellos no diganostica el tema, la misma proporción(93%) tampoco formula proyectos para resolverlo, y el cien por ciento (100%)de ellos no hace las dos cosas en simultánea: diagnosticar el lío y formularproyectos para resolverlo.
GRÁFICA 9INCLUSIÓN DE DIAGNÓSTICO Y FORMULACIÓN DE PROGRAMAS Y
PROYECTOS SOBRE FORMACIÓN DE JÓVENES PARA ELTRABAJO EN LOS DEPARTAMENTOS
La última variable analizada, que no se incluye en las PFTI, se refiere a lavinculación de los jóvenes al trabajo en condiciones protegidas. Ésta se desa-rrolla en el marco del Convenio 138 (OIT) explicado en este documento.Aquí se observa un giro positivo en relación con la situación que venía dán-dose respecto de las ESCI y la Vinculación de Niños y Niñas a Grupos
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Armados Irregulares.
De la totalidad de departamentos el 55% (18) incluyó en sus planes de desa-rrollo el diagnóstico y formulación de programas o proyectos, y el 36% (12)incluyó únicamente la formulación de programas o proyectos respecto altema. Esto hace pensar que hay una sensibilización importante al respecto yque es tenida en cuenta como una solución ante la situación de los jóvenes,pues ambas cantidades agregadas nos muestran que el 91% de departamentostiene prevista (o tal vez ya en ejecución) alguna intervención al respecto. Así,solo el 9% restante no diagnostica ni programa nada.
De otra parte, es de resaltar que ningún departamento se contentó única-mente con el diagnóstico. Esto hace pensar que hay una sensibilización alrespecto y que, probablemente, la formación para el trabajo de los jóvenes yel desarrollo de esta actividad de acuerdo con la legislación, se valora comouna alternativa para la generación de ingresos de las familias.
GRÁFICA 10CAPITALES QUE INCLUYEN DIAGNÓSTICO Y FORMULAN PROGRAMASO PROYECTOS SOBRE FORMACIÓN DEL JOVEN PARA EL TRABAJO
Con respecto a las ciudades capitales, como se puede observar en la gráfica10, los resultados no difieren mucho. Un 6% menos de ciudades (14 entotal) incluyen de manera integral, diagnóstico y formulación de programas oproyectos en sus planes de desarrollo sobre la formación de los jóvenes parael trabajo. El 7% de las ciudades capitales solamente diagnostican, algo quelos departamentos no hicieron, y un 5% adicional (41%) solo formula pro-gramas o proyectos. Esto habla de que casi el 100% de las ciudades capitalesincluyen esta problemática en su agenda de manera consistente.
El análisis realizado permite observar que la inclusión de las Peores Formasde Trabajo Infantil en los planes de desarrollo, ha logrado un posicionamien-to importante, aunque aún no alcanza la cobertura de la totalidad de los de-
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partamentos y las ciudades capitales. El 39% de los departamentos lo inclu-yen en su diagnóstico o en la formulación de programas o proyectos, y sola-mente el 40% incluye la temática de una manera integral, diagnosticando yformulando. En cuanto a las ciudades capitales, la situación es casi idéntica: el38% plantea el tema en sus planes de desarrollo, bien sea en el diagnóstico oformulando programas o proyectos, mientras solamente el 41% aborda demanera integral la situación. La labor emprendida por la PGN redundará, conseguridad, en un mayor contenido del tema en los planes de desarrollo quedeberán ser aprobados con las nuevas administraciones a posesionarse el 1ºde enero de 2008.
7.2. Instrumentos para el control disciplinario a la gestión de go bernadores y alcaldes en relación con la prevención y elimina ción de las Peores Formas de Trabajo Infantil: protocolo para controlar el avance de y su respectiva guía
Con la idea de que los funcionarios de la PGN competentes para controlardisciplinariamente la gestión de gobernadores y alcaldes en la prevención yeliminación de las PFTI, cuenten con una guía operativa para esa tarea, elMinisterio Público y el Programa IPEC de la OIT diseñaron un protocolo.Se trata de una guía que conduce paso a paso las labores de seguimiento yverificación de la actividad de las entidades territoriales al respecto.
El protocolo, que se anexa al final de este texto, consta de una primera sec-ción en la que está su justificación, en la cual se destaca el sentido orientadory homogenizador que tiene para la PGN de disponer de una herramienta queindica, paso a paso, cómo proceder ante las autoridades locales en la solicitudde la información de su gestión. Este efecto ordenador, por supuesto, tam-bién beneficia a las gobernaciones y alcaldías. En su segunda sección se en-cuentra la serie de definiciones conceptuales y operativas de los elementosque entran en juego al aplicar el protocolo: niño o niña, PFTI y edad mínima.En su tercera sección aparece el objetivo del protocolo, para que se tengaclaro hacia dónde apunta su uso. En la cuarta y última sección está el proce-dimiento que se debe seguir en la verificación de la gestión controlada.
Más concretamente, el protocolo indica cómo verificar, primero, que en laentidad territorial existe y funciona una instancia interinstitucional con com-petencia en el tema, que bien puede ser el respectivo Consejo de PolíticaSocial; segundo, que los planes de desarrollo de los departamentos y munici-pios, y los planes de acción de sus entidades, cuentan con proyectos y recur-
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sos asociados a las PFTI; tercero, que existe POETI o algún tipo de plan queorganiza y focaliza esa acción institucional en el ámbito de las PFTI; y que losPlanes Operativos Anuales de Inversión (POAI), incluyen la programaciónde los gastos que exigen los proyectos que nos interesan, y que están en losplanes de desarrollo departamentales y municipales, en los planes de acciónde las entidades de los respectivos departamentos y municipios, y en losPOETI.
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PPPPPROTOCOLO PARA EL CONTROL DELROTOCOLO PARA EL CONTROL DELROTOCOLO PARA EL CONTROL DELROTOCOLO PARA EL CONTROL DELROTOCOLO PARA EL CONTROL DELAVANCE DE LA POLÍTICA PÚBLICAAVANCE DE LA POLÍTICA PÚBLICAAVANCE DE LA POLÍTICA PÚBLICAAVANCE DE LA POLÍTICA PÚBLICAAVANCE DE LA POLÍTICA PÚBLICA
DE ELIMINACIÓN DE LAS PEORES FORMASDE ELIMINACIÓN DE LAS PEORES FORMASDE ELIMINACIÓN DE LAS PEORES FORMASDE ELIMINACIÓN DE LAS PEORES FORMASDE ELIMINACIÓN DE LAS PEORES FORMASDE TRABAJO INFANTIL Y LA PROTECCIÓNDE TRABAJO INFANTIL Y LA PROTECCIÓNDE TRABAJO INFANTIL Y LA PROTECCIÓNDE TRABAJO INFANTIL Y LA PROTECCIÓNDE TRABAJO INFANTIL Y LA PROTECCIÓN
DEL JOVEN TRABAJADORDEL JOVEN TRABAJADORDEL JOVEN TRABAJADORDEL JOVEN TRABAJADORDEL JOVEN TRABAJADOR
JUSTIFICACIÓNJUSTIFICACIÓNJUSTIFICACIÓNJUSTIFICACIÓNJUSTIFICACIÓN
La erradicación del trabajo infantil, en particular en sus peores formas, y laprotección del joven trabajador, son un compromiso del Estado colombiano,que ha sido expresado ante la comunidad internacional con la ratificación delos Convenios 138 y 182 de la OIT, sobre la Edad Mínima de Admisión alEmpleo, y sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil, respectivamente.
Para el cumplimiento de estos compromisos Colombia avanza, desde haceuna década, en el desarrollo de una política nacional en el tema. En 1995,mediante Decreto Presidencial, constituye el Comité Interinstitucional parala Erradicación del Trabajo Infantil y la Protección del Trabajo Juvenil, comoinstancia máxima encargada de la formulación y puesta en marcha de la polí-tica en el tema. En este mismo año formula el I Plan de Acción Nacional quedefine los acuerdos del gobierno, los empleadores y trabajadores para en-frentar el tema. Posteriormente, en un importante proceso de consolidaciónde la política, se realizan diversos análisis de los avances y se formulan dosplanes nuevos con las vigencias 2000-2002 y 2003-2006.
Una de las funciones fundamentales para garantizar el desarrollo de la políti-ca en el tema compete a la Procuraduría General de la Nación la cual, comoorganismo de control y supremo rector del Ministerio Público, vela por losintereses de la sociedad, vigila el cumplimiento de la Constitución Política,los tratados internacionales, las leyes, las decisiones judiciales y los actosadministrativos proferidos por las autoridades públicas. Supervigilia y con-
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trola la conducta de los servidores públicos, defiende el orden jurídico yprotege los derechos humanos asegurando su efectividad.
La Procuraduría General de la Nación tiene dentro de sus funciones, la pre-ventiva y de control de gestión, la disciplinaria y las de intervención adminis-trativa y judicial. Administrativa ante las entidades del Estado, y judicial antelos organismos judiciales de investigación y juzgamiento con el fin de velarpor el cumplimiento de los derechos de la sociedad. Estas funciones se desa-rrollan en el marco de la protección y defensa de los derechos humanos. Por su parte, la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y la Fami-lia, como dependencia de la Procuraduría General de la Nación, tiene com-petencias i) preventivas y de control de gestión; ii.) de intervención adminis-trativa y judicial, y iii) disciplinarias por comisión del despacho del Procura-dor General.
En lo referente a la acción preventiva, la Procuraduría Delegada realiza lavigilancia en dos ejes: de una parte, vigila el cumplimiento de las políticaspúblicas de infancia y familia; y de otra, impulsa la acción estatal para brindarasistencia integral a la población sujeto víctima de vulneración de derechosfundamentales.
En cuanto a la intervención administrativa, ésta implica la actuación ante lasinstituciones públicas y privadas que cumplen funciones públicas. La inter-vención judicial implica la actuación como Ministerio Público en los proce-sos judiciales y administrativos que se adelantan.
Tanto la función preventiva como la administrativa y de intervención judicialse realizan en el marco de la promoción, protección y defensa de los dere-chos humanos de los niños, niñas, adolescentes y la institución familiar engeneral.
Frente a la erradicación del trabajo infantil y la protección del joven trabaja-dor, la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y la Familia, desdesu función preventiva, ha venido vigilando la política pública de infancia, ado-lescencia y ambiente sano. A partir del análisis de los planes de desarrolloque se adelantó conjuntamente con UNICEF, se presentó una radiografía decómo se abordaron los temas de infancia, adolescencia y ambiente sano enesta herramienta de planeación territorial. Los resultados fueron entregadosa gobernadores y alcaldes, como principales protagonistas de la gestión pú-blica territorial, para que fueran aprovechados como insumo orientador a fin
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de alcanzar una verdadera inclusión de la infancia, la adolescencia y el am-biente sano, desde un enfoque de garantía de derechos y de ciclo de vida.
Se analizaron 40 variables y se priorizaron 8 que, de ser abordadas desde lolocal, permitirán avanzar hacia el objetivo de garantizar los derechos a la in-fancia. Entre las variables abordadas se analizó la problemática del trabajoinfantil, de la vinculación de los niños, niñas y adolescentes al conflicto ar-mado y de los niños y niñas víctimas de explotación sexual. Se acordó priorizarla problemática de trabajo infantil dentro de la temática de Protección.
En este marco, el presente Protocolo se propone como herramienta de tra-bajo para los procuradores judiciales en familia, a fin de llevar a cabo lasacciones de control correspondientes sobre el desarrollo de la política públi-ca nacional, departamental y local para la erradicación del trabajo infantil, enparticular en sus peores formas y la protección del joven trabajador.
DEFINICIONES
Según el Convenio 182 de la OIT, aprobado en Colombia por la Ley 704 de2001, y promulgado según Decreto 1547 del 17 de mayo de 2005, la expre-sión “las Peores Formas de Trabajo Infantil (PFTI)”abarca:
a) todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud,como la venta y el tráfico de niños y niñas, la servidumbre por deudas yla condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido elreclutamiento forzoso u obligatorio de niños y niñas para utilizarlos enconflictos armados;
b) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños y/o niñas para laprostitución, la reproducción pornográfica o actuaciones pornográficas;
c) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños y/o niñas para larealización de actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se define en los tratados internacionalespertinentes, y
d) el trabajo que por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva acabo, es probable que dañe a la salud, la seguridad o la moralidad de losniños y/o niñas.
El Convenio 182 indica que los tipos de trabajo a que se refiere el apartado
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d) deben ser determinados por la legislación nacional o por la autoridad com-petente. En este sentido Colombia, a través del Ministerio de la ProtecciónSocial, con el aval del Comité Interinstitucional, elaboró la lista correspon-diente, definiéndose como trabajos prohibidos las siguientes categorías:
� Agricultura, ganadería, caza y silvicultura� Pesca� Explotación de minas y canteras� Industria manufacturera� Suministro de electricidad� Construcción� Transporte, almacenamiento� Salud� Defensa� Trabajos no calificados� Otros oficios no calificados que no se encuentran en las tablas
estandarizadas.
En el anexo se detallan los trabajos prohibidos en las categorías mencionadas.
Por otra parte, el Convenio 138, aprobado en Colombia según Ley 515 de1999, establece como edad mínima de admisión al empleo o al trabajo los 15años de edad. Para la aprobación, Colombia acogió la excepción establecidaen el Convenio, definiendo los 14 años de edad como límite para la incorpo-ración de los menores de edad al trabajo.
Para efecto del presente Protocolo se entiende como niño o niña toda perso-na menor de 18 años de edad, y como joven cualquier persona, hombre omujer, entre los 16 y 17 años de edad.
OBJETIVO
Proveer herramientas para el ejercicio del control por parte de la ProcuraduríaGeneral de la Nación al desarrollo de la política pública sobre la eliminaciónde las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Protección del Joven Trabaja-dor.
PROCEDIMIENTO
El control integral de las Procuradurías Judiciales en Asuntos de Familia a lasentidades territoriales en materia de prevención y eliminación de las Peores
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Formas de Trabajo Infantil (PFTI) y Protección al Joven Trabajador (PJT),se cumplirá a través de dos formas básicas de actuación:
1. Vigilar las actuaciones de las entidades territoriales (departamentos ymunicipios) y las representaciones locales de las entidades del nivel nacionalen su accionar interinstitucional e intersectorial, para prevenir y eliminar lasPFTI y PJT, en cumplimiento de la función preventiva.
2. Ejercer la función disciplinaria frente a las acciones u omisiones queviolen las normas y políticas que ordenan y orientan la prevención y elimina-ción de las PFTI y la protección al joven trabajador.
Dichas actuaciones se concretarán en la promoción y verificación de dosasuntos:
1. Los Procuradores deberán verificar la existencia y funcionamientodel Consejo de Política Social o de la instancia interinstitucional con compe-tencia en el tema, encargado de gestionar la prevención y eliminación de lasPFTI y la PJT. Se deberá promover y/o verificar que estas instancias se creenmediante acto administrativo. Para esto deberá existir acta de creación, debi-damente legalizada, que permita su verificación.
2. Asimismo, deberán verificar los instrumentos públicos que expresanla formulación y ejecución de la política de prevención y eliminación de lasPFTI y la PJT: Planes de Desarrollo de municipios y departamentos, PlanesOperativos de Erradicación de la Peores Formas de Trabajo Infantil (POETI),Planes de Acción de las entidades con competencia en los temas asociados aldesarrollo social y económico de los niños, niñas y sus familias (educación,salud, complementación nutricional, uso creativo del tiempo libre, genera-ción de ingresos para los adultos de los hogares), así como Planes OperativosAnuales de Inversión (POAI).
a) Aspectos a promover y/o verificar en el Plan de Desarrollo:
i. Que el tema de PFTI y/o PJT se encuentre incluido demanera expresa en el diagnóstico.
ii. Que la atención de las PFTI y/o PJT se encuentre incluido.Deberá existir entonces un programa, proyecto, objetivo ometa que así lo demuestre, o
iii. Que si la inclusión del tema fuera tácita, el Plan deberá especificar en qué línea de acción se encuentra, o
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iv. Que se encuentre identificada la población objeto de prevención, eliminación y/o protección y/o sus familias.v. Promover y/o verificar la existencia de bases de datos o
cualquier otra fuente de información que identifique losniños y/o niñas en condición de prevención o retiro delas PFTI.
b) Aspectos a promover y/o verificar en los Planes Operativos de Erra-dicación del Trabajo Infantil:
i. Deberá encontrarse formulado, por lo cual deberá existir undocumento del mismo que permitirá su verificación.
ii. Deberá estar aprobado mediante acto administrativo. Se verificará el instrumento público por el que se adopta.
iii. Deberá tener metas definidas, lo cual se verificará a través delapartado del Plan que las define.
c) Aspectos a promover y/o verificar en los Planes de Acción de lasentidades con competencia en los temas de educación, salud, complementaciónnutricional, uso creativo del tiempo libre y generación de ingresos para losadultos:
i. La inclusión de acciones y/o gestiones para prevenir o erradicar las PFTI y/o PJT en los planes institucionales; estas deberán obedecer a metas definidas, que se podrán verificar en elapartado del Plan que así las soporte.
ii. La gestión de recursos, bien sea de funcionamiento o de inversión, para ejecutar las acciones o el proyecto de cada entidad responsable. Esto se verificará a través de informes o actas de ejecución.
d) Aspectos a promover y/o verificar en los Planes Operativos Anualesde Inversión (POAI):
i. La consecución de recursos para la prevención o eliminaciónde las PFTI y la PJT. Se solicitará la certificación de la disposición presupuestal.
ii. La ejecución del gasto. Se solicitará reporte de ejecución.
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LISTA DE TRABAJOS PROHIBIDOSEN COLOMBIA
AGRICULTURA, GANADERÍA, CAZA Y SILVICULTURA Agricultores y trabajadores calificados de explotaciones agropecuarias, forestales y
pesqueras con destino al mercado
Técnicos de nivel medio en ciencias biológicas, agronomía, zootecnia y afines
Trabajadores agricultores de café
Trabajadores agricultores de flor de corte bajo cubierta y al aire libre
Trabajadores agricultores de caña de azúcar
Trabajadores agricultores de cereales y oleaginosas
Trabajadores agricultores de hortalizas y legumbres
Trabajadores agricultores de frutas, nueces, plantas bebestibles y especias
Trabajadores agricultores del tabaco
Criadores y trabajadores pecuarios calificados de la cría de animales para el mercado y afines.
Trabajadores de cría especializada de ganado vacuno (se incluyen algunos animales de la CIIU 0124: ovejas, cabras)
Trabajadores de cría especializada de ganado porcino
Trabajadores de cría especializada de aves de corral
Trabajadores de cría especializada de ovejas, cabras, caballos, asnos, mulas
Trabajadores de cría especializada de otros animales y la obtención de sus productos
Trabajadores forestales calificados y afines
PESCA Pescadores, cazadores y tramperos
Trabajadores de la silvicultura y explotación de madera
EXPLOTACION DE MINAS Y CANTERAS Trabajadores de extracción de carbón, carbón lignítico y turba
Trabajadores de la extracción de petróleo crudo y de gas natural
Trabajadores de la extracción de minerales y de torio
Trabajadores de la extracción de mineral de hierro
Trabajadores de la extracción de metales preciosos (oro y plata) y los del grupo del platino
Trabajadores de la extracción de minerales de níquel
Trabajadores de la extracción de piedra, arena y arcillas comunes
Trabajadores de la extracción de caolín, arcillas de uso industrial y bentonitas
Trabajadores de la extracción de arenas y gravas silíceas
Trabajadores de la extracción de sal
Trabajadores de la extracción de esmeraldas
Trabajadores de la extracción de otras piedras preciosas y semipreciosas
Trabajadores de la extracción de otros minerales no metálicos
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INDUSTRIA MANUFACTURERA
Operarios de máquinas y trabajadores relacionados, procesamiento de metales y minerales
Trabajadores del prensado, forja, estampado y laminado del metal (pulvimetalurgia)
Trabajadores para el procesamiento de metales (galvanizado, zincado, cromado...)
Operarios de máquinas y trabajadores relacionados, elaboración de productos químicos,
plástico y caucho
Trabajadores dedicados a la elaboración de productos derivados del petróleo (dióxido de azufre, cáusticos, oxido de nitrógeno y monóxido de carbono, ácido sulfhídrico, agua amarga, ácido sulfúrico, ácido fluorhídrico, catalizadores sólidos, combustibles e n general (gas de
petróleo licuado, gasolina, queroseno, residuales
Operarios de máquinas y trabajadores relacionados con el procesamiento de la madera y producción de pulpa y papel
Operarios de máquinas y trabajadores relacionados con la fabricación de textiles
Operarios de máquinas y trabajadores relacionados con la manufactura de productos de piel y cuero
Oficiales y operarios del procesamiento de alimentos y afines
Carniceros, pescaderos y afines
Trabajadores de mataderos y/o sacrificio de anima les
Panaderos, pasteleros y confiteros
Operarios de la elaboración de productos lácteos
Operarios de la conservación de frutas, legumbres, verduras y afines
Trabajadores de la producción, envasado y distribución de bebidas (se compone de dos
categorías principales y 8 subgrupos).
Trabajadores de la producción de bebidas sin alcohol: • Fabricación de jarabes de bebidas refrescantes
• Embotellado y enlatado de agua y bebidas refrescantes • Embotellado, enlatado de sumos de frutas • Industria del café
Trabajadores de la producción de bebidas alcohólicas
Operarios de máquinas de impresión y de artes gráficas
Oficiales y operarios de la metalurgia, la construcción mecánica y afines
Moldeadores, soldadores, chapistas, caldereros, montadores de estructuras metá licas y
afines
Herreros, herramentistas y afines
Mecánicos y ajustadores de máquinas
Trabajadores y fabricadores de baterías, cables eléctricos, electrodomésticos
Trabajadores de la producción de vidrio y productos de vidrio y trabajadores de la fabric ación de productos de cerámica
Alfareros, operarios de cristalería y afines
Trabajadores de la industria pirotécnica
Operadores de cadenas de montaje automatizadas y de robots industriales
Trabajadores de la fabricación de vehículos automotores, locomo toras, aeronaves
SUMINISTRO DE ELECTRICIDAD
Trabajadores y operarios en la generación, captación, transmisión y distribución de energía eléctrica
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CONSTRUCCIÓN Oficiales y operarios de la construcción (obra gruesa) y afines
Oficiales y operarios de la construcción (trabajos de acabado) y afines
Pintores, limpiadores de fachadas y afines
Trabajadores de la cimentación y demolición (incluir todas las del sector de la construcción)
TRANSPORTE, ALMACENAMIENTO Transporte por vía férrea
Transporte urbano colectivo e intermunicipal regular de pasajeros (por carretera)
Transporte municipal e intermunicipal de carga por carretera
Transporte marítimo y fluvial
Manipulación de carga, almacenamiento y depósito
Trabajadores de servicio directo a pasajeros
SALUD Técnicos de nivel medio de las ciencias biológicas, la medicina y la salud
Profesionales de nivel medio, de la medicina moderna y de la salud
Personal de enfermería y partería
Practicantes de la medicina tradicional y curanderos
DEFENSA Fuerzas Armadas
Actividades de defensa (guardaespaldas, compañías de seguridad)
TRABAJOS NO CALIFICADOS Limpiabotas y otros trabajos callejeros
Personal doméstico y afines, limpiadores, lavanderos y planchadores
Conserjes, lavadores de ventanas y afines
Mensajeros, porteadores, porteros y afines
Recolectores de basura y afines
Jardineros
Otros oficios no calificados que no se encuentran en las tablas estandarizadas Manipulador de animales
Mecánico automotriz
Soldador
Operador de calderas
Trabajadores de clubes nocturnos, bares, casinos, circos y casas de juego
Vidriero
Conductor de automóvil
Carpintero
Trabajadores de lavanderías y tintorerías
Comercio minorista
Trabajadores de plazas de mercado
Trabajadores de bombas de gasolina
Trabajadores d e empresas dedicadas a actividades deportivas profesionales de torero y/o cuadrillas de ruedo, paracaidistas, corredores de automotores de alta velocidad, alpinistas,
buceadores, boxeadores, motociclistas, ciclistas y similares
Reparador de aparatos eléct ricos
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GGGGGUÍA PARA EL CONTROL DELUÍA PARA EL CONTROL DELUÍA PARA EL CONTROL DELUÍA PARA EL CONTROL DELUÍA PARA EL CONTROL DEL
DESARROLLO DE LA POLÍTICA PÚBLICA DEDESARROLLO DE LA POLÍTICA PÚBLICA DEDESARROLLO DE LA POLÍTICA PÚBLICA DEDESARROLLO DE LA POLÍTICA PÚBLICA DEDESARROLLO DE LA POLÍTICA PÚBLICA DEELIMINACIÓN DE PFTI Y PJTELIMINACIÓN DE PFTI Y PJTELIMINACIÓN DE PFTI Y PJTELIMINACIÓN DE PFTI Y PJTELIMINACIÓN DE PFTI Y PJT
Esta guía se propone para oficiar a los alcaldes o gobernadores a fin de quesuministren la información requerida para efectuar el control al cumplimien-to de las normas que establecen la eliminación de las PFTI y la PJT.
1. ¿Existe una instancia, creada mediante acto administrativo, encargadade gestionar la prevención y eliminación de las Peores Formas de TrabajoInfantil (PFTI) y la Protección del Joven Trabajador (PJT)?
SI______ NO______
En caso afirmativo, por favor adjunte acto de constitución.
2. ¿Esta instancia se encuentra en funcionamiento?
SI______ NO_______
En caso afirmativo, por favor adjunte actas de reunión donde se aborde el tema.
3. ¿El Plan de Desarrollo incluye diagnóstico sobre alguna(s) de lasPeores Formas de Trabajo Infantil?
SI_______ NO_______
En caso afirmativo, por favor anexe el apartado.
4. Indique cuál de las Peores Formas de Trabajo Infantil:
Niñez y Conflicto Armado___Minería___
Trabajo Infantil Doméstico___Mercado__Niñez y Cultivos Ilícitos___Agricultura Comercial___Explotación Sexual Comercial Infantil___Comercio Callejero y Plazas de Mercado___
5. ¿Existe una base de datos o cualquier otro instrumento que identifi-que los niños en condición de prevención o de retiro?
SI____ NO____
En caso afirmativo, por favor adjúntelo.
6. ¿En el Plan de Desarrollo están incluidos Programas de prevencióny/o eliminación de las PFTI y/o PJT?
SI____ NO____
En caso afirmativo, por favor anexe el apartado.
7. ¿El Plan de Desarrollo incluye metas de atención de las PFTI y/oPJT?
SI_______ NO_______
En caso afirmativo, por favor anexe el apartado.
8. ¿Se ha formulado un Plan Operativo para la Eliminación de las PFTI(POETI), o cualquier instrumento de planeación que recoja integralmente lagestión municipal al respecto, tanto actual como futura?
SI________ NO________
En caso afirmativo, por favor anexe documento.
9. ¿Este Plan se encuentra aprobado mediante acto administrativo?
SI________ NO________
En caso afirmativo, por favor anexe documento.
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10. ¿En el Plan se encuentran definidas metas de eliminación de las PFTI?
SI________ NO_______
En caso afirmativo, por favor anexe apartado del Plan donde las define.
11. ¿El Plan se encuentra en ejecución?
SI_________ NO_________
En caso afirmativo, por favor anexe informes o actas de ejecución.
12. ¿Los Planes de Acción de las entidades incluyen acciones en el tema?
SI________ NO________
En caso afirmativo, por favor adjunte apartado del Plan.
13. ¿En estos Planes se definen metas en PFTI y/o PJT?
SI________ NO________
En caso afirmativo, por favor adjunte apartado del Plan.
14. ¿Se encuentran en ejecución las acciones propuestas en el Plan?
SI________ NO________
En caso afirmativo, por favor adjunte informes o actas de ejecución.
15. ¿En los Planes Operativos Anuales de Inversión (POAI) se en-cuentran destinados los recursos para la prevención o eliminación de lasPFTI y/o PJT?
SI_______ NO_______
En caso afirmativo, por favor adjunte certificación de la disposición presupuestal.
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16. ¿Se ejecuta el gasto propuesto en el Plan?
SI____ NO____
En caso afirmativo, por favor adjunte reporte de ejecución.
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� Ley 188 de 1959� Ley 7ª de 1979� Ley 50 de 1990� Ley 136 de 1994� Ley 152 de 1994� Ley 200 de 1995� Ley 734 de 2002� Ley 679 de 2001� Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006: “Hacia un Estado Comuni-
tario” (Ley 812 de 2002)� Código de Procedimiento Penal� Código del Menor� Código Disciplinario Único� Código Nacional de Policía� Código Penal� Código Sustantivo del Trabajo� Decreto 2737 de 1989� Decreto 859 de 1995� Decreto 1137 de 1999� Decreto-Ley 262 de 2000� Decreto 205 de 2003� Proyecto de reforma al Código del Menor (085-2005 Cámara de
representantesAcumulado 096-2005)
De origen internacional
� Convenio 182 de 1999 de la OIT, adoptado en Colombia por la Ley704 de 2001
� Recomendación 190 de la OIT al Convenio 182 (1999). Revista dela Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, Suiza
� Convenio 138 de 1973 de la OIT, adoptado en Colombia por la Ley515 de 1999
� Declaración de los Derechos del Niño, adoptada en Colombia por laLey 12 de 1991
� Declaración Universal de los Derechos Humanos� Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre� Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales� Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Hu-
manos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
� Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos
� Páginas WEB
� http://www.icbf.gov.co/espanol/sistema.asp
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DIRECTIVA No. 0007DIRECTIVA No. 0007DIRECTIVA No. 0007DIRECTIVA No. 0007DIRECTIVA No. 0007
DE: PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓNDE: PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓNDE: PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓNDE: PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓNDE: PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
PARA: GOBERNADORES, DIPUTADOS DEPARTAMENTALES, AL-CALDES Y CONCEJALES MUNICIPALES
ASUNTO: EJERCICIO DEL CONTROL PREVENTIVO QUE DEBEREALIZAR EL MINISTERIO PÚBLICO EN DEFENSA DE LOS DE-RECHOS FUNDAMENTALES DE LA NIÑEZ Y DE LA FAMILIA
FECHA: BOGOTÁ, D. C., 21 DE MAYO DE 2004
EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN COMO SUPREMODIRECTOR DEL MINISTERIO PÚBLICO, ATENDIENDO QUE LAPROTECCIÓN DE LOS MENORES NO CONSTITUYE UN ACTODE CARIDAD NI DE LIBERALIDAD SINO EL CUMPLIMIENTO YEXIGENCIA PERENTORIA DE PRINCIPIOS Y DEBERES CONSTI-TUCIONALES COMO LOS DE RESPONSABILIDAD Y SOLIDARI-DAD SOCIAL A CARGO DEL ESTADO Y SUS SERVIDORES PÚBLI-COS (ARTS. 1° y 2° DE LA CARTA POLÍTICA), Y
TENIENDO EN CUENTA,
Que la Constitución Política en los artículos 339 a 344 señala que las entida-des territoriales elaborarán y adoptarán de manera concertada entre ellas y lacomunidad, en ejercicio del principio de autonomía, los planes de desarrollocon el objeto de asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeñoadecuado de las funciones que les haya sido asignadas por la Constitución y
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la ley; igualmente, dispone que en las entidades territoriales habrá tambiénconsejos de planeación según lo determine la Ley.
Que el artículo 366 de la Constitución Política determina que en los planes ypresupuestos de la Nación y de las entidades territoriales debe dársele prio-ridad al gasto público social sobre cualquier otra asignación.El inciso final del artículo 44, ibídem señala que los derechos de los niñosprevalecen sobre los derechos de los demás.
Que el artículo 305 de la Constitución Política en su numeral 4º señala comoatribución del gobernador la de presentar oportunamente a la Asamblea De-partamental los proyectos de ordenanza sobre planes y programas de desa-rrollo económico y social.
Que el artículo 300 numeral 3º de la Constitución Política establece quecorresponde a las Asambleas Departamentales por medio de ordenanzas, adop-tar, de acuerdo con la ley, los planes de desarrollo económico y social, con ladeterminación de las inversiones y medidas que se consideren necesariaspara impulsar su ejecución y asegurar su cumplimiento.
Que la Ley 136 de 1994 en su artículo 91 numeral 2º del literal A) atribuye,dentro de las funciones de los alcaldes municipales, la de presentar oportuna-mente los proyectos de acuerdo sobre los Planes de Desarrollo Económicoy Social.
Que el artículo 32 numeral 10 de la precitada Ley, consagra como atribuciónde los Concejos, la de dictar las normas orgánicas de presupuesto y expediranualmente el presupuesto de rentas y gastos, lo cual deberá corresponder alPlan de Desarrollo municipal, de conformidad con las normas orgánicas deplaneación.
Que la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, en su artículo 34numeral 3º señala como deber de todo servidor público: “Formular, decidiroportunamente o ejecutar los planes de desarrollo y los presupuestos, y cum-plir las leyes y normas que regulan el manejo de los recursos económicospúblicos, o afectos al servicio público”. El artículo 50 Ibídem, prescribe que:«Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los debe-res, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la viola-ción al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibi-lidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley».
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EL ORDEN JURÍDICO LE IMPONE A LA PROCURADURÍA GE-NERAL DE LA NACIÓN, Y AL PROCURADOR GENERAL DE LANACIÓN EN ESPECIAL, COMO DEFENSOR DE LOS DERECHOSHUMANOS Y REPRESENTANTE DE LA SOCIEDAD, DEBERES YOBLIGACIONES INELUDIBLES, ASÍ:
1. El numeral primero del artículo 277 de la Constitución Política consagradentro de sus funciones: “vigilar el cumplimiento de la Constitución, lasleyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos”.
2. Los numerales segundo y séptimo del artículo 7º del Decreto 262 de 2000disponen que en cumplimiento de sus funciones, lo faculta para “formular laspolíticas generales y criterios de intervención del Ministerio Público en ma-teria de control disciplinario, vigilancia superior con fines preventivos, ac-tuación ante las autoridades administrativas y judiciales y centros de concilia-ción, y promoción, protección y defensa de los derechos humanos” y “Ex-pedir los actos administrativos, órdenes, directivas y circulares que sean ne-cesarias para el funcionamiento de la entidad y para desarrollar las funcionesatribuidas por la ley”.
3. Los numerales 3º y 4º del artículo 3º del Decreto 1137 de 1999, disponenque los departamentos, distritos y municipios integran el Sistema Nacionalde Bienestar Familiar. El artículo 1º Ibídem, señala que el Bienestar Familiares un servicio público a cargo del Estado.
4. El artículo 11 del Decreto 1137 de 1999 dispone que en los entes territo-riales se conformarán consejos o comités para la política social, cuya integra-ción y fijación de funciones será de competencia de los gobernadores y alcal-des, pero deberán contar con un subcomité o subcomisión permanente, en-cargados del análisis y políticas de infancia y familia.
5. Dentro de la temática del reciente Seminario de “Actualización en GestiónPública y Responsabilidad de los Administradores de las Entidades Territo-riales”, dirigido a alcaldes y gobernadores, se destacó la importancia de in-cluir en los Planes de Desarrollo las políticas de infancia.
POR LO ANTERIOR, EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓNCOMO SUPREMO DIRECTOR DEL MINISTERIO PÚBLICO,COMO DEFENSOR DE LOS DERECHOS HUMANOS Y ESPECIAL-MENTE LOS PREVALENTES DE LOS NIÑOS, EN LO CUAL TIENESIGNIFICATIVO INTERÉS LA SOCIEDAD, A QUIEN REPRESEN-
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TA, POR VIRTUD DEL DEL CONTROL PREVENTIVO Y CON ELFIN DE ASEGURAR EL EJERCICIO CORRECTO DE LAS “FUNCIO-NES PÚBLICAS” Y “PREVENIR LA COMISIÓN DE FALTAS DISCI-PLINARIAS” (NUMERAL 36 DEL ARTÍCULO 7 DEL DECRETO 262DE 2000) EN LA ÓRBITA DE COMPETENCIA DE LOS SERVIDO-RES PÚBLICOS A QUE SE REFIEREN LAS NORMAS SEÑALADASEN LA PRIMERA PARTE DE ESTE DOCUMENTO,
DISPONE:
PRIMERO. Solicitar a los gobernadores y alcaldes tener en cuenta que a losdepartamentos y municipios les corresponde formular y desarrollar planes,programas y proyectos de bienestar social integral en beneficio de la pobla-ción vulnerable y con necesidades básicas insatisfechas, dentro de las cualesse encuentren los niños, niñas, jóvenes y mujeres gestantes.
SEGUNDO. Llamar la atención a los gobernadores y alcaldes para que con-formen los consejos o comités para la política social, fijarles sus funciones ytener en cuenta que dentro de los mismos se debe crear un subcomité o unasubcomisión permanente encargada de las políticas de infancia y familia.
TERCERO. Instar a los miembros de las Asambleas Departamentales y delos Concejos municipales para que en la expedición anual del presupuesto derentas y gastos se verifique la inclusión de partidas que den cumplimiento alas políticas de infancia y familia propuestas en el Plan de Desarrollo departa-mental y municipal.
CUARTO: A través de la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menory la Familia se hará el seguimiento y verificación del cumplimiento de estaDirectiva.
EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓNProcurador General de la Nación
CAGP/AQM.
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DIRECTIVA No. 0008
DE: PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
PARA: PERSONEROS MUNICIPALES
ASUNTO: EJERCICIO DEL CONTROL PREVENTIVO QUE DEBEREALIZAR EL MINISTERIO PÚBLICO EN DEFENSA DE LOS DE-RECHOS FUNDAMENTALES DE LA NIÑEZ Y DE LA FAMILIA
FECHA: BOGOTÁ, D. C., 21 DE MAYO DE 2004
EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN COMO SUPREMODIRECTOR DEL MINISTERIO PÚBLICO, ATENDIENDO QUE LAPROTECCIÓN DE LOS MENORES NO CONSTITUYE UN ACTODE CARIDAD NI DE LIBERALIDAD SINO EL CUMPLIMIENTO YEXIGENCIA PERENTORIA DE PRINCIPIOS Y DEBERES CONSTI-TUCIONALES COMO LOS DE RESPONSABILIDAD Y SOLIDARI-DAD SOCIAL A CARGO DEL ESTADO Y SUS SERVIDORES PÚBLI-COS (ARTS. 1° y 2° DE LA CARTA POLÍTICA), Y
TENIENDO EN CUENTA,
Que la Constitución Política en los artículos 339 a 344 señala que las entida-des territoriales elaborarán y adoptarán de manera concertada entre ellas y lacomunidad, en ejercicio del principio de autonomía, los planes de desarrollocon el objeto de asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeñoadecuado de las funciones que les haya sido asignadas por la Constitución yla ley; igualmente, dispone que en las entidades territoriales habrá tambiénconsejos de planeación según lo determine la Ley.
Que el artículo 366 de la Constitución Política determina que en los planes ypresupuestos de la Nación y de las entidades territoriales debe dársele prio-ridad al gasto público social sobre cualquier otra asignación. El inciso final
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del artículo 44, ibídem señala que los derechos de los niños prevalecen sobrelos derechos de los demás.
Que la Ley 136 de 1994 en su artículo 91 numeral 2º del literal A) atribuyedentro de las funciones de los alcaldes municipales, la de presentar oportuna-mente los proyectos de acuerdo sobre los Planes de Desarrollo Económicoy Social.
Que el artículo 32 numeral 10 de la precitada Ley, consagra como atribuciónde los Concejos, la de dictar las normas orgánicas de presupuesto y expediranualmente el presupuesto de rentas y gastos, lo cual deberá corresponder alPlan de Desarrollo municipal de conformidad con las normas orgánicas deplaneación.
Que la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, en su artículo 34numeral 3º señala como deber de todo servidor público: “Formular, decidiroportunamente o ejecutar los planes de desarrollo y los presupuestos, y cum-plir las leyes y normas que regulan el manejo de los recursos económicospúblicos, o afectos al servicio público”. El artículo 50 Ibídem, prescribe que:“Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los debe-res, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la viola-ción al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibi-lidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley.
EL ORDEN JURÍDICO LE IMPONE A LA PROCURADURÍA GE-NERAL DE LA NACIÓN, Y AL PROCURADOR GENERAL DE LANACIÓN, EN ESPECIAL COMO DEFENSOR DE LOS DERECHOSHUMANOS Y REPRESENTANTE DE LA SOCIEDAD, DEBERES YOBLIGACIONES INELUDIBLES, ASÍ:
1. El numeral primero del artículo 277 de la Constitución Política consagradentro de sus funciones la de “vigilar el cumplimiento de la Constitución, lasleyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos”.
2. Los numerales segundo y séptimo del artículo 7º del Decreto 262 de 2000,en cumplimiento de sus funciones, lo faculta para “formular las políticas ge-nerales y criterios de intervención del Ministerio Público en materia de con-trol disciplinario, vigilancia superior con fines preventivos, actuación ante lasautoridades administrativas y judiciales y centros de conciliación, y promo-ción, protección y defensa de los derechos humanos” y “Expedir los actosadministrativos, órdenes, directivas y circulares que sean necesarias para el
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funcionamiento de la entidad y para desarrollar las funciones atribuidas porla ley”.
3. Los numerales 3º y 4º del artículo 3º del Decreto 1137 de 1999, disponenque los departamentos, distritos y municipios integran el Sistema Nacionalde Bienestar Familiar. El artículo 1º Ibídem, señala que el Bienestar Familiares un servicio público a cargo del Estado.
4. El artículo 11 del Decreto 1137 de 1999, dispone que en los entes territo-riales se conformarán consejos o comités para la política social, cuya integra-ción y fijación de funciones será de competencia de los gobernadores y alcal-des, pero deberán contar con un subcomité o subcomisión permanente, en-cargados del análisis y políticas de infancia y familia.
5. La Directiva No. 0007 de mayo 21 de 2004 recordó a los gobernadores,diputados, alcaldes y concejales sus obligaciones frente a la niñez y al SistemaNacional de Bienestar Familiar.
POR LO ANTERIOR, EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓNCOMO SUPREMO DIRECTOR DEL MINISTERIO PÚBLICO,COMO DEFENSOR DE LOS DERECHOS HUMANOS Y ESPECIAL-MENTE LOS PREVALENTES DE LOS NIÑOS, EN LO CUAL TIENESIGNIFICATIVO INTERÉS LA SOCIEDAD, A QUIEN REPRESEN-TA, POR VIRTUD DEL CONTROL PREVENTIVO Y CON EL FINDE ASEGURAR EL EJERCICIO CORRECTO DE LAS “FUNCIONESPÚBLICAS” Y “PREVENIR LA COMISIÓN DE FALTAS DISCIPLI-NARIAS” (NUMERAL 36 DEL ARTÍCULO 7 DEL DECRETO 262 DE2000) EN LA ÓRBITA DE COMPETENCIA DE LOS SERVIDORESPÚBLICOS A QUE SE REFIEREN LAS NORMAS SEÑALADAS ENLA PRIMERA PARTE DE ESTE DOCUMENTO, DISPONE QUE LOSPERSONEROS MUNICIPALES, EN EJERCICIO DEL CONTROLMENCIONADO, ADELANTEN LAS SIGUIENTES ACCIONES:
PRIMERO. Revisar y hacer seguimiento a los planes de desarrollo con elobjeto de verificar si dentro de los mismos fueron incluidos programas deprevención, promoción y restitución de derechos de la niñez y la familia.
SEGUNDO. Hacer seguimiento y verificar si existen y funcionan en losmunicipios los Consejos de Política Social.
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TERCERO. Hacer seguimiento y vigilar el cumplimiento del plan de inver-siones.
CUARTO. Los funcionarios rendirán un primer informe a este Despacho,que será remitido a la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y dela Familia, a más tardar el 15 de junio de 2004 y posteriormente un informetrimestral para verificar el cumplimiento del Plan de Desarrollo.
EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓNProcurador General de la Nación
CAGP/AQM
DIRECTIVA No. 0009
DE: PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
PARA: PROCURADORES DEPARTAMENTALES, PROVINCIALES YJUDICIALES EN MATERIA DE FAMILIA
ASUNTO: EJERCICIO DEL CONTROL PREVENTIVO QUE DEBEREALIZAR EL MINISTERIO PÚBLICO EN DEFENSA DE LOS DE-RECHOS FUNDAMENTALES DE LA NIÑEZ Y DE LA FAMILIA
FECHA: BOGOTÁ, D. C., 21 DE MAYO DE 2004
EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN COMO SUPREMODIRECTOR DEL MINISTERIO PÚBLICO, ATENDIENDO QUE LAPROTECCIÓN DE LOS MENORES NO CONSTITUYE UN ACTODE CARIDAD NI DE LIBERALIDAD SINO EL CUMPLIMIENTO YEXIGENCIA PERENTORIA DE PRINCIPIOS Y DEBERES CONSTI-TUCIONALES COMO LOS DE RESPONSABILIDAD Y SOLIDARI-DAD SOCIAL A CARGO DEL ESTADO Y SUS SERVIDORES PÚBLI-COS (ARTS. 1° y 2° DE LA CARTA POLÍTICA), Y
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TENIENDO EN CUENTA,
Que la Constitución Política en los artículos 339 a 344 señala que las entida-des territoriales elaborarán y adoptarán de manera concertada entre ellas y lacomunidad, en ejercicio del principio de autonomía, los planes de desarrollocon el objeto de asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeñoadecuado de las funciones que les haya sido asignadas por la Constitución yla ley; igualmente, dispone que en las entidades territoriales habrá tambiénconsejos de planeación según lo determine la Ley.
Que el artículo 366 de la Constitución Política determina que en los planes ypresupuestos de la Nación y de las entidades territoriales debe dársele prio-ridad al gasto público social sobre cualquier otra asignación. El inciso finaldel artículo 44, ibídem señala que los derechos de los niños prevalecen sobrelos derechos de los demás.
Que el artículo 305 de la Constitución Política en su numeral 4º señala comoatribución del gobernador la de presentar oportunamente a la Asamblea De-partamental los proyectos de ordenanza sobre planes y programas de desa-rrollo económico y social.
Que el artículo 300 numeral 3º de la Constitución Política establece quecorresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas,adoptar de acuerdo con la ley los planes de desarrollo económico y social,con la determinación de las inversiones y medidas que se consideren necesa-rias para impulsar su ejecución y asegurar su cumplimiento.
Que la Ley 136 de 1994 en su artículo 91 numeral 2º del literal A) atribuyedentro de las funciones de los alcaldes municipales, la de presentar oportuna-mente los proyectos de acuerdo sobre Planes de Desarrollo Económico ySocial.
Que el artículo 32 numeral 10 de la precitada Ley, consagra como atribuciónde los Concejos, la de dictar las normas orgánicas de presupuesto y expediranualmente el presupuesto de rentas y gastos, lo cual deberá corresponder alPlan de Desarrollo municipal de conformidad con las normas orgánicas deplaneación.
Que la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, en su artículo 34numeral 3º señala como deber de todo servidor público: “Formular, decidiroportunamente o ejecutar los planes de desarrollo y los presupuestos, y cum-
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plir las leyes y normas que regulan el manejo de los recursos económicospúblicos, o afectos al servicio público”. El artículo 50 ibídem, prescribe que:“Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los debe-res, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la viola-ción al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibi-lidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley”.
EL ORDEN JURÍDICO LE IMPONE A LA PROCURADURÍA GE-NERAL DE LA NACIÓN, Y AL PROCURADOR GENERAL DE LANACIÓN, EN ESPECIAL COMO DEFENSOR DE LOS DERECHOSHUMANOS Y REPRESENTANTE DE LA SOCIEDAD, DEBERES YOBLIGACIONES INELUDIBLES, ASÍ:
1. El numeral primero del artículo 277 de la Constitución Política consagradentro de sus funciones la de “vigilar el cumplimiento de la Constitución, lasleyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos”.
2. Los numerales segundo y séptimo del artículo 7º del Decreto 262 de 2000,en cumplimiento de sus funciones lo faculta para “formular las políticas ge-nerales y criterios de intervención del Ministerio Público en materia de con-trol disciplinario, vigilancia superior con fines preventivos, actuación ante lasautoridades administrativas y judiciales y centros de conciliación, y promo-ción, protección y defensa de los derechos humanos” y “Expedir los actosadministrativos, órdenes, directivas y circulares que sean necesarias para elfuncionamiento de la entidad y para desarrollar las funciones atribuidas porla ley”.
3. Los numerales 3º y 4º del artículo 3º del Decreto 1137 de 1999, disponenque los departamentos, distritos y municipios integran el Sistema Nacionalde Bienestar Familiar. El artículo 1º ibídem, señala que el Bienestar Familiares un servicio público a cargo del Estado.
4. El artículo 11 del Decreto 1137 de 1999, dispone que en los entes territo-riales se conformarán consejos o comités para la política social, cuya integra-ción y fijación de funciones será de competencia de los gobernadores y alcal-des, pero deberán contar con un subcomité o subcomisión permanente, en-cargados del análisis y políticas de infancia y familia.
5. La Directiva No. 0007 de mayo 21 de 2004 recordó a los gobernadores,diputados, alcaldes y concejales sus obligaciones frente a la niñez y al SistemaNacional de Bienestar Familiar.
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POR LO ANTERIOR, EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓNCOMO SUPREMO DIRECTOR DEL MINISTERIO PÚBLICO,COMO DEFENSOR DE LOS DERECHOS HUMANOS Y ESPECIAL-MENTE LOS PREVALENTES DE LOS NIÑOS, EN LO CUAL TIENESIGNIFICATIVO INTERÉS LA SOCIEDAD, A QUIEN REPRESEN-TA, POR VIRTUD DEL CONTROL PREVENTIVO Y CON EL FINDE ASEGURAR EL EJERCICIO CORRECTO DE LAS “FUNCIONESPÚBLICAS” Y “PREVENIR LA COMISIÓN DE FALTAS DISCIPLI-NARIAS” (NUMERAL 36 DEL ARTÍCULO 7° DEL DECRETO 262DE 2000) EN LA ÓRBITA DE COMPETENCIA DE LOS SERVIDO-RES PÚBLICOS A QUE SE REFIEREN LAS NORMAS SEÑALADASEN LA PRIMERA PARTE DE ESTE DOCUMENTO DISPONE QUELOS PROCURADORES REGIONALES, PROVINCIALES Y JUDICIA-LES EN MATERIA DE FAMILIA, EN EJERCICIO DEL CONTROLMENCIONADO, ADELANTEN LAS SIGUIENTES ACCIONES:
PRIMERO. Revisar y hacer seguimiento a los planes de desarrollo con elobjeto de verificar si dentro de los mismos fueron incluidos programas deprevención, promoción y la restitución de derechos de la niñez y la familia.
SEGUNDO. Hacer seguimiento y verificar si existen y funcionan en losdepartamentos y municipios los Consejos de Política Social.
TERCERO. Hacer seguimiento y vigilar el cumplimiento del plan de inver-siones.
CUARTO. Donde no existan Procuradores Provinciales y Judiciales enmateria de familia, a instancia del Procurador Delegado para la Defensa delMenor y la Familia, previo estudio pertinente que presentará al despacho, sehabilitarán procuradores judiciales de otras ramas para que cumplan con elcometido de esta directiva.
QUINTO. Los funcionarios rendirán un primer informe a este Despacho,que será remitido a la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y laFamilia, a más tardar el 15 de junio de 2004 y posteriormente un informetrimestral para verificar el cumplimiento del Plan de Desarrollo.
EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓNProcurador General de la Nación
CAGP/AQM.
DIRECTIVA No. 013
2 de julio de 2004 “Por medio de la cual se fijan criterios en relación con la conducta a seguirpor los servidores públicos frente a la desvinculación de menores de edadde los grupos armados al margen de la ley” El Procurador General de la Nación como supremo director del MinisterioPúblico, como defensor de los derechos humanos, especialmente losprevalentes del menor de edad, con fundamento en sus competencias consti-tucionales y legales, especialmente las atribuidas en el artículo 7°, numerales2, 11 y 15 del Decreto-Ley 262 de 2000, y TENIENDO EN CUENTA: Que es necesario que en el desarrollo del programa de desmovilización yreincorporación a la vida civil que viene promoviendo el Gobierno Nacional,todos los servidores públicos involucrados en éste, tengan presente que en laaplicación de la normativa implementada para el efecto, tratándose de un menorde edad, es decir, de toda persona menor de 18 años, su función debe estardirigida a proteger sus derechos fundamentales, tanto los contemplados en laConstitución Política como en los tratados internacionales de derechos hu-manos ratificados por el Estado colombiano, consultando siempre el interéssuperior del menor de edad. Que en aplicación de la normativa contenida, entre otros, en el Protocolo IIAdicional a los Convenios de Ginebra, en el Protocolo de San Salvador y enla Convención de los Derechos del Niño, instrumentos ratificados por elEstado colombiano, ha de entenderse que el menor de edad desvinculado delconflicto, fuere cual fuere la razón de su desvinculación, es una víctima de laviolencia política y, en consecuencia, el tratamiento que debe recibir de lasautoridades estatales debe ser acorde con su condición de menor de edad
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aunada a su calidad de víctima, como expresamente lo reconoce el inciso finaldel artículo 6° de la Ley 782 de 2002,DISPONE: PRIMERO: Los miembros de la fuerza pública, una vez reciban un menor deedad desvinculado, deben dar aviso inmediato al Instituto Colombiano deBienestar Familiar, a través del Defensor de Familia más cercano o en sudefecto al personero municipal, al defensor del pueblo, al procurador pro-vincial o al regional, según el caso, funcionarios que en su calidad de garan-tes de los derechos y el interés superior del menor de edad deben tenercontacto permanente con éste. En consecuencia, la fuerza pública no puede impedir a los mencionados fun-cionarios el acercamiento y comunicación con el menor de edad desvincula-do. SEGUNDO: El término de treinta seis (36) horas para la entrega del menorde edad al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar debe entenderse comoel término máximo de permanencia de éste en las instalaciones militares. Enconsecuencia, los servidores mencionados en el numeral anterior deben ges-tionar lo necesario para la entrega inmediata del menor de edad. TERCERO: Es contrario a los derechos del menor de edad desvinculado,que las autoridades militares en ejercicio de las funciones que les asigna laLey 782 de 2002, lo sometan a cualquier tipo de interrogatorio, llámese en-trevista, acercamiento o actividad de inteligencia. La entrevista sólo es viable con los desmovilizados mayores de 18 años. CUARTO: Los defensores de familia, los personeros municipales y los pro-curadores judiciales en familia que actúen ante los jueces de menores, pro-miscuos de familia y promiscuos de circuito, solicitarán a éstos que se abs-tengan de iniciar investigaciones judiciales contra menores de edaddesvinculados, teniendo en cuenta su calidad de víctimas. En las investigaciones que actualmente cursan ante dichos funcionarios, de-berán presentar de forma inmediata una solicitud para que se cese el procedi-miento y, en consecuencia, se ordene su archivo. QUINTO: Los preceptos de la normativa vigente en materia de desvincula-
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ción, que hagan referencia al aviso que debe darse a las autoridades judicialescuando de menores desvinculados se trate, han de entenderse como una ga-rantía de protección reforzada del Estado frente al menor de edad.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE,
EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓNProcurador General de la Nación
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Este libro fue compuesto encaracteres Garamand Classic en 11 puntos
e impreso sobre papel propal de 75 gramos,y encuadernado con método Hot Melt,
en junio de 2006,en Bogotá, D.C., Colombia
Servigraphic Ltda.
