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EL SOMETIMIENTO DEL

DERECHO PENAL A LOS

INTERESES DEL RETAIL

EL HURTO FALTA.

Gonzalo Andrés Falcón Cartes.

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“No hay libertad, a menos que haya libertad económica”1

Introducción.

El derecho penal, como herramienta punitiva del estado, se ha visto ampliada a lo largo de

las últimas décadas. Se ha pasado de un Derecho Penal “clásico” a uno “moderno”, lo que

en la práctica se traduce en un Derecho Penal “mínimo” y otro “avasallador y

expansionista”.

En este sentido, y en palabras del profesor Ferrajoli, esta distinción entre dos extremos del

derecho penal estaría marcada: “bien a los mayores o menores vínculos garantistas

estructuralmente internos al sistema, bien a la cantidad y calidad de las prohibiciones y las

penas en él establecidas”2

Es este “expansionismo” del Derecho Penal, contrario a los postulados de la “escuela de

Frankfurt”, el que se ha ido instalando con cada vez más fuerza en las distintas

legislaciones, trayendo consigo, no solo la aparición de nuevas figuras penales así como la

agravación de las ya existentes, sino también, la creaciones de nuevos bienes jurídicos, la

flexibilización de las reglas de imputación y lo más importante de todo, la restricción o

reinterpretación de las garantias penales.3

Hablamos de una tendencia “criminalizadora” amparada en la existencia de un “aparente”

Derecho Penal “moderno”, y disfrazada en una “supuesta” demanda social de más

protección. Es esta sensación de desprotección, alimentada por los medios de

comunicación, lo que han motivado este impulso expansionista.

“nuestra sociedad puede definirse todavía mejor como la sociedad de la

«inseguridad sentida» (o como la sociedad del miedo)”4

Así lo ha entendido el profesor Silva Sánchez al reconocer que la era Post-industrial, si

bien implico la aparición de nuevos riesgos, también trajo consigo una sobreinformación,

la que sumada a una falta de criterios a la hora de determinar que es bueno y que no, sobre

en qué se puede confiar y en que no, constituye un germen de dudas, incertidumbres,

ansiedad e inseguridad. 5

Nuestro país no escapa de los fenómenos descritos, desde la vigencia del Código Penal en

nuestro país, el año 1875, hemos sido testigos cómo se ha reconducido la intervención del

derecho penal. Día a día somos testigos de cómo distintitos sectores del poder político y

económico tratan de hacerse del derecho penal para solucionar sus propios conflictos.

1 - Margaret Thatcher

2 - FERRAJOLI, Derecho y razón, p. 104

3 - SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho Penal, cit., p. 20.

4 - SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho Penal, cit., p. 32.

5 - SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho Penal, cit., p. 32.

3

Es en este sentido donde nosotros queremos profundizar, en cuáles son los reales intereses

en juego detrás de este expansionismo (por lo menos en nuestro país), y más precisamente,

como estos intereses han “re-interpretado” las garantias constitucionales, estableciendo

tipos penales que no se condicen con las necesidades de un país, ni con el carácter de ultima

ratio del derecho penal.

Por lo anterior, y para facilitar la comprensión de esta idea, nos abocaremos en el estudio de

una norma penal en particular, hablamos del actual artículo 494 bis del Código Penal,

disposición que consagra la figura del “Hurto Falta”.

El Hurto Falta. Una muestra empírica del poderío del Retail en Chile.

Tras la dictadura militar, Chile pasó de ser un país con una economía controlada

fuertemente por el Estado, a una economía totalmente liberalizada, fortaleciendo la

presencia del sector privado. Fue en este contexto donde surgieron las grandes empresas

del Retail, las cuales, a lo largo de más de 20 años, han logrado posicionar a sus

“emprendedores” entre los más acaudalados del mundo. Sin embargo, toda moneda tiene

dos caras, y como tal, en este caso, la cara negativa está constituida por los intensos y

reconocidos “Lobbies”6 que estas empresas han hecho en las distintas aristas de la política

nacional, (protegiendo sus intereses particulares) no siendo el Derecho Penal ser una

excepción.

Fue en este contexto donde empezó a originarse todo el problema. Las grandes tiendas,

acostumbradas a maximizar sus ganancias, veían como, por medio de los hurtos - figura

penal que antes del año 2004 era considerada como “falta” si el valor de la especie

sustraída era menor a una UTM - eran privados de parte “importante” de sus ingresos

(desconociendo el hecho que toda actividad económica, sea pequeña o grande, siempre

tendrá un ítem “perdidas”)

Fue en base a esta realidad que el “Retail” empezó a hacer presión. Los medios de

comunicación, al igual que la prensa, mostraban día a día como “delincuentes”, después de

haber sido detenidos en delito flagrante, eran dejados en libertad. Si bien la ley solo

permitía imponerles una pena de multa si el valor de lo sustraído era inferior a una UTM,

los conductos de opinión solo buscaban resaltar “este injusto”.

Fue esta idea de “injusto” alimentada por los medios de comunicación (que en parte

estaban sujetos al control de los mismos grupos económicos que controlaban el Retail),

sumada a la idea de que se debía penalizar con mas rigurosidad esta conducta para evitar

una tendencia a su comisión (sustentado en la idea de “delitos de acumulación7”) que el

año 2004 se dio lugar a la ley 19.950.

6 - Al punto que se tuvo que legislar sobre el tema, existiendo una ley del lobby actualmente en tramitación en el Congreso.

7 - Su mayor desarrollo se le atribuye a L. Kuhlen. Vid. SILVA SANCHEZ, “¿Política criminal “moderna”?

Consideraciones a partir del ejemplo de los delitos urbanísticos en el nuevo Código Penal español.”, en AP

N°23, 1998, pág. 445

4

Dicha ley, no solo, rebajo los requisitos para incurrir en el tipo penal, pasando de una UTM

a media UTM (por lo que si la especie sustraída tenía un valor inferior a media UTM se

hablaba de falta y si excedía dicho valor, se configuraba un simple delito), sino que

también, pero de manera poco prolija, trato de penalizar sus grados de desarrollo

imperfecto (sacando al hurto falta del artículo 494, dotándolo de un numeral especial, el

494 bis)

Lo anterior, si bien parecía solucionar el problema, no hizo sino trasladarlo. En efecto eran

ahora los tribunales los que no sabían cómo lidiar con el hurto falta, puesto que el artículo

494 bis ordenaba sancionar los grados de tentado y frustrado, “conforme a las definiciones

del artículo 7”. El problema radicaba en que el artículo 7 del Código Penal, no solo no

establece pena alguna, sino también, porque este solo sancionaba la tentativa y frustración

en los casos de crímenes y simples delitos, lo que en armonía con el artículo 9, permitía

llegar a la conclusión de que las faltas solo se castigarían cuando estuvieren consumadas,

mas no tentadas o frustradas.

Otro problema que surgiría producto de la ley 19.950 radicaba en que buscaba sancionar la

frustración en un delito que la mayoría de la doctrina reconoce como de mera actividad, y

que por ende no reconocería ese grado de ejecución. Es decir, con el fin de ampliar el

ámbito de aplicación de la norma, el legislador no solo se habría amparado en una postura

minoritaria, sino que además lo habría hecho mal.

No sería sino hasta el año 2005 que la Excelencia Corte Suprema reconocería que el

legislador se habría equivocado al redactar el 494 bis, señalando que este habría olvidó

señalar la pena correspondiente a las etapas ejecutivas anteriores a la consumación del

Hurto falta, por lo que solo podría castigarse en grado de consumado, mas no grado de

tentado o frustrado (sin emitir comentario alguno respecto a si se podía castigar en grado

de frustrado no obstante ser un delito reconocido mayoritariamente como de mera

actividad)

Frente a esta situación, los grandes poderes económicos volvieron a atacar, para ellos el

hurto no se trataba de un delito de bagatela.

Surgieron así opiniones a favor de la penalización de la tentativa del hurto falta (más no de

la frustración). En este sentido destacaron las opiniones del profesor Raúl Carnevali8, quien

sostenía dada la gravedad del hurto falta, que este no solo debía ser sancionado en grado de

consumado, sino también en grado de tentado.

Señalaba, entre otros argumentos, el hecho de que el hurto falta era un delito de

acumulación que requería adoptar nuevas políticas criminales, que gran parte de la carga

de trabajo de los defensores y fiscales estaba relacionada con esta clase de delitos, que

cuando se discutió en el congreso la reforma que motivo la ley 19.950 uno de los

argumentos centrales decía relación con los grandes perjuicios económicos que sufría no

solo las grandes tiendas, sino que también el Fisco (producto de la consecuente evasión

tributaria)

8 - Criterios para la punición de la tentativa en el delito de hurto a establecimientos de autoservicio. Consideraciones político criminales relativas a la pequeña delincuencia patrimonial. Raúl Carnevali Rodríguez. Revista Política Criminal nº1, 2006 A2, Paginas 1-17 (antes de que entrara en vigencia la ley

5

Todo lo anterior motivaría a que el tema se volviera a discutir, surgiría así la ley 20.140 del

año 2006 (quien determino la actual redacción del 494 bis)

Dicha modificación terminaría con el problema original, al momento de determinar la pena

aplicable, señalando expresamente que si el valor de la cosa hurtada no superaba la media

UTM se castigaría con prisión en su grado mínimo y multa de una a cuatro UTM.

Sin embargo, y justamente debido a ese ánimo expansionista, se originaría otro problema,

se sancionaría expresamente el hurto falta frustrado (imponiéndose una pena de multa de

una a cuatro UTM)

Problemas del actual 494 bis.

Cuando decimos que el artículo 494 bis adolece de serios problemas, no lo decimos solo

por el hecho que sancione la frustración en un delito que la mayoría de la doctrina entiende

como de mera actividad, y que por ende no podría contemplar esa etapa de desarrollo. No

obstante no estemos de acuerdo con el criterio utilizado por el legislador, entendemos que

existirían otros problemas con el artículo en comento, incluso más importantes que el

anterior, estos dicen relación con:

1. Consagraría un ilícito administrativo, más no un ilícito penal.

La teoría del derecho penal administrativo surge producto de la revolución industrial y

todo lo que ella conllevo (surgimiento de la clase asalariada, inmigración importante de la

población desde el campo a la ciudad, crecimiento de las ciudades, etc.)

En términos generales, Goldschmidt (principal desarrollador de esta teoría) distinguía,

por un lado, los deberes que tiene el hombre como miembro de una comunidad - que se

traducían en la prevención de peligros y en la promoción del bienestar- , y cuya

fiscalización estaba a cargo de la Administración, y por otro, los deberes que le

corresponderían al hombre como individuo particular – poder, querer - y cuya infracción

debía ser sancionada por el derecho penal (distinguiendo así entre los deberes en el marco

de un orden jurídico, que supone la libertad de la persona, y los deberes que emanan de la

Administración, que supone la pertenencia a una comunidad y, por tanto, el deber de

asegurar su buen orden9)

Dicho lo anterior, determinar si el hurto falta corresponde a un ilícito penal o

administrativo es trascendente toda vez que los criterios de imputación del injusto y las

garantias formales y materiales que rodearían la imposición de las sanciones, diferirían en

uno u otro caso.

En este sentido, el derecho penal propiamente tal, tiene por finalidad proteger bienes

jurídicos concretos, en situaciones concretas, siguiendo criterios concretos (de

peligrosidad, lesividad, de imputación individual, etc), a diferencia del derecho penal

administrativo, el cual busca ordenar y reforzar mediante sanciones un determinado

modelo de gestión sectorial, atendiendo a criterios de afectación general, en donde lo

9 Eduardo Cordero Quinzacara, El derecho administrativo sancionador y su relación con el derecho penal. Revista de derecho. Vol. XXV Nº2. Diciembre 2012. Página 136

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importante ya no es el hecho lesivo en particular, sino el daño acumulativo, las

repercusiones que para un sector pueden producir la generalización de ciertas conductas.

Tratar de disfrazar una norma que persigue fines del derecho penal administrativo, como

una norma propia del derecho penal, implicaría por sí solo, una vulneración del principio

de proporcionalidad, del principio de culpabilidad y del carácter de última ratio del

derecho penal.

2. Infringiría los principios de proporcionalidad y culpabilidad.

El profesor Santiago Mir Puig entiende por el principio de proporcionalidad como aquel

que “impone los limites materiales que debe respetar toda acción del Estado que afecte

derechos fundamentales”, “el límite de los limites”10

Consideramos que el hurto falta es claramente un delito de bagatela, de poca importancia

cuya lesividad es ínfima o casi inexistente (sobre todo en el caso del hurto falta frustrado)

En este sentido se vulneraria el principio de proporcionalidad, toda vez que una pena

privativa de libertad, aun cuando sea corta, no parece la solución más racional.

Recordemos que una pena privativa de libertad tiene profundos efectos disociadores, por

lo que surgiría la pregunta ¿Justificaría el hurto falta una sanción de esa naturaleza? Está

claro que no.

En el mismo sentido, no debemos olvidar que el hurto falta se sanciona también en grado

de frustrado, siendo la única falta en que ello ocurre. Tomando esto en consideración,

surge la pregunta ¿No existen en nuestro ordenamiento jurídico otras faltas que protejan

bienes jurídicos más relevantes que los que están en juego en el hurto? Entendemos que si

(por ejemplo en el caso de las lesiones leves). Si el legislador quiso consagrar una

excepción, bien podría haberlo hecho en situaciones más meritorias.

Otro elemento que lesionaría este principio seria el tratar de justificar el hurto falta como

un delito de acumulación, donde lo que se trata de evitar es que todas las personas repitan

la misma conducta, ya que si todos se apropiaran ilegítimamente de especies ajenas,

contra la voluntad de su poseedor reconocido jurídicamente, se estaría afectando por

definición las bases esenciales del capitalismo moderno. El problema con esta noción del

hurto falta radicaría en que la pena que eventualmente se estaría imponiendo no guardaría

relación con el bien jurídico afectado mediante la actuación individual del sujeto activo,

sino que con una suma de actuaciones de muchos sujetos.

Lo anterior también conllevaría infringir el principio de culpabilidad, principio que a

juicio de Zaffaroni es el más importante de los principios dentro de un estado de derecho,

al punto que su vulneración importaría un desconocimiento del concepto mismo de

persona11. En este sentido, el sujeto activo del tipo penal en estudio, en base a la idea de

10 - Santiago Mir Puig. El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de límites

materiales del derecho penal. Constitución, derechos fundamentales y sistema penal Tomo II, Valencia 2009,

Pagina 1361.

11- ZAFFARONI, E. R., ALIAGA, A. y SLOKAR, A.; Derecho Penal Parte General; 2ª edición,

Ediar, Buenos Aires, 2002, Pagina. 139

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acumulación, no estaría siendo sancionado solo por sus acciones típicas, antijurídicas y

culpables, sino también, por contribuciones ajenas al mismo.

“Si se pretende justificar la imposición de una pena privativa de libertad a un sujeto

que hurta un chocolate que vale mil pesos en un supermercado, sobre la base de

considerar que la multiplicación de conductas como esa originaría pérdidas

millonarias para los establecimientos comerciales y para el Fisco, entonces no se

respetaría el principio de culpabilidad y la pena resultaría groseramente

desproporcionada.”12

3. Atentaría contra el principio de lesividad.

Entendemos que se atentaría contra el principio de lesividad, toda vez que si ya en el

hurto falta consumado la lesividad es mínima, mas aun lo seria después de rebajar el

valor de las especies hurtadas de una a media UTM. Ni hablar de la lesividad en las

etapas

anteriores a la consumación, donde está de por sí prácticamente no existiría.

Precisamente a la misma conclusión llegaron en Alemania, país donde ya el año 1974 se

presentaría un proyecto que buscaba, entre otras cosas, establecer sanciones civiles –

salvo en el caso de reincidentes – consistentes en prestaciones de dinero a los propietarios

de los establecimientos afectados13

Frente a lo anterior surge la duda ¿Entonces como debemos sancionar el hurto falta?

Somos de la idea que la pena en juego no debería ser privativa de libertad, siendo una

pena pecuniaria la solución menos lesiva y más acorde a los bienes en juego. (No

olvidemos además, que la victima cuenta con acciones civiles que le permitirían llegar a

una solución similar, por ende esta nunca pasaría a estar en la indefensión)

4. Atentaría contra el carácter de “última ratio” del derecho penal.

Entendemos que el artículo 494 bis no solo no respetaría esta regla máxima, sino que

iría contra ella, ampliando el ámbito de aplicación de la norma, pasando de una UTM a

media UTM, lo cual dejaría en evidencia el afán punitivo del legislador.

Entendemos que este adelantamiento de la barrera de protección penal de bienes

jurídicos es una corriente que ha cobrado cada vez mayor fuerza en el derecho penal

moderno, pero ¿no es acaso esta una corriente peligrosa que podría implicar la

introducción de nuevos tipos penales, pudiendo llegar a casos como en que por ejemplo

se sancionara el entrar en un supermercado portando una bolsa vacía, puesto de que

existiría un riesgo de que esta fuera utilizada para sustraer las especies que

estarían en su interior?

12- Guillermo Oliver Calderón. Análisis crítico de las últimas modificaciones legales en materia de hurto falta. Revista de Derecho XXVI 2005, Pagina 306. 13- hablamos del “Proyecto alternativo de ley contra el hurto de grandes tiendas”

8

Debemos entender que el hurto falta tiene otras formas de ser corregido, formas menos

desocializadoras que las penas privativas de libertad. Ya hablamos de la posibilidad de

imponer sanciones pecuniarias, de la posibilidad de perseguir la reparación por la vía

civil, es frente a este abanico de posibilidades donde surge la pregunta ¿Se está

realmente utilizando al derecho penal como la ultima herramienta? Claramente no.

Conclusiones.

A lo largo de este articulo se abordo el problema consistente en como el derecho penal

renunciaba a sus limitaciones, propias de un estado de derecho, para ser utilizado por

ciertos sectores de nuestra economía, más precisamente el de los supermercados y

grandes tiendas comerciales, con la finalidad de salvaguardar y fortalecer un modelo de

negocios.

Se abordaron los principales argumentos que sustentaron la actual redacción del artículo

494 bis, demostrándose que ninguno de ellos tenía asidero. No es verdad que este tipo

penal tenga por objetivo evitar que el fisco pierda ingresos debido a la evasión producto

de los hurtos, puesto que más gasto le conlleva a este judicializar cada hurto que dejar

de percibir impuestos por la venta de algún producto cuya sustracción cumpla con los

requisitos del tipo.

En ese sentido, se explico porque tampoco resultaba plausible sustentar la idea de

imponer una pena bajo el postulado que se trata de delitos de acumulación, puesto que

entenderlo así implicaría desconocer una serie de principios y máximas del derecho

penal.

Si bien entendemos que el hurto, y en especial el hurto falta es uno de los delitos que

mas ingresan al sistema judicial, somos de la idea de que esto no cambiara por el solo

hecho de aumentar las penas, simplemente porque el delincuente dejaría de robar

especies superiores a la media UTM y se amoldaría a las nuevas exigencias.

Por lo anterior, creemos que existen temas que deben transparentarse, y uno de esos es

precisamente el hecho de que las políticas criminales no pueden ser influenciadas por

los intereses de algunos particulares, por cuanto estos no son los titulares del ius

puniendi. Es el estado quien en el ejercicio del ius puniendi debe respetar la máxima de

que el derecho penal es un derecho de última ratio, es el estado el que está al servicio de

la persona humana y no la persona humana la que está al servicio de algunos

particulares.