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EL PROTOCOLO ELECTRÓNICO COMO NUEVO PARADIGMA
DE LA EFICACIA NOTARIAL
Autoras:
Alicia Edith Trejo Jiménez
Odra Zúñiga Becerra
Universidad de pertenencia:
Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM)
Dirección:
Cruz Blanca No. 102, Colonia Lomas Quebradas, C.P. 10000,
Delegación Magdalena Contreras, México, D.F.
Teléfono
Números locales (Lada 55) 55958717 y 55320814 o celulares (045)
5530871560 y (045) 5545468632.
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EL PROTOCOLO ELECTRÓNICO COMO NUEVO PARADIGMA
DE LA EFICACIA NOTARIAL
Por Alicia Edith Trejo Jiménez* y
Odra Zúñiga Becerra**
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN, II. MARCO CONTEXTUAL, III. PROTOCOLO
NOTARIAL, III.1 Importancia del protocolo notarial, III.2 Formalidades del
protocolo ordinario, IV. EL PROTOCOLO ELECTRÓNICO NOTARIAL, IV.1
Características esenciales, IV.2 Regulación del protocolo electrónico en
México, IV.3 Retos ante la implementación del Protocolo Electrónico, IV.4
Beneficios del Protocolo Electrónico, VI. 5 Problemáticas del Protocolo
Electrónico, V. VALOR PROBATORIO DEL PROTOCOLO ELECTRÓNICO,
VIII. PROPUESTAS Y CONCLUSIONES.
Resumen: El vertiginoso desarrollo de las Tecnologías de la Información y
Comunicación ha influido, en sobremanera, en las actividades comerciales,
gubernamentales y notariales; los medios electrónicos son empleados, cada
vez más, para garantizar la seguridad jurídica en los actos jurídicos, esta
situación ha propiciado un clima de desconocimiento de los elementos técnicos
que deben integrarse a los documentos electrónicos para que puedan producir
efectos jurídicos. En México, recientes reformas legislativas han tenido como
principal objetivo regular aspectos informáticos y uso de medios electrónicos en
* Candidata al grado de Maestra en Derecho, por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) con la tesis “El valor probatorio de los documentos electrónicos”; Especialista en Derecho Notarial y Registral y Licenciada en Derecho por la misma institución, graduada con menciones honoríficas y galardonada con la medalla Alfonso Caso, al mérito académico, otorgada por la UNAM. Colaboró en la revisión del marco normativo en materia de firma electrónica avanzada por parte de la Secretaría de Economía del Gobierno Federal. Actualmente consultora independiente en materia de firma electrónica avanzada y Derecho Administrativo. ** Candidata al grado de Maestra en Derecho, por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) con la tesis “Los contratos informáticos”; Especialista en Derecho Civil y Licenciada en Derecho por la UNAM, graduada con menciones honoríficas. Cursó la carrera Técnica en Informática. Se ha desempeñado en la iniciativa privada como Directora General, en áreas de Derecho Informático e Informática Jurídica. Ha colaborado en Revistas de Derecho Informático. Actualmente consultora en temas relacionados con Tecnologías de la información y Directora del Despacho Jurídico ZUBO & Asociados, S.C.
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la actividad notarial, como es el caso del Protocolo Electrónico, haciendo
necesario la implementación de procesos innovadores, eficientes y eficaces,
que usen firmas electrónicas, sellos digitales de tiempo y que garanticen la
conservación de los documentos electrónicos bajo un marco de seguridad
jurídica e informática. Derivado de estos cambios, reviste singular importancia
el reconocimiento del valor probatorio del Protocolo Electrónico, por lo que es
importante conocer los elementos y las consecuencias jurídicas del mismo para
poder determinar cómo repercute en la eficacia de la actividad notarial.
I. INTRODUCCIÓN.
En México, con la intervención de los Notarios los comparecientes o
solicitantes tienen la certeza de que el acto sometido a su asesoría y redacción
no contraviene el marco normativo vigente; confían en que están recibiendo la
solución adecuada con la que podrán atender la necesidad que en su momento
le hayan planteado y además se ven beneficiados de la seguridad jurídica que
les brinda el instrumento público que tienen en sus manos.
Esta certeza, confianza y beneficio derivan del ejercicio de la fe pública
que el Estado ha depositado en los Notarios y del adecuado ejercicio que éstos
han dado a la misma. Al controlar la legalidad, los Notarios cuidan y garantizan
la seguridad jurídica de actos civiles, mercantiles, administrativos y agrarios.
De acuerdo a lo señalado en la XIV Jornada Notarial Iberoamericana, al
tratar el tema “La Seguridad Jurídica y el Registro Público de la Propiedad” se
discutió que la seguridad jurídica implica el control y la minimización de los
riesgos presentes y la previsión de los riesgos futuros, de un acto jurídico
determinado; el sistema jurídico nos brinda seguridad y su ruptura o alteración
nos conduce a la incertidumbre.
Los avances tecnológicos han llevado a la función notarial a ser partícipe
de la implementación de sistemas y nuevas tecnologías en beneficio de la
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sociedad y en aras de garantizar la legalidad y seguridad jurídica. Es
importante reconocer la importante labor del Notariado Mexicano para lograr la
eficacia de plataformas electrónicas implementadas por el Gobierno Federal
que usan la Firma Electrónica Avanzada, como es el caso del SIGER (Sistema
Integral de Gestión Registral) y el Registro Único de Garantías Mobiliarias
(RUG), lo que ha permitido a México posicionarse en el índice de desarrollo de
la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)1.
Como parte de los cambios que han evolucionado tecnológicamente la
actividad notarial, se puede destacar la reforma en el Distrito Federal que
permitió la expedición de copias certificadas electrónicas, todo ello usando la
criptografía de llave pública a través de Firmas Electrónicas Avanzadas. Por lo
que respecta a la introducción del Protocolo Electrónico en México,
actualmente los estados de Jalisco y Yucatán han realizado las reformas
legales respectivas para regularlo.
Antes de entrar al análisis del tema que nos ocupa es necesario señalar
que para efectos del presente trabajo se entenderá por “documento electrónico”
la definición contenida en la Ley de Firma Electrónica del Distrito Federal que lo
precisa como el documento o archivo electrónico en cualquier formato sea este
alfanumérico, de video o audio el cual sea firmado con un certificado
electrónico con validez jurídica. Esta aclaración se realiza en virtud de que en
la legislación mexicana también se usa el término “mensaje de datos”, que en
esencia se refiere a lo mismo, al considerarlo como la información generada,
enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o cualquier otra
tecnología.
.
.
1 De conformidad con el reporte “Doing Business en México 2014” para abrir una empresa en México se requiere en promedio 7 trámites, 12 días y un desembolso equivalente al 11.5% del ingreso per cápita; estos datos son mejores al promedio de los países de Latinoamérica —donde se requieren 9 trámites con una duración de 43.1 días y un costo del 33.0% del ingreso per cápita—. Al respecto, es importante destacar que los Notarios Públicos han coadyuvado a la eficiencia en el uso de los sistemas y plataformas empleados para la apertura de empresas.
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II. MARCO CONTEXTUAL.
En 1996 se creó la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI) en atención a las disparidades que existían
entre las leyes nacionales que regían el comercio internacional, toda vez que
éstas creaban obstáculos para el mismo, por tal motivo se consideró que
mediante la CNUDMI las Naciones Unidas podrían desempeñar un papel más
activo en la reducción o eliminación de obstáculos.
Asimismo, esta Ley Modelo prevé una regulación para los documentos
originales y su equivalencia en los documentos electrónicos, en su artículo 8
establece que cuando la ley requiera que la información sea presentada o
conservada en su forma original, este requisito quedará satisfecho con un
mensajes de datos si existe alguna garantía fidedigna de que se ha conservado
la integridad de la información a partir del momento en que se generó por
primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra
forma; resulta importante referir este artículo por la tendencia en el ámbito
nacional mexicano de otorgar el mismo valor probatorio a los documentos
firmados de manera autógrafa con aquellos firmados electrónicamente y por la
relevancia que tomará el tema de la “conservación” en el Protocolo Electrónico
Notarial.
Cabe destacar que nada impide que las reglas de esta Ley Modelo de la
CNUDMI sobre Comercio Electrónico se apliquen a materias no comerciales; el
Estado mexicano no estaría impedido a reconocerla e incorporarla en otro
ámbito material. Es importante mencionar esto porque los principios que se
consagran en esta Ley Modelo se ven reflejados en la normatividad en materia
civil, procesal civil y notarial.
El 29 de mayo de 2000, se publicó en el Diario Oficial de la Federación
(órgano de difusión de las leyes federales) el Decreto por el que se reforman y
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adicionan diversas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal y para
toda la República en materia Federal, del Código de Procedimientos Civiles, del
Código de Comercio y de la Ley Federal de Protección al Consumidor; en esta
reforma se reconoce como prueba la información generada o comunicada que
conste en medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra tecnología,
estableciendo dentro del Código Federal de Procedimientos Civiles que para
valorar la fuerza probatoria de dicha información se estimará primordialmente la
fiabilidad del método con el que se haya generado, comunicado, recibido o
archivado.
El 29 de agosto de 2003 se publicó en el Diario Oficial de la Federación,
el Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del
Código de Comercio2, algo muy importante de esta reforma es que prevé los
requisitos para considerar a una firma electrónica como avanzada, está
incorporación tendría un amplio efecto en las legislaciones federales y locales
de México que posteriormente fueron regulando el uso y efectos de la firma
electrónica en los mensajes de datos, entre ellos el Protocolo Electrónico
Notarial.
Por su parte, la Ley del Notariado del Distrito Federal en sus artículos
154 bis al 154 nonies, a partir del 2012 reconoció la expedición de copias
certificadas electrónicas, siendo un parteaguas para el uso del documento
electrónico en la actividad notarial; asimismo, previó la creación de archivos
electrónicos notariales, los cuales serán depositados en el Archivo General de
Notarías3.
2 La reforma reconoce los principios de autonomía de la voluntad, neutralidad tecnológica, compatibilidad internacional y equivalencia funcional, que rigen al comercio electrónico y al uso de la Firma Electrónica Avanzada, y al mismo tiempo detalla una explicación de los principales términos técnicos que se usan en la materia. Esta reforma permea en el contenido de reformas ulteriores, como es la reforma a la Ley del Notariado del Distrito Federal publicada el 23 de julio de 2012 en la Gaceta Oficial del Distrito Federal 3 El artículo 154 bis de la Ley del Notariado del Distrito Federal establece que la copia certificada electrónica es la reproducción total o parcial de una escritura o acta, así como de sus respectivos documentos del apéndice, o sólo de éstos o de alguno de estos, que el Notario expide únicamente en soporte electrónico y que autoriza mediante la utilización de su firma electrónica notarial. La copia certificada electrónica que el notario autorice será un documento notarial válido jurídicamente y se considerará con valor equivalente a los testimonios previstos
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Asimismo, con fecha 26 de noviembre de 2012, la Consejería Jurídica y
de Servicios Legales del Distrito Federal publicó el “Acuerdo por el que se
expiden las normas que establecen las especificaciones del archivo electrónico
en que constarán los instrumentos notariales para su depósito en el Archivo
General de Notarías”. La norma Tercera de este Acuerdo establece que, por
cada decena de libros deberá acompañarse un índice en archivo electrónico en
formato PDF o cualquier equivalente, con la información que permita la vincular
dicha información con los libros.
De la misma forma, la norma Quinta determina que la entrega de los
archivos electrónicos al Archivo General de Notarías se hará mediante
transferencia electrónica al sistema implementado para ese efecto, firmados
por el notario mediante Firma Electrónica Notarial.
Para la incorporación del Protocolo Electrónico a la actividad notarial se
deben considerar elementos jurídicos y tecnológicos, entre ellos el uso de la
Firma Electrónica Avanzada y la conservación de los mensajes de datos, sin
embargo es menester tener presente que la legislación mexicana contiene
diferencias conceptuales que no han permitido contar con una uniformidad
legal ni técnica en aras de la seguridad jurídica, ya que cada estado de la
República cuenta con su propia legislación para regular Firma Electrónica
Avanzada y medios electrónicos aunado a que la actividad notarial es
competencia local, por lo que el Protocolo Electrónico sólo puede ser regulado
por las legislaturas de los Estados y no por el Legislativo Federal.
en esta Ley del Notariado para el Distrito Federal, para efectos de inscripción en las instituciones registrales. El artículo 76 último párrafo indica que los instrumentos que integren el protocolo deberán constar en archivo electrónico, reproducción digitalizada o cualquier otra tecnología, mismos que serán agregados como anexo, al momento de su entrega al Archivo General de Notarías del Distrito Federal.
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III. PROTOCOLO NOTARIAL.
III.1 Importancia del protocolo notarial
Protocolo es el conjunto de libros formados por folios numerados y
sellados en los que el notario, observando las formalidades que establezca la
ley, asienta y autoriza las escrituras y actas que se otorguen ante su fe, con
sus respectivos apéndices, así como por los libros de registro de cotejos con
sus apéndices.
La Ley del Notariado del Distrito Federal en su artículo 76, al referirse al
protocolo, señala que en sentido amplio es la expresión que se refiere a todos
los documentos que obran en el haber de cada Notaría. El protocolo es abierto,
por cuanto lo forman folios encuadernables con número progresivo de
instrumentos y de libros.
En sentido estricto es tanto el conjunto de instrumentos públicos fuente
original o matriz en los que se hace constar las relaciones jurídicas constituidas
por los interesados, bajo la fe notarial; como la colección ordenada
cronológicamente de escrituras y actas autorizadas por el Notario y aquellas
que no pasaron, y de sus respectivos apéndices, conforme a una periodicidad,
procedimiento y formalidades.
El protocolo es conservado por el notario o por su sustituto en términos
de la Ley y posteriormente destinado permanentemente al servicio y matricidad
notarial del documento en el Archivo General de Notarias como propiedad del
Estado.
“La fe pública notarial esencialmente es documental y nunca verbal, por
esta razón las actas y escrituras públicas sólo pueden autorizarse en el
protocolo y de ellas pueden expedirse copias, testimonios y certificaciones”
(Pérez, 2001, p. 97).
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El protocolo tiene una razón de apertura, que es cuando se inicia la
formación de un libro de protocolo, tienen una razón de sustitución, que es
cuando el notario sea sustituido o suplido. En el caso de que un notario haya
cesado, el que vaya a continuar asentará en el último folio utilizado o en el
siguiente, la cesación de funciones, la fecha, su firma y su sello de autorizar, y
una razón de cierre que en el caso del Distrito Federal es dentro de los treinta y
cinco días hábiles siguientes a la integración de una decena de libros. También
existe una razón de clausura temporal de protocolo, que en el caso del Distrito
Federal se da al declararse la cesación de funciones de un notario que no esté
asociado ni tenga suplente.
III.2 Formalidades del protocolo ordinario.
El protocolo debe contar con una serie de formalidades que marca la ley,
como es el número de hojas, el sello y la firma de autorizar del notario, las
razones de apertura y cierre. “La autorización de la escritura es el acto de
autoridad del notario, el cual convierte el documento en auténtico; le da eficacia
jurídica, pleno valor probatorio y fuerza ejecutiva” (Pérez, 2001, p.332). La
autorización definitiva contiene la fecha, firma y el sello del notario. El sello
expresa el poder autentificador del notario y lo público de su función.
El sello estampado en el protocolo debe ser el autorizado y registrado
por la autoridad competente, de lo contrario puede provocar la nulidad del
registro. El sello debe tener las medidas establecidas por la Ley del Notariado.
El artículo 5 de la Ley del Notariado del Distrito Federal, establece que el
Jefe de Gobierno y otra Autoridades, se auxiliarán de la Unidad de Firma
Electrónica de la Contraloría General del Distrito Federal4.
4 No obstante, a la fecha de elaboración del presente trabajo, la Unidad de Firma Electrónica de la Contraloría General del Distrito Federal, aún no funciona materialmente para la emisión de firmas electrónicas notariales, no obstante que fue legalmente creada desde la reforma de 23 de julio de 2012.
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Para que un instrumento notarial se considere autorizado definitivamente
deberá contener la fecha, la firma y el sello del Notario, de hecho cuando la
escritura ha sido firmada por todos los comparecientes y no existe impedimento
para su autorización definitiva, el Notario podrá asentar ésta de inmediato, sin
necesidad de autorización preventiva.
En el Distrito Federal el sello debe imprimirse en el ángulo superior
izquierdo del anverso de cada hoja del libro de registro de cotejos y en cada
folio que se vaya a utilizar; deberá imprimirse también cada vez que el Notario
autorice una escritura, acta, testimonio, certificación y en el libro de registro de
cotejos.
Por lo que respecta a la firma ésta debe estar registrada ante la
autoridad competente. El instrumento o registro notarial será nulo si está
autorizado con la firma del notario cuando debiera tener nota de “no paso”, o
cuando el instrumento no esté autorizado con la firma y sello del notario.
IV. EL PROTOCOLO ELECTRÓNICO NOTARIAL
IV.1 Características esenciales.
El protocolo electrónico notarial al ser un documento electrónico, se rige por los
siguientes principios: a) fiabilidad, b) autenticidad, c) integridad, d) originalidad,
e) no repudio y f) confidencialidad, de ellos se debe considerar lo siguiente:
� Garantía de autenticación. Consiste en la presunción de que el
documento electrónico pertenece a la persona que lo firmó
electrónicamente, mediante Firma Electrónica Avanzada. Pretende
garantizar que el firmante sea quién dice ser.
� Garantía de integridad. Presunción de que los datos no han sido
alterados o manipulados desde el momento en que la Firma Electrónica
Avanzada fue añadida.
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� Garantía de originalidad. Documento que ha recibido por primera vez su
forma, texto o contenido, es un documento definitivo.
� Garantía de no repudio. Permite probar que una comunicación
realmente ha existido y lo protege de su negativa.
� Garantía de confidencialidad. Capacidad de mantener un documento
electrónico inaccesible a todos, excepto a una lista determinada de
personas.
� Equivalencia funcional. Implica que el documento electrónico surte los
mismos efectos que un documento en papel y original, de esta manera
la Firma Electrónica Avanzada en un mensaje de datos satisface el
requisito de la firma autógrafa en los documentos impresos.
Siguiendo a Téllez (año 2009, p 294) las características esenciales del
documento electrónico, por ende entiéndase también del Protocolo Electrónico,
son las siguientes:
� Inalterabilidad. Se relaciona con el carácter permanente que se
menciona como esencial en la definición de documento, El temor sobre
la posibilidad de reinscripción disminuye la percepción de seguridad y
confiabilidad.
� Autenticidad. Implica que no ha sufrido alteraciones que varíen su
contenido.
� Durabilidad . Reproducción indeleble del original.
� Seguridad . El documento electrónico es al menos equivalente al
instrumento escrito y firmado sobre soporte de papel en cuanto a la
seguridad.
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IV.2 Regulación del Protocolo Electrónico Notarial en México.
Jalisco y Yucatán reconocen el protocolo electrónico notarial5 en los
términos que analizaremos a continuación.
A) Jalisco:
Respecto al protocolo electrónico el artículo 76 la Ley del Notariado para
el Estado de Jalisco establece que es el conjunto de documentos, implementos
y archivos electrónicos en que constan los hechos y actos autorizados por el
Notario por ese medio, los libros que se formen con la impresión de ellos, sus
índices y actas de apertura y cierre.
El artículo 77 de la ley en comento6 prevé el uso de la Firma Electrónica
Notarial y de los otorgantes en los instrumentos públicos redactados o
impresos en soporte electrónico, sin embargo no establece cuál firma
electrónica será la reconocida a dichos otorgantes, definir esto es importante
porque en México existen diversas Autoridades Certificadoras.
En el ámbito federal mexicano se pueden mencionar como Autoridades
Certificadoras al Servicio de Administración Tributaria, que emite el certificado
digital de la Firma Electrónica Avanzada (FIEL) para el ámbito fiscal y
administrativo federal, también está la Secretaría de Economía que emite
certificados digitales de Firma Electrónica Avanzada para el ámbito comercial y
5 Las entidades federativas en México tienen los siguientes tipos de protocolos: Aguascalientes, Campeche, Coahuila, Colima, Guanajuato, Hidalgo, Jalisco, México, Nayarit, Nuevo León, Querétaro, Sonora, Tamaulipas y Yucatán tienen Protocolo abierto ; Durango, Guerrero, Michoacán y Morelos, tienen Protocolo cerrado ; Baja California, Baja California Sur, Chiapas, Chihuahua, Oaxaca, Puebla, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sinaloa, Tabasco, Tlaxcala, Veracruz y Zacatecas, tienen Protocolo Mixto ; Jalisco y Yucatán, tienen Protocolo Electrónico a partir del 26 de diciembre de 2013 y 19 de febrero de 2013, respectivamente. 6 Artículo 77 de la Ley del Notariado del Estado de Jalisco.- “Los instrumentos públicos redactados o impresos en soporte electrónico, conservarán ese carácter, siempre que contengan la firma electrónica certificada necesariamente integrada con impresión digital del notario y, en su caso, de los otorgantes, obtenidas éstas de conformidad con la normatividad aplicable al uso de firma electrónica.”
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registral y los Prestadores de Servicios de Certificación autorizados por dicha
Dependencia que emiten certificados digitales para materia comercial; la
Secretaría de la Función Pública tiene reconocido este carácter pero
actualmente no ejerce esas funciones y emplea los certificados emitidos por el
SAT; el Banco de México que tiene el carácter de Autoridad Certificadora en
materia financiera y recientemente la Suprema Corte de Justicia de la Nación
ha creado su propia Autoridad Certificadora. Es importante tener presente esta
situación porque la Firma Electrónica Avanzada no pueden utilizarse de
manera indistinta en cualquier materia, podemos decir que en México sus
efectos están limitados a un ámbito de validez material, por tal motivo el uso de
la Firma Electrónica en el Protocolo Electrónico Notarial debe atender a lo que
establezca ley de firma electrónica del Estado, por tratarse la materia notarial
de una materia de competencia local.
Siguiendo con la regulación en Jalisco, es interesante mencionar que
para efectos de vigilancia, se prevé un registro simplificado de instrumentos
públicos en medios electrónicos, esto tiene como ventajas que la autoridad
puede supervisar los instrumentos públicos vía remota, lo que facilita la labor
de inspección.
La ley prevé que la intervención del notario en el documento público
autorizado en soporte electrónico estará sujeta a los requisitos de todo
documento público notarial autorizado en el protocolo y goza de fe pública
cuando se haya realizado en los términos de dicha Ley y demás leyes
aplicables.
La legislación en comento también reconoce que las copias autorizadas
de las matrices podrán expedirse y remitirse electrónicamente, con firma
electrónica certificada, por el notario autorizante de la matriz o por quien le
sustituya legalmente.
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El artículo 82 la Ley del Notariado para el Estado de Jalisco establece
que las copias autorizadas electrónicamente que se trasladen a los
documentos respectivos para que continúen considerándose auténticas,
deberán serlo por Notario Público o por los registradores de la propiedad y de
comercio, las cuales rubricarán y firmarán haciendo constar la procedencia y
carácter con que actúan. En el caso de que las copias sean trasladadas a
papel por Notario deberá además adherir en cada hoja un holograma.
Cabe destacar que la Ley de Firma Electrónica Certificada para el
Estado de Jalisco y sus Municipios, en su artículo 7 reconoce que la firma
electrónica certificada tiene, respecto de la información consignada en el
mensaje de datos, el mismo valor que la firma autógrafa, respecto de los datos
consignados en papel.
De los conceptos previstos en la Ley de Firma Electrónica en comento, es
importante acudir a los de firma electrónica certificada y mensaje de datos, al
primero para tener claro cuál será la Firma Electrónica Avanzada que se puede
emplear en Protocolo Electrónico en Jalisco y el segundo para tener presente
que un Protocolo Electrónico debe ser considerado mensaje de datos y por
tanto, para efectos de este trabajo, como “documento electrónico”.
B) Yucatán
En la exposición de motivos de la Ley del Notariado del Estado de
Yucatán se señala que el proyecto de Ley “… posibilita el uso de tecnologías
de comunicación e información, a través del protocolo electrónico, es decir los
instrumentos públicos redactados o impresos que cuenten con soporte
electrónico, conservarán ese carácter, siempre que contengan la firma
electrónica certificada integrada con la impresión digital del Notario Público, y,
en su caso, de los otorgantes, obtenidas éstas de conformidad con la
normatividad aplicable al uso de firma electrónica. La creación del protocolo
electrónico como soporte documental para el ejercicio del notariado, trae como
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beneficios la rapidez, la eficacia y la racionalización en el intercambio de
información, el ahorro de costes y el mantenimiento de la seguridad jurídica de
los documentos.”
La Ley del Notariado del Estado de Yucatán define en su artículo 3 el
Protocolo Electrónico de la siguiente manera: “El conjunto de documentos,
implementos y archivos electrónicos en que constan los hechos y actos
autorizados por el Notario Público por cualquier medio electrónico, óptico o
magnético, los libros que se formen con la impresión de ellos, sus índices y
constancias de apertura y cierre".
Al respecto es menester señalar que dicha Ley prevé en su artículo 57
que el requisito de la firma escrita en los documentos que se otorguen ante
Notario Público, se tendrá por cumplido mediante el consentimiento otorgado
por mensaje de datos recibido por medios electrónicos, ópticos, protocolo
electrónico o alguno derivado de la Ley sobre el uso de medios electrónicos y
firma electrónica del Estado de Yucatán, o de cualquier otra tecnología,
siempre que éste sea atribuible a las personas obligadas y quede accesible
para su ulterior consulta.
IV.3 Retos ante la implementación del Protocolo Ele ctrónico.
El protocolo ordinario cuenta con el sello de autorizar, el que contiene
características específicas y debe ser registrado ante la autoridad competente,
asimismo en las razones de cierres del protocolo el Notario debe anotar la
fecha. Respecto al sello no se encuentra como regulan ese requisito las
legislaciones de Jalisco y de Yucatán, una posibilidad es que ambas
legislaciones reconocieran como requisito que el protocolo contenga un sello
digital de tiempo.
El sello digital de tiempo permite tener la certeza del momento en que se
generó el documento electrónico; la Firma Electrónica Avanzada le da
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autenticidad para vincularlo a una persona, en este caso al Notario y partes,
pero el sello digital de tiempo brinda la certeza y seguridad jurídica e
informática de en qué momento se apertura el protocolo o en su caso se
asienta la razón de cierre.
Actualmente, la Secretaría de Economía autoriza Prestadores de
Servicios de Certificación que brindan el servicio de expedición de sellos
digitales de tiempo, es interesante ver que la legislación (Código de Comercio
artículo 100) permite a los Notarios Públicos acreditarse para este servicio, que
en su momento podría ser utilizado en el Protocolo Electrónico Notarial como
mecanismo para brindar certeza del tiempo, ya que los Prestadores de
Servicios de Certificación autorizados en México para el servicio de Sellos
Digitales de Tiempo tienen su servicio sincronizado con el Centro Nacional de
Metrología (CENAM, quien se encarga de las mediciones del patrón de escalas
de tiempo, esto es husos horarios y hora nacional.
“Un sello digital es un mensaje electrónico que acredita que un
documento digital fue recibido por una persona o entidad y está sujeto a la
misma regulación aplicable al uso de una firma electrónica avanzada. El sello
digital… determina la hora y fecha en que fue recibido el documento digital”
(León, 2006, p. 237).
Por otra parte, como se comentó infra, el protocolo ordinario debe ser
conservado por el Notario y en el transcurso del tiempo que determine la
legislación local ser remitido al Archivo General de Notarías. Recordando que
el principio de conservación es una de las características del Notariado Latino,
debe regularse la manera en que se conservarán los Protocolos Electrónicos,
toda vez que se tratan de documentos electrónicos.
Existen medios para garantizar la inalterabilidad de los documentos
electrónicos, un ejemplo es la NOM-151-SCFI-2002, Prácticas comerciales-
Requisitos que deben observarse para la conservación de mensajes de datos,
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que establece el medio para conservar los mensajes de datos de los
comerciantes, algo similar podría emplearse en materia notarial.
Los beneficios de contar con un medio de conservación del Protocolo
Electrónico es que en un futuro nadie podría debatir que se trata de un
documento auténtico original e inalterado y el juzgador debería darle el valor
probatorio que merece como documento público.
IV.4 Beneficios del Protocolo Electrónico.
De acuerdo a lo expuesto anteriormente se pueden reconocer como beneficios
los siguientes:
• El Protocolo Electrónico permite a las autoridades la inspección remota
de los instrumentos públicos asentados en el mismo.
• Disminuye el riesgo de deterioro del papel y de la tinta, ya que la
composición de esta última, al no estar regulada, implica una
vulnerabilidad para la conservación del documento.
• La voluminosidad de los protocolos actuales, representan un problema
de espacio a los Archivos de Notarías.
• La consulta por la parte con interés jurídico y por autoridades
administrativas podría realizarse de manera ágil y reduciendo costos.
La gran mayoría de los Notarios ya elabora y resguarda las actas y
escrituras con medios electrónicos para su posterior impresión en los
respectivos folios; la tecnología desde hace tiempo es muy utilizada por los
Notarios, pero todavía no es un elemento formalmente aprovechado en el
Protocolo por causa prácticamente exclusiva de los lineamientos legales”
(Zarate, 2003, p. 61).
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La importancia del Protocolo Electrónico Notarial radica en que se puede
determinar la autoría e integridad del documento electrónico y garantizar que
pueda ser detectada una posible manipulación.
VI. 5 Problemáticas del Protocolo Electrónico.
Se detectan como posibles problemáticas de implementación y uso las
siguientes:
• Como mensaje de datos el Protocolo Electrónico es vulnerable a los
virus o programas que entran al software o hardware de la computadora
(Arredondo, 1996, p.129).
• Podrían tratar de ser objeto de los hackers, que son invasores que se
meten sin autorización en las computadoras a fin de obtener
información.
• La ulterior consulta del Protocolo Electrónico se enfrentaría a la
obsolescencia tecnológica, toda vez que las tecnologías se desarrollan
vertiginosamente lo que ha llevado a nuevos softwares que vuelven
obsoletos los anteriores. Se tendría que prever como permitir la ulterior
consulta de los mensajes de datos, ejemplo de ello podría ser
conservando el software de origen y viendo la posibilidad de encapsular
el Protocolo Electrónico en versiones que permitan su ulterior consulta.
V. VALOR PROBATORIO DEL PROTOCOLO ELECTRÓNICO.
Los asientos o registros contenidos en el protocolo notarial tienen valor
probatorio pleno en tanto no se declare judicialmente la falsedad o nulidad del
instrumento, y hacen prueba plena de que los otorgantes manifestaron su
voluntad de celebrar el acto consignado en el instrumento de que se trate, que
se hicieron las declaraciones que se narran como suyas, así como la verdad y
realidad de los hechos de los que el Notario dio fe tal como los refirió y de que
observó las formalidades correspondientes.
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Atendiendo al principio de conservación que aplica a los instrumentos
públicos y asientos del Notariado Latino, el Protocolo Electrónico debe ser
conservado como señala el artículo 210-A del Código Federal de
Procedimientos Civiles, esto es, que la información generada y archivada por
medios electrónicos debe mantenerse íntegra e inalterada a partir del momento
en que se generó por primera vez en su forma definitiva, y debe garantizarse
su acceso ulterior.
Un Protocolo Electrónico Notarial con el uso de la Firma Electrónica
Avanzada proporciona evidencia que permite determinar quién firmó el
documento, además atendiendo al principio de equivalencia funcional, un
Protocolo Electrónico firmado con Firma Electrónica Avanzada produce los
mismos efectos jurídicos que un documento que contiene firma autógrafa.
Es importante tener presente que si se imprime un asiento del Protocolo
Electrónico se perderían las características de “auténtico”, la impresión no
garantiza la autenticidad del documento, en el cambio de formato electrónico a
papel puede sufrir alteraciones voluntarias o involuntarias, por ello la
importancia de que se aporten otros medios de convicción que demuestren la
coincidencia literal y fiel de la impresión con el mensaje de datos del cual fue
obtenido. Para explicar esto es menester dar el ejemplo de un documento
escaneado de una escritura, éste no tiene el mismo valor probatorio que la
escritura, algo muy similar sucede como los documentos electrónicos que se
imprimen, al imprimirlo se pierden las características que da la Firma
Electrónica Avanzada, empezando por la autenticación7.
En el Distrito Federal no se ha regulado el Protocolo Electrónico como
en Jalisco y Yucatán, sin embargo es un avance importante que la Ley del
7“Autenticación. Prueba o garantía de la identidad de quien envía la información, es decir que es el proceso en virtud del cual se constata que una entidad es la que dice ser y que tal situación es demostrable ante terceros,… Hace referencia a la utilización de la firma digital con el fin de verificar la identidad del remitente del mensaje de datos.” http://www.diputados.gob.mx/sedia/sia/spi/SPI-ISS-02-11.pdf, Firma Electrónica Avanzada, Análisis de la Iniciativa Presentada por el Ejecutivo Federal, Derecho Comparado y Opiniones Especializadas en el Tema. México, Cámara de Diputados, LXI Legislatura, 2011, p. 8.
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Notariado del Distrito ya reconozca la Firma Electrónica Notarial y las copias
certificadas electrónicas.
Existe una necesidad de cultura jurídica informática en los operadores jurídicos
(abogados y jueces), para que se pueda determinar, de manera adecuada, el
valor probatorio del los documentos electrónicos en el ejercicio profesional.
VIII. PROPUESTA Y CONCLUSIONES.
Los avances tecnológicos llevan a considerar posible la implementación
del Protocolo Electrónico, toda vez que puede tener una equivalencia funcional
respecto al protocolo ordinario contando con requisitos como Firma Electrónica
Avanzada e inclusive los Sellos Digitales de Tiempo.
El Protocolo Electrónico es el conjunto de documentos, implementos y
archivos electrónicos en que constan los hechos y actos autorizados por el
Notario Público por cualquier medio electrónico, óptico o magnético, el que
contiene las razones de apertura y cierre con Firma Electrónica Avanzada del
Notario.
El Protocolo Electrónico debe ser considerado “documento electrónico” y
como tal debe cumplir con los requisitos para que su conservación garantice
seguridad jurídica e informática, por ello se sugiere prever disposiciones que
regulen la conservación de esos mensajes de datos de manera íntegra e
inalterada, permitiendo su ulterior consulta.
Es cierto que el Protocolo Electrónico puede ser vulnerable, al igual que
cualquier otro tipo de documento, sin embargo a diferencia de la firma
autógrafa una Firma Electrónica Avanzada no es tan susceptible de ser
falsificada y existen mecanismo para garantizar su integridad.
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Es dable considerar la implementación de sellos digitales de tiempo en el
Protocolo Electrónico, con la finalidad de brindar mayor seguridad informática,
ya que estos sellos contienen un resumen (hash) del mensaje de datos que en
caso de ser modificado, en lo más mínimo, podría ser detectado que ha sido
objeto de una alteración. Además dichos sellos digitales imprimen la hora, en el
caso de las Autoridades Certificadoras autorizada por la Secretaría de
Economía la hora es conforme al Centro Nacional de Metrología (CENAM).
La infraestructura de clave pública con la que se generan las Firmas
Electrónicas Avanzadas permite considerar seguro el uso del Protocolo
Electrónico Notarial, siendo importante considerar la posibilidad de que la
legislación le reconozca efectos de documento electrónico público, para que en
caso de existir una controversia en la que se presente como medio de prueba
el juez le de valor probatorio pleno.
El hecho de que el notariado mexicano implemente documentos
electrónicos, será un parteaguas para que la población en general comience a
hacer uso de medios electrónicos para sus operaciones cotidianas
(comerciales, civiles, laborales), a través del uso de la Firma Electrónica
Avanzada.
Como abogados, en todas las áreas del Derecho, comenzaremos a estar
ante la presencia de documentos electrónicos, por lo que es importante
involucrarnos con los aspectos técnicos que forman parte inherente de la
validez de los mismos, como es la vigencia del certificado de firma electrónica
con el que se ha firmado, la fiabilidad del método empleado para la
conservación y la garantía de integridad.
El Derecho sigue transformándose, pero la realidad social va a un paso
vertiginoso, no debemos perder de vista que estamos viviendo en la era digital.
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