EL RETRASO EN LA ENTREGA DE VIVIENDA Y LA PROPUESTA DE REFORMA DEL DERECHO DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS

Celia Martínez Escribano Profesora Titular de Derecho Civil

1.- INTRODUCCIÓN La propuesta de anteproyecto de reforma del Código Civil en materia de obligaciones y contratos introduce importantes cambios en algunos aspectos respecto de la normativa vigente. Entre estas cuestiones se encuentran los casos de incumplimiento de las obligaciones y el retraso en el cumplimiento, que revisten especial interés, por cuanto desaparece la mora del deudor y los supuestos de retraso se reconducen al ámbito del incumplimiento resolutorio, en consonancia con los principios del Derecho europeo de contratos. A la vista de esta nueva situación que ya se nos anuncia, conviene comenzar a plantearse cómo operaría la normativa que ahora se propone en nuestro entorno jurídico. Por lo que se refiere a los supuestos de retraso en el cumplimiento, existen algunas situaciones con mayor proyección práctica que otras. Entre las primeras se encuentran los casos en que, habiéndose comprado una vivienda sobre plano, llega la fecha de entrega y ésta no se produce hasta pasados varios meses, a veces, incluso, más de un año. Es harto frecuente, por tanto, que la fecha señalada en el contrato para la entrega de la vivienda no se llegue a cumplir, y que este retraso perjudique al comprador, que acude en ocasiones a la vía judicial, dando lugar a una extensa jurisprudencia sobre esta materia que, por otra parte, ha ido evolucionando en los últimos tiempos. Pero más allá de esta reciente evolución, parece que habría de advertirse un importante cambio si la propuesta de reforma del Código civil llega a cristalizarse. El objetivo del presente trabajo es realizar una aproximación a esta futura situación, teniendo en cuenta antes de nada cuál es el estado actual de la cuestión a nivel doctrinal y jurisprudencial en los casos de retraso en la entrega de la vivienda. 2.- LA SITUACIÓN EN EL RÉGIMEN JURÍDICO VIGENTE . El retraso en la entrega de una vivienda puede dar lugar en la actualidad a diferentes situaciones. Así, es posible que se trate de un mero retraso de escasa entidad, sin consecuencias jurídicas, o que se dé un supuesto de mora y, en algunas ocasiones, la resolución del contrato1. La primera de las posibilidades presenta un escaso interés para nosotros, debido a su intrascendencia jurídica, por lo que nos centraremos a continuación en los supuestos de resolución y de mora. Asimismo, realizaremos un apunte sobre la posible exclusión de responsabilidad por caso fortuito y fuerza mayor.

1 REBOLLEDO VARELA, A., “Compraventa de vivienda: reclamaciones del comprador por incumplimiento de la obligación de entrega conforme a lo pactado”, Aranzadi Civil, núm. 6/2005, p. 15.

1

No obstante, antes de todo ello conviene formular ciertas precisiones en torno a la fecha de la entrega de la vivienda, pues sólo una vez determinada ésta puede precisarse si hay o no retraso en la entrega de la vivienda. No es extraño, como veremos a continuación, que el vendedor trate de introducir en su propio interés cláusulas contractuales relativas a la fecha de entrega, al amparo de las cuales niegue que exista retraso para, así, intentar eludir su responsabilidad. 2.1.- La fijación de la fecha de entrega de la vivienda Es esencial que la fecha de entrega de la vivienda quede perfectamente determinada en el contrato de compraventa. En otro caso, el cumplimiento de esta obligación quedaría al arbitrio de uno de los contratantes, el vendedor, lo que prohíbe el art. 1256 CC. En ocasiones, se han utilizado fórmulas a través de las cuales se indicaba una fecha pero se introducía un cierto margen de flexibilidad, de manera que aun llegando la fecha indicada, el vendedor negaba que hubiera retraso para evitar que se le exigiera responsabilidad. Así, se ha dicho que la fecha era meramente indicativa o aproximada, o se introducían prórrogas automáticas, o bien la entrega se sujetaba a condición de que el edificio estuviera concluido, cláusula esta última que habría de reputarse nula conforme al art. 1115 CC, porque la condición dependería únicamente de la voluntad del vendedor2. Todos estos problemas tratan de atajarse desde la normativa de protección de los consumidores3. Así el art. 5 del RD 515/1989, de 21 de abril, sobre protección a los consumidores en relación con la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, indica para el caso de vivienda que no se encuentre totalmente edificada, que “se hará constar con toda claridad la fecha de entrega”. Es posible, no obstante, que esta exigencia no se cumpla y que la fecha de entrega se indique de forma aproximada, orientativa y no claramente determinada. No olvidemos, por otra parte, que generalmente en estos supuestos nos encontramos ante contratos de adhesión en los que las cláusulas vienen predispuestas por el promotor vendedor y el consumidor únicamente puede aceptarlas. Y puesto que se trata de contratos celebrados con consumidores, es de aplicación también lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de consumidores de 2007, y en concreto, en lo que ahora nos ocupa, la regulación sobre cláusulas abusivas. El art. 85.8º del texto refundido considera cláusula abusiva aquella que “suponga la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario”4. Por tanto, cláusulas como las mencionadas anteriormente habrían de considerarse abusivas y por tanto nulas. El problema ante el que nos encontramos llegado este punto es el de la integración del contrato, cuestión que corresponderá

2 Así lo apunta también, con apoyo jurisprudencial, LUQUE JIMÉNEZ, M.C., “La cláusula reguladora del plazo de entrega de la vivienda”, en Cláusulas abusivas en la contratación inmobiliaria, coord.: Ana Cañizares Laso, Tecnos, Madrid, 2006, pp. 147 y 148. 3 A esta cuestión se han referido ESTRUCH ESTRUCH, J., “Compraventa de viviendas en construcción, cantidades anticipadas y resolución del contrato”, La Ley, núm. 7210, 2009, p. 4; REBOLLEDO VARELA, A.L., cit., p. 12, 4 LUQUE JIMÉNEZ, M.C., cit., pp. 149 y ss., indica además otras cláusulas, referidas a la legislación de 1984, aunque también recogidas ahora en el texto refundido de 2007, y que permiten considerar nulas por abusivas las cláusulas a las que ahora nos referimos, como es el establecimiento de prórrogas automáticas y la falta de reciprocidad al establecer facultades resolutorias.

2

acometer al juez. Es decir, será en vía judicial donde se determine cuál había de reputarse como fecha de entrega y, de acuerdo con ello, la entidad que tenga en el caso concreto el retraso, para, conforme a ello, determinar las consecuencias jurídicas, generalmente indemnizatorias. 2.2.- La resolución por incumplimiento Los casos en que el retraso en la entrega da lugar a la resolución son más bien escasos. En general, sólo los supuestos más graves desembocan en esta consecuencia jurídica, lo que, por otra parte, nos lleva a advertir una correlación entre la entidad del retraso y sus consecuencias: como se acaba de indicar, el mero retraso carece de consecuencias, pero si se acentúa, puede dar lugar a una indemnización en el ámbito de la mora, y sólo en algunos casos más extremos se permite resolver el contrato. De acuerdo con esta idea, la resolución del contrato de compraventa por retraso en la entrega de la vivienda se ha reconocido cuando existía por parte del promotor vendedor una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento. Tal es el caso de la STS de 24 de enero de 1986 (RJ 1986\327), en la que habiéndose celebrado el contrato de compraventa el 28 de abril de 1979, el 13 de enero de 1983 aún no había obtenido el promotor la licencia para construir, y de la STS de 6 de junio de 1986 (RJ 1986\3295), en la que el incumplimiento de la obligación de construir por parte del promotor durante cinco años se estimó como muestra de esa voluntad deliberada de no cumplir la obligación. En sentido parecido, la SAP de Alicante de 28 de diciembre de 1993 (AC 1993\2497) estimó la resolución del contrato celebrado el 26 de enero de 1989 en el que se pactaba la ejecución de la vivienda en el plazo de 8 meses, pero no se solicitó la licencia hasta el 19 de febrero de 1991 y se obtuvo el 10 de abril de 1991. Se apreció en este caso “un verdadero incumplimiento contractual imputable a la demandada, ya desde el mismo origen del negocio jurídico concertado entre las partes, al ofrecer aquélla la realización efectiva de una prestación, que no estaba en condiciones de ejecutar, al carecer de la oportuna licencia de obras”. Posteriormente, la jurisprudencia ha ido evolucionando hacia una postura más objetiva. Frente al elemento subjetivo de la voluntad del deudor obstativa al cumplimiento, se atiende ahora a la frustración del fin del negocio. Es decir, procederá la resolución del contrato cuando el retraso, por las circunstancias del caso concreto, frustra la finalidad perseguida con el contrato de compraventa celebrado. Así ocurrirá, por ejemplo, si la fecha de entrega se pactó como término esencial. De este modo lo entendió el Tribunal Supremo en la sentencia de 5 de diciembre de 2002 (RJ 2002\10432). En este caso, se pactó que la entrega de la vivienda tuviera lugar cuatro meses después de la fecha de celebración del contrato, y aunque el retraso es de tan sólo cinco meses, resulta el doble del que se pactó como esencial, lo que, a juicio del Tribunal Supremo, constituye un incumplimiento legitimador de la resolución del contrato. La sentencia, no obstante, ha merecido ciertas críticas5 en cuanto a la interpretación que hace el Tribunal Supremo del contrato, y que le ha llevado a calificar el término como esencial en el caso concreto. La esencialidad del término puede derivarse de la propia naturaleza de la prestación o proceder de un acuerdo expreso o tácito de las partes. En la referida sentencia, se

5 ANDREU MARTÍNEZ, B., “Resolución por retraso en la entrega de vivienda. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2002”, Revista de Derecho Privado, núm. 87, junio-julio de 2003, pp. 414 y ss.

3

considera que el término es esencial porque gran parte del precio de venta ya había sido satisfecho y porque si se había pactado que el retraso en el pago del precio legitimaba al vendedor para resolver el contrato, debía reconocerse igualmente la facultad resolutoria al comprador por retraso en la entrega, en base a criterios de reciprocidad. Sin embargo, el hecho de que el término se pacte como esencial para una de las partes no quiere decir necesariamente que haya de serlo también para la otra parte. La falta de reciprocidad, en su caso, podría estimarse como una cláusula abusiva en los supuestos a los que sea de aplicación la normativa de consumidores, pero nada más. Es decir, sería una cláusula abusiva, y por tanto, nula, y habría de tenerse por no puesta. En lugar de ello, el Tribunal Supremo utiliza la referida cláusula para extender al comprador una facultad resolutoria que no se había pactado, y ello para procurar la reciprocidad en el contrato. Según se ha apuntado6, parece que en este caso, el Tribunal Supremo ha querido paliar las consecuencias injustas que se derivan para los consumidores en este tipo de contratos, en los que generalmente no pueden pactar una cláusula penal por retraso ni, mucho menos, atribuir carácter esencial al término, aun cuando el empresario puede imponer cláusulas de este tipo a su favor, y ante estas circunstancias, ha reconocido al comprador una facultad resolutoria por retraso en la entrega en base a una interpretación del contrato conforme a la cual le atribuye carácter esencial al plazo pactado para entregar la vivienda. También se ha intentado la resolución del contrato por retraso en la entrega de la vivienda a través de la aplicación de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. El art. 3 de la citada ley dispone que “expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda”. En este sentido, entiende ESTRUCH ESTRUCH7 que se configura imperativamente en la ley el momento de inicio de las obras y la fecha de entrega de las viviendas como término esencial, cuyo incumplimiento autoriza al comprador a resolver el contrato; por tanto, en los casos en que sea de aplicación la Ley 57/1968, el comprador podrá resolver el contrato por incumplimiento de los plazos de inicio de las obras o de entrega de las viviendas con las autorizaciones administrativas pertinentes. Y así habría de entenderse aunque el promotor-vendedor hubiera incumplido las obligaciones legales de apertura de cuenta especial y de garantía. Pero el incumplimiento de estas últimas obligaciones no faculta, sin embargo, para resolver el contrato, porque la resolución sólo procede ante un incumplimiento propio, grave y esencial, y no en caso de incumplimiento de una obligación accesoria, como sería este caso8. A pesar de los términos en que se pronuncia la Ley 57/1968, la jurisprudencia parece reacia a interpretar la norma en el modo anteriormente apuntado. En este sentido, en la STS de 15 de noviembre de 1999 (RJ 1999\8217) se pretendió por parte del comprador la resolución de la venta por retraso en la entrega de la vivienda por aplicación de lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 57/1968, pero el Tribunal Supremo mantuvo también en este caso los mismos criterios generales ya apuntados con relación a la resolución por

6 En este sentido, ANDREU MARTÍNEZ, B., cit., p. 419. 7 Cit., p.3. 8 ESTRUCH ESTRUCH, J., cit., p. 8.

4

retraso en la entrega. En este sentido indicó que “el posible retraso es más bien de naturaleza administrativa, pero no apto para justificar la resolución promovida, pues para que pueda considerarse retraso eficiente es necesario su prolongación a lo largo del tiempo careciendo de toda justificación, y acreditando por sí una voluntad inequívocamente obstativa que viene a frustrar decisivamente el fin económico del contrato”. En definitiva, la resolución del contrato por retraso en la entrega de la vivienda se configura hoy en sede judicial como una solución excepcional, limitada a los supuestos en que pueda apreciarse que el retraso ha provocado una frustración del fin del negocio o se ha pactado que el término sea esencial. 2.3.- La indemnización por retraso Mucho más frecuente que la resolución de la compraventa es que el retraso en la entrega de la vivienda dé lugar a la indemnización de los daños y perjuicios causados, aunque manteniendo la eficacia del contrato y, por tanto, las obligaciones de entrega y de pago del precio. Se trata, en definitiva, de un supuesto de mora del deudor del art. 1100 CC, con la obligación de indemnizar los daños y perjuicios establecida en el art. 1101 CC. En la mayoría de los supuestos, a salvo de excepciones como las indicadas en el supuesto anterior, el retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda no puede justificar la resolución del contrato, porque es una consecuencia excesivamente gravosa en proporción a la falta de cumplimiento correcto por parte del vendedor. En definitiva, tal consecuencia no se ajusta a la economía del contrato; la entidad de la prestación del vendedor que no sólo se obliga a entregar la vivienda, sino que asume además la obligación de construirla, y el elevado coste económico que conlleva esta prestación han de ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias jurídicas del retraso en la entrega. Este retraso puede perjudicar al comprador, pero no puede servir, en la generalidad de los supuestos, para amparar un derecho de éste a desvincularse del contrato cuando el vendedor promotor está ejecutando la prestación, aunque se produzca un cierto retraso en la entrega. El contrato ha de subsistir, aunque los perjuicios causados al comprador que no recibe la vivienda en la fecha acordada, en todo caso, han de indemnizarse. La pregunta que surge entonces es dónde situar el límite entre la resolución contractual y la indemnización por daños y perjuicios causados por el retraso con subsistencia del negocio jurídico. El tiempo transcurrido desde la fecha pactada para la entrega hasta la interposición de la demanda es un indicador importante en este sentido9. Así, en las sentencias anteriormente citadas que daban lugar a la resolución, el retraso se había prolongado durante varios años, lo que podía considerarse como reflejo de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento por parte del vendedor, y, en todo caso, desde la perspectiva del comprador, como una frustración del fin del negocio. Si el término se ha pactado como esencial, no hace falta que el retraso sea tan amplio, bastaría tal vez con unos meses, aunque, a mi juicio, no parece que cualquier retraso, por mínimo que sea (días o semanas respecto de la fecha pactada) deba dar lugar a la resolución, porque podría ser una consecuencia desproporcionada a la vista de la entidad de las

9 En el mismo sentido, REBOLLEDO VARELA, A.L., cit., p. 17, LUQUE JIMÉNEZ, M.C., cit., p. 158.

5

prestaciones, aun cuando el término se haya pactado como esencial. Sin embargo, un retraso de varios meses, que en principio daría lugar a la indemnización por mora del deudor, sí que desembocaría en mi opinión en una resolución contractual como consecuencia de la esencialidad del término. La mora, en estos casos de retraso en la entrega de vivienda, operaría de manera automática, ya que nos encontramos ante un contrato de compraventa, por tanto, con obligaciones recíprocas, y es habitual que desde la celebración del contrato hasta la fecha pactada para la entrega, el comprador haya realizado varios pagos parciales del precio pactado al vendedor. El art. 1100 CC dispone en su último párrafo: “En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro”. Por tanto, conforme a esta disposición, si, llegada la fecha de entrega, el comprador ha realizado ya los pagos parciales pactados y aquélla no se produce, el vendedor incurrirá en mora automáticamente, con la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que cause su retraso en el cumplimiento10. Este deber de indemnizar que surge en los casos de retraso en la entrega de la vivienda, en un principio, ha sido objeto de una interpretación restrictiva por parte de los tribunales. Sólo los daños patrimoniales, que en todo caso tenían que encontrarse debidamente acreditados en el proceso, daban derecho a una indemnización. Así, era frecuente que se fijara una indemnización equivalente a los gastos asumidos por el comprador como consecuencia del retraso, y uno de los supuestos más habituales ha sido siempre el importe de las rentas abonadas en concepto de alquiler por la vivienda de sustitución que haya debido emplearse hasta la entrega de la vivienda11, pero también se han incluido otros gastos, como los ocasionados por guardamuebles o transportes, siempre que queden acreditados12. De manera algo más flexible, algunas sentencias han reconocido que el mero retraso ocasiona daños, al menos por el valor de uso de la vivienda13, de la que se ve privado el comprador durante el tiempo en que se prolongue el retraso en la entrega. En los últimos tiempos, ha comenzado a admitirse también, aunque no de manera unánime por parte de la jurisprudencia14, la indemnización de daños morales causados

10 Así lo apunta también REBOLLEDO VARELA, A.L., cit., p. 18, con apoyo en varias sentencias de la jurisprudencia menor. También MARTÍNEZ GALLEGO, E.M., “Entrega de llaves con retraso en viviendas de nueva construcción”, Actualidad Civil, 2005-1, p. 991. Sin embargo, considera necesaria la intimación judicial o extrajudicial para que haya mora, salvo que se fije la fecha como esencial, CARUANA FONT DE MORA, G., “La compraventa de vivienda. Reclamación del comprador ante incumplimiento del vendedor en materia de extensión, calidades y fecha de entrega”, El Consultor Inmobiliario, núm. 66, marzo 2006, p. 8. 11 Entre otras, han reconocido una indemnización por las rentas derivadas de un alquiler la SAP de Islas Baleares (sección 4ª) de 28 de junio de 2005 (JUR 2005\191456); SAP de Cáceres (sección 1ª) de 19 de enero de 2004 (JUR 2004\52930); SAP de Madrid (sección 12ª) de 8 de julio de 2009 (AC 2009\1823). 12 Es el caso de la SAP de Barcelona (sección 15ª) de 12 de noviembre de 2002 (JUR 2002\16366) 13 Por ejemplo, se refiere a los daños por el valor de uso la SAP de La Rioja de 5 de septiembre de 2003 (JUR 2003\242453). 14 A favor del resarcimiento de los daños morales se han manifestado, entre otras, la SAP de Alicante (sección 7ª), de 28 de enero de 2008 (JUR 2008\146879), la SAP de Islas Baleares (sección 3ª) de 15 de diciembre de 2005 (AC 2005\2298), la SAP de Barcelona (sección 14ª) de 28 de febrero de 2007 (JUR 2007\120870), la SAP de Madrid (sección 12ª) de 8 de julio de 2009 (AC 2009\1823), la SAP de Madrid (sección 14ª) de 11 de junio de 2008 (JUR 2008\273518). Sin embargo, niega la posibilidad de

6

al comprador por la angustia, ansiedad, zozobra, incertidumbre, impotencia e impacto emocional a los que se ve sometido cuando se producen estos retrasos en la entrega de la vivienda respecto de la fecha pactada. En un principio, parece lógico entender que cuanto mayor sea el retraso, mayores serán los daños que se ocasionen y, por tanto, también la indemnización. De acuerdo con esta progresiva gravedad, puede entenderse, como se ha indicado anteriormente, que en retrasos excesivamente prolongados –varios años- la consecuencia se agrave hasta llegar a reconocer una facultad resolutoria al comprador. Pero fuera de estos supuestos extremos, el retraso dará derecho a una indemnización cuya cuantía variará según la duración del retraso, porque parece lógico que, a mayor retraso, mayores perjuicios. Esto será particularmente así cuando se reconozca el resarcimiento por daños morales, cuya cuantía queda fijada según el prudente arbitrio del juzgador, aunque se aconseja en este contexto que no sea muy elevada. Los daños patrimoniales serán los efectivamente ocasionados y debidamente probados, pero parece también que aumentarán conforme se prolongue el retraso en el cumplimiento, por ejemplo si debe satisfacerse una renta por la vivienda de sustitución. Aunque, como vemos, la cuantificación de la indemnización no puede predecirse de antemano, en los casos en que se haya pactado una cláusula penal para el caso de retraso en la entrega de la vivienda habrá que atenderse a lo dispuesto en esta cláusula. 2.4.- Circunstancias que exoneran de responsabilidad Ante una reclamación del comprador al vendedor por retraso en la entrega de la vivienda, es frecuente que este último arguya una serie de motivos con los que tratar de eludir su responsabilidad. En ocasiones, se ha afirmado que el retraso se ha debido a la introducción de modificaciones en la obra a instancia del comprador respecto de lo inicialmente proyectado, lo que puede haber retrasado la marcha de la construcción15. En todo caso, a mi juicio, deberá tenerse en cuenta la entidad de las modificaciones y el tiempo en que se ha prolongado el retraso para valorar si este último se encuentra justificado. Pero lo más frecuente es que el vendedor alegue una serie de circunstancias de variada índole que califica como caso fortuito y fuerza mayor, para justificar que el retraso no le es imputable, circunstancias que, según suele afirmar, son ajenas a su voluntad y han provocado el retraso. Así, las condiciones climatológicas adversas, el retraso en la obtención de las licencias administrativas, las huelgas en el sector de la construcción, los incumplimientos contractuales de las empresas con las que contrató el vendedor la realización de las obras, son algunos de los motivos que habitualmente se apuntan en este ámbito.

indemnizar los daños morales, reduciendo el resarcimiento a los perjuicios patrimoniales debidamente acreditados, la SAP de Tarragona de 6 de marzo de 2006 (JUR 2006\221560). En la doctrina, se muestran claramente a favor del resarcimiento por daños morales causados por retraso en la entrega de viviendas MARTÍNEZ MAS, F., “¿Existe daño moral por retraso en la entrega de vivienda?”, Arte y Cemento, núm. 2, 2007, pp. 52 y 53; CARUANA FONT DE MORA, G., cit., p. 10. 15 Así lo apunta CARUANA FONT DE MORA, G., cit., p. 9.

7

Sin embargo, los tribunales se muestran bastante rigurosos a la hora de apreciar un posible caso fortuito o fuerza mayor en este contexto. De este modo, parten de la idea de que el vendedor promotor es un profesional de la construcción al que se debe exigir una especial diligencia, pues conoce los avatares y contratiempos a los que se suele ver sometido el proceso constructivo y debe tenerlo en cuenta cuando fija en un contrato la fecha de entrega de la vivienda16. En este sentido, indica la SAP de Alicante de 22 de junio de 2005 (AC 2005\1354), para un caso en que el vendedor alegó fuerza mayor cuando el retraso en la entrega se debió al incumplimiento de los contratos celebrados con terceros para la ejecución de las obras, que este vendedor promotor había incurrido en “un comportamiento negligente configurado por no haber aportado los medios y previsiones que el buen hacer de un promotor inmobiliario exige, ya que son previsibles, por posibles, en un proceso constructivo en el que intervienen diversos profesionales o empresarios, que en devenir puedan surgir incumplimientos de las empresas subcontratadas o divergencias entre el promotor y dichas empresas.” Respecto de retrasos provocados por la tardanza en los trámites administrativos, la SAP de Barcelona de 19 de enero de 2004 (JUR 2004\52930) negó que hubiera fuerza mayor, considerando que “se trataba de circunstancias perfectamente previsibles como parte integrante y esencial del proceso constructivo que debieron ser tenidas en cuenta a la hora de fijar el día de entrega de las viviendas, máxime cuando se constata que hasta el 20 de noviembre de 2000 no se presentó la solicitud de la licencia de obras, esto es, siete meses después de firmar el contrato.” En cuanto a las lluvias como causa del retraso, tampoco se ha apreciado fuerza mayor en la SAP de La Coruña de 20 de julio de 2007 (AC 2007\2261) porque “éstas no fueron tan determinantes que provocaran la justificación en la demora desde diciembre de 2001, fecha pactada de entrega, hasta el 29 de mayo del año 2003”. Por lo que se refiere a la necesidad de acometer obras no previstas inicialmente, se atiende a la diligencia en la fase de proyección para determinar si hay o no caso fortuito o fuerza mayor. En este sentido, la SAP de Murcia de 29 de noviembre de 2007 (JUR 2007\38396) consideró que “la necesidad de una mayor cimentación no ha de repercutir en los compradores, debiendo tenerse en cuenta que la realización de la obra requiere que se efectúen adecuadamente tanto el estudio del suelo como la proyección de ejecución, lo que supone que previamente se debería haber realizado los correspondientes estudios, sin que se haya justificado que se tratase de una situación imprevisible y sobrevenida”. Sin embargo, la SAP de Vizcaya de 27 de junio de 2009 (JUR 2009\6303) apreció fuerza mayor por “el descubrimiento en el subsuelo de la edificación de vetas y cavidades que obligaron a que tuviera que calcularse de nuevo, nada menos que cuatro veces, la cimentación de la edificación, y a cambiar el sistema inicialmente previsto para ésta (…). Podría aducirse que todos estos eventos y percances podrían haber sido previsto, pero lo cierto es que, según señaló en el juicio el geólogo que realizó el estudio geotécnico de movimientos de tierras y cimentaciones, Don César, en los sondeos que efectuó no detectaron indicios de vetas arcillosas, y aunque la roca era caliza y se puso especial cuidado en los sondeos, las cuevas no salieron en los sondeos (…). En definitiva, fue tal el cúmulo de imprevistos que se encontraron (…) y que ciertamente excedían de lo previsible en términos razonables, que permite sostener fundadamente que nos encontramos ante un claro caso de fuerza mayor”.

16 En el mismo sentido, ESTRUCH ESTRUCH, J., cit., p. 5; REBOLLEDO VARELA, A.L., cit., p. 13.

8

A la vista de todos los supuestos mencionados, se constata que el caso fortuito y la fuerza mayor tienen escasa aplicación en los retrasos en la entrega de viviendas. Es cierto que el retraso puede deberse a circunstancias que no dependen directamente del vendedor promotor, pero en cuanto que éste es un profesional del sector de la construcción y conoce los contratiempos que frecuentemente se producen, debe tenerlo en cuenta y fijar prudentemente la fecha de entrega de la vivienda para evitar retrasos. De no hacerlo así, en principio, será responsable salvo que estas incidencias fueran de todo punto imprevisibles y se hubieran tomado todas las cautelas posibles para evitarlas. 2.5.- Incidencia de la duración del retraso en la solución del caso concreto. A la vista de la exposición realizada, observamos que no hay una solución única para los casos de retraso en la entrega de la vivienda. Este retraso puede desembocar en la resolución del contrato, pero también en una indemnización de los daños y perjuicios –sólo los patrimoniales o también morales- y es posible que se aprecie caso fortuito o fuerza mayor. Sin embargo, y como en cierto modo ya ha sido someramente apuntado en páginas anteriores, parece que la concreta solución a la que se llegue en cada caso dependerá en cierta medida del tiempo durante el que se haya prolongado el retraso. Así, como ya vimos, retrasos de varios años permitían reconocer una facultad resolutoria al comprador porque eran reflejo de una voluntad obstativa al cumplimiento por parte del vendedor o, cuando menos, la frustración del fin del negocio para el comprador. En los casos en que el retraso es de menor duración, se viene reconociendo al comprador el derecho a una indemnización por los daños y perjuicios causados, que generalmente será mayor cuanto más tiempo se prolongue este retraso en la entrega. Y si se tratase de un pequeño retraso, apenas se derivarían consecuencias jurídicas, teniendo en cuenta la entidad de la prestación asumida por el vendedor promotor, mostrándose así un margen de tolerancia frente a su cumplimiento y con base, posiblemente, en razones de equidad. En este sentido, puede tenerse en cuenta la SAP de Valladolid de 26 de diciembre de 2000 (JUR 2001\67524), en la que para un supuesto en el que se había pactado una cláusula penal de 200.000 pesetas por cada mes de retraso, se estima que, habiéndose producido un retraso de cinco meses, los dos primeros se entendían justificados por incidencias en las obras y no daban lugar a ninguna consecuencia jurídica, mientras que por los tres restantes, no justificados, cabía exigir la aplicación de la cláusula penal. De la misma manera ocurre para valorar si el retraso es imputable al vendedor. En estos casos, los tribunales toman en consideración, en cierta medida, la entidad de la circunstancia alegada y el tiempo durante el que se ha prolongado el retraso en la entrega, que puede ir más allá de lo razonable atendido el motivo concreto, y, a la luz de estos datos, aprecia si debe exigirse o no responsabilidad. En este sentido, recordemos que la SAP de La Coruña de 20 de julio de 2007 (AC 2007\2261) consideró que las lluvias no permitían apreciar fuerza mayor: “éstas no fueron tan determinantes que provocaran la justificación en la demora desde diciembre de 2001, fecha pactada de entrega, hasta el 29 de mayo del año 2003”. Es decir, fuertes lluvias que escapen de las habituales circunstancias climatológicas adversas podrían ser un supuesto de fuerza mayor porque excederían de las previsiones que pudiera hacer el vendedor al fijar la fecha de entrega de la vivienda, pero la intensidad de estas lluvias ha de ponerse

9

siempre en relación con el tiempo durante el que se ha prolongado el retraso, porque puede que éste vaya más allá de lo justificado por tales lluvias y, entonces, no podría apreciarse fuerza mayor como causa de exclusión de la responsabilidad por el retraso en la entrega. 3.- EL RETRASO EN LA ENTREGA EN LA PROPUESTA DE REGULACIÓN. EN ESPECIAL, EL INCUMPLIMIENTO RESOLUTORIO La propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos, elaborada por la Comisión General de Codificación17, introduce notables cambios en relación con el régimen jurídico del cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones. Esta propuesta de reforma, tal y como se apunta en su propia Exposición de Motivos, no tiene un carácter urgente, dado que a pesar de “la conveniencia de reformar los preceptos del Derecho general de obligaciones y contratos”, los conflictos que se vienen planteando se logran solucionar por vía jurisprudencial y doctrinal. No obstante, la conveniencia de una modificación futura de esta materia resulta, como indica la propia Comisión, indiscutible. Por este motivo, y aunque se desconoce el tiempo que transcurrirá hasta que se acometa la apuntada reforma, lo que es una realidad incontestable es que la necesidad del cambio existe y que tarde o temprano se habrá de llevar a cabo, en consonancia, además, con los ordenamientos de nuestro entorno. Por otra parte, teniendo en cuenta que las carencias de la normativa vigente se vienen salvando por vía jurisprudencial y doctrinal, esta propuesta puede constituir un referente importante, quizá, para determinar la evolución en vía jurisprudencial al menos en relación con algunos aspectos. Por ello, conviene comenzar a reflexionar sobre este cambio, y la propuesta elaborada por la Comisión General de Codificación es, a día de hoy, el punto de referencia que debe tomarse en este tipo de estudios. Las ideas contenidas en el texto propuesto por la Comisión General de Codificación encuentran sus precedentes en la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, en los principios de UNIDROIT y en los más recientes principios de Derecho europeo de contratos, que han dado lugar en diversos países de nuestro entorno, como son el caso de Francia y Alemania, a una modificación del derecho nacional en materia de obligaciones y contratos. En este contexto, y ante tales precedentes, parece deseable que la propuesta formulada por la Comisión llegue a cristalizarse en texto normativo, superando así las carencias de la regulación vigente y aproximando con ello nuestro Derecho de obligaciones y contratos a los ordenamientos europeos, lo que contribuiría, por otra parte, a favorecer las operaciones transfronterizas. Una vez que hemos contextualizado la propuesta de reforma del Código civil en materia de obligaciones y contratos, procede abordar ya de manera concreta las modificaciones que se introducen con relación al retraso en el cumplimiento, por ser éste el objeto de nuestro estudio. Concretamente, en el presente trabajo nos limitaremos a analizar cómo incidiría una modificación del Derecho de obligaciones y contratos formulada en la

17 http://www.mjusticia.es/cs/Satellite?c=Documento&cid=1161679730606&pagename=Portal_del_ciudadano%2FDocumento%2FTempDocumento

10

dirección apuntada por la Comisión sobre una cuestión específica y de tanta relevancia práctica en la compraventa de viviendas como es el retraso en la entrega por parte del vendedor promotor. 3.1.- El incumplimiento y sus consecuencias: aproximación Entre los principales aspectos de la normativa propuesta destaca, en primer lugar, el hecho de que no se contempla ya la mora del deudor tal y como se encuentra regulada actualmente en el Código civil, y se elabora un concepto unitario y amplio del incumplimiento en el que se da cabida a todos casos en que se falta al cumplimiento exacto de la prestación. En este sentido, el art. 1188 de la propuesta establece que “hay incumplimiento cuando el deudor no realiza exactamente la prestación principal o cualquier otro de los deberes que de la relación obligatoria resulten”. Incumplimiento es, por tanto, el caso de falta de realización de la prestación, pero también la prestación defectuosa y la prestación tardía. Se asemeja así el tratamiento del incumplimiento del contrato al régimen del derecho anglosajón, donde bajo la denominación breach of contract se da cabida a todos los casos en que no haya un cumplimiento exacto de la prestación. Este cambio, como veremos seguidamente, supone un endurecimiento del tratamiento que se otorga al deudor que no cumple. La idea de la que parte el texto de la propuesta, tal y como indica la propia Exposición de Motivos, es la misma que sostenía “Ihering de que cualquier política de favorecimiento del deudor y del llamado «favor debitoris» no es el mejor de los medios para hacer dinámica una economía.” Y ello, además, en un contexto en el que se tratan de sistematizar y armonizar los incumplimientos y los remedios frente a ellos. Al tratar de manera particularizada estos remedios frente al incumplimiento, comprobaremos las diferentes manifestaciones de este nuevo tratamiento que se otorga al deudor. Con carácter general, el art. 1190 de la propuesta enumera los posibles remedios frente al incumplimiento: “exigir el cumplimiento de la obligación, reducir el precio o resolver el contrato y, en cualquiera de estos supuestos, podrá además exigir la indemnización de los daños y perjuicios producidos”. De todas estas alternativas, la reducción del precio no sería aplicable a los casos de retraso en la entrega de la vivienda, porque, conforme al art. 1197 de la propuesta, éste es un remedio dirigido, más bien, a los casos de prestación defectuosa, y no prestación tardía. En definitiva, los remedios en estos casos serán la resolución y la acción de cumplimiento, con posibilidad en ambos casos de reclamar una indemnización de daños y perjuicios. Hasta aquí, parece que poco incidiría la propuesta de reforma sobre el actual estado de cosas porque, tratándose de un incumplimiento esencial, ya hoy en día la solución es resolver el contrato, mientras que en los demás supuestos únicamente se reconoce el derecho a la indemnización por los daños ocasionados con el retraso. Sin embargo, un análisis más detallado del régimen de la resolución nos lleva a advertir importantes diferencias. Veremos, pues, el tratamiento que reciben la acción de cumplimiento, la resolución y la indemnización de daños y perjuicios. Pero, antes de ello, indicaremos una consecuencia común, cualquiera que sea el remedio por el que opte el comprador como consecuencia del retraso en la entrega. En cualquiera de estos casos, el comprador ha venido satisfaciendo la obligación de realizar pagos

11

parciales del precio. Si, llegada la fecha de entrega de la vivienda, ésta no se produce, será de aplicación el art. 1191 de la propuesta, previsto para las obligaciones sinalagmáticas. Este comprador, según el precepto, “puede suspender la ejecución de su prestación total o parcialmente hasta que la otra parte ejecute o se allane a ejecutar la contraprestación”. No hace falta, por tanto, continuar realizando pagos parciales del precio desde el momento en que llega la fecha de entrega de la vivienda si ésta no se produce, y ello por imperativo legal y como manifestación de la exceptio non adimpleti contractus. 3.2.- La acción de cumplimiento Llegada la fecha de entrega sin que ésta se produzca, el comprador de la vivienda podrá ejercitar la acción de cumplimiento prevista en el art. 1192 de la propuesta para los casos en que se trate de una obligación no dineraria. El ejercicio de esta acción, no obstante, encuentra ciertos límites, que coinciden con los que se apuntan en los principios del Derecho europeo de contratos. Según el indicado precepto, el acreedor no puede exigir el cumplimiento de la prestación debida si: 1º) la prestación es jurídica o físicamente imposible; 2º) el cumplimiento o la ejecución forzosa resultan excesivamente onerosos para el deudor; 3º) la pretensión de cumplimiento es contraria a la buena fe; 4º) se trata de una prestación personal del deudor. En los casos que nos ocupan, si, llegada la fecha de entrega de la vivienda, ésta no se produce, parece que, en principio, la imposibilidad será más bien jurídica, motivada por la imposibilidad de obtener la licencia si el proyecto contraviene la normativa urbanística. Sin embargo, llama la atención que, según la regulación propuesta, en estos casos la relación obligatoria continúa siendo válida, si bien la imposibilidad afecta a la pretensión de cumplimiento, que no puede hacerse valer18. Habrá que acudir entonces a otros remedios frente al incumplimiento, básicamente la resolución y la indemnización de los daños y perjuicios. Cuando el cumplimiento de la prestación resulta excesivamente gravoso para el deudor, en este caso el vendedor de la vivienda, tampoco puede exigirse la prestación de entrega. Puede ponerse en relación este supuesto con el art. 1213 de la propuesta, según el cual, si las circunstancias que sirvieron de base al contrato cambian de forma extraordinaria e imprevisible, haciendo que éste resulte excesivamente oneroso para una de las partes o se frustra el fin del contrato, el contratante a quien no sea razonable exigir que permanezca sujeto al contrato puede pretender su revisión, y si ésta no es posible, puede pedir la resolución. El art. 1192.2º y el art. 1213 contemplan dos supuestos próximos, aunque no necesariamente idénticos. El primero impide al acreedor exigir el cumplimiento, quedando como alternativa la resolución y la indemnización de los daños y perjuicios. El segundo otorga una facultad al deudor de pedir la revisión del contrato y, si ésta no es posible, resolverlo. Tampoco puede ejercitarse la acción de cumplimiento si esta pretensión resulta contraria a la buena fe. En sentido parecido, aunque no idéntico, los principios del Derecho europeo de contratos se refieren a que el acreedor pueda razonablemente obtener satisfacción de otra fuente. Puede resultar preferible, así, realizar una operación

18 En este sentido, con relación a los precedentes de la propuesta que ha elaborado la Comisión General de Codificación, cfr. DÍEZ-PICAZO, L.; ROCA TRÍAS, E. y MORALES, A.M., Los principios del Derecho europeo de contratos, Civitas, Madrid, 2002, p. 340.

12

de reemplazo, o bien que la satisfacción sea más adecuada mediante la indemnización de daños y perjuicios, por ejemplo. Corresponderá al deudor, es decir, al vendedor de la vivienda, acreditar este extremo. El último obstáculo a la acción de cumplimiento es que la prestación sea personal del deudor. No es frecuente que la obligación de entrega de la vivienda se configure como una obligación de carácter personal. No obstante, si se contrata la construcción con algún profesional (pensamos sobre todo en algún arquitecto) en atención a sus cualidades personales y, llegada la fecha de la entrega de la vivienda, ésta no tiene lugar, el art. 1192 no permite exigir el cumplimiento, en consonancia con la solución ofrecida en los principios del Derecho europeo de contratos19. En éstos se considera que imponer la realización de una obra de carácter personal interferiría en el ámbito de libertad personal del deudor, y la realización de trabajo bajo presión probablemente no resultaría satisfactoria. Además, es difícil en estos casos que el órgano judicial controle el adecuado cumplimiento de la prestación, que ha de hacerse a satisfacción del acreedor. Analizando estos límites al ejercicio de la acción de cumplimiento, comprobamos que se restringe la posibilidad de exigir la prestación acordada por comparación con el régimen vigente. Es la misma solución que la adoptada en los principios del Derecho europeo de contratos, que opta por una solución intermedia entre el Derecho anglosajón y el Derecho continental. El primero no es partidario de que se pueda exigir el cumplimiento, salvo de forma excepcional, mientras que el segundo, tal y como ocurre en el Derecho español vigente, se muestra favorable al ejercicio de la acción de cumplimiento. En el medio de estas dos posturas extremas se encuentra la solución que ahora se propone, y que permite en un principio al acreedor exigir la prestación debida, aunque el deudor puede oponerse no sólo cuando la prestación sea física o jurídicamente imposible, sino por otros motivos, ya mencionados. Se aprecia así una influencia de las ideas anglosajonas, conforme a las cuales un cumplimiento específico en contra de la voluntad del deudor no es conveniente, y resulta preferible entonces una compensación económica. Por otra parte, si, ejercitada la acción, el acreedor no obtiene oportunamente la satisfacción de su derecho, el art. 1194 de la propuesta le faculta para desistir de su pretensión y ejercitar las demás acciones previstas en la ley. Puede acudirse entonces, según parece, a la resolución. 3.3.- La resolución del contrato El art. 1199 reconoce la facultad de resolver el contrato a una de las partes cuando la otra haya incurrido en un incumplimiento esencial. Para ejercitar esta facultad de resolución basta con la notificación a la otra parte. Hasta aquí, poca es la novedad, pues ya en el Derecho vigente se admite la resolución por incumplimiento esencial, y en cuanto al ejercicio de esta facultad, la jurisprudencia20 viene reconociendo su posible ejercicio extrajudicial, y sólo cuando la otra parte no quiera avenirse a ello, habrá de decidirse en vía judicial sobre la procedencia o no de la resolución por incumplimiento esencial de la prestación.

19 DÍEZ-PICAZO, L.; ROCA TRÍAS, E. y MORALES, A.M., cit., p. 243. 20 Por ejemplo, la STS de 28 de febrero de 1989 (RJ 1989\1409)

13

Pero además de esta facultad de resolución, el art. 1200 de la propuesta se refiere específicamente al caso de retraso en el cumplimiento. Dispone el citado precepto: “En caso de retraso o de falta de conformidad en el cumplimiento, el acreedor también podrá resolver si el deudor, en el plazo razonable que aquél le hubiera fijado para ello, no cumpliere o subsanare la falta de conformidad. También podrá el acreedor resolver el contrato cuando exista un riesgo patente de incumplimiento esencial del deudor y éste no cumpla ni preste garantía adecuada de cumplimiento en el plazo razonable que el acreedor le haya fijado al efecto. La fijación de plazo no será necesaria en ninguno de los casos a que se refieren los párrafos anteriores si el deudor ha declarado que no cumplirá sus obligaciones.” La novedad reside en los dos primeros párrafos del artículo. El último párrafo, en realidad, es el supuesto de resolución del contrato por voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, que ya viene reconociendo la jurisprudencia desde hace tiempo de manera consolidada, como hemos visto al tratar los casos de resolución en el Derecho vigente. En definitiva, además de la resolución por frustración del fin del negocio y por la voluntad del deudor obstativa al cumplimiento, que el Tribunal Supremo viene admitiendo de manera reiterada y que aparecen recogidas, respectivamente, en el art. 1199 y en el último párrafo del art. 1200 de la propuesta, se incluyen nuevos casos de incumplimiento resolutorio: 1.- Por una parte, cuando exista un riesgo patente de incumplimiento esencial del deudor, de manera que, antes incluso de que llegue la fecha del cumplimiento y se ponga de manifiesto, al menos, el retraso, cuando no la voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, podrá resolverse el contrato. Pensemos en un caso como el de la SAP de Barcelona de 19 de enero de 2004 (JUR 2004\52930), en el que la licencia de edificación se solicitó seis meses después celebrarse el contrato de compraventa. Parece que al amparo de esta propuesta normativa, sería posible para el comprador que tuviera conocimiento de esta circunstancia resolver el contrato antes de que llegara la fecha de entrega, ya que la falta de cumplimiento comienza a hacerse manifiesta por la dejadez del promotor para solicitar la licencia. 2.- Como consecuencia del retraso, una vez concedido un plazo razonable y, transcurrido, no se haya verificado el cumplimiento. Se configura ésta como solución en sustitución de la mora que contempla el vigente Código civil. Este segundo supuesto es quizá el que reviste mayor interés desde un punto de vista práctico, y se introduce en la propuesta de modificación del Código a imagen de lo establecido en los principios del Derecho europeo de contratos. También en estos principios se apunta a la concesión de un plazo razonable para cumplir, al término del cual el acreedor puede resolver el contrato si no se ha verificado el cumplimiento. Según el segundo párrafo del art. 1199 de la propuesta, el ejercicio de la facultad de resolver ha de llevarse a cabo mediante notificación a la otra parte. Podría admitirse en estos casos en que se concede un plazo al deudor para que cumpla que el acreedor establezca en la notificación del nuevo plazo al deudor que la falta de cumplimiento al término del mismo conllevará por sí misma la resolución. Esta notificación sería

14

suficiente y, transcurrido el plazo sin que se hubiera entregado la vivienda, se entendería resuelto el contrato de compraventa21. El plazo que se conceda, según indica la norma, ha de ser razonable. ¿Cómo se determina este extremo? En último término, será el juez quien decida, pero se apuntan algunos criterios para determinarlo: si el plazo inicial era corto, este período adicional también lo será; también se tendrá en cuenta la necesidad del acreedor de que el cumplimiento se realice rápidamente, la naturaleza del cumplimiento y la complejidad que entrañe, y la naturaleza de la causa que provoca el cumplimiento22. Si el plazo concedido por el comprador fuera demasiado corto, no resultaría razonable. En este caso, sólo cuando hubiera transcurrido un período de tiempo que pueda entenderse como razonable con arreglo a los anteriores criterios podría considerarse atribuida al comprador la facultad resolutoria, sin que fuera posible una resolución antes de este momento. Así ha de entenderse si tenemos en cuenta que la concesión de este plazo al vendedor tiene como finalidad evitar un ejercicio sorpresivo de la facultad resolutoria cuando el cumplimiento no es esencial. En sentido parecido, en el régimen vigente hemos visto que la duración del retraso se tenía en cuenta a nivel jurisprudencial para determinas las consecuencias. Así, un retraso muy prolongado, de varios años, daría lugar a la resolución, aunque no un retraso de varios meses. Del mismo modo, para apreciar caso fortuito o fuerza mayor, se atendía al tiempo en que se prolongó el retraso y a la entidad de las circunstancias alegadas como caso fortuito o fuerza mayor, e incluso en la SAP de Valladolid de 26 de diciembre de 2000 (JUR 2001\67524), los dos primeros meses del retraso se excluyeron de la aplicación de la cláusula penal por entender que venían motivados por las circunstancias sobrevenidas durante la ejecución de las obras. Es decir, normalmente parece que el cumplimiento de la prestación de entrega de la vivienda en la fecha pactada, salvo que sea esencial, debe entenderse con cierta flexibilidad, en la jurisprudencia actual da lugar a resultados como los indicados, mientras que en la propuesta de reforma, esta laxitud se traduce en la concesión de un plazo adicional para cumplir, que ha de ser razonable, y sólo si transcurrido éste no se ha verificado la entrega, procede la resolución. En otro orden de cosas, debe señalarse que, a diferencia de lo que ocurre con la acción de cumplimiento, que, como hemos visto, no puede ejercitarse en algunos supuestos, no se atiende aquí a si el retraso en la entrega de la vivienda está justificado o no. Siendo indiferente este extremo, las posibilidades de éxito del comprador que elija este remedio cuando, llegada la fecha de entrega de la vivienda, ésta no se produce, son muy superiores a las que existen si ejercita la acción de cumplimiento, donde las causas de oposición del deudor se multiplican. En definitiva, la concesión de un plazo razonable al deudor, con facultad resolutoria si, transcurrido el plazo, no entrega la vivienda, parece configurarse como una solución mucho más conveniente para el comprador que el ejercicio de la acción de cumplimiento. Además, en ambos casos, si no se entrega la vivienda, se concederá al comprador la facultad de resolver el contrato. Es decir, incluso aunque no prosperase la oposición del deudor por alguno de los motivos que enumera el art. 1192, si éste no cumple se termina llegando a un mismo resultado, pero con el ejercicio de la acción de cumplimiento se habrá incurrido en mayores costes y es, en

21 En el mismo sentido, cfr. DÍEZ-PICAZO, L.; ROCA TRÍAS, E. y MORALES, A.M., cit., pp. 356 y ss. 22 DÍEZ-PICAZO, L.; ROCA TRÍAS, E. y MORALES, A.M., cit., p. 358.

15

definitiva, más gravosa para el comprador que la mera concesión de un plazo razonable y la espera al transcurso del mismo para, automáticamente y por ministerio de la ley, tener concedida la facultad resolutoria. Por tanto, no parece que en caso de retraso en la entrega, a la vista de las alternativas concedidas al comprador, se opte por el ejercicio de la acción de cumplimiento. Con ello, por otra parte, se puede contribuir a reducir la litigiosidad en este terreno. Quizá el punto más conflictivo podría ser, no obstante, la determinación de cuándo el plazo concedido puede entenderse como “razonable”. Por otra parte, con la solución propuesta por la Comisión General de Codificación parecen abandonarse los argumentos, ya apuntados, sobre la economía del contrato, que llevaban a rechazar la resolución salvo en los casos de manifiesto incumplimiento por parte del deudor, con frustración del fin del negocio. Ahora la atención se sitúa en el hecho objetivo de que hay una prestación y ésta debe cumplirse en los términos pactados. Como ya hemos visto, la resolución del contrato por parte del acreedor exige notificación al deudor. Por tanto, salvo que al notificarle el plazo adicional concedido para que le entregue la vivienda, indique que transcurrido el plazo sin materializarse la entrega, quedará resuelto el contrato, en principio sería precisa una notificación dirigida precisamente a resolver la compraventa. Con la excepción indicada, la resolución no operaría de manera automática. Puede ocurrir entonces que el vendedor, más allá del plazo concedido, continúe con las obras hasta su conclusión y pretenda entregar entonces la vivienda. A tal posibilidad se refiere el art. 1201 de la propuesta indicando que en este caso, “perderá el acreedor la facultad de resolver a menos que la ejercite en un plazo razonable desde que tuvo o debió tener conocimiento de la oferta tardía de cumplimiento o de la no conformidad del cumplimiento.” Es decir, el comprador sólo podrá ejercitar la facultad resolutoria antes de que el vendedor le ofrezca la vivienda, aun cuando esto tenga lugar transcurrido el plazo adicional concedido para cumplir. Si el comprador que aún no ha notificado la resolución tiene motivos para saber que el vendedor aún pretende el cumplimiento dentro de un plazo razonable y no le notifica que no aceptará la ejecución, pierde su derecho a resolver el contrato. En este caso, se protege al deudor por el esfuerzo y los gastos que conlleva el cumplimiento, que él ha tratado de alcanzar aunque sea tardíamente. Además de la indemnización de daños y perjuicios, que veremos seguidamente, el ejercicio de la facultad resolutoria conlleva como consecuencia la restitución de las prestaciones, tal y como dispone el art. 1203 de la propuesta. Se mantiene aquí el régimen vigente en nuestro Derecho con relación a la resolución, frente a lo que disponen los principios del Derecho europeo de contratos, en los que el efecto restitutorio se configura como una excepción y la desvinculación se produce únicamente de futuro. Mucho más acertada parece la opción de la Comisión General de Codificación, ante los resultados injustos que conllevaría para el comprador la resolución del contrato si con ello perdiera las cantidades entregadas como pago parcial y anticipado del precio de venta. Tal pérdida, en definitiva, supondría un obstáculo tal al ejercicio de la facultad resolutoria que, en último término, significaría dejar inermes a los compradores frente a los retrasos del vendedor en la entrega de la vivienda. Lo dispuesto en la Ley 57/1968, sobre percepción de cantidades anticipadas en la compraventa de viviendas, aunque de escasa observancia en la práctica, continuaría plenamente vigente.

16

3.4.- Indemnización de daños y perjuicios La indemnización de los daños y perjuicios se configura como un remedio ante el incumplimiento compatible con la acción de cumplimiento y con la resolución. Así, el art. 1190 de la propuesta, tras enumerar como facultades del acreedor frente al incumplimiento la acción de cumplimiento, la reducción del precio y la resolución, añade que “en cualquiera de estos supuestos, podrá además exigir la indemnización de los daños y perjuicios producidos”; el art. 1202, 2º párrafo expresamente lo contempla para el caso de resolución; y el art. 1205, tras reconocer el derecho a la indemnización por incumplimiento, determina en su segundo párrafo que “este derecho es compatible con la demás acciones que la ley le reconoce en caso de incumplimiento”. En definitiva, tanto si el comprador de la vivienda que no la recibe en el plazo pactado opta por la acción de cumplimiento como si ejercita su facultad resolutoria, que probablemente sea lo habitual, tendrá derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios. Lo que ocurre en este último supuesto es que, salvo que el plazo sea esencial o haya un riesgo patente de incumplimiento, antes de resolver el contrato el comprador tendrá que conceder un nuevo plazo de una duración razonable para que el vendedor le entregue la vivienda. Si se materializara la entrega en este plazo adicional, no procederá la resolución. ¿Habría derecho, entonces, al resarcimiento de los daños ocasionados con el retraso? Como acabamos de indicar, la propuesta de modificación del Código anuda la indemnización a la acción de cumplimiento y a la resolución del contrato, pero nada dice de forma expresa para el caso de retraso y posterior cumplimiento en el plazo adicional concedido por el acreedor, lo que podría inclinarnos a pensar que no habría derecho a la indemnización. Es decir, si como consecuencia del retraso, el comprador tuviera que alquilar una vivienda, las rentas no serían resarcibles. Una solución de esta índole resulta de difícil asimilación. Más bien, quizá, debiera interpretarse la propuesta en otro sentido, partiendo de lo que dispone el art. 1205 en su primer párrafo: “el acreedor tiene derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios que el incumplimiento le cause”. En el momento en que, llegada la fecha pactada para la entrega de la vivienda, tal entrega no se verifica, nos hallamos ante un incumplimiento, según se deriva del art. 1188 de la propuesta (“hay incumplimiento cuando el deudor no realiza exactamente la prestación principal o cualquier otro de los deberes que de la relación obligatoria resulten”). Aunque el comprador no tenga aún reconocida la facultad resolutoria porque es preciso para ello conceder un plazo adicional al vendedor y que, transcurrido éste, no se haya verificado la entrega, lo cierto es que ya hay incumplimiento. Si el art. 1205 de la propuesta reconoce el derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento, parece que también en este caso en que se produce un retraso, aunque no se ejercite la acción de cumplimiento ni llegue a atribuirse al comprador la facultad resolutoria tendrá derecho a la indemnización de los daños causados. De acuerdo con esta interpretación, la situación desde un punto de vista práctico no cambiaría respecto del Derecho vigente, porque, según hemos visto, al tratarse de obligaciones recíprocas, la mora sería automática y daría derecho al resarcimiento de los daños causados desde el momento en que se produce el retraso, como ocurre también en la propuesta. La diferencia consiste en que para la propuesta no hay mora, sino incumplimiento, y, sobre todo, la posibilidad de resolución en la que se desemboca si el deudor no cumple en un plazo razonable concedido de forma adicional por el acreedor.

17

Una vez determinados los casos en que procedería el resarcimiento, hay que valorar el alcance de la indemnización, es decir, qué daños quedarían cubiertos por ésta. Como hemos visto, en la actualidad, a pesar de que el Código civil ofrece una visión primordialmente patrimonial de los daños y perjuicios, en la jurisprudencia se viene extendiendo una visión más amplia del daño resarcible, que incluye también los daños morales. La cuestión ahora consiste en determinar si la propuesta de modificación del Código civil comparte o no esta visión extensiva de la indemnización. Los principios del Derecho europeo de contratos parecen mostrarse favorables a esta tendencia, al incluir en el derecho a la indemnización el perjuicio no pecuniario y el perjuicio futuro. Esta solución se ha criticado desde la doctrina española23, desde el entendimiento de que la indemnización de un daño no pecuniario atribuye a ésta una función punitiva, y además, puede ocurrir incluso que el incumplimiento beneficie al acreedor, si han mejorado las condiciones del mercado –pensemos, respecto del tema que nos ocupa, en los recientes acontecimientos del sector inmobiliario, que han provocado un descenso del precio de la vivienda, si bien se trata de un fenómeno excepcional en el mercado de la vivienda-. En consonancia con estas ideas, la propuesta de la Comisión General de Codificación24 mantiene una noción de daños y perjuicios eminentemente patrimonial, que, según el art. 1207 de la propuesta, alcanza el valor de la pérdida que haya sufrido el acreedor y la ganancia que haya dejado de obtener. Es decir, los tradicionales conceptos del daño emergente y el lucro cesante. Lo que no podemos adelantar es si, de la misma manera que ahora los daños morales tienden a ser reconocidos por los tribunales como merecedores de resarcimiento cuando se produce un retraso en la entrega de la vivienda, a pesar de los restrictivos términos del Código civil, la jurisprudencia continuaría manteniendo esta posición tras reformarse el Derecho de obligaciones y contratos en los términos de la propuesta que ha elaborado la Comisión General de Codificación. Además, se restringe el quantum indemnizatorio en el art. 1208: “el deudor responde de los daños y perjuicios que sean objetivamente imputables a su cumplimiento; pero si éste no hubiera sido doloso, sólo responderá de los daños que se hubiesen previsto o podido prever razonablemente como consecuencia probable de la falta de cumplimiento en el momento de la celebración del contrato”. Es decir, en un principio, y salvo que el incumplimiento haya sido doloso, sólo responderá de los daños previsibles, en consonancia con lo que ahora establece el vigente art. 1107 CC en su segundo párrafo, y como también se dispone en los principios del Derecho europeo de contratos. En otro orden de cosas, comprobamos que el art. 1209 de la propuesta introduce una serie de circunstancias cuya concurrencia exonera al deudor del deber de indemnizar: “1º. Que el incumplimiento haya obedecido a un impedimento ajeno a su voluntad y extraño a su esfera de control. 2º. Que de acuerdo con el contrato y con las reglas de la buena fe y los usos no le correspondiera el deber de prever el mencionado impedimento o de evitarlo o de superar sus consecuencias.”

23 DÍEZ-PICAZO, L.; ROCA TRÍAS, E. y MORALES, A.M., cit., p. 371. 24 Tengamos en cuenta que son miembros de la citada Comisión los autores citados, que rechazan la indemnización de los daños no pecuniarios. Una exposición más detallada de la postura en relación con los daños morales puede encontrarse en DÍEZ-PICAZO, L., El escándalo del daño moral, Thomson-Civitas, Madrid, 2008.

18

Ambas circunstancias han de concurrir simultáneamente para justificar la exoneración de responsabilidad. Respecto de la primera, supone la atribución de una “esfera de control”, un círculo o ámbito que cae dentro del control del deudor y por tanto, lo que ocurra dentro de este terreno le resulta imputable. Cuando el incumplimiento se haya debido a causas que caen fuera de este ámbito, se considera que el deudor, en este caso el vendedor de la vivienda, no lo ha podido controlar ni asegurar a través de las medidas de organización y control que debe adoptar en el marco de su actividad empresarial dirigida a la promoción de viviendas, y por este motivo podría quedar exonerado de responsabilidad. Pero si la causa del incumplimiento se encuentra dentro de su esfera de control, los daños le son imputables y debe resarcirlos. En definitiva, este planteamiento parte de considerar que en el cumplimiento del contrato, el vendedor asume una serie de riesgos y responsabilidad, y debe poner todos los medios a su alcance para lograr el cumplimiento. La propuesta endurece el tratamiento al deudor y, así, se sustituye la idea de conducta exigible, basada en prevenir y evitar, y enmarcada en un contexto de culpabilidad, por la delimitación de un espacio objetivo dentro del cual, el riesgo se atribuye al deudor25. Además de caer fuera de su esfera de control, es preciso que la causa del incumplimiento fuera imprevisible, o inevitable o insuperable. Si el vendedor hubiera podido prever que no iba a ser posible el cumplimiento, tendría que haberlo advertido al comprador. En este sentido, se considera también que si celebra el contrato conociendo estas circunstancias que impiden el cumplimiento, para no ser responsable, debería haber excluido en el referido contrato su responsabilidad por estos extremos26. No nos encontraríamos ante una circunstancia imprevisible, puesto que ha sido prevista por el deudor. Es decir, si el obstáculo al cumplimiento es previsible, el deudor responde de los daños, lo haya previsto o no. En el caso concreto de que lo hubiera previsto, se admite la posibilidad de que trate de excluir su responsabilidad, teniendo en cuenta además que el art. 1212 de la propuesta permite a las partes ampliar, reducir o suprimir el deber de indemnizar los daños y perjuicios. El problema que plantea esta solución en el caso concreto en el que ahora nos encontramos es que se trata generalmente de contratos celebrados con consumidores, donde las cláusulas abusivas constituyen un límite a la libertad de contratación y, en concreto, la exclusión o limitación de responsabilidad del empresario en el cumplimiento del contrato por daños causados al consumidor (art. 86.2 del texto refundido de la Ley de consumidores), lo que puede plantear problemas de validez de una cláusula de este tipo en este contexto, a pesar de lo previsto en términos generales en la normativa de contratos prevista en la propuesta de modificación del Código civil. Por tanto, el vendedor sólo queda exonerado de indemnizar los daños y perjuicios si el incumplimiento se debe a una causa que cae fuera de su esfera de control y resulta imprevisible, inevitable o insuperable. De este modo, veíamos anteriormente que, para tratar de justificar un caso fortuito que exonerase de responsabilidad en el Derecho vigente, se alegaban circunstancias tales como las condiciones climatológicas adversas, el retraso en la obtención de las licencias administrativas, las huelgas en el sector de la construcción, los incumplimientos contractuales de las empresas con las que contrató el vendedor la realización de las obras. Generalmente, tales circunstancias no eximían de

25 Así lo apuntan para los principios del Derecho europeo de contratos DÍEZ-PICAZO, L.; ROCA TRÍAS, E. y MORALES, A.M., cit., p. 380. 26 DÍEZ-PICAZO, L.; ROCA TRÍAS, E. y MORALES, A.M., cit., p. 380.

19

responsabilidad al vendedor, según consideraba la jurisprudencia. No obstante, como hemos visto, se tenía en cuenta la duración del retraso y la concreta circunstancia alegada para determinar si, en el caso concreto, el retraso había sido proporcionado o no27. En la propuesta de modificación, sin embargo, parece que se resolvería de un modo distinto. Se trata de circunstancias ajenas a la esfera de control del vendedor promotor que provocan un retraso, pero no imposibilitan el cumplimiento, y es relativamente habitual que se produzcan en el sector de la construcción. En definitiva, se trataría en todos estos casos de circunstancias que, o bien caen dentro de la esfera de control del empresario o, aun no dependiendo de él, resultan previsibles, dada su experiencia en el sector de la construcción, por lo que no se podría excluir el derecho a la indemnización. Además, respecto del caso en que el vendedor alegue el incumplimiento de las personas con las que contrató alguna parte de la obra, debe destacarse que la propuesta de reforma determina en su art. 1189 la responsabilidad del deudor por los empleados en su cumplimiento, lo que impide apreciar en estos casos una exoneración de su responsabilidad. Pero en la propuesta de reforma se introduce un nuevo elemento que sí supone una diferencia con el Derecho vigente. Desde el momento en que el vendedor tenga conocimiento de este obstáculo al cumplimiento, debe comunicárselo al comprador. Conforme a lo que dispone el segundo párrafo del art. 1209 de la propuesta, “el deudor que conozca la concurrencia de un hecho o circunstancia que impida cumplir la prestación deberá sin demora ponerlo en conocimiento de la otra parte y será responsable de los daños causados por no hacerlo.” Es decir, si al contratar conociera ese hecho que escapa de su esfera de control y lo pone en conocimiento de la otra parte, en este caso el comprador de la vivienda sobre plano, y a pesar de todo, éste decide contratar, estaría él asumiendo entonces el riesgo por el incumplimiento del contrato debido a causas inevitables o insuperables. Si el vendedor que conoce estos extremos no los comunica al comprador, deberá responder por los daños que se ocasionen. Y si, como parece más probable, esa circunstancia que impide el cumplimiento es constatada por el vendedor una vez perfeccionado el contrato, sobre la marcha de las obras, deberá comunicarlo al comprador inmediatamente, pues en otro caso será responsable de los daños y perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento. 4. A MODO DE CONCLUSIÓN La normativa propuesta supone un cambio en relación con los remedios frente al incumplimiento, y se inserta dentro de la idea de incumplimiento el retraso en la entrega, desapareciendo el régimen jurídico de la mora. El retraso puede dar lugar, entonces, al ejercicio de la acción de cumplimiento o bien desembocar en la resolución, y en uno y otro caso será posible además el resarcimiento de los daños y perjuicios. Pero estas tres consecuencias no reciben un tratamiento idéntico. Tanto en la acción de cumplimiento como en la indemnización de daños y perjuicios se prevé una serie de causas de exoneración que son diferentes en uno y otro caso, y para la resolución no se contempla ninguna causa de exoneración. En definitiva, la resolución como remedio ante el incumplimiento presenta un mayor juego o ámbito de

27 Recordemos la SAP de Valladolid de 26 de diciembre de 2000, ya citada, donde los dos primeros meses de retraso se entendían justificados por incidencias en las obras y se excluían de toda indemnización. Con la propuesta de modificación, no podría entenderse así.

20

aplicación que el cumplimiento y la indemnización, y tal resolución podrá ir acompañada o no de una indemnización. Es decir, la facultad del comprador de desvincularse del contrato, aun sin derecho a una indemnización pero recobrando las cantidades entregadas, es una posibilidad que existe siempre. La facultad de resolución será inmediata si llegada la fecha no se produce la entrega cuando el término es esencial, y en otro caso, el comprador deberá conceder un plazo razonable para cumplir, y si llegado el mismo no se verifica la entrega, puede hacer efectiva la resolución mediante una notificación al vendedor. Pero, como vemos, ante retrasos en el cumplimiento siempre es posible resolver el contrato, haya o no indemnización, y sólo en algunos casos puede ejercitarse la acción de cumplimiento. Como resultado de este régimen jurídico se produciría un endurecimiento en el trato dispensado al deudor. Ya lo anuncia la Exposición de motivos de esta propuesta de reforma, al rechazar el “favor debitoris” por resultar contrario a la buena marcha de la economía. La responsabilidad contractual no puede basarse en la culpabilidad del deudor, sino en la falta de consecución del resultado. De una visión subjetiva del incumplimiento se evoluciona hacia un enfoque objetivo. Y existiendo incumplimiento, desde esta perspectiva, la exoneración no puede derivarse de no haber sido culpable el deudor, sino porque concurran justas causas para la exoneración, en los términos en que se ha expuesto, causas que escapan de todo control, previsión o evitación por parte del deudor. Con un planteamiento de esta índole, se reforzaría la posición del comprador de la vivienda, habitualmente más necesitado de protección y sometido a los abusos de los empresarios del sector de la construcción. La amenaza de la resolución del contrato puede motivar, quizá, una mayor diligencia del promotor vendedor para cumplir en la fecha pactada, frente a las tradicionales demoras que, sin duda, perjudican notablemente a los compradores. El cumplimiento de los contratos se exigiría entonces con mayor rigor y se desembocaría en un cambio de actitud del deudor, más comprometido hacia el cumplimiento.

21