El recargo de prestaciones en caso de accidentes de ...de la Ley de 10 de enero de 1922; art. 65 del...

1. ANTECEDENTES NORMATIVOS

El recargo o aumento de prestacionesderivadas de accidente de trabajo (enadelante A.T.) cuando el mismo seadebido a incumplimientos empresariales enmateria de seguridad e higiene es una insti-tución clásica en nuestro ordenamiento1. Elantecedente más remoto lo encontramos en elart. 5.5 de la Ley de Seguro de Accidentes deTrabajo de 30 de enero de 1900, al preverexpresamente que «las indemnizacionesdeterminadas por esta Ley se aumentarán enuna mitad más de su cuantía cuando el acci-dente se produzca en un establecimiento uobras cuyas máquinas o artefactos carezcande los aparatos de precaución...»2. En térmi-nos similares se pronunciaron las sucesivasnormas legales y reglamentarias sobre A.T.3;

si bien su contenido fue experimentando unaevolución ampliatoria a lo largo del tiempo.En este sentido, el D. de 6 de diciembre de1962 incluyó en el precepto las normas pro-tectoras relativas al trabajo de mujeres ymenores y la falta de medidas de prevenciónde la enfermedad profesional (en adelanteE.P.)4; la Ley de Seguridad Social de 1966introdujo, en su art. 147, nuevas matizacio-nes ampliatorias y recogió por primera vez lacuantificación del recargo entre un 30 y un 50por ciento, si bien es preciso destacar que nocontemplaba el aumento para las prestacio-nes de Incapacidad Laboral Transitoria (hoyIncapacidad Temporal), sólo hacía referenciaa las indemnizaciones a tanto alzado, pensio-nes vitalicias y cantidades tasadas en el bare-mo de lesiones no invalidantes. Fue a partirde la Ley de Financiación y Perfeccionamien-to de 1972 cuando el recargo se extiende atodas las prestaciones económicas derivadasde A.T. y de E.P. De igual modo se mantuvoen el art. 93.1 de la Ley General de la Seguri-dad Social de 1974 y se mantiene en el art.

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* Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social de la Universidad de Córdoba.

1 Sobre la evolución normativa del recargo, vid. PUR-GALLA BONILLA, M.A. El recargo de prestaciones porincumplimiento de normas de seguridad y salud laboral,Comares, Granada, 2000, pp. 17 y ss.

2 De igual modo, art. 64 del Reglamento de 28 dejulio de 1900, si bien este último señaló que ese aumen-to se aplicaría «con independencia de toda clase de res-ponsabilidad».

3 Así, hallamos reproducida esta figura en el art. 6.5de la Ley de 10 de enero de 1922; art. 65 del RD de 29

de diciembre de 1922, por el que se aprobó el Regla-mento provisional de la Ley; art. 27 del Texto Refundidoaprobado por D. 22 junio 1956 y 55 del Reglamento dela misma fecha que el anterior.

4 Decreto que dio nueva redacción al art. 55 delReglamento de 1956.

El recargo de prestacionesen caso de accidentes de trabajoy enfermedades profesionales

JULIA MUÑOZ MOLINA*

123.1 del Texto Refundido de la Ley Generalde la Seguridad Social, actualmente vigente,que reproduce el precepto de 1974.

Conforme a la normativa vigente, todaslas prestaciones económicas que tengan sucausa en A.T. o E.P. se aumentarán de un 30a un 50 por ciento de su importe, según la gra-vedad de la falta, cuando la lesión se produz-ca por máquinas, artefactos o en instalacio-nes, centros o lugares de trabajo que carezcande los dispositivos de precaución reglamenta-rios, los tengan inutilizados o en malas condi-ciones, o cuando no se hayan observado lasmedidas generales o particulares de seguri-dad e higiene en el trabajo, o las elementalesde salubridad o las de adecuación personal acada trabajo, habida cuenta de sus caracte-rísticas y de la edad, sexo, y demás condicio-nes del trabajador.

Nos encontramos ante una materia suma-mente compleja, rodeada de una amplia pro-blemática, que afecta principalmente a supropia naturaleza, su compatibilidad conotras responsabilidades y su posible asegura-miento, aspectos que pasamos a analizar5.

2. NATURALEZA JURÍDICADEL RECARGO

La naturaleza jurídica del recargo ha plan-teado un largo debate en la doctrina que aúnperdura en la actualidad. Su determinaciónresulta necesaria, ya que de ella derivan con-secuencias significativas en torno a otrosaspectos del recargo, como son aseguramien-to, compatibilidad, etc.

Sobre el carácter del recargo se han bara-jado distintas posturas, unas recalcan sunaturaleza sancionadora, otras lo estimancomo indemnización, existiendo argumentostanto a favor como en contra de una u otrapostura.

2.1. Naturaleza sancionadora

La postura tradicional es la que se inclinapor el carácter eminentemente sancionador opunitivo del recargo6.

Como argumentos empleados para respal-dar esta postura, se citan, entre otros7: proce-de de una autoridad administrativa; requierepreviamente un incumplimiento de la norma-tiva sobre prevención de riesgos laborales porparte del empresario; tiene una finalidadrepresiva de los comportamientos ilícitos; noes susceptible de aseguramiento.

Sin embargo, aparte de todas estas argu-mentaciones, esta postura no resulta del todoacertada, en base, entre otras, a las siguien-tes razones: el importe del recargo ingresa enel patrimonio del trabajador accidentado,cuando lo lógico sería, si se tratara de una

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5 Sobre el tema, vid., entre otros, MONEREO PÉREZ,J.L. El recargo de prestaciones por incumplimiento demedidas de seguridad e higiene en el trabajo, Civitas,Madrid, 1992; SEMPERE NAVARRO, A.V. «La responsabili-dad empresarial por accidente de trabajo», V CongresoNacional de Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial, Pamplona, 27/28 mayo 1994; SEMPERE NAVARRO,A.V. y MARTÍN JIMÉNEZ, R. «El recargo de Prestaciones»,Cuadernos de Aranzadi Social, nº. 7, 2001; PURGALLABONILLA, M.A. El recargo..., op. cit.

6 Entre otros, ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA,J.L. Instituciones de Seguridad Social, 18ª ed., Civitas,Madrid, 2002, p. 147; FERNÁNDEZ MARCOS, L. Comenta-rios a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (SaludLaboral), Dykinson, Madrid, 1996, p. 85; «La agravaciónde la responsabilidad por accidente de trabajo y enfer-medad profesional en la doctrina del Tribunal Constitu-cional», en R.E.D.T. nº. 25, 1986, pp. 103 y 106; «Segu-ridad e Higiene en el trabajo», en Comentarios a lasLeyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores (Dir.Borrajo), Edersa, Madrid, 1985, p. 35; SALA FRANCO, T. yARNAU NAVARRO, F. «Comentarios a la Ley de Prevenciónde Riesgos Laborales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996,p. 188.

7 SEMPERE NAVARRO, A.V. «La responsabilidad...», op.cit., p. 28; LÓPEZ GANDIA, J. y BLASCO LAHOZ, J.F. Curso deprevención de riesgos laborales, Tirant lo Blanch, 5ª ed.,Valencia, 2003, pp. 213 - 214; CRUZ VILLALÓN, J. y JOVERRAMÍREZ, C. «La responsabilidad de Seguridad Social enmateria de Seguridad y Salud en el trabajo», en T.L. nº.50, 1999, pp. 261 y 262.

sanción típica, que ingresara en el propio Sis-tema de Seguridad Social, perjudicado tam-bién por el ilícito empresarial al ser en defini-tiva el responsable de la prestación generadapor el accidente o la enfermedad8; por otrolado, su carácter sancionador podría plantearel problema de la aplicabilidad del principionon bis in idem9, pues resulta difícilmentecompatible con la posibilidad, declaradaexpresamente, como veremos, de mediar almismo tiempo una sanción de orden penal ode orden administrativo10; además, para quesea posible el reconocimiento del recargo esnecesario que se haya producido un daño, yque ese daño se haya concretado en un A.T. oen una E.P., por lo que si no existe lesión elilícito quedaría sin sanción.

La jurisprudencia mayoritaria consideraal recargo como una medida eminentementesancionadora, de carácter punitivo, y quecomo tal, debe ser objeto de interpretaciónrestrictiva. En este sentido, la STS de 8 de

marzo de 1993 (R.Ar. 1714) señala que elrecargo «es una pena o sanción que se une auna prestación previamente establecida»11.También el TC, en su S.158/1985, de 26 denoviembre, sostiene que el recargo «constitu-ye una responsabilidad a cargo del empresa-rio, extraordinaria y puramente sancionado-ra». Igualmente, los TSJ destacan el caráctersancionador del recargo en las prestaciones12.

2.2. Naturaleza indemnizatoria

Una segunda postura mantiene la natura-leza indemnizatoria del recargo13, en base,

JULIA MUÑOZ MOLINA


8 En este sentido, SEMPERE NAVARRO, A.V. «La respon-sabilidad...», op. cit., p. 28; CRUZ VILLALÓN, J. y JOVERRAMÍREZ, C. «La responsabilidad de Seguridad...», op.cit., p. 262; APARICIO TOVAR, J. «Las obligaciones delempresario de garantizar la salud y la seguridad en el tra-bajo», en R.E.D.T. nº 49, 1991, p. 734. En esta línea, laSTS 17 mayo 2004 (R.Ar. 4366) señala que la naturalezajurídica del recargo es un tanto compleja, teniendo algu-nos matices propios de la sanción acaba teniendo unaconsideración sui géneris que la aparta de la sanciónpropiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía eltrabajador o sus causahabientes.

9 Principio que como tiene declarado el TC, S.2/1981, de 30 de enero, aparece recogido implícita-mente en el art. 25 de la CE, y en base al cual se prohi-be o excluye la posibilidad de más de una sanción a unamisma persona, por unos mismos hechos.

10 Como han puesto de manifiesto, entre otros,MOLINA NAVARRETE, C. «Otra vez a vueltas con el proble-ma de la configuración jurídica del recargo de prestacio-nes por omisión de medidas sobre prevención de ries-gos: la nueva «modernidad» de una institución jurídicaclásica», en R.E.D.T. nº 79, 1996, p. 794; SEMPERE NAVA-RRO, A.V. «La responsabilidad...», op. cit., p. 29; CRUZVILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La responsabilidad deseguridad...», op. cit., p. 263; PURGALLA BONILLA, M.A. Elrecargo..., op. cit., pp. 58-59.

11 En el mismo sentido, SSTS 16 noviembre 1993(R.Ar. 9069); 31 enero 1994 (R.Ar. 398); 8 febrero 1994(R.Ar. 815); 12 febrero 1994 (R.Ar. 1030); 20 mayo1994 (R.Ar. 4288); 22 septiembre 1994 (R.Ar. 7164); 20marzo 1997 (R.Ar. 2591); 2 octubre 2000 (R.Ar. 9673);14 febrero 2001 (A.L. nº. 22, 2001, pp. 2178-2182); 21febrero 2002 (R.Ar. 4539); 22 abril 2004 (R.Ar. 4391).

12 Entre otras muchas, SSTSJ de Andalucía/Málaga14 enero 1998 (R.Ar. 713); Aragón 11 febrero 1998(R.Ar. 702); Galicia 20 febrero 1998 (R.Ar. 120); PaísVasco 17 marzo 1998 (R.Ar. 1302); 15 abril 1998 (R.Ar.2026); la Rioja 2 julio 1998 (R.Ar. 2554); Castilla yLeón/Valladolid 4 enero 1999 (R.Ar. 1152); Cantabria15 febrero 1999 (R.Ar. 667); Cataluña 25 febrero 1999(R.Ar. 1132); 11 marzo 1999 (R.Ar. 1806); Castilla-LaMancha 19 abril 1999 (R.Ar. 1886); Galicia 15 septiem-bre 1999 (R.Ar. 2613); Extremadura 8 octubre 1999(R.Ar. 3997); 10 abril 2000 (R. Ar. 2193); Galicia 11 julio2000 (R.Ar. 1959); Madrid 19 septiembre 2002 (R.Ar.4126); Cantabr ia 24 abr i l 2003 (R.Ar. 1264);Canarias/Las Palmas 28 mayo 2003 (R.Ar. 247); Galicia19 julio 2003 (R.Ar. 883); País Vasco 13 enero 2004(R.Ar. 4); 18 octubre 2004 (R.Ar. 2886).

13 APARICIO TOVAR, J. «Las obligaciones...», op. cit. p.734; BLASCO PELLICER, A. y MORRO LÓPEZ, J.J. «Puntos crí-ticos en torno al recargo en las prestaciones por falta demedidas de seguridad e higiene en el trabajo. Reflexio-nes en torno a la incidencia de la Ley de Prevención deRiesgos Laborales», en T.S. nº. 60, 1995, p. 35; GONZÁ-LEZ ORTEGA, S. y APARICIO TOVAR, J. Comentarios a la Ley31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, Trotta,Madrid, 1996, p. 273; OJEDA AVILÉS, A. «Responsabilidadaquiliana versus recargo de prestaciones: el argumentoimplícito de la paradoja asimétrica», R.L. nº. 19, 2000,p. 38; PURGALLA BONILLA, M.A. El recargo..., op. cit., p.77, lo califica de «indemnización compleja»; HURTADOGONZÁLEZ, L. «La naturaleza resarcitoria del recargo de

principalmente, a su finalidad reparadora,que tiende a compensar a quienes no debie-ron sufrir un accidente o una enfermedadprofesional, de haberse aplicado correcta-mente los medios previstos, y al destinatariodel recargo, que es el propio trabajador acci-dentado o sus causahabientes.

La jurisprudencia venía proclamando elcarácter indemnizatorio del recargo, al decla-rar que para la determinación de la cuantíade la indemnización por los daños y perjuiciosderivados de un A.T. debía detraerse o com-putarse lo ya percibido por otros conceptos,incluyendo el importe del recargo14. No obs-tante, la jurisprudencia más reciente confir-ma el carácter sancionador del recargo y esta-blece que su importe no es deducible de laindemnización por daños15.

La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Pre-vención de Riesgos Laborales (en adelanteLPRL), parece decantarse por el carácter

indemnizatorio del recargo al emplear el tér-mino «indemnizaciones» para referirse a lasque correspondan por daños y perjuicios y porrecargo de prestaciones económicas por A.T.y E.P.16. En efecto, de la interpretación gra-matical del precepto cabe concluir que la Leyreconoce naturaleza indemnizatoria al recar-go, ya que se refiere en plural a las indemni-zaciones y utiliza la conjunción copulativa «y»como nexo de unión con el recargo de presta-ciones, para señalar las dos manifestacionesde la responsabilidad indemnizatoria pordaños, cuando si lo que hubiera querido esta-blecer fuese la separación del recargo y de lasindemnizaciones, debería haber utilizado laexpresión «y con el recargo», en lugar de «y derecargo»17. No obstante, compartimos la opi-nión de Molina Navarrete en el sentido deque la nueva redacción legislativa no puedecondicionar la respuesta a los diferentes pro-blemas aplicativos suscitados por esta pecu-liar figura18.

En cualquier caso, hay elementos en elrecargo que lo apartan del carácter indemni-zatorio, entre otros, su cuantía, que no depen-de de la intensidad del daño sino de la enti-dad de la infracción a la normativa de pre-vención de riesgos laborales19.

2.3. Naturaleza híbrida

Una tercera postura, intermedia, concibeel recargo como una figura híbrida, de natu-

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prestaciones por incumplimiento en materia de preven-ción de riesgos laborales», en AA.VV. La Ley de Preven-ción de Riesgos Laborales, XIV Jornadas UniversitariasAndaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Labora-les, CARL, Sevilla, 1995, p. 642, se trata «de una indem-nización de carácter contractual». En esta línea, GÓMEZCABALLERO, P. «Concurrencia procedimental y recargo deprestaciones económicas del artículo 93 de la Ley Gene-ral de la Seguridad Social», en AA.VV. VIII Jornadas Uni-versitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relacio-nes Laborales, CARL, Sevilla, 1991, p. 274, incardina elrecargo en el campo de la responsabilidad civil delempresario; «pero en una parcela concreta, en la parce-la de la responsabilidad contractual. Y dentro de éstapuede considerarse que el recargo es una parte de loque puede englobar la total responsabilidad contrac-tual».

14 SSTS 2 febrero 1998 (R.Ar. 3250); 10 diciembre1998 (R.Ar. 10501); 17 febrero 1999 (R.Ar. 2598) ySSTSJ de Cataluña 22 diciembre 1994 (R.Ar. 4838); PaísVasco 4 julio 1995 (R.Ar. 3131); Murcia 2 noviembre1998 (R.Ar. 4429; Extremadura 18 noviembre 1999(R.Ar. 4638).

15 STS 2 octubre 2000 (cit.), contiene un voto parti-cular de siete Magistrados que consideran que el recar-go tiene un carácter indemnizatorio. Doctrina recogiday confirmada, ya sin divergencias de opinión, en las SSTS14 febrero 2001 (cit.) y 21 febrero 2002 (cit.).

16 El art. 42.3 LPRL señala que «las responsabilidadesadministrativas que se deriven del procedimiento sancio-nador serán compatibles con las indemnizaciones por losdaños y perjuicios causados y de recargo de prestacioneseconómicas del Sistema de la Seguridad Social...».

17 En este sentido, BLASCO PELLICER, A. y MORROLÓPEZ, J.J. «Puntos críticos en torno...», op. cit., p. 40;HURTADO GONZÁLEZ, L. «La naturaleza resarcitoria ...»,op. cit., p. 637; MOLINA NAVARRETE, C. «Otra vez a vuel-tas...», op. cit. pp. 795 y ss.

18 MOLINA NAVARRETE, C. «Otra vez a vueltas...», op.cit., p. 826.

19 En este sentido, CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ,C. «La responsabilidad de Seguridad...», op. cit., p. 262.

raleza dual o compleja, al tiempo sancionato-ria e indemnizatoria, opinión que comparti-mos.

En este sentido, Monereo Pérez califica elrecargo como «sanción compleja unitaria decarácter indemnizatorio», de naturaleza emi-nentemente sancionadora, pero que a su vezestá impregnado de un componente indemni-zatorio en razón del perjuicio causado por elsiniestro laboral20.

La doctrina judicial, ha hecho alusión a lanaturaleza dual del recargo21. En alguna oca-sión se ha calificado de «monstruo legal detres cabezas», por ser al propio tiempo san-ción, indemnización y prestación social. «San-ción porque necesita como requisito ineludi-ble de un incumplimiento empresarial,indemnización al tener como finalidad repa-rar un daño causado al trabajador afectado y,

prestación de Seguridad de Social al no sersino una prestación de tal índole»22. A nues-tro juicio, no cabe atribuirle al recargo natu-raleza prestacional, se añade a una presta-ción previamente establecida de SeguridadSocial, pero, en ningún momento comparte elcarácter de prestación encuadrable dentrodel sistema público23. Además, no forma unbloque unitario con la prestación cuya cuan-tía se ve incrementada con su aplicación, dehecho, el recargo no se tiene en cuenta a efec-tos del tope máximo de las pensiones, ni esobjeto de revalorización24.

En definitiva, el recargo es un híbrido,dotado de un régimen jurídico especial, cuyoobjetivo primordial es disminuir el número desiniestros laborales, con un contenido puniti-vo-represivo para el empresario y un compo-nente reparador-indemnizatorio para el tra-bajador accidentado25.

JULIA MUÑOZ MOLINA


20 MONEREO PÉREZ, J.L. El recargo...., op. cit., p. 89.En la misma línea, SEMPERE NAVARRO, A.V. «La responsa-bilidad...», op. cit., p. 33, señala que «no queda másremedio que admitir la presencia de elementos propiosde las indemnizaciones junto a otros caracterizadores delas sanciones»; MOLINA NAVARRETE, C. «Otra vez a vuel-tas...», op. cit., p. 825, concluye que el recargo «se con-figura como sanción retributiva de un ilícito privado-laboral y, al mismo tiempo, como específica medida dedefensa del crédito de seguridad y salud en el trabajoque resulta lesionado por aquél; GARCÍA MURCIA, J. Res-ponsabilidades y Sanciones en materia de Seguridad ySalud en el trabajo, 3ª. Ed., Aranzadi, Pamplona, 2003,p. 75.AA.VV. Derecho de la seguridad y salud en el tra-bajo, Civitas, Madrid, 1996, p. 358; PURGALLA BONILLA,M.A. «Notas sobre la naturaleza jurídica del recargo deprestaciones por incumplimiento de medidas de seguri-dad e higiene en el trabajo», en R.T.S.S. nº 18, 1995, p.81.

21 Así, la STSJ de Castilla-La Mancha 24 febrero1992 (R.Ar. 1533), señala que «el recargo no es simple-mente una sanción, sino una indemnización sancionato-ria o punitiva». En igual sentido, SSTSJ de Murcia 18 abril1994 (R.Ar. 1503); Andalucía/Málaga 16 septiembre1994 (R.Ar. 3341); Murcia 21 abril 1999 (R.Ar. 1421),para las dos primeras prima el carácter sancionador delrecargo, y para la última sentencia citada, prima el com-ponente resarcitorio de las lesiones sufridas por falta demedidas de seguridad; Cataluña 16 julio 2002 (R.Ar.2972).

22 CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La respon-sabilidad de Seguridad...», op. cit., p. 263.

23 En este sentido, las SSTS de 8 febrero 1994 (cit.);4 de abril 2004 (cit.) declaran que no se trata de una for-ma o modalidad de prestación de Seguridad Social. Ensentido contrario, la STS de 10 diciembre 1998 (cit.),para fijar el momento inicial a efectos prescriptivos,señala expresamente que «el recargo tiene carácter deuna prestación de la Seguridad Social», aunque de susfundamentos de derecho, se desprende que le atribuyecarácter indemnizatorio.

24 En este sentido, la STSJ de Cataluña 11 junio 1993(R.Ar. 2970) señala que el recargo de prestaciones no essusceptible de revalorización para impedir la disminu-ción de su valor adquisitivo. En la misma línea, STSJ deGalicia 25 septiembre 1997 (R.Ar. 2928).

25 En este sentido, la STSJ del País Vasco de 15 abril1998 (cit.) señala que «los fines o funciones del recargo,son preventivos-represores, lo que es propio de todasanción, y además reparatorios, porque indemnizamediante agregado a la prestación económica ordinariade Seguridad Social». En la misma línea, la STSJ de Can-tabria 31 julio 2003 (R.Ar. 853) señala que el recargo tie-ne una naturaleza mixta, de forma que sobre un sustra-to indemnizatorio se constituye una figura con elemen-tos propios del derecho sancionador. Además, al recar-go se le confiere una funcionalidad de prevención de losincumplimientos de la normativa de seguridad y saludlaboral.

3. REQUISITOS CONSTITUTIVOSDEL RECARGO

La propia redacción del art. 123 delTRLGSS permite afirmar que para la imposi-ción del recargo es precisa la concurrencia deuna serie de requisitos o circunstancias, rei-teradamente exigidos por la jurisprudencia.

1.º En primer lugar, debe producirse unA.T. o una E.P., lo que pone de manifiesto quenos encontramos ante una responsabilidadque requiere un resultado y no sólo una situa-ción de peligro para su imposición26.

2.º En segundo lugar, debe existir unincumplimiento de la normativa sobre pre-vención de riesgos laborales. Por lo que, cuan-do el empresario es cumplidor «escrupuloso»de su obligación de suministrar seguridad, laresponsabilidad por recargo no puede llegar anacer27.

Son numerosisimas las sentencias queinterpretan este requisito. La principal cues-tión que plantea es delimitar las medidas deseguridad e higiene cuyo incumplimientogenera la imposición del recargo; en concreto,si la infracción debe recaer en una medida deseguridad concreta y tipificada o se trata deuna alusión general, teniendo en cuenta eldeber general de prevención a que está obli-gado el empresario.

Los amplios términos en los que estáredactado el art. 123.1 del TRLGSS permitenentender que la conducta empresarial quefaculta la imposición del recargo, consistiráen toda acción u omisión que suponga unincumplimiento de los dispositivos de pre-caución reglamentarios, de las medidasgenerales o particulares, o de las elementa-

les de salubridad, etc. Como indica LuqueParra, son dos los tipos de obligaciones cuyoincumplimiento puede generar la imposicióndel recargo: uno directo, concreto y determi-nable, como es el «incumplimiento de la nor-mativa reglamentaria o particular aplicable»y, otro indirecto, inconcreto y difícilmentedeterminable, referido al «incumplimientode la obligación general de protección eficazde la seguridad y salud de los trabajado-res»28.

No obstante, a pesar de los amplios térmi-nos en los que está redactado el precepto,algunos pronunciamientos de los TSJ sostie-nen que la imposición del recargo no puedefundamentarse en vulneración de un precep-to que imponga obligaciones genéricas, condi-cionando la imposición del recargo al incum-plimiento de medidas de seguridad impues-tas por normas reglamentarias29.

La doctrina judicial mayoritaria adoptauna postura amplia y flexible, y estima que laomisión puede afectar a las medidas genera-les o particulares de seguridad, exigibles enla actividad laboral, por ser las adecuadaspara prevenir o evitar una situación de riesgoen la vida o salud de los trabajadores. Funda-mentando su posición, principalmente, en ladeuda de seguridad que el empresario tienecontraída con sus trabajadores por el solohecho de que éstos presten servicios bajo suámbito de organización, derecho básico reco-gido en los artículos 4.2 y 19 del ET y que concarácter general y como positivación del prin-cipio de derecho «alterum non laedere», es

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26 En este sentido, LUQUE PARRA, M. «El asegura-miento del recargo de prestaciones por incumplimientodel deber de prevención de riesgos laborales», enR.E.D.T nº. 96, 1999, p. 549.

27 Como indica, SEMPERE NAVARRO, A.V. «La respon-sabilidad...», op. cit., p. 19.

28 LUQUE PARRA, M. «El aseguramiento...», op. cit.,pp. 549-550.

29 En este sentido, la STSJ de la Comunidad Valen-ciana 1 octubre 1996 (R.Ar. 2995) señala que «se exigeuna infracción de norma de seguridad, pero de normaconcreta, no de la general de tomar las medidas necesa-rias o convenientes para evitar riesgos. Si esta regla valie-se para imponer el recargo, se impondría en todo acci-dente». En la misma línea, SSTSJ de Cataluña 7 julio1992 (R.Ar. 4018); Comunidad Valenciana 9 mayo 1996(R.Ar. 1606); Andalucía/Sevilla 18 diciembre 1997 (R.Ar.5000).

elevado a rango constitucional por el artículo15 del Texto Fundamental30. En este sentido,la STS 26 marzo 1999 (R.Ar. 3521) señalaque el incumplimiento del deber general odeuda de seguridad que corresponde alempresario es suficiente para imponer elrecargo31.

Un amplio sector de la doctrina científicacomparte esta interpretación amplia. Así,para Monereo Pérez «sería suficiente paraaplicar las consecuencias previstas en la nor-ma la demostración de que se ha infringido eldeber de seguridad mediante el desconoci-miento de medidas generales o particularesde prevención. Basta esta tipicidad genéricapara integrar el supuesto normativo de lasanción compleja de recargo, no requiriéndo-se una tipicidad tan estricta como la de la vio-lación de una norma técnica concreta»32. Enla misma línea, Sempere Navarro estima quela tesis amplia se acomoda mejor «con unordenamiento que consagra un genérico

deber patronal de seguridad en favor de lostrabajadores y que desea hacerlo efectivo»33;Cruz Villalón y Jover Ramírez sostienen queel empresario está obligado a adoptar en cadamomento las máximas medidas de seguridadexistentes, viniesen o no reglamentariamen-te establecidas34; Purgalla Bonilla, participade esta tesis amplia «habida cuenta del papelde garante-deudor de seguridad atribuido alempresario»35.

A la vista del tenor literal del art. 123 delTRLGSS parece lógico defender una tesisamplia en cuanto a los supuestos en los queprocede reconocer el recargo. Cabe extender-lo también a las omisiones de reconocimien-tos médicos u otras medidas preventivas36,incluidas las de facilitar suficiente formación,medidas de adecuación personal a cada tra-bajo, etc., siempre que dichas omisioneshayan influido en los daños sufridos por eltrabajador. Así, cuando el accidente acontecepor falta de formación e instrucción del traba-jador, especialmente frente a riesgos específi-cos distintos de su ocupación habitual, la doc-trina judicial ha venido considerando queprocede la imposición del recargo37.

Respecto a los concretos mecanismos deseguridad, la doctrina jurisprudencial exigeal empresario una actitud «in vigilando».Esta doctrina entiende que no es suficiente

JULIA MUÑOZ MOLINA


30 Entre otras, SSTSJ de Cataluña 15 abril 1998 (R.Ar.2368); 21 mayo 1998 (R.Ar. 2082); 26 mayo 1998 (R.Ar.3066); Castilla y León/Valladolid 26 mayo 1998 (R.Ar.3518); Andalucía/Málaga 26 junio 1998 (R.Ar. 3556);Castilla y León/Valladolid 30 junio 1998 (R.Ar. 3423); LaRioja 2 julio 1998 (cit.); Canarias/Santa Cruz de Tenerife10 septiembre 1998 (R.Ar. 4058); Cataluña 15 septiem-bre 1998 (R.Ar. 3944); Asturias 2 octubre 1998 (R.Ar.3579); País Vasco 20 octubre 1998 (R.Ar. 4920); Catalu-ña 25 febrero 1999 (cit.); 11 marzo 1999 (cit.); Asturias30 abril 1999 (R.Ar. 1150); Cataluña 3 mayo 1999 (R.Ar.2222); 15 octubre 1999 (R.Ar. 3348); 22 octubre 1999(R.Ar. 3487); País Vasco 18 enero 2000 (R.Ar. 34); Cata-luña 24 marzo 2000 (R.Ar. 755); Galicia 11 julio 2000(cit.); Cataluña 3 octubre 2002 (R.Ar. 3513); Navarra 11septiembre 2002 (R.Ar. 3121); Cantabria 24 abril 2003(cit.); Cataluña 27 noviembre 2003 (R.Ar. 256); Asturias23 enero 2004 (R.Ar. 925); País Vasco 13 junio 2004(R.Ar. 1805).

31 En la misma línea, la STS 8 octubre 2001 (R.Ar.1424) señala que el deber de protección del empresarioes incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Doctrinaseguida por las SSTSJ de Cataluña 17 octubre 2002(R.Ar. 3572); Cantabria 15 octubre 2003 (R.Ar. 684);Cataluña 12 febrero 2004 (R.Ar. 1824); Castilla yLeón/Burgos 13 julio 2004 (R.Ar. 2015).

32 MONEREO PÉREZ, J.L. El recargo..., op. cit., p. 41.

33 SEMPERE NAVARRO, A.V. «La responsabilidad...», op.cit., p. 23; SEMPERE NAVARRO, A.V. y MARTÍN JIMÉNEZ, R. Elrecargo de prestaciones, op. cit., p. 75.

34 CRUZ VILLALON, J. y JOVER RAMÍREZ, «La responsabi-lidad...», op. cit., p. 253.

35 PURGALLA BONILLA, M.A. El recargo..., op. cit.,p. 88.

36 STSJ Cataluña 12 junio 2002 (R.Ar. 2494). En estalínea, las SSTSJ de Cataluña 10 mayo 1995 (R.Ar. 1957)y Aragón 14 febrero 1996 (R.Ar. 913), desestiman laimposición del recargo porque la causa del resultadolesivo no fue la omisión de revisiones médicas periódi-cas.

37 En este sentido, SSTSJ de Castilla-La Mancha 10julio 1992 (R.Ar. 3983); Cataluña 11 febrero 1998 (R.Ar.919); Aragón 15 abril 1998 (R.Ar. 1575); Cataluña 20mayo 1999 (R.Ar. 2233).

con poner a disposición de los trabajadoreslos distintos medios o instrumentos que pue-dan prevenir o evitar el riesgo, dejando a suarbitrio la utilización de los mismos, sino queel empresario debe dar órdenes o instruccio-nes concretas para su utilización, verificandoy controlando que los operarios hacen uso delos medios de protección puestos a su alcan-ce38. Aunque la mayoría de las resolucionesseñalan, opinión que compartimos, que lavigilancia empresarial ha de valorarse concriterios de razonabilidad, según máximas dediligencia ordinaria, exigibles a un empresa-rio normal, no se puede perseguir que elempresario tenga una presencia permanenteen las tareas que los trabajadores realizan39.

No obstante, algunos pronunciamientosaislados sostienen que la puesta a disposiciónlibera de responsabilidad al empresario. Eneste sentido, la STSJ de Cataluña 6 julio 1998(R.Ar. 3459) señala que, «el cometido de la

empresa concluye con dar órdenes precisas yestablecer los necesarios medios de seguri-dad, siendo a partir de tal situación responsa-bilidad del trabajador el actuar bajo tales cir-cunstancias»40.

3.º En tercer lugar, ha de existir una ade-cuada relación causal entre el comportamien-to del empresario y el resultado lesivo sufridopor el trabajador, como se desprende de lapropia redacción del art. 123 del TRLGSS«cuando la lesión se produzca por».

La relación de causalidad viene exigidapor una abundantisima doctrina judicial41.Así, la STSJ del País Vasco 11 marzo 1997(R.Ar. 1770) señala que si «hubiera sido igualaunque se hubiese adoptado la concretamedida de seguridad vulnerada» no procede-rá la imposición del recargo, porque deja dedarse el «imprescindible nexo causal»42. Porlo que no se puede aplicar el recargo pormeras probabilidades o sospechas, el sinies-tro ha de tener su origen en la infracciónempresarial y tal circunstancia ha de quedarsuficientemente probada43. En consecuencia,

ESTUDIOS


38 En este sentido, las SSTS (Cont-Advo) 23 febrero1994 (R.Ar. 2225); 28 febrero 1995 (R.Ar. 1729); 27mayo 1996 (R.Ar. 4496) y 18 febrero 1997 (R.Ar. 1102),entre otras, declaran que «la deuda de seguridad de laempresa con sus trabajadores no se agota con darles losmedios normales de protección sino que viene ademásobligada a la adecuada vigilancia del cumplimiento desus instrucciones que deben tender no sólo, a la finali-dad de proteger a los trabajadores del riesgo genéricoque crea o exige el servicio encomendado, sino ademásde la prevención de las ordinarias imprudencias profe-sionales». En la misma línea, SSTSJ de Galicia 11 febrero1998 (R.Ar. 431); Asturias 20 marzo 1998 (R.Ar. 849);Baleares 13 octubre 1998 (R.Ar. 4008); País Vasco 20octubre 1998 (cit.); 19 enero 1999 (R.Ar. 14); Cataluña15 octubre 1999 (cit.); 4 septiembre 2001 (R.Ar. 4126);Aragón 24 septiembre 2001 (R.Ar. 3840); Asturias 19diciembre 2003 (R.Ar. 431).

39 SSTSJ de Andalucía/Sevilla 17 junio 1993 (R.Ar.3 1 0 3 ) ; M a d r i d 1 8 e n e r o 1 9 9 4 ( R . A r. 3 9 3 ) ;Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 (R.Ar. 445); La Rioja25 mayo 1995 (R.Ar. 1798); Castilla y León/Burgos 26enero 1998 (R.Ar. 294); Cataluña 15 abril 1998 (cit.);País Vasco 17 marzo 1998 (cit.); Castilla y León/Burgos25 mayo 1998 (R.Ar. 3303); Cataluña 15 septiembre1998 (cit.); 25 febrero 1999 (cit.); 11 marzo 1999 (cit.);3 mayo 1999 (cit.); Cataluña 5 junio 2002 (R.Ar. 2483);22 abril 2003 (R.Ar. 2056).

40 En la misma línea, STSJ de Asturias 11 diciembre1998 (R.Ar. 4409); Asturias 17 junio 1993 (R.Ar. 2820).

41 Entre otras muchas, SSTSJ de Castilla y León/Bur-gos 26 enero 1998 (cit.); Cataluña 15 abril 1998 (cit.);21 mayo 1998 (cit.); Castilla y León/Burgos 25 mayo1 9 9 8 ( c i t . ) ; C a t a l u ñ a 2 6 m a y o 1 9 9 8 ( c i t . ) ;Andalucía/Málaga 26 junio 1998 (cit.); La Rioja 2 julio1998 (cit.); Castilla/La Mancha 19 abril 1999 (cit.); Cas-tilla y León/Burgos 17 mayo 1999 (R.Ar. 2600); Cataluña22 abril 2004 (cit.); País Vasco 13 junio 2004 (cit.); Cas-tilla y León/Burgos 13 julio 2004 (cit.).

42 En la misma línea, SSTSJ de Extremadura 29 junio1998 (R.Ar. 2749); País Vasco 20 octubre 1998 (cit.).

43 En este sentido, SSTSJ de Andalucía/Málaga 21febrero 1995 (cit.); Cataluña 6 julio 1998 (cit.); Galicia15 septiembre 1999 (cit.). No obstante, la STS 30 junio2003 (R.Ar. 7694) presume la existencia del nexo causalcuando afirma que: los hechos probados «constituyenindicios razonables suficientes para estimar que estecúmulo de irregularidades fue el desencadenante de laexplosión litigiosa», siendo «presumible, como muy pro-bable, que fue la situación de riesgo creada por laempresa la que contribuyó de modo decisivo a la explo-sión causante del accidente de trabajo».

no se puede determinar la relación de causa-lidad si se desconoce la causa que motivó elaccidente, pues la mera acreditación de lainfracción cometida no puede dar lugar a laimposición del recargo44.

No obstante, la dificultad se plantea a lahora de precisar la concurrencia o no delincumplimiento empresarial, debido funda-mentalmente a la amplitud de los términosempleados en el art. 123 del TRLGSS, quepueden generar el peligro de que se presumala infracción del deber general cuando no seaposible identificar un incumplimiento espe-cífico, lo cual como apunta Luque Parra,supondría desnaturalizar la propia institu-ción del recargo, por cuanto no concurriríafinalidad coercitiva alguna al no darse nin-guna opción al empresario para evitar la san-ción45.

En todo caso, como sostienen un grannúmero de pronunciamientos judiciales, elalcance y eventual incumplimiento de la obli-gación patronal en orden a evitar los sinies-tros laborales se ha de apreciar a la vista de ladiligencia exigible a un prudente empleador,atendiendo a criterios de normalidad y razo-nabilidad, ponderando las circunstanciasconcurrentes en cada caso46.

Por otro lado, conviene señalar que la doc-trina judicial rechaza un planteamiento obje-tivista del recargo, exige que exista en la con-ducta empresarial un elemento de volunta-riedad a título de dolo, culpa o al menos negli-gencia47. Sin embargo, la infracción se apre-

cia en términos prácticamente objetivos48,pues, como apunta Monereo Pérez, probadoque el siniestro aconteció por causa de la fal-ta de adopción de la medida de prevención, sepresume la existencia de culpa49.

Como el recargo requiere que exista culpao negligencia por parte de la empresa, seplantea jurisprudencialmente el problema dela concurrencia de culpas y la incidencia quela negligencia del accidentado pueda tener enla culpabilidad atribuible al empresario y enla consiguiente imposición del recargo50. Lamayoría de los pronunciamientos se inclinanpor entender que lo esencial para que entreen juego la responsabilidad empresarial noradica en analizar si el trabajador o un terce-ro han contribuido a la producción del resul-tado dañoso con una actuación negligente,sino que consiste en determinar si el empre-sario ha infringido alguna norma de seguri-dad y si, de haberse cumplido ésta, hubieraminorado o evitado aquél51. Así, para esta

JULIA MUÑOZ MOLINA


44 SSTSJ de Cataluña 26 julio 1994 (R.Ar. 3082); PaísVasco 14 febrero 1995 (R.Ar. 519); 29 diciembre 1995(R.Ar. 4769).

45 LUQUE PARRA, M. «El aseguramiento...», op. cit.,p. 550- 551.

46 Entre otros, SSTSJ de Castilla-La Mancha 6noviembre 1997 (R.Ar. 4597); País Vasco 17 marzo1998 (R.Ar. 1302); Cataluña 22 abril 2004 (cit.); Castillay León/Burgos 13 julio 2004 (cit.).

47 En este sentido, SSTSJ de La Rioja 25 mayo 1995(cit.); Castilla y León/Burgos 19 diciembre 1995 (R.Ar.4690); Galicia 11 octubre 1996 (R.Ar. 3605); Andalu-

cía/Málaga 26 junio 1998 (cit.); La Rioja 2 julio 1998(cit.); Asturias 2 octubre 1998 (R.Ar. 3579); Baleares 13octubre 1998 (cit.).

48 Las SSTS 2 octubre 2000 (cit.); 14 febrero 2001(cit.); 21 febrero 2002 (cit.) hablan de responsabilidad«cuasi objetiva», y la STS 17 mayo 2004 (cit.) señala quelo determinante para la imposición del recargo es laausencia de medidas de seguridad, requisito objetivo.

49 MONEREO PÉREZ, J.L. El recargo..., op. cit., pp. 39-40.

50 Nos estamos refiriendo a la negligencia o impru-dencia profesional del trabajador, pues la imprudenciatemeraria excluye el concepto de AT y, por tanto, elrecargo (art. 115.4,b).

51 La STS de 6 mayo 1998 (R.Ar. 4096) alude espe-cíficamente a la culpa del trabajador y señala que, estaculpa debe ser de tal magnitud que rompa la relación decausalidad entre la infracción imputable a la empresa yel daño producido, de tal manera que sólo cuando lainfracción es imputable al propio trabajador concurre laexoneración de responsabilidad. Según esta doctrina nopuede trasladarse al trabajador la garantía de seguridadque corresponde al empresario; sólo cuando es el traba-jador el que omite las medidas de seguridad de maneravoluntaria, e introduce con su actuar la causa directa delsuceso, es entonces cuando puede liberarse de la cargaal empleador y transmitirse al operario. Pero fuera de

doctrina jurisprudencial, si el accidente sedebió exclusivamente a imprudencia del tra-bajador, sin que concurriese infracciónempresarial, o cuando la culpa atribuible a laempresa sea irrelevante, no procede imponerel recargo52.

No obstante, algunos pronunciamientos,ante supuestos de concurrencia de culpas,atienden a la que sea más relevante, negandola existencia del recargo cuando sea de mayorrelevancia, a los efectos causales, la conductadel accidentado53. Incluso se ha llegado a sos-tener que no procede la aplicación del recargoporque en la existencia del nexo causal «hacontribuido, además de la conducta delempleador, la actuación negligente del propiotrabajador»54. Posición que no compartimos,pues el presupuesto esencial del recargo esque no se hayan adoptado las medidas deseguridad o salud adecuadas y que ello hayasido la causa desencadenante de la consuma-ción del riesgo, de ahí que un adicional com-portamiento negligente del trabajador nopuede subsanar la infracción en que incurreel empresario55.

Otras resoluciones mantienen una posturaintermedia; la concurrencia de culpas noexcluye automáticamente la imposición delrecargo, aunque debe tenerse en cuenta parafijar la cuantía del mismo, aminorando oreduciendo el porcentaje56. Doctrina que com-partimos, ya que tanto trabajadores comoempresarios están obligados a observar lasmedidas de seguridad en el trabajo57.

Finalmente, la doctrina jurisprudencial haestimado que no concurre la relación de cau-salidad cuando el accidente acontece demanera fortuita, de forma imprevista oimprevisible y sin que conste incumplimientopor parte del empresario58; cuando el acciden-te se debe a defectos de fabricación de lamáquina con la que el operario trabaja, siem-pre que no se aprecie infracción alguna enmateria de seguridad e higiene y se hayanverificado por el empresario todas las revisio-nes procedentes59; y cuando el accidenteacontece «posiblemente por un exceso de celoprofesional», sin que la empresa haya infrin-gido medida de seguridad alguna60.

4.º En cuarto lugar, para que proceda elrecargo debe existir derecho a una prestación

ESTUDIOS


ello, ni tan siquiera, y tal es el supuesto que se aborda enla sentencia citada, cuando el trabajador es encargadode la seguridad en la empresa se le puede gravar con esaculpa. Doctrina seguida por la STS 30 junio 2003 (cit.) ypor las SSTSJ de Andalucía/Sevilla 5 junio 2002 (R.Ar.4047); 27 febrero 2003 (R.Ar. 3242); País Vasco 13 ene-ro 2004 (cit.); 18 octubre 2004 (cit.).

52 SSTJS de Castilla y León/Burgos 26 enero 1998(cit.); Galicia 20 febrero 1998 (cit.); País Vasco 27 febre-ro 1998 (R.Ar. 886); Asturias 20 marzo 1998 (cit.);Extremadura 29 junio 1998 (cit.); País Vasco 20 octubre1998 (cit.); Castilla y León/Valladolid 4 enero 1999 (cit.);Castilla-La Mancha 19 abril 1999 (cit.); Canarias/Las Pal-mas 14 mayo 1999 (R.Ar. 2817); Castilla y León/Burgos17 mayo 1999 (cit.); País Vasco 18 enero 2000 (cit.);Aragón 27 noviembre 2000 (R.Ar. 3722); ComunidadValenciana 29 junio 2001 (R.Ar. 3182).; 10 enero 2002(R.Ar. 823); Cataluña 5 junio 2002 (cit.); 29 enero 2003(R.Ar. 452)

53 STSJ de Andalucía/Sevilla 9 octubre 1992 (R.Ar.6571); Extremadura 12 febrero 2004 (R.Ar. 840).

54 STSJ del País Vasco 17 junio 1997 (R.Ar. 1883).55 En este sentido, MONEREO PÉREZ, J.L. El recargo...,

op. cit., p. 36; CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La

responsabilidad...», op. cit., p. 254; SEMPERE NAVARRO,A.V. «La responsabilidad...», op. cit., p. 25.

56 Entre otras, SSTSJ del País Vasco 1 diciembre 1994(R.Ar. 4984); Castilla y León/Valladolid 26 mayo 1998(cit.); País Vasco 20 octubre 1998 (cit.); Aragón 11noviembre 1998 (R.Ar. 4041); Asturias 30 abril 1999(cit.); País Vasco 15 septiembre 1999 (cit.); Cataluña 15octubre 1999 (cit.); 22 octubre 1999 (R.Ar. 3488); Cas-tilla-La Mancha 28 noviembre 2002 (R.Ar. 1725); Cata-luña 7 abril 2003 (R.Ar. 1736); Cantabria 24 abril 2003(cit.); Cataluña 22 abril 2004 (cit.).

57 Los trabajadores no están exentos de deberes enesta materia, pues están obligados a observar las medidaslegales y reglamentarias de seguridad (con carácter gene-ral, arts. 5,b) y 19.2 del ET; en particular, art. 29 LPRL).

58 En este sentido, SSTSJ de Cataluña 15 abril 1998(cit.); 26 mayo 1998 (cit.); 15 septiembre 1998 (cit.);Castilla y León/Valladolid 4 enero 1999 (cit.); Cataluña25 febrero 1999 (cit.); 11 marzo 1999 (cit.); Asturias 30abril 1999 (cit.).

59 STSJ del País Vasco 17 marzo 1998 (cit.).60 STSJ de Cataluña 25 febrero 1999 (cit.).

económica61, es decir, premisa imprescindibleserá que se reúnan los requisitos propios dela prestación económica que en cada casocorresponda62. No obstante, como apuntaSempere Navarro, la ausencia de período decarencia para acceder a las prestaciones deri-vadas de riesgos profesionales y el principiode automaticidad que opera para ellas, acabaconvirtiendo en decisivo la determinación desi las lesiones traen su origen, precisamente,en un accidente de trabajo o en una enferme-dad profesional63.

4. RECONOCIMIENTO Y CUANTÍADEL RECARGO

4.1. Reconocimiento

La competencia tanto para declarar la res-ponsabilidad por falta de medidas de seguri-dad como para fijar el porcentaje aplicable delrecargo está atribuida al Director Provincialdel INSS64, quien para ello debe ajustarse alprocedimiento regulado en la Orden de 18 deenero de 199665.

La tramitación del expediente de recargopuede iniciarse bien de oficio, a instancia dela Inspección de Trabajo66, o bien a instanciadel propio interesado o de su representantelegal67. En todo caso, se requerirá de la Ins-pección de Trabajo y Seguridad Social elinforme-propuesta sobre los hechos y circuns-tancias concurrentes, disposición infringida,causa concreta, de las enumeradas en el art.123 del TRLGSS, que motive el aumento de lacuantía de las prestaciones y el porcentaje deéste que se considere procedente68.

Iniciado el expediente, el INSS tiene eldeber de poner en conocimiento de los intere-sados la apertura del mismo. Posteriormentese dará trámite de audiencia al empresario,presunto responsable, para que en un plazode diez días formule alegaciones y presentelos documentos que estime pertinentes69,poniendo fin al procedimiento la resoluciónde la Dirección Provincial del INSS.

El plazo máximo para resolver el expe-diente de recargo es de 135 días hábiles, des-de la fecha del acuerdo de iniciación del pro-cedimiento de oficio o de la recepción de lasolicitud de iniciación del mismo70, transcu-

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61 STS 20 marzo 1997 (cit.), el recargo alcanza atodas las prestaciones económicas «de carácter públicoe imperativo que la Ley reconoce como derivadas deaccidente de trabajo y enfermedad profesional», perono incluye en su ámbito a las mejoras voluntarias. En elmismo sentido, STS 11 julio 1997 (R.Ar. 6258).

62 En este sentido, CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ,C. «La responsabilidad...», op. cit., pp. 254-255.

63 SEMPERE NAVARRO, A.V. «La responsabilidad...», op.cit., p. 19.

64 Arts. 1.1 e) del RD 1300/1995, de 21 de julio, porel que se desarrolla en materia de incapacidades labora-les del Sistema de la Seguridad Social la Ley 42/1994, de30 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y deorden social; 16.1 de la Orden de 18 enero de 1996,para la aplicación y desarrollo del RD citado; art. 97.1 dela Orden de 26 mayo de 1999, por la que se desarrolla elReglamento General de Recaudación; art. 83.2 del RD2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba elReglamento General de cotización y liquidación de otrosderechos de la Seguridad Social (en adelante, RGC).

65 Un estudio detallado del procedimiento declara-tivo e impositivo del recargo, vid., PURGALLA BONILLA,M.A. El recargo..., op. cit., pp. 196 y ss.

66 Arts. 7.8 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre,ordenadora de la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial; 7.6 del RD 132/2000, de 4 de febrero, por el quese aprueba el Reglamento de organización y funciona-miento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social yart. 27 del RD 928/1998, de 14 de mayo, por el que seaprueba el Reglamento General sobre procedimientopara la imposición de sanciones por infracciones en elorden social y para los expedientes liquidatorios de cuo-tas de la Seguridad Social. Artículo este último que, fren-te a la regulación anterior (recogida en el art. 38 del RD396/1996), permite proponer el recargo sin que existaacta de infracción, en cuyo caso, en el informe propues-ta se justificará razonablemente tal circunstancia.

67 Art. 4.1,b) RD 1300/1995.68 Art. 7.2, d) Orden 18 de enero 1996.69 Art. 11 de la Orden 18 enero 1996.70 Este plazo puede ampliarse de conformidad con

lo establecido en el art. 42.2 de la Ley 30/1992, de 26de noviembre, cuando por el número de solicitudes for-muladas o por otras circunstancias que expresamente sedeterminen en el acuerdo de ampliación no se pueda

rrido el cual sin que recaiga resolución expre-sa, la solicitud se entiende desestimada y elinteresado podrá ejercitar las reclamacionesjudiciales oportunas71.

Al respecto, el art. 16.2 de la Orden 18 ene-ro 1996 establece que, cuando el INSS tengaconocimiento de la existencia de un procedi-miento judicial en la vía penal por los mismoshechos72, se suspende la tramitación delexpediente del recargo hasta que recaiga sen-tencia firme o resolución que ponga fin al pro-cedimiento73. No obstante, el TS74, confirmala doctrina de suplicación que venía mante-niendo que la existencia de causa penal nodebe suponer la paralización del procedi-miento de reconocimiento del recargo75, porentender que el mandato del art. 16.2 carecede un sustrato legal que le sirva de funda-mento, pues no puede entenderse por tal elart. 3.2 del RD Legislativo 5/2000, preceptoque afecta exclusivamente al procedimientosancionador que es el regulado en dicha nor-ma, y el de imposición del recargo no tieneésta consideración. Añade que no hay razónalguna para paralizar el expediente delrecargo, ya que la cuantía de su importe es

compatible, por mandato legal, con las quepuedan derivarse de causa penal. En efectocomo señala la Sala, esta paralización se com-pagina mal con el carácter independiente ycompatible del recargo con cualquier otra res-ponsabilidad que pueda derivarse de lainfracción; además, puede suponer un retrasoconsiderable en el reconocimiento del recargoy desincentivar el recurso a la vía penal76. Entodo caso, se trata de un conflicto más deriva-do de la naturaleza compleja del recargo.

La resolución que ponga fin al procedi-miento deberá ser motivada, con expresión delas circunstancias concurrentes, disposicióninfringida, causa concreta de las enumeradasen el art. 123 del TRLGSS y el porcentajesobre la cuantía de las prestaciones queresulte procedente77. El empresario declara-do responsable debe consignar el capital-cos-te del recargo ante la Dirección Provincial dela TGSS, dentro del plazo que finaliza el últi-mo día del mes siguiente al de la notificaciónde la reclamación de la deuda por la TGSS78.Ingresado el capital-coste del recargo, laTGSS lo comunicará al INSS para que ésteproceda al abono del mismo al beneficiario. Siel empresario no ingresa el capital-coste enperíodo voluntario, la TGSS iniciará la víaejecutiva79.

El empresario viene también obligado aconstituir el capital-coste cuando el trabaja-dor fallecido en accidente de trabajo no dejebeneficiarios de prestaciones80. Como señala

ESTUDIOS


cumplir razonablemente el plazo previsto (art. 14.1 y 2Orden 18 enero 1996).

71 Art. 14.3 Orden 18 enero 1996.72 Conocimiento que puede venir dado por el infor-

me de la Inspección de Trabajo, ya que el mismo «debe-rá expresar si también consta la iniciación de un proce-dimiento judicial en vía penal» (art. 7 de la Orden 18enero 1996).

73 En este sentido, CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ,C. «La responsabilidad...», op. cit., p. 272; PURGALLABONILLA, M. A. El recargo..., op. cit., pp. 204-206; LÓPEZGANDÍA, J. y BLASCO LAHOZ, J.F. Curso de..., op. cit.,p. 218; SSTSJ de Galicia 31 marzo 1998 (R.Ar. 1037),Andalucía/Sevilla 18 marzo 1999 (R.Ar. 2438), Murcia21 abril 1999 (R.Ar. 1421); Asturias 11 febrero 2000(R.Ar. 261), si bien, esta última señala que el magistradode instancia no está vinculado a lo resuelto en la causacriminal.

74 STS de 17 de mayo de 2004 (cit.).75 Entre otras, SSTSJ de Madrid 19 diciembre 1995

(R.Ar. 4830); País Vasco 15 septiembre 1998 (A.L. nº.1,1999, pp. 3-5); 19 enero 1999 (R.Ar. 14); Cataluña 3diciembre 1999 (R.Ar. 398).

76 En este sentido, ALFONSO MELLADO, C.L. Respon-sabilidad empresarial..., op. cit., p. 47.

77 Art. 16.2 Orden 18 enero 1996.78 Art. 16.3 de la Orden 18 enero 1996. Los trámites

recaudatorios que debe seguir la TGSS, previo conoci-miento de las resoluciones del INSS sobre recargos deprestaciones, vienen recogidos en los arts. 75 del RD1415/2004, de 11 de junio (RGR) y arts. 78 a 83 del RD2064/1995.

79 En los términos de los arts. 84 y ss. del RGR.80 Art. 201.3 del TRLGSS, «en la cuantía necesaria

para constituir una renta cierta temporal durante veinti-cinco años, del 30 por 100 del salario de los trabajado-res que mueran como consecuencia mediata o inmedia-

Purgalla Bonilla lo realmente criticable deesta capitalización no es el destino de laindemnización, el erario público, sino másbien el que ésta se imponga cuando no haybeneficiario alguno81. En efecto, parece discu-tible la imposición del recargo en estos casos,ya que si no existe derecho a prestaciones querecargar por no existir beneficiario de lasmismas, falta uno de los presupuestos esen-ciales para que opere el recargo. En definiti-va, en estos supuestos desaparece la vertien-te reparadora del recargo subsistiendo, úni-camente, la vertiente aflictiva.

La resolución de la Dirección Provincialdel INSS es susceptible de revisión por lajurisdicción social82, si bien es necesario quelos interesados interpongan reclamación pre-via a la vía judicial83. Por otro lado, por losmismos hechos de los que trae su causa elrecargo suele levantarse acta de infracción, yla posible impugnación de la sanción admi-nistrativa por infracción de medidas de segu-ridad y salud en el trabajo, corresponde a lajurisdicción contencioso-administrativa84.

Esta duplicidad de vías jurisdiccionales,como ha puesto de relieve una abundantísi-ma doctrina85, puede desembocar en resulta-dos contradictorios, al contemplar, desdeópticas distintas, unos mismos supuestos dehecho, con vulneración del principio de segu-ridad jurídica86.

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ta del accidente de trabajo sin dejar ningún familiar conderecho a pensión».

81 PURGALLA BONILLA, M.A. El recargo..., op. cit.,p. 214, nota 696.

82 El Auto de 3 de noviembre de 1998 del TS, SalaEspecial de Conflictos, (A.L. nº. 8, 1999, pp. 789-790),señala expresamente que el control jurisdiccional de laimposición del recargo de prestaciones por infracciónde medidas de seguridad se atribuye al orden social, enbase a los arts. 1 y 2 b) de la LPL; y las reclamacionesjudiciales contra la ejecución por la TGSS de los capita-les coste de renta corresponde al orden contencioso-administrativo, en base al art. 3 b) de la LPL.

83 En los plazos y con las formalidades establecidasen el art. 71 del LPL.

84 Art. 3 del LPL. La Ley 29/1998, de 13 de julio,reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrati-va, realizó una modificación del art. 3 del LPL, con elobjeto de atribuir a los órganos jurisdiccionales delorden Social el conocimiento de las impugnaciones delas sanciones administrativas por infracciones de ordensocial, salvo en materia de gestión recaudatoria, previ-sión que entraría en vigor al año de la entrada en vigorde la mencionada Ley. Sin embargo, la Ley 50/1998, de30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y

del Orden Social, volvió a modificar tal precepto, man-teniendo la previsión de su futura atribución al OrdenSocial, pero condicionada a la creación de la modalidadprocesal correspondiente, pendiente aún de regulación.

Al respecto, un sector de la doctrina se muestra pocooptimista; así, DESDENTADO BONETE, A. «La nueva juris-dicción contencioso-administrativa y el orden social.¿Una reforma frustrada?», en AA.VV. Competencias delorden social tras la Ley reguladora de la jurisdicción con-tencioso-administrativa, CGPJ, Madrid, 1999, p. 43,señala que «hay datos para pensar que el aplazamientoserá definitivo»; TOLOSA TRIBIÑO, C. «Las consecuenciasde la asunción por el orden social de la jurisdicción delconocimiento de la impugnación de los actos adminis-trativos en materia laboral anteriormente atribuidos alorden contencioso-administrativo: procedimiento,recursos y ejecución», en AA.VV. Competencias delorden social..., obra cit., p. 108, para quien «la nuevadistribución de competencias pudiera entrar en vigor enun año o en cuatro, quizá nunca, a elección del propiolegislador».

85 Entre otros, FERNÁNDEZ MARCOS, L. «La agravaciónde...», op. cit., p. 96; ALFONSO MELLADO, C.L. Responsa-bilidad empresarial..., op. cit., p. 35; GÓMEZ CABALLERO,P. «Concurrencia procedimental...», op. cit., pp. 262 yss; CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La responsabili-dad...», op. cit. pp. 270 y ss.

86 La STC 158/1985, de 26 de noviembre resolvióun supuesto de hecho en el que la jurisdicción socialmantuvo la existencia de infracción a las normas deseguridad e higiene y, por tanto, lo ajustado a derechode los recargos de prestaciones, mientras que la jurisdic-ción contencioso-administrativa entendió que no habíainfracción, por lo que no procedían las sancionesimpuestas. La solución arbitrada por el TC fue que «si elrespeto a la independencia de cada órgano jurisdiccio-nal es principio básico de nuestro Ordenamiento jurídi-co, no es menos cierto que unos mismos hechos nopueden existir y dejar de existir para los órganos del Esta-do.... Ello supone que si existe una resolución firme dic-tada en un orden jurisdiccional, otros órganos judicialesque conozcan del mismo asunto deberán también asu-mir como ciertos los hechos declarados tales por la pri-mera resolución, o justificar la distinta apreciación quehace de los mismos».

Para atajar esta posible contradicción, elart. 42.5 de la LISOS87 establece la vincula-ción del orden social de la jurisdicción a ladeclaración de hechos probados que contengauna sentencia firme del orden jurisdiccionalcontencioso-administrativo. Precepto que,como señala el TS88, ha de ser interpretado deacuerdo con la doctrina del Tribunal Consti-tucional89, para evitar la violación del artícu-lo 24 de la Constitución, independientementede que el Tribunal pueda extraer consecuen-cias distintas de los mismos hechos90.

No obstante, dicho precepto suele carecerde aplicación, pues la distinta celeridad de losprocesos laborales y contencioso-administra-tivos hará que, normalmente, el proceso labo-ral por recargo de prestaciones preceda alcontencioso-administrativo. Por lo que, sóloen supuestos excepcionales los hechos decla-rados probados en la vía contenciosa podránser tenidos en cuenta en el proceso laboral91.Además, como apunta un sector de la doctri-na, debería ser el orden social quien condicio-nara en este punto al contencioso, por tratar-

se de una materia de contenido típicamentesocial92.

En todo caso, si lo que se pretende con elart. 42.5 de la LPRL es garantizar la homoge-neidad de los distintos órdenes jurisdicciona-les, habría que completar su redacción con lasuspensión o aplazamiento del procedimientolaboral, cuando exista paralelo procedimien-to administrativo sancionador, hasta la fir-meza de la resolución administrativa o juris-diccional contencioso-administrativa93.

Finalmente, el reconocimiento del derechoa percibir el recargo sólo procede si la respon-sabilidad en esta materia no ha prescrito.Sobre el plazo de prescripción para reclamarel recargo no existe disposición legal expresa,por lo que caben las siguientes posibilidades:aplicar el plazo de prescripción de las accio-nes derivadas del contrato de trabajo, es decirun año, en base al llamado deber de seguri-dad o deuda de seguridad de la empresa consus trabajadores, recogido en los arts. 4.2 d) y19.1 del ET94; el plazo de prescripción de lasinfracciones a la normativa en materia deprevención de riesgos laborales95; o bien, elplazo de prescripción previsto con caráctergeneral para el reconocimiento de las presta-ciones de la Seguridad Social, cinco años96. Anuestro juicio, aunque el recargo no es unaprestación de Seguridad Social, por razones

ESTUDIOS


87 Sigue literalmente la solución que ya daba la LPRLen su art. 42.5: «La declaración de hechos probados quecontenga una sentencia firme del orden jurisdiccionalcontencioso-administrativo, relativa a la existencia deinfracción a la normativa de prevención de riesgos labo-rales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en loque se refiere al recargo, en su caso, de la prestacióneconómica del Sistema de la Seguridad Social».

88 STS 26 marzo 1999 (cit.).89 Al respecto, la STC 158/1985, matizaba que no se

trata de que el órgano que ha de resolver en segundolugar haya de aceptar siempre de manera mecánica lodeclarado por otra jurisdicción, sino que cabe una dis-tinta apreciación de los hechos siempre que sea motiva-da.

90 En el mismo sentido, SSTSJ de Galicia 15 septiem-bre 1999 (cit.); Extremadura 8 octubre 1999 (cit.); Can-tabria 11 febrero 2003 (R.Ar. 2585).

91 En esta línea, ALFONSO MELLADO, C.L. Responsa-bilidad empresarial..., op. cit., p. 36; CRUZ VILLALÓN, J.y JOVER RAMÍREZ, C. «La responsabilidad...», op. cit.,p. 271; AA.VV. (Coords. Cabeza Prieto, J. y LousadaArochena, J.F). Comentarios a la Ley de Prevención deRiesgos Laborales, Comares, Granada, 1998, pp. 325-326.

92 En este sentido, CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ,C. «La responsabilidad...», op. cit., p. 271; GONZÁLEZORTEGA, S. y APARICIO TOVAR, J., Comentarios..., op. cit.,p. 274.

93 Como apunta, CONDE MARTÍN DE HIJAS, V.«Comentario a la STSJ de Castilla y León/Valladolid 26julio 1995», A.L. nº. 8, 1996, p. 733.

94 «Las acciones derivadas del contrato de trabajoque no tengan señalado plazo especial prescribirán alaño de su terminación» (art. 59.1 ET).

95 «En materia de prevención de riesgos labora-les, las infracciones prescribirán: al año las leves, a lostres años las graves y a los cinco años las muy graves,contados desde la fecha de la infracción» (art. 4.3LISOS).

96 «El derecho al reconocimiento de las prestacionesprescribirá a los cinco años...» (art. 43.1 TRLGSS).

de afinidad y sistemática legislativa, le resul-ta aplicable el plazo de prescripción de cincoaños, iniciándose el computo de dicho plazodesde la fecha de la declaración del derecho ala prestación de que se trate. En este sentidose viene manifestando la doctrina judicial97 yun amplio sector de la doctrina científica98.

4.2. Cuantía del recargo

Por lo que se refiere a la cuantía del recar-go, el art. 123.1 del TRLGSS señala que osci-lará entre un 30 y un 50 por ciento «según lagravedad de la falta».

El importe del recargo lo fija el INSS, en víaadministrativa, o los Juzgados de lo Social, encaso de existir demanda judicial. En cualquiercaso, el importe fijado por el juez de instancia,puede ser reconsiderado en suplicación paracomprobar si excede o no del margen de apre-ciación que le es consustancial; y lo mismocabría decir, y por la misma razón, de las pro-pias resoluciones en la materia de las Salas delo Social de los Tribunales Superiores de Jus-ticia revisables por el cauce del recurso decasación para la unificación de doctrina99.

El art. 123.1 del TRLGSS no contiene unoscriterios de graduación precisos para la

determinación de la cuantía porcentual delrecargo, limitándose a indicar una directrizgeneral que es la «gravedad de la falta», loque supone dejar un amplio margen de apre-ciación al órgano resolutor para la concrecióndel mismo. No obstante, como vienen admi-tiendo nuestros Tribunales, la fijación delrecargo se lleva a cabo tomando circunstan-cias adicionales a la mera gravedad de la fal-ta o la infracción de medidas de seguridad,tales como peligrosidad de las actividades,número de trabajadores afectados, actitud oconducta general de la empresa en materiade prevención, instrucciones impartidas porel empresario en orden a la observación deestas medidas reglamentarias, etc.100. Eneste sentido, numerosa doctrina de suplica-ción modera el importe del recargo cuando elJuzgado de Instancia no había valorado laconducta negligente del trabajador acciden-tado101.

En cualquier caso, del tenor literal de lanorma, se desprende que la misma se dirige aadecuar el recargo con el mayor o menor gra-do de gravedad de la infracción cometida, porlo que parece que el órgano resolutor tendríaque fijar el recargo en función de estos entor-nos legales. En este sentido, lo lógico seríaque se aprovecharan los tres tipos de infrac-ciones administrativas (leves, graves y muygraves) para adjudicarles, respectivamente,

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97 STS 10 diciembre 1998 (cit.) y SSTSJ de Andalu-cía/Málaga 16 septiembre 1994 (R.Ar. 3341); Cataluña28 mayo 1997 (R.Ar. 2236); País Vasco 4 noviembre1997 (R.Ar. 4647); Andalucía/Málaga 13 marzo 1998(R.Ar. 978); Castilla-La Mancha 13 septiembre 1999(R.Ar. 3258); País Vasco 22 octubre 2002 (R.Ar. 2194);Andalucía/Málaga 20 febrero 2003 (R.Ar. 1524).

98 Entre otros, PURGALLA BONILLA, M.A. El recargo...,op. cit., p. 217; CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «Laresponsabilidad...», op. cit., p. 269; ALFONSO MELLADO,C.L. Responsabilidad empresarial..., op. cit., p. 72.

99 SSTS de 19 enero 1996 (R.Ar. 112); 2 octubre2000 (cit.); 14 febrero 2001 (cit.); 21 febrero 2002 (cit.),que rompe con la interpretación judicial anterior queentendía que el importe porcentual declarado proce-dente en la instancia no podía revisarse en suplicación.Doctrina seguida por las SSTSJ de Cantabria 11 febrero2003 (cit.); La Rioja 13 marzo 2003 (R.Ar. 2815).

100 Entre otras, STS 19 enero 1996 (cit.) y SSTSJ deCastilla y León/Valladolid 13 enero 1998 (R.Ar. 837);Cataluña 15 septiembre 1998 (cit.); 1 marzo 1999 (R.Ar.1135); 18 marzo 1999 (cit.); 3 mayo 1999 (cit.); Murcia21 abril 1999 (cit.); Cataluña 15 octubre 1999 (cit.);Madrid 19 septiembre 2002 (cit.); Cataluña 14 julio2003 (R.Ar. 2876); Castilla y León/Valladolid 10 mayo2004 (R.Ar. 1525); Castilla y León/Burgos 13 julio 2004(cit.).

101 SSTSJ de Galicia 13 febrero 1998 (R.Ar. 434);Castilla y León/Valladolid 26 mayo 1998 (cit.); Cataluña15 septiembre 1998 (cit.); Asturias 11 diciembre 1998(cit.); Cataluña 18 marzo 1999 (R.Ar. 398); Asturias 30abril 1999 (cit.); Cantabria 12 diciembre 2001 (R.Ar.282); 15 octubre 2002 (cit.); Castilla y León/Valladolid 3febrero 2003 (R.Ar. 1315); 20 enero 2004 (R.Ar. 645);Aragón 27 mayo 2004 (R.Ar. 2592).

los tres porcentajes usuales (30, 40 y 50%)102.Además, a efectos de poder romper con lainercia de utilizar sólo los porcentajes divisi-bles por diez, se deben valorar las circunstan-cias concurrentes103, para determinar el tra-mo intermedio de porcentaje que correspondadentro de cada nivel.

5. SUJETO RESPONSABLE DEL PAGODEL RECARGO

El art. 123.2 del TRLGSS atribuye la res-ponsabilidad del pago directamente alempresario infractor, señalando la prohibi-ción de su aseguramiento y la nulidad decualquier pacto o contrato que se realice paracubrir, compensar o transmitir esta respon-sabilidad.

En consecuencia, el sujeto responsable deabonar el recargo es única y exclusivamenteel empresario incumplidor de las medidas deseguridad e higiene104, sin que exista respon-sabilidad subsidiaria del INSS, como reitera-damente ha señalado el TS, afirmando que elrecargo no constituye en modo alguno «unaforma o modalidad de prestación que justifi-que su asunción por la Entidad Gestoracorrespondiente»105. En tal sentido, la STS 8

marzo 1993 (cit.) sostiene que no cabe invo-car, con consistencia jurídica alguna, un posi-ble desamparo del trabajador que no alcancea percibir el recargo por falta de medidas deseguridad, a causa de insolvencia de laempresa, directamente condenada a su abo-no, pues «el principio de protección social pro-clamado por el art. 41 de la ConstituciónEspañola no puede tener un alcance ilimitadosino, que, como es obvio, ha de desenvolversedentro de ciertos límites y en el marco de lasdisponibilidades financieras del propio régi-men de Seguridad Social adoptado. Final-mente, tampoco cabe el anticipo del recargopor parte de la Entidad Gestora106.

No obstante, aunque la responsabilidad seatribuye al empresario infractor, existensupuestos especiales en los que concurrenuna pluralidad de empresarios, lo que plan-tea la cuestión de determinar el sujeto res-ponsable del pago del recargo. Nos referimosa las contratas y subcontratas y a la relaciónentre la empresa usuaria y la empresa de tra-bajo temporal107.

5.1. Contratas y subcontratas de obrasy servicios

El problema reside en esclarecer a quéempresa o empresas alcanza la responsabili-dad del abono del recargo, cuando el trabaja-dor siniestrado pertenecía a una empresacontratista o subcontratista de otra princi-pal.

ESTUDIOS


102 Como apuntan PURGALLA BONILLA, M. A. El recar-go..., op. cit., p. 222; CARDENAL CARRO, M. «El recargo deprestaciones y la nueva legislación sobre prevención deriesgos laborales», Aranzadi Social, volumen I, 1998, p.2488.

103 Aplicando los criterios de graduación de las san-ciones administrativas en materia de prevención de ries-gos laborales, recogidos en el art. 39.3 de la LISOS.

104 En este sentido, SSTSJ de Asturias 17 abril 1998(R.Ar. 897); País Vasco 20 octubre 1998 (cit.); Cantabria15 febrero 1999 (cit.); Extremadura 8 octubre 1999(cit.).

105 SSTS 8 marzo 1993 (cit.); 16 noviembre 1993(cit.); 31 enero 1994 (cit.); 8 febrero 1994 (cit.); 23 mar-zo 1994 (R.Ar. 2627); 20 octubre 2000 (cit.); 14 febrero2001 (cit.); 21 febrero 2002 (cit.); 22 abril 2004 (cit.). Enel mismo sentido, SSTSJ de Madrid 24 junio 1994 (R.Ar.2742); Cataluña 30 diciembre 1994 (R.Ar. 4859); 13julio 1995 (R.Ar. 3092); Galicia 10 junio 1996 (R.Ar.

1771); Castilla y León /Valladolid 13 enero 1998 (cit.);Cantabria 15 febrero 1999 (cit.); Galicia 31 enero 2000(R.Ar. 66); Andalucía/Málaga 27 julio 2000 (cit.).

106 En este sentido, SSTSJ de Cantabria 27 noviem-bre 1992 (R.Ar. 5596); Cataluña 15 julio 1993 (R.Ar.3562); Galicia 31 enero 2000 (cit.). Criterio recogido enel art. 16.3 de la Orden de 18 enero 1996.

107 Solo nos ocupamos de los pronunciamientosjurisprudenciales más recientes sobre la materia. Para unestudio en profundidad, vid., entre otros, MONEREOPÉREZ, J.L. El recargo..., op. cit., pp. 89 y ss.; PURGALLABONILLA, M.A. El recargo..., op. cit., pp. 141 y ss.

La mayoría de los pronunciamientos juris-prudenciales venían excluyendo del ámbitode la responsabilidad solidaria el recargo deprestaciones en base a que la obligación enmateria de seguridad e higiene correspondíaen todo caso al empleador del trabajador,incluso cuando los servicios se presten en loslocales de la empresa principal108.

Sin embargo, a partir de la STS de 18 abril1992 (R.Ar. 4849), se admite la eventual res-ponsabilidad solidaria de la empresa princi-pal, contratista y/o subcontratista, sobre labase de la propia noción de «empresarioinfractor» utilizada por el art. 93.2 de laLGSS (hoy 123.2 del TRLGSS), cuya determi-nación en estos casos «se complica sobrema-nera, surgiendo siempre en cada supuesto lainterrogante de si alcanza sólo al empresariodirecto o propio, o sólo al principal, o a ambosa la vez». En tal sentido señala que «es per-fectamente posible que una actuación negli-gente o incorrecta del empresario principalcause daños al empleado de la contrata eincluso que esa actuación sea la causa deter-minante del accidente laboral sufrido poreste, por lo que no parece correcto excluir, porsistema y en todo caso, de responsabilidad ala empresa principal»109.

El art. 42.3 de la LISOS en conexión con elart. 24.3 de la LPRL parece optar por la res-

ponsabilidad solidaria, al señalar que «laempresa principal responderá solidariamen-te con los contratistas o subcontratistas a quese refiere el apartado 3 del artículo 24 de laLey de Prevención de Riesgos Laborales delcumplimiento, durante el período de la con-trata, de las obligaciones impuestas por dichaLey en relación con los trabajadores queaquéllos ocupen en los centros de trabajo dela empresa principal, siempre que dichainfracción se haya producido en el centro detrabajo de dicha empresa principal».

Es indiscutible que los empleados de laempresa contratista o subcontratista mantie-nen su vínculo laboral exclusivamente conésta. Por lo que siendo la empleadora directaestá obligada a garantizar la salud y la inte-gridad física de sus trabajadores como obliga-ción contractual. Además, el empresarioprincipal está sujeto a un deber de vigilanciarespecto a la aplicación de las normas pre-ventivas por parte de los empresarios queparticipan en la contrata110. Por ello será laomisión o negligencia en la vigilancia, la quede producirse infracciones de seguridad ehigiene acarreará la responsabilidad solida-ria de la empresa principal o titular del cen-tro de trabajo111.

En base a esta obligación conjunta que tie-nen las dos empresas de vigilar y velar por laseguridad de los trabajadores, parte de ladoctrina judicial112 y un sector importante dela doctrina científica113 declaran que cabe la

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108 Entre otras, SSTSJ de Cataluña 14 marzo 1991(R.Ar. 2074); Aragón 1 julio 1992; Andalucía/Málaga 10abril 1992 (R.Ar. 2210); Andalucía/Sevilla 14 octubre1992 (R.Ar. 6573).

109 En el mismo sentido, STS 16 diciembre 1997(R.Ar. 9320). Doctrina seguida por las SSTSJ de Andalu-cía/Málaga 26 junio 1998 (cit.); Madrid 27 julio 1998(R.Ar. 2896); Asturias 23 julio 1999 (R.Ar. 2217); Catalu-ña 3 diciembre 1999 (cit.); Extremadura 8 octubre 1999(cit.); País Vasco 8 febrero 2000 (R.Ar. 245); 22 febrero2000 (R.Ar. 772); Cataluña 1 junio 2000 (R.Ar. 2951);Madrid 20 noviembre 2001 (R.Ar. 661); Asturias 14diciembre 2001 (R.Ar. 4267); Castilla y León/Burgos 24julio 2002 (R.Ar. 439); Extremadura 30 octubre 2002(R.Ar. 579); Castilla-La Mancha 28 noviembre 2002(cit.); Cataluña 27 noviembre 2003 (cit.); Asturias 19diciembre 2003 (cit.); Aragón 8 marzo 2004 (R.Ar.2551); 27 mayo 2004 (cit.).

110 En este sentido, el art. 24.3 de la LPRL estableceque «las empresas que contraten o subcontraten conotras obras o servicios correspondientes a la propia acti-vidad de aquellas y que se desarrollen en sus propioscentros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento pordichos contratistas y subcontratistas de la normativa deprevención de riesgos laborales».

111 En esta línea, FERNÁNDEZ MARCOS, L. Comentariosa la..., op. cit., p. 203.

112 Vid., sentencias citadas en la nota 107.113 GOERLICH PESET, J.Mª. «Coordinación de activida-

des empresariales y prevención de riesgos laborales», enA.L. nº. 8, 1997, pp. 151-152. En la misma línea, ALFON-SO MELLADO, A. Responsabilidad empresarial..., op. cit.,

responsabilidad solidaria en el pago delrecargo.

En todo caso, la responsabilidad solidariaparece que se restringe al quedar condiciona-da a la concurrencia de una serie de requisi-tos114:

1.º Que las obras o servicios contratadoscorrespondan a la propia actividad delempresario principal115. El concepto de pro-pia actividad no es fácil de delimitar; si biencabe entender como tal aquellas actividadesen las que se advierta una conexión directa oindirecta con el proceso productivo de laempresa, que constituyen una labor comple-mentaria esencial116.

No obstante, la STS de 16 diciembre 1997(cit.) relativiza el criterio de propia actividad,dando prioridad al hecho de que el accidentese haya producido «por una infracción impu-table a la empresa principal y dentro de su

esfera de responsabilidad»117. En esta línea,Cruz Villalón y Jover Ramírez señalan que«es indistinto que la contrata o subcontratase hubiera efectuado o no por razón de la pro-pia actividad», ya que lo esencial es la delimi-tación del sujeto infractor, lo que es indepen-diente de la causa que determinó la celebra-ción de la contrata o subcontrata118. Opiniónque compartimos, pues por encima del crite-rio de la propia actividad hay que tener encuenta en primer lugar el art. 123, en cuyonúmero 2 se dispone que la responsabilidaddel pago del recargo «recaerá directamentesobre el empresario infractor».

Este criterio jurisprudencial ha sido criti-cado por un sector de la doctrina por conside-rar que «entra en colisión con los arts. 24.3 y42.2 LPRL119 al ser bastante explícitos encuanto a la determinación de los requisitosque dan lugar a la responsabilidad solidariade las empresas intervinientes en un acciden-te»120.

2.º Que la infracción en materia de seguri-dad e higiene se haya producido en el centrode trabajo de la empresa principal. Por lo quesi el accidente no se produce en centro odependencia alguna de la empresa principal,no procede imputar a ésta solidariamente conla contratista el recargo121.

ESTUDIOS


pp. 54 y 57; GONZÁLEZ ORTEGA, S. y APARICIO TOVAR, J.Comentarios a la..., op. cit., pp. 268-269; AA.VV.(Coords. Cabeza Pereiro y Lousada Arochena), Comen-tarios..., op. cit., p. 327; AA.VV. Derecho de la seguri-dad..., op. cit., p. 355.

114 Sobre la exigencia de estos requisitos, vid. PUR-GALLA BONILLA, M.A. El recargo..., op. cit., pp. 141-147;FERNÁNDEZ MARCOS, L. Comentarios a la..., op. cit., pp.203-204; GONZÁLEZ ORTEGA, S. y APARICIO TOVAR, J.Comentarios..., op. cit., p. 269; GONZÁLEZ DÍAZ, F.A.«Alcance de la deuda de seguridad y salud en el trabajoen los supuestos de contratas y subcontratas», AranzadiSocial, Tomo 2, 1999, pp. 2712-2725; GONZÁLEZ LABRA-DA, M. «Responsabilidad por daños y perjuicios porincumplimiento de obligaciones de seguridad e higieneen el ámbito de las contratas y subcontratas de obras yservicios», Aranzadi Social, Tomo 2, 1998, p. 2577.SSTSJ del País Vasco 14 febrero 1995 (cit.); Aragón 11febrero 1998 (cit.); Cataluña 3 diciembre 1999 (cit.).

115 Si las contratas no son de la misma actividad lamayoría de los pronunciamientos judiciales se inclinanpor negar la responsabilidad solidaria, entre otras, SSTSJde Cataluña 10 abril 1996 (R.Ar. 1425); 25 junio 1996(R.Ar. 1718); Comunidad Valenciana 20 julio 1999(R.Ar. 4700).

116 En este sentido, STS 18 enero 1995 (R.Ar. 415).En la misma línea, SSTSJ de Asturias 9 enero 1998 (R.Ar.134); 30 abril 1999 (cit.).

117 En el mismo sentido, STS 5 mayo 1999 (R.Ar.4705). Criterio seguido por las SSTSJ de Cataluña 1 junio2000 (cit.); País Vasco 9 abril 2002 (R.Ar. 2012); Catalu-ña 1 julio 2002 (R.Ar. 2986); 16 julio 2002 (cit.), 7 abril2003 (cit.); Castilla y León/Burgos 8 julio 2003 (R.Ar.2590); Cataluña 14 julio 2003 (cit.); Andalucía/Granada24 febrero 2004 (R.Ar. 897).

118 CRUZ VILLALóN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La respon-sabilidad...», op. cit., p. 259. En esta línea, GOERLICHPESET, J.Mª. «Coordinación de actividades...», op. cit.,pp. 139 y ss.

119 Artículo hoy derogado por la LISOS y recogido sucontenido en el art. 42.3 de la Ley citada.

120 GONZÁLEZ DÍAZ, F.A. «Alcance de la deuda deseguridad...», op. cit., p. 2713.

121 En este sentido, STSJ de Aragón 11 febrero 1998(cit.). En sentido contrario, STSJ de Cataluña 29 julio1997 (R.Ar. 3144).

Este requisito plantea la cuestión de siquedan fuera del ámbito de la responsabili-dad solidaria los supuestos particulares dedescentralización productiva, en los que lostrabajadores de la empresa contratista osubcontratista no prestan servicios en loscentros de trabajo de la empresa principal,si bien operan con maquinarias, equipos,productos, materias primas o útiles de tra-bajo proporcionados por la empresa princi-pal122. En estos casos, el empresario princi-pal tiene que proporcionar a los contratistaso subcontratistas, y éstos recabar de aqué-llos, la información necesaria para que lautilización y manipulación de la maquina-ria, equipos y útiles de trabajo se produzcasin riesgos para la seguridad y la salud delos trabajadores, así como para que losempresarios puedan cumplir con sus obliga-ciones de información respecto de sus traba-jadores123.

Como apunta un sector de la doctrina,parece difícil sostener el criterio de la solida-ridad y solo cabe extender la responsabilidadsolidaria cuando la empresa principal incum-ple el deber de información sobre las condicio-nes de uso de los equipos de trabajo facilita-dos, porque el contratista también está lite-ralmente obligado a recabarla124.

3.º Que la infracción se haya cometidodurante la vigencia de la contrata.

En definitiva, el fundamento de la respon-sabilidad solidaria está en que la inobservan-cia del deber de vigilancia de la empresa prin-cipal haya contribuido a la producción deldaño. Así, como mantiene un sector de la doc-trina, existen supuestos particulares en losque no se da una responsabilidad solidaria a

pesar de que coexistan dos o más empre-sas125:

La empresa contratista o subcontratistano responde solidariamente con la principalde una infracción sólo a ésta imputable, cual-quiera que sea la adscripción empresarial deltrabajador. El responsable único del pago delrecargo será el empresario principal si lainfracción a él imputable ha sido la causadeterminante de la lesión126.

No existirá responsabilidad solidaria dela empresa principal en aquellos casos en losque la lesión sea consecuencia exclusiva delincumplimiento de las medidas preventivaspor parte de la contratista. El pago del recar-go recaerá sólo sobre el contratista, por ser elempresario infractor127.

La empresa principal responde solida-riamente con la contratista cuando el incum-plimiento conjunto de ambas empresas hacontribuido en la producción del resultadodañoso. Para que se proyecte la responsabili-dad en la empresa principal es necesario quela falta de seguridad originadora del acciden-te le sea también imputable128. No sería,pues, suficiente con alegar sin más el art.42.3 de la LISOS para imputar la responsabi-lidad solidaria a la empresa principal.

De lo expuesto podemos concluir que elresponsable del pago podrá ser indistinta-mente el empresario principal, el contratistao ambos, dependiendo de aquél a quien le seaimputable el incumplimiento de la normativa

JULIA MUÑOZ MOLINA


122 Supuesto recogido en el art. 24.4 de la LPRL.123 Obligaciones recogidas en el último párrafo del

apartado 1 del art. 41 de la LPRL, al que remite el art.24.4 de esta Ley.

124 En este sentido, GOERLICH PESET, J.Mª. «Coordina-ción de actividades...», op. cit., p. 155; ALFONSO MELLA-DO, C.L. Responsabilidad..., op. cit., pp. 57-58.

125 CRUZ VILLALóN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La respon-sabilidad...», op. cit., pp. 258-259; PURGALLA BONILLA,M.A. El recargo..., op. cit., pp. 153-155.

126 En este sentido, SSTSJ de Asturias 21 junio 1999(R.Ar. 1757); 11 febrero 2000 (cit.); País Vasco 22 febre-ro 2000 (cit.); Cataluña 3 octubre 2002 (cit.).

127 STSJ de Cataluña 17 junio 1998 (R.Ar. 2794);País Vasco 20 octubre 1998 (cit.).

128 Así, declaran la responsabilidad solidaria porincumplimientos imputables a la empresa principal y a lacontratista, las SSTSJ de Cataluña 11 marzo 1999 (cit.);Castilla y León/Valladolid 7 junio 1999 (R.Ar. 2723).

relativa a la prevención de riesgos laborales.Todo ello, en base a que el artículo central enesta materia es el art. 123.2 del TRLGSS, quedebe prevalecer sobre el art. 42.3 de laLISOS, por lo que la responsabilidad delempresario principal ha de ser matizada, vin-culándola a la idea de empresario infrac-tor129.

Una vez determinada, en su caso, la res-ponsabilidad solidaria, el reparto del importedel recargo se debe realizar atendiendo algrado de participación o responsabilidad enla producción del resultado dañoso de cadauna de las empresas implicadas. De formaque si, debido a la solidaridad, uno de losempresarios hubiera hecho frente al pago delrecargo en su totalidad, podrá repetir contrael otro u otros por el importe que a cada unocorrespondiera130.

Finalmente, los pactos o cláusulas que seintroduzcan en el contrato de ejecución deobra para hacer recaer la responsabilidad porrecargo exclusivamente en la contratista o enla empresa principal, deben entenderse comopactos «contra legem», y por tanto sin efectosjurídicos131.

5.2. Empresas de Trabajo Temporal

En el caso concreto de las ETT, la únicaresponsable parece ser la empresa usuaria yno la de trabajo temporal, y ello en base a que

es la empresa usuaria la que interviene en lascondiciones directas de ejecución de los traba-jos. En este sentido, el art. 16.2 de la Ley14/1994, de 1 de junio, de empresas de traba-jo temporal (en adelante LETT), consideraque la empresa usuaria es responsable delrecargo de prestaciones de Seguridad Socialen caso de accidente de trabajo o enfermedadprofesional que tenga lugar en su centro detrabajo durante la vigencia del contrato depuesta a disposición y traigan su causa de fal-ta de medidas de seguridad e higiene132.

No obstante, condicionante legal para laimposición del recargo, es la comisión de unainfracción en materia de seguridad, de modoque solo cabe la imposición del recargo cuan-do conste la condición de empresario infrac-tor. Ello supone que a la empresa usuaria nose le puede imponer el recargo respecto deaquellos incumplimientos que sean imputa-bles a la ETT. Por ello133, la empresa de tra-bajo temporal debería ser la responsabledirecta del pago del recargo, en aquellos casosen los que el incumplimiento de sus obligacio-nes en materia de formación y vigilancia de lasalud de sus trabajadores134 haya sido la cau-sa determinante del daño, por tener la condi-ción de sujeto infractor. Pues en caso contra-rio, en los incumplimientos imputables a laempresa de trabajo temporal no se puedehacer responsable del recargo a ninguna delas empresas implicadas en la relación trian-gular.

ESTUDIOS


129 En esta línea, CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ,C. «La responsabilidad...», op. cit., p. 258. SSTS 18 abril1992 (cit); 16 diciembre 1996 (R.Ar. 9320); 5 mayo1999 (cit.) y SSTSJ de Andalucía/Málaga 26 junio 1998(cit.); Madrid 27 julio 1998 (cit.); Extremadura 8 octubre1999 (cit.).

130 En este sentido, CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ,C. «La responsabilidad...», op. cit., p. 259; GONZÁLEZDÍAZ, F.A. «Alcance de la deuda...», op. cit., pp. 2715-2716.

131 En este sentido, SSTSJ de Asturias 9 enero 1998(cit.); 29 mayo 1998 (R.Ar. 1600); Andalucía/Málaga 7febrero 2003 (cit.); Aragón 8 marzo 2004 (cit.).

132 Responsabilidad directa y exclusiva de la empre-sa usuaria que se mantiene en el art. 42.3 párrafo segun-do de la LISOS.

133 Como apunta un sector de la doctrina, entreotros, CRUZ VILLALÓN, J. y JOVER RAMÍREZ, C. «La responsa-bilidad...», op. cit., p. 260; ALFONSO MELLADO, C.L. Res-ponsabilidad empresarial..., op. cit., pp. 60-61; AA.VV.Derecho de la seguridad..., op. cit., p. 356. Para GONZÁ-LEZ ORTEGA, S y APARICIO TOVAR, J. Comentarios..., op.cit., p.270, será responsable única la ETT por los incum-plimientos del art. 28 de la LPRL. En este sentido, STSJdel País Vasco 30 diciembre 2002 (R.Ar. 931).

134 Obligaciones contenidas, básicamente, en el art.28.2 y 3 de la LPRL y en los arts. 8 b) y 12.3 de la LETT.

Además, cabe la posibilidad de extender laresponsabilidad del abono del recargo concarácter solidario a la empresa usuaria y a laETT, cuando el incumplimiento conjunto deambas empresas haya contribuido a la causa-ción del siniestro, en los mismos términos enlos que nos hemos pronunciado en materia decontratas y subcontratas135. No obstante, unsector de la doctrina mantiene que, dada larelación triangular y la existencia de obliga-ciones para ambas partes, cabría pensar enuna responsabilidad subsidiaria de la ETT enrelación a la empresa usuaria136.

6. PROHIBICIÓN DE ASEGURAMIENTODEL RECARGO

Conforme al art. 123.2 del TRLGSS la res-ponsabilidad en el pago del recargo no es ase-gurable, siendo nulo cualquier pacto o contra-to que se realice para cubrirla, compensarla otransmitirla137.

Sin embargo, la redacción confusa del art.15.5 de la LPRL ha planteado algunas dudassobre si la cobertura del recargo es asegura-ble, al establecer que la empresa respecto desus trabajadores podrá concertar operacionesde seguro que tengan como fi

El recargo de prestaciones en caso de accidentes de ...de la Ley de 10 de enero de 1922; art. 65 del...

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