El principio de subsidiariedad en el ordenamiento …...1.INTRODUCCIÓN E l principio de...

1. INTRODUCCIÓN

El principio de subsidiariedad fue con-sagrado solemnemente en el ordena-miento comunitario en 1992, con el

Tratado de Maastricht, en el marco de gran-des cambios y avances en la integración eu-ropea. Está recogido con carácter general enel artículo 5 TCE (antiguo artículo 3B, en laredacción original), que establece que «en losámbitos que no sean de su competencia ex-clusiva, la Comunidad intervendrá, confor-me al principio de subsidiariedad, sólo en lamedida en que los objetivos de la acción pre-tendida no puedan ser alcanzados de manerasuficiente por los Estados miembros, y, porconsiguiente, puedan lograrse mejor, debidoa la dimensión o a los efectos de la accióncontemplada, a nivel comunitario».

La subsidiariedad como principio ordena-dor del ejercicio de las competencias comuni-tarias surgió en un contexto de aumento deéstas. En un deseo de regular (o de limitar) laintervención supranacional, los Estadosmiembros de las Comunidades incorporaronal ordenamiento comunitario un mecanismo

de conexión entre ordenamientos jurídicos,que en lo sucesivo sería el caballo de batallade múltiples debates sobre el futuro de Euro-pa, sus poderes y sus contradicciones.

Gérard Lyon-Caen ha apuntado, con unhondo sentido crítico, que, como palabra,«subsidiariedad» carece tanto de eleganciacomo de exactitud 1. En primer lugar, porqueexiste otra subsidiariedad arraigada, la queviene del campo de la Ciencia Política, dondeno es ni mucho menos reciente 2. En segundolugar, porque el concepto está presente enmuchos ordenamientos con un matiz demenor importancia, de carácter accesorio. Elhecho de que buena parte de las intervencio-nes comunitarias vengan definidas en losTratados como acciones de «apoyo y comple-mento» y la calificación de «competenciassubsidiarias» para definir a los poderes deri-vados del artículo 308 TCE (antiguo 235) sonhechos que contribuyen a aumentar la confu-sión en la materia. Estas fuertes influenciascondicionan en buena medida el entendi-miento del principio dentro del Derechocomunitario. Debe dejarse a un lado esa idea

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* Becario del Plan Regional de Investigación delPrincipado de Asturias. Área de Derecho del Trabajo ySeguridad Social de la Universidad de Oviedo.

El principio de subsidiariedaden el ordenamiento comunitarioy sus aplicaciones en materia social

JOSÉ MARÍA MIRANDA BOTO *

1 Vid. G. LYON-CAEN, «Subsidiarity», en VV.AA. LiberAmicorum Lord Wedderburn, Clarendon Press, Oxford,1996, pp. 49 y ss.

2 Vid. G. D’AGNOLO, La sussidiarietà nell’UnioneEuropea, CEDAM, Padua, 1998, pp. 8 y ss.

preconcebida para asimilar que la subsidia-riedad en el marco comunitario es un concep-to nuevo, independiente, que no atiende arazones de importancia ni de complemento nide inactividad.

Pueden señalarse, por último, determina-das cuestiones de especial importancia a lahora del principio de subsidiariedad, y queserán abordadas sucesivamente. La distin-ción entre una subsidiariedad general y unaespecial en el campo social, la subsidiariedadhorizontal, hace que sea imprescindible enprimer lugar ofrecer una panorámica generaldel principio (deteniéndose especialmente enlos sujetos afectados y el criterio empleado), ypresentar cómo esas reglas generales se lle-van con perfecta normalidad al campo social.Esta es la manifestación más habitual en laelaboración de normativa social, como secomprobará al analizar las propias normas yla jurisprudencia del TJCE. En contraste, lasubsidiariedad horizontal, que requiere unanálisis mucho más detenido en el campo teó-rico por sus numerosas particularidades, hasido puesta en práctica en un número muchomenor de ocasiones. El trabajo concluye conuna reflexión sobre la valoración de la figura.

2. EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD:ANTECEDENTES Y CONFIGURACIÓN

Tras su plasmación general en Maastrichtse buscaron numerosos antecedentes en elordenamiento comunitario para el principio desubsidiariedad, tanto en el Tratado CECA 3

como en el propio TCEE 4, tan dispares comolos Informes sobre la Unión Europea de 1974o el Proyecto de Tratado de la Unión Europeade 1984 5, sin que pueda hablarse de un ver-dadero precursor del principio hasta el ActaÚnica Europea en 1986, con la incorporacióndel artículo 130 R.4 del TCEE 6.

Pueden distinguirse dos vertientes en elprincipio de subsidiariedad: la jurídica y lapolítica. En 1992, el Tratado de la UniónEuropea, mediante su artículo G, reformó elTratado de la Comunidad Europea, introdu-ciendo un nuevo artículo 3B, que era el quematerialmente contenía el principio de sub-sidiariedad en su vertiente jurídica. Por suparte, las menciones en el TUE eran difu-sas, demasiado generales para poder serinterpretadas como una regla de Derecho,pero de una gran importancia política, comodemostraría el paso del tiempo. Así, el Pre-ámbulo afirmaba el deseo de que «las deci-siones se tomen de la forma más próximaposible a los ciudadanos, de acuerdo con elprincipio de subsidiariedad» 7. El artículo Bseñalaba que «los objetivos de la Unión sealcanzarán (...) en el respeto del principio desubsidiariedad tal y como se define en elartículo 3B del Tratado constitutivo de la

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4 Vid. G. ISAAC, Manual... op.cit., p. 57. En contra deestas búsquedas de antecedentes, J. VERHOEVEN, Droitde la Communauté Européenne, Larcier, Bruselas,1996, p. 111.

5 Vid., para el Informe de la Comisión, el texto enBoletín de las Comunidades Europeas, suplemento al nº5/75; y el análisis de G. D’AGNOLO, La sussidiarietà..., op.cit., pp. 38-41. Para el Proyecto Spinelli, ibidem, pp. 43-48. El texto en C. PHILIP, Textos constitutivos de lasComunidades Europeas (trad. de J. Bignozzi), Ariel, Bar-celona, 1985, pp. 141 y ss.

6 Vid. la opinión contraria de A. KISS en su análisis delartículo 130 R en el Comentario del TCEE dirigido por V.CONSTANTINESCO et al, Economica, París, 1992, p. 777. Afavor, G. D’AGNOLO, La sussidiarietà..., op. cit., pp. 58-61, en las que extiende este carácter de precursor tam-bién al texto del artículo 130 T.

7 Vid. el análisis de D. SIMON en el Comentario delTUE dirigido por CONSTANTINESCO, Economica, Paris,1995, pp. 52-4.

3 G. ISAAC, Manual de Derecho Comunitario Gene-ral (traducción de G-L Ramos Ruano), 3ª edición espa-ñola, Ariel, Barcelona, 1995, p. 57 se refiere en con-creto al artículo 5. Sin particularizar, J. BOULOUIS, Droitinstitutionnel de l’Union Européenne, Montchrestien,Paris, 1995, p. 127. S. GOZI, «Prime reflessioni sul Trat-tato di Amsterdam: luci ed ombre sul futuro dell’Unio-ne», RIDPC, 5, 1997, p. 931, considera que estuvosiempre presente, pero más como «elemento psicoló-gico» de la acción comunitaria que como obligaciónjurídica.

Comunidad Europea» 8. A todo ello hay queañadir una referencia, más difusa aún, en elartículo A TUE, donde se recogía la vertientedemocrática de la Unión, y en el que se aludíaa que la toma de decisiones debía hacerse «enla forma más próxima posible a los ciudada-nos», alusión en la que también se quiso veruna manifestación de la subsidiariedad 9.

Posteriormente, la noción fue recogida enlas Conclusiones de la Presidencia del Conse-jo Europeo de Edimburgo de 1992. El Tratadode Amsterdam renumeró el artículo B TUEcomo 2 TUE y el 3B TCE como 5 TCE, sinañadir modificación alguna, salvo los oportu-nos ajustes. Se incorporó, sin embargo, unProtocolo anejo al Tratado de la ComunidadEuropea, «sobre la aplicación de los princi-pios de subsidiariedad y proporcionalidad» 10,que recogió y sistematizó la mayoría de lasreglas de puesta en práctica que se fueronelaborando durante los años posteriores a laentrada en vigor del Tratado de Maastricht.Recientemente, el principio ha sido objeto deestudio por la Convención, centrándose lostrabajos en los problemas relativos a su apli-cación y control 11.

Avanzando la conclusión para utilizarlacomo referencia a lo largo de la exposición,podemos decir que el principio de subsidiarie-dad es un mecanismo de naturaleza mixta,empleado para el reparto del ejercicio de lascompetencias concurrentes de las Comunida-des Europeas entre éstas y sus Estadosmiembros, atendiendo a razones de insufi-ciencia estatal y mayor eficacia comunitaria,sin tener en cuenta el tipo de norma o deactuación material en que se manifiestedicha competencia.

Casi nadie pone en cuestión que no es unprincipio de atribución o distribución de com-petencias, sino más bien relativo a su ejerci-cio 12. El principio, de esta forma, opera sobrecompetencias existentes, tanto presentesexplícitamente en el texto de los Tratados,como las desarrolladas de forma implícita oreconocidas por la Jurisprudencia del TJCE.

De la lectura del artículo 5 TCE se des-prende claramente que las competenciasafectadas por el principio de subsidiariedadson aquellas que tienen el carácter de concu-rrentes. Quedan excluidas las competenciasexclusivas de las Comunidades, tanto las quelo son por atribución expresa de los Tratadoscomo las concurrentes que se han convertidoen exclusivas por su ejercicio íntegro 13. Ellono quiere decir que estas competencias sean

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8 G. ISAAC, Manual..., op. cit., p. 57 entiende que estamención en el artículo B vuelve aplicable el principio desubsidiariedad además de a la Unión a las tres Comunida-des. J. VERHOEVEN, Droit..., op. cit., p. 113 pone en dudatal extensión. Vid. así mismo, de gran interés, el comenta-rio de D. SIMON, en CONSTANTINESCO, op. cit., p. 67.

9 Vid. P. ANDRÉS SÁENZ DE SANTAMARÍA et al., Introduc-ción al Derecho de la Unión Europea, 2ª edición, Euro-lex, Madrid, 1999, p. 141.

10 Sobre este punto, vid. A. DASTIS QUECEDO, «Subsi-diariedad y transparencia en el Tratado de Amsterdam»,en VV.AA. (I. Martos, G. González de Castejón, eds.),España y la negociación del Tratado de Amsterdam,Biblioteca Nueva, Madrid, 1998, pp. 163 y ss.

11 El artículo 8 del Proyecto de artículo 1-16 del Tra-tado por el que se instituye la Constitución (Bruselas, 06-02-2003, CONV 528/03) establece que «la delimitacióny ejercicio de las competencias de la Unión se rigen porlos principios de atribución, subsidiariedad, proporcio-nalidad y cooperación leal». El tercer párrafo de dichoartículo afirma que «según el principio de subsidiarie-dad, en los ámbitos que no sean de su competenciaexclusiva, la Unión intervendrá sólo en la medida en que

los objetivos de la acción pretendida no puedan seralcanzados de manera suficiente por los Estados miem-bros sino que puedan lograrse mejor, debido a la dimen-sión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel dela Unión».

12 Por todos, P. ANDRÉS SAENZ DE SANTAMARÍA et al.,Introducción..., op. cit., pp. 140 y ss. En la propia actua-ción comunitaria, vid. el Acuerdo Interinstitucional entreel Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión sobrelos procedimientos de aplicación del principio de subsi-diariedad de 25 de octubre de 1993, en el Boletín de lasComunidades Europeas, 10-1993, pp. 121-2. G. LYON-CAEN, «Subsidiarity», Liber…, loc. cit., p. 54, no tiene cla-ra esta diferencia, pues asimila los efectos de este artícu-lo con los del 235 TCE (en la actualidad 308 TCE), quizásinfluido por las Conclusiones de Edimburgo.

13 Vid. G. ISAAC, Manual..., op. cit., p. 58.

ilimitadas: encuentran su freno en el siguien-te párrafo del artículo 5 TCE, que contiene elprincipio de proporcionalidad en la accióncomunitaria. El principio de subsidiariedad,por su parte, tampoco actúa con carácterautomático o absoluto: cuanto más específicaes la definición de una competencia en losTratados, menos campo de aplicación tieneeste principio.

No hay acuerdo sobre los sujetos concretosque resultan afectados por esta regla de entrelos múltiples que coexisten en la Europacomunitaria. Algunos defienden que, faltan-do mención expresa a ellos, la subsidiariedadno contempla en su ámbito de aplicación aotros poderes territoriales distintos de losEstados miembros 14. Otro sector doctrinal 15,en cambio, lo entiende aplicable a Estadosfederados, Regiones y otros entes integradosen los Estados miembros. Este debate hatenido particular interés en el campo delempleo, donde las actuaciones materiales enel marco de la Estrategia Europea para elEmpleo han hecho especial hincapié en laparticipación de los agentes regionales y loca-les, como se verá. No hay mención alguna alos ciudadanos, salvo para su utilizacióncomo punto de referencia a la hora de deter-minar quién debe intervenir si aceptamos lainterpretación antes apuntada del Preámbu-lo y del artículo 1 del TUE (y por la interven-ción de los agentes sociales en la subsidiarie-dad horizontal).

En cuanto a la ratio operandi del principiode subsidiariedad, el segundo inciso delsegundo párrafo del artículo 5 TCE muestra

un sistema doble: en primer lugar, se exigeque los objetivos no puedan ser alcanzados demanera suficiente por los Estados, y ensegundo lugar, se requiere que la accióncomunitaria sea mejor para ese fin. La Comu-nidad está vinculada decisivamente por lainsuficiencia estatal, y los Estados, a su vez,están limitados por el principio de lealtadcomunitaria contenido en el artículo 10 TCE:si se demuestra la mayor efectividad de laacción comunitaria y su propia incapacidadpara conseguir el objetivo en cuestión de for-ma suficiente deben cesar en sus intentos. Yese mismo precepto bloquea una posibleintervención en un marco de Derecho Inter-nacional, al margen del Derecho Comunita-rio, entre los propios Estados 16.

El segundo escalón del análisis exige quelos resultados se consigan mejor en el nivelcomunitario, una vez fracasada la iniciativaestatal. Se impone entonces un nuevo estu-dio, separado e independiente del anterior,para comprobar la legitimidad y la necesidadde la acción: «La exposición de motivos detoda propuesta de la Comisión incluirá unajustificación de la propuesta con respecto alprincipio de subsidiariedad». Los criterios dejuicio a la hora de determinar la superior efi-cacia comunitaria son dos: dimensión y efec-tos de la acción. Dos notas tan vagas fueronaclaradas relativamente por las Conclusio-nes del Consejo Europeo de Edimburgo de1992, que por su proximidad en el tiempo conla redacción del precepto tienen un valor aña-dido a la hora de interpretar la intención delos legisladores. Así, la dimensión se corres-ponde con la existencia de aspectos transna-cionales que no pueden ser regulados satis-factoriamente mediante la actuación de Esta-dos miembros. Los efectos positivos, en cam-bio, deben ser presentados cuando sea posiblemediante indicadores «cuantitativos», ysiempre mediante indicadores «cualitativos».También ha de tenerse en cuenta si la actua-ción única de los Estados o la falta de actua-

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14 Vid. P. ANDRÉS SAENZ DE SANTAMARÍA et al., Introduc-ción..., op. cit., p. 112.

15 Por todos, J.L. DE CASTRO RUANO, «El principio desubsidiariedad en el Tratado de la Unión Europea: unalectura en clave regional», GJCE, serie D, 24, 1995, pp.215-253. Vid. también el Dictamen del Comité de lasRegiones sobre el «Proyecto de informe del ParlamentoEuropeo sobre la delimitación de competencias entre laUnión Europea y los Estados miembros», DOCE C 192(02-08-2002). 16 Vid. J. VERHOEVEN, Droit ..., op. cit., p. 112.

ción comunitaria entra en conflicto con losrequisitos del Tratado o perjudica gravemen-te los intereses de los Estados miembros.

Los otros indicios que se apuntan en lasConclusiones son más que nada restriccionesa la actuación comunitaria. Según el primerode ellos, «la Comunidad sólo deberá actuarpara armonizar legislaciones o normas nacio-nales cuando ello sea necesario para alcanzarlos objetivos del Tratado». De acuerdo con elsegundo, «el objetivo de presentar una posi-ción única de los Estados (...) no justifica porsí mismo una actuación interna de la Comu-nidad en el ámbito de que se trate». En cual-quier caso, la valoración de estos criteriossigue dejando un margen de actuación a lasInstituciones comunitarias: las nociones delegalidad y oportunidad aparecen aquí estre-chamente vinculadas 17. Ésta es la nota quehace del principio de subsidiariedad en elDerecho Comunitario algo completamentediferente y especial. La Comunidad no actúaporque los Estados miembros no hagan nada:no es la inactividad la que justifica la inter-vención comunitaria. Es su mayor eficacia enla consecución del objetivo buscado. Y esa efi-cacia es la que separa este principio de la con-cepción clásica en la Ciencia Política, queatendía a razones de proximidad.

Todas estas normas e interpretaciones «nopodían llevarse a las reglas de procedimien-to», según la Comisión. Debían plasmarse en«una actitud», lo cual se corresponde perfec-tamente con la naturaleza política indiscuti-ble que tiene la subsidiariedad, a pesar de losesfuerzos por dotarla de una perspectiva jurí-dica. En esta línea la Comisión elaboró uncódigo de conducta 18, contenido en el Informe

de 1993 en el que se recapitulaban todos loscompromisos contraídos por la Institución,agrupados en tres grandes bloques: la retira-da o revisión de ciertas propuestas, atendien-do a motivos de obsolescencia política, de fal-ta de justificación de plusvalía comunitaria,de inadecuación de los medios a los objetivoso simplemente por haberse quedado la pro-puesta anticuada técnicamente; la revisiónde la legislación vigente, concebida desde unenfoque global como una operación de simpli-ficación, que podía asumir tres modalidades:refundición, simplificación y derogación; y lamotivación de todas las propuestas legislati-vas.

Cualquier manifestación de una compe-tencia concurrente mediante cualquiera delos instrumentos previstos en los Tratadosestá sujeta al principio de subsidiariedad.Esto incluye, naturalmente, la elaboración dereglamentos, lo que descarta la idea de quesólo la directiva es norma apropiada para lamanifestación del ejercicio de competenciasconcurrentes (con los matices que se indica-rán al hablar del principio de proporcionali-dad). Es ciertamente la más idónea en nume-rosas ocasiones por su propia naturaleza,pero la valoración del principio de proporcio-nalidad es la que permite la adopción de unaforma u otra. No están afectadas por el prin-cipio de subsidiariedad únicamente las inter-venciones legislativas de la Comunidad, sinotambién las actuaciones materiales (recuér-dese que la formulación del principio es «laComunidad intervendrá»). Así, los diversosplanes de acción en materias como la igual-dad entre hombres y mujeres, la lucha contrala discriminación o la exclusión social, o lasalud pública, contienen su correspondientejustificación en lo que concierne al respeto dedicho principio.

Vinculado estrechamente al principio desubsidiariedad, el Tratado de Maastrichtplasmó en su mismo artículo el principio deproporcionalidad. No lo creó, puesto quehabía estado presente largo tiempo en laJurisprudencia del Tribunal de Justicia



17 Vid. el análisis del art.3B TCE de V. CONSTANTINES-

CO en el Comentario del TCE dirigido por él mismo, op.cit., p. 112.

18 Este código responde a la idea de subsidiariedadprocedimental. Vid. A. ESTELLA DE NORIEGA, El dilema deLuxemburgo. El Tribunal de Justicia de las ComunidadesEuropeas ante el principio de subsidiariedad, Editorial Cen-tro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2000, pp. 68 y ss.

(como indican las Conclusiones de Edimbur-go) y en el artículo 5 del Tratado CECA («laComunidad cumplirá su misión, en las condi-ciones previstas en el presente Tratado,mediante intervenciones limitadas»). Es unprincipio de aplicación más amplio que el desubsidiariedad 19, y la vinculación entreambos es clara y evidente. El principio de pro-porcionalidad sólo entra en acción una vezque la cuestión sobre si debe o no actuar laComunidad ha sido respondida de formapositiva. Las líneas de separación entre lasdos figuras se desdibujan, y muchas de lasreglas aplicables a un principio lo pueden sertambién al otro (muestra de ello es el Proto-colo ya citado introducido por el Tratado deAmsterdam, que se refería conjuntamente aambos).

Tiene una traducción tanto financiera yadministrativa como legislativa, recogidasambas en las Conclusiones de Edimburgo, yque luego pasaron al Protocolo de 1997. Conla primera se busca reducir al mínimo la inci-dencia de la acción comunitaria sobre Admi-nistración y particulares, minimizando cos-tes y trámites. A ello se une la preferencia por«soluciones múltiples» que dejen a los Esta-dos varias opciones para conseguir los resul-tados deseados. La «versión legislativa» pre-tende evitar el exceso de reglamentación. Deesta forma las Conclusiones de Edimburgoafirman que «en igualdad de condiciones, lasdirectivas serán preferibles a los reglamen-tos, y las directivas marco a las medidas deta-lladas», afirmación que vuelve a aparecer enel Protocolo adjuntado en Amsterdam, entre-mezclada con las reglas sobre la aplicacióndel principio de subsidiariedad 20. El principiode proporcionalidad y el de subsidiariedadestán tan estrechamente vinculados que esfrecuente que sean objeto de confusión, inclu-

so a la hora de alegarlos ante el Tribunal deJusticia. Sin embargo, el principio de pro-porcionalidad tiene una existencia propia ydiferenciada del de subsidiariedad, y deberíaser más frecuente su empleo en la sede judi-cial, para valorar su infracción por accionesdesmesuradas de las instituciones comuni-tarias 21.

3. LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO ENMATERIA SOCIAL

3.1. Consideraciones iniciales

Como punto previo a este análisis, debenseñalarse determinadas particularidadesque, por conocidas que sean, son imprescin-dibles para el estudio de la materia. En pri-mer lugar, la frigidez social tantas vecescitadas y el deshielo que le siguió, que alcan-zó en Maastricht un punto crítico, con lainclusión del Acuerdo. En segundo lugar,debe recordarse el principio general de com-petencia estatal exclusiva por defecto en lamateria 22, que sirve como un poderoso indi-cio para centrar la cuestión 23. Todas lascompetencias sociales son atribuidas enrégimen de concurrencia. Sin embargo, estaopinión no es unánime, y se ha sostenido 24

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19 Vid. Punto 1.19 de las Conclusiones de Edimbur-go: «Este párrafo se aplica a todas las actuaciones comu-nitarias, sean o no competencia exclusiva».

20 Cfr. G. D’AGNOLO, La sussidiarietà..., op. cit.,p. 57.

21 In extenso sobre este principio, vid. N. EMILIOU,The Principle of Proportionality in European Law. A Com-parative Study, Kluwer Law International, Londres-LaHaya-Boston, 1996.

22 Vid. G. LYON-CAEN y A. LYON-CAEN, Droit SocialInternational et Européen, 7ª ed., Dalloz, Paris, g. 161.

23 Descartan directamente la existencia de compe-tencias exclusivas en materia social M. E. CASAS-BAA-

MONDE, «Doble principio de subsidiariedad y compe-tencias comunitarias en el ámbito social», RelacionesLaborales, 8, 1993, p. 6; G. LYON-CAEN y A. LYON-CAEN,Droit..., p. 161; G. ISAAC, Manual..., p. 53, sensu contra-rio. En apoyo de la existencia de competencias exclusi-vas, G. ARRIGO, «Politica sociale et sussidiarietà: una solamultitudine di Diritti?», RGLPS, 4, 1992, p. 652. Tambiénla Comisión Europea, Informe sobre la aplicación delprincipio de subsidiariedad, COM (94) 0533 final, p. 4.

24 Vid. A. OJEDA AVILÉS, «Subsidiariedad y competen-cias concurrentes en el Derecho Social Comunitario»,RL, 10, 1994, pp. 84 y ss.

que la libre circulación de trabajadores seconsidera sin dificultad alguna como unamateria de competencia exclusiva de lasComunidades, como el tratamiento del Fon-do Social Europeo, y que por tanto no regiríael principio de subsidiariedad en la aplicaciónde los artículos respectivos del Tratado 25. Entercer lugar, hay que señalar el papel de losagentes sociales en la elaboración de la legis-lación laboral, particularidad ésta queengendrará la denominada subsidiariedadhorizontal, que será estudiada en un epígra-fe posterior.

Si aceptamos que la inclusión del princi-pio de subsidiariedad en los Tratados consti-tutivos es consecuencia directa de la expan-sión de las competencias en materia social 26,de ello podría inferirse que esa regla teníasólidos antecedentes en este terreno. Sinembargo, no ocurre así. Los estudios más clá-sicos sobre Derecho Social Comunitario 27 nohacían todavía referencia alguna al principiode subsidiariedad. Se hablaba de «abstencio-nismo comunitario» frente a la acción de los

Estados, o de «insuficiente intervención de laComunidad», todo ello en un tono crítico quebuscaba contribuir a configurar un modeloeuropeo nuevo y distintivo, caracterizado porsu matiz social. Era la época anterior al Tra-tado de la Unión, en la que el principal ins-trumento de la política social era puramentela cooperación o colaboración entre los Esta-dos, frente a la escasa actividad comunitaria,por considerarse que el diseño y la ejecuciónde estas políticas eran más acertados en elnivel nacional. La idea de la dimensión socialdel Mercado Interior había calado ciertamen-te en las conciencias de los gobernantes, perotambién al mismo tiempo se había fijado laconvicción de que no podía realizarse «a golpede disposiciones comunitarias» 28. Los Esta-dos practicaban la subsidiariedad sin saber-lo, incluso antes de su plasmación en los Tra-tados 29.

En la segunda mitad de los años 80, seentendía que la futura Europa social debíaconstruirse sobre tres pilares: la solidaridad,la movilización y la subsidiariedad 30. Conesta propuesta se buscaba evitar la superpo-sición de niveles de autoridad, y atender a cri-terios de eficacia en el tratamiento de lascuestiones sociales, encargando a la accióncomunitaria la resolución de los problemastransnacionales y de amplia extensión. Deesta manera, un principio que era, inicial-mente, ajeno a las cuestiones sociales y queprocedía de muy diversas fuentes dentro delpensamiento político, iba configurándosecomo el eje de actuación de la futura políticasocial comunitaria. Su plasmación efectivadesbordaría las previsiones que sobre él sehabían hecho, creando un nuevo concepto,



25 Los fundamentos para hacer tal afirmación sondos: una obligación de obrar que se desprende clara yprecisamente del propio Tratado, y la privación delderecho a obrar independientemente por parte de losEstados miembros. A ello se añade una distinción que sebasaría en la aplicación de normas directamente aplica-bles (reglamentos y decisiones) en las competenciasexclusivas, frente a las que imponen resultados (directi-vas) en las concurrentes. Existen varias razones paraoponerse a dicho razonamiento, y la principal de ellas esla realidad práctica: no hay tal distinción en el planonormativo, y el principio de subsidiariedad hace apari-ción en la totalidad de la normativa elaborada, como seexpondrá posteriormente, sin que haya materias exclui-das por completo.

26 Vid. J. CRUZ VILLALÓN, «La dimensión social de laUnión Europea: surgimiento y evolución», en VV.AA. (J.Cruz Villalón, T. Pérez del Río, coords.), Una aproxima-ción al Derecho Social Comunitario, Tecnos, Madrid,2000, p. 22.

27 Vid. G. RAJANI, La disciplina normativa della Comu-nità Economica Europea in materia sociale, Giuffrè,Milán, 1963; J-J. RIBAS, M-J. JONCZY y J-C. SÉCHÉ, Traité deDroit Social Européen, Presses universitaires de France,Paris, 1978.

28 Vid. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, «Ladimensión social del Mercado Interior (I)», RL 1, 1989,p. 8. En p. 10, sobre el Informe Marín. En p. 17, la opi-nión de la UNICE en aquellos años.

29 En este sentido, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «Elproceso legislativo comunitario y el Derecho SocialEuropeo», RMTAS, 12, 1998, p. 24.

30 Vid. C. CHARPY, «L’Europe sociale, une prioritépour la France», DS, 5, 1988, p. 417.

tanto en el plano general comunitario comoen el propio campo social.

Como consecuencia de la entrada en vigordel principio de subsidiariedad en 1993 tuvolugar una retirada masiva de propuestas y delegislación, conforme a los criterios antesexpuestos, que apenas tuvo repercusiones enel campo social. Entre las materias que lasConclusiones de Edimburgo enumeraroncomo ejemplos de revisión de propuestas encurso o de legislación en vigor, la materiasocial brillaba por su ausencia. La Comisiónconsideró que el conjunto de directivas basa-das en el artículo 118 A del Tratado erademasiado reciente para ser objeto de un nue-vo examen; el objetivo prioritario debía sercompletarlas con la aplicación de todas lasdisposiciones de la Carta de Derechos Socia-les, sin que se comprendiera bien esta afir-mación que, a la postre, no dio fruto alguno.Pareció conveniente, sin embargo, simplificary codificar los numerosos y antiguos regla-mentos sobre libre circulación de trabajado-res.

El Informe de 1993 señaló así mismo comonovedades referentes al principio de subsidia-riedad la redacción del Libro Verde de la Polí-tica Social Europea, y el inicio de las tareascodificadoras de los Reglamentos comunita-rios de Seguridad Social. Posteriormente lossucesivos Informes «Legislar mejor» recogerí-an estos esfuerzos de codificación en sus estu-dios sobre la subsidiariedad. El ParlamentoEuropeo señaló acertadamente sobre esteparticular, en su Resolución de 13 de mayo de1997 sobre la aplicación del principio de sub-sidiariedad 31, que se estaba desvirtuando lanaturaleza del principio. Afirmaba este docu-mento que se estaba difundiendo de esamanera una grave confusión entre la simpli-ficación y la codificación, «criterios de unabuena técnica legislativa», y la subsidiarie-dad y la proporcionalidad, «que son principiosde naturaleza jurídica».

Dos son las fuentes que deben ser objeto deestudio a la hora de estudiar la práctica delprincipio de subsidiariedad: por un lado, lalimitada jurisprudencia del TJCE, encargadopor las Conclusiones de Edimburgo de vigilarsu cumplimiento; y por otro, las normas apro-badas bajo su vigencia, mucho más abundan-tes.

En el momento de contrastar la exigenciade la motivación suficiente con la actuaciónefectiva en materia social, no debe hacerse elestudio sobre el propio texto de las normascomunitarias: esto conduciría a la falsa con-clusión de que la obligación de motivación hasido vaciada de contenido, puesto que los con-siderandos simplemente contienen referen-cias que casi reproducen el texto del artículo5 TCE. Es en las propuestas de la Comisióndonde se encuentran las justificaciones queson estudiadas por el Consejo y por el Parla-mento antes de la correspondiente aproba-ción, y por tanto vale realmente la pena laconsideración detenida de estos textos.

Es cierto que muchas de las propuestasaquí estudiadas puede que no vean inmedia-tamente la luz, o quizás nunca sean aproba-das (algunas, de hecho, decayeron) o lo seantras un largo periodo de discusión. Los moti-vos políticos desempeñan ahí un papelmucho más importante que los simplementejurídicos, entre los que deberíamos contar lasposibles deficiencias en la justificación de lasubsidiariedad. La práctica revela que elprincipio de subsidiariedad no es ni muchomenos claro, aun para quienes deben aplicar-lo, como prueban las variadas concepcionessobre él, incluso confusas y casi erróneas. Lacuestión determinante es el régimen deexclusividad de las competencias comunita-rias, sobre las que no opera el principio desubsidiariedad.

Es difícil recurrir en este campo a los argu-mentos cuantitativos solicitados con caráctergeneral, y la preferencia por los cualitativoses casi una consecuencia natural de las mate-rias reguladas. Es cierto que en muchas oca-

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31 DOCE C 167 (02-06-1997), pp. 34-5.

siones los argumentos presentados no son depeso, son meras afirmaciones, o sugierenmucho más de lo que finalmente se plasma enlos trabajos. Es arriesgado juzgar si esas acu-mulaciones de palabras (pues en muchoscasos son exactamente eso) son la justificaciónsuficiente que parecían exigir las directricescomunitarias. Políticamente, lo son: desde elfrustrado intento británico de echar abajo laDirectiva 93/104, no se ha planteado ningúnrecurso de anulación contra una norma comu-nitaria alegando una infracción del principiode subsidiariedad. De la visión de conjunto seextrae una voluntad de cumplir, en ocasionesmás formal que materialmente 32, con los com-promisos del Protocolo de Amsterdam. Esecumplimiento parece conducir claramente ala vertiente política, antes que a la jurídicadel principio de subsidiariedad. La decisiónfinal sobre la normativa comunitaria respon-de a motivos de oportunidad, y no a estrictascuestiones de técnica jurídica.

3.2. Materia laboral y libre circulación

Los textos de la legislación aprobada desdeel 1 de noviembre de 1993 pueden clasificarseen dos categorías en lo que concierne a la obli-gación de motivación de la necesidad de laintervención comunitaria, clasificación quesirve para todo el Derecho Social Comunita-rio. Por un lado, se encuentran las normasque recogían temas ya tratados anteriormen-te: parece darse por sobreentendido que esnatural la oportunidad de la intervencióncomunitaria en materias que han sobrevividoa la revisión de la legislación europea poste-rior a Maastricht, y se limitan a mencionar elartículo correspondiente del Tratado. Igualrazonamiento se emplea para las normassobre seguridad y salud, que contienen moti-vaciones similares. Por otro lado, se encuen-

tran la mayor parte de las normas sobre con-diciones de trabajo e igualdad de trato. Latécnica legislativa es más depurada en ellas,incluyendo entre sus considerandos referen-cias explícitas al principio de subsidiariedady al de proporcionalidad, que en gran parte delos casos son puramente testimoniales yreproducen casi literalmente el precepto delTratado.

La Directiva más importante en estamateria aprobada en 1994, la 94/45 sobre elcomité de empresa europeo, contenía una jus-tificación en la que se hacía referencia expre-sa al principio de subsidiariedad. Esta afir-mación venía además a disipar la duda sobrela aplicabilidad del artículo 3B TCE al Acuer-do sobre Política Social 33. La cuestión se cen-traba en los aspectos transnacionales de lamateria regulada, y curiosamente en un con-siderando se hacía referencia a la necesidadde «disposiciones subsidiarias», con el sentidoclásico del término, que serían empleadasúnicamente en ausencia de una regulaciónpactada por las partes. La comisión incluyóasí mismo en los considerandos una breverelación de la intervención, mínima, de losinterlocutores sociales en el proceso de elabo-ración de la directiva.

Se observa que tras la entrada en vigor delTratado de Amsterdam se ha consolidado unafórmula típica, que con ligeros ajustes, esempleada en la mayor parte de las directivasaprobadas desde entonces. Así sucede en laDirectiva 2001/86 sobre la implicación de lostrabajadores en la Sociedad Anónima Euro-pea, la 2002/14 sobre un marco general deinformación y consulta de los trabajadores, ola 2002/15 de ordenación del tiempo de traba-jo en el sector de transporte por carretera. Se



32 Ya desde los inicios. Vid. F. MANCINI, «The Europe-an Court of Justice and the External Competences of theCommunity», en VV.AA., Liber…, op. cit., p. 148.

33 Sobre la aplicabilidad del principio de subsidiarie-dad al Acuerdo, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER yM.E. CASAS BAAMONDE, «In Support of a European SocialConstitution», en VV.AA., Liber…, op. cit., p. 39. Implí-citamente en contra, vid. . S. SIMITIS y A. LYON-CAEN,«Community Labour Law: a Critical Introduction to itsHistory», en VV.AA., Liber…, op. cit., p. 19.

trata de una repetición, no muy elaborada, dela redacción del artículo 5 TCE, que terminasiempre afirmando «la Comunidad puedeadoptar medidas».

Si bien en los textos estudiados la subsi-diariedad no es pasada por alto, en las pro-puestas de la Comisión, se encuentran refle-xiones más detalladas y en ellas se debe estu-diar la motivación suficiente, tanto en los tex-tos de normas que finalmente han sido apro-badas como en las que no han conseguidosalir adelante. La Exposición de Motivos decada norma que pone en práctica una compe-tencia concurrente contiene un estudio másdetallado sobre su relación con el principio desubsidiariedad que lo que luego se ve plasma-do en los considerandos que anteceden a laregulación material. Las propuestas de ver-siones codificadas de directivas, en cualquiercaso, no contienen esta justificación, quizápor haber superado ya la criba posterior aMaastricht, como se apuntó anteriormentepara algunas directivas.

En las propuestas se da un amplio catálogode justificaciones. La propuesta de Directivapor la que se modifica la Directiva 80/987/CEEsobre insolvencia empresarial 34 alega la nece-sidad de «establecer una nueva noción comuni-taria del estado de insolvencia», y exhibe razo-nes de claridad y de seguridad jurídica: permi-tir que los Estados nacionales tengan diferen-tes conceptos de insolvencia puede engendrarconflictos de ley aplicable, y debe además bus-carse una coherencia entre el Derecho de insol-vencia y el Derecho del Trabajo.

Hay propuestas en las que reina una cier-ta confusión, y en sentidos contrapuestos. Lapropuesta de Directiva por la que se estable-ce un marco general relativo a la informacióny consulta de los trabajadores 35 sólo recogeen las notas preliminares las reticencias de laUNICE en este terreno y su oposición a la ini-

ciativa comunitaria, sin otra referencia a lasubsidiariedad, mientras que la norma síincluye un párrafo donde manifiesta el respe-to al principio. Contrariamente, la propuestade Directiva relativa a las condiciones de des-plazamiento de los trabajadores asalariadosnacionales de un tercer Estado en el marco deuna prestación de servicios transfronteriza síestudia la subsidiariedad en la parte prepa-ratoria, pero no recoge nada en su articulado,quizá por la complicación añadida de la consi-deración como competencia exclusiva de estamateria por la Comisión.

En la propuesta de Reglamento relativa ala armonización de determinadas disposicio-nes en materia social en el sector de los trans-portes por carretera 36 las incongruencias serepiten, pero en esta ocasión de forma expre-sa. Se hace una interpretación del principioque lo extiende más allá de los límites del Tra-tado: «si bien la Comisión es consciente de quese trata de un sector de carácter fundamen-talmente local en el que ha de aplicarse, con-siguientemente, el principio de subsidiarie-dad». Extrañamente, también se afirma que«la acción es de competencia exclusiva de laComunidad (artículo 71 del Tratado)», lo queexcluiría de por sí la aplicación del principiode subsidiariedad. Posteriormente, en la mis-ma Exposición de Motivos se hace un plantea-miento que encaja a la perfección en el esque-ma habitual: «solamente una acción conjuntaa nivel comunitario permite reforzar, mejorary armonizar la aplicación de las disposicionescomunitarias». La propuesta de consideran-dos, finalmente, incluye un párrafo en el queproclama la conformidad con el principio desubsidiariedad de la norma prevista, lo quecontrasta, una vez más, claramente con lasupuesta exclusividad de la competencia.

La propuesta de Reglamento sobre el índi-ce del coste laboral 37 destaca por no limitar-

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34 COM (2000) 832 final.35 COM (1998) 612 final.

36 COM (2001) 573 final. Es una entre muchas de lamisma tendencia.

37 COM (2001) 418 final.

se a enunciar el respeto del principio de sub-sidiariedad, sino que en su lugar hace la dife-renciación de las actuaciones que correspon-den a cada parte implicada. Así, «sólo laComisión puede coordinar a escala comuni-taria la necesaria armonización de la infor-mación estadística», mientras que correspon-de a los Estados la recogida material de losdatos.

En materia de libre circulación de traba-jadores se dan también paradojas. Existenpropuestas que no contienen referenciaalguna a la subsidiariedad, como la de modi-ficación del Reglamento 1612/68 38 o la pro-puesta de Directiva por la que se modifica laDirectiva 68/360/CEE. Pero otras sí se refie-ren al principio, aunque sea en una justifica-ción pobre, como es el caso de la propuesta deDirectiva relativa a la protección de los dere-chos a pensión complementaria de los traba-jadores por cuenta ajena y los trabajadorespor cuenta propia que se desplazan dentrode la UE 39. También es de gran interés lapropuesta de Directiva relativa al reconoci-miento de cualificaciones profesionales 40.La necesidad de la intervención comunitariaderiva del hecho de que sólo a escala comu-nitaria pueden definirse normas que permi-tan a un ciudadano de la Unión obtener elreconocimiento de sus cualificaciones en unEstado diferente del suyo y ejercer allí suprofesión. El interés de esta propuesta radi-ca en la enumeración de «aplicaciones prác-ticas» del principio que hace: «la mayor libe-ralización del ámbito de la libre prestaciónde servicios, una cooperación estrecha entrelos sectores público y privado en el marco delas plataformas profesionales, un recursomás frecuente a los procedimientos de cos-metología y un refuerzo del papel de lasautoridades nacionales competentes en laaplicación de la directiva».

3.3. Igualdad de oportunidades

En lo que respecta a las actuaciones mate-riales de la Comunidad, mediante los diver-sos planes de acción, hay que señalar la pro-puesta de Decisión relativa al programa parala estrategia marco comunitaria sobre laigualdad entre hombres y mujeres 41, queincluye una enumeración de «ejemplos delprincipio de subsidiariedad» (de nuevo unaredacción un tanto oscura): «necesidad deasociaciones multilaterales, de intercambiotransnacional de información y de difusión debuenas prácticas». En las normas aprobadasse observa el recurso a las fórmulas habitua-les a la hora de justificar el respeto del princi-pio. Es el caso de las Directivas del año 2000sobre igualdad de trato (2000/43 y 2000/78).

En la propuesta de Directiva relativa a lacarga de la prueba en los casos de discrimina-ción por razón de sexo 42 se hacía nuevamentereferencia, en un trabajo especialmente ela-borado, a la aplicación uniforme de la juris-prudencia del TJCE, y consideraba que lanorma era necesaria para «permitir una apli-cación coherente y homogénea de la jurispru-dencia relativa a la carga de la prueba y larelativa a la discriminación indirecta» y tam-bién con el fin de «clarificar el hecho de que lajurisprudencia del Tribunal sobre la carga dela prueba se extiende a los ámbitos cubiertospor el principio de igualdad de trato distintosde la igualdad de retribución y, por otro, parafacilitar la transposición al Derecho nacionaldel concepto de discriminación indirecta».

La propuesta de Directiva relativa a laaplicación del principio de igualdad de tratode las personas independientemente de suorigen racial o étnico 43 titula, de forma muyexpresiva, su justificación del respeto delprincipio como «necesidad de una interven-ción europea en el ámbito del racismo». Entre



38 COM (1998) 394 final.39 COM (97) 486 final.40 COM (2002) 119 final.

41 COM (2000) 793 final.42 COM (96) 340 final.43 COM (1999) 566 final.

los argumentos manejados está el hecho deque una directiva en esta materia seria «unaprueba inequívoca de la voluntad política decombatir la discriminación» y también la con-sideración de la norma como un refuerzo paralos principios sobre los que se basa en laUnión. No se agotan aquí los razonamientos.La importancia simbólica de esta normaparece haber influido en los trabajos previos,que han sido dotados de un aparato argumen-tal mucho más nutrido que en otras ocasio-nes. Concretamente, y ya en el terreno pura-mente social, se indica que la directiva «apun-talará los esfuerzos de los Estados miembrosen pos de otros objetivos establecidos a niveleuropeo, en particular en el marco de la estra-tegia coordinada de empleo, y contribuirá agarantizar un amplio acceso a una educacióny formación de calidad». El argumento últi-mo, por peso y posición, es el ser esta norma«una base sólida para la ampliación de laUnión Europea».

La propuesta de Directiva complementa-ria a ésta, la referente al establecimiento deun marco general para la igualdad de tratoen el empleo y la ocupación 44 también contie-ne argumentaciones muy notables, incidien-do en cómo las divergencias normativas pue-den poner en peligro la eficacia del principiode igualdad. Nuevamente se insiste en el«mensaje inequívoco sobre el pleno compro-miso de la UE a favor del respeto del princi-pio fundamental de la igualdad de oportuni-dades para todos los ciudadanos» y en la vin-culación con la ciudadanía de la Unión. Ya enel campo de la igualdad en materia deempleo, se señala la positiva influencia deesta norma en la estrategia comunitaria deempleo, contribuyendo tanto a lograr laigualdad de mujeres y hombres como a «eli-minar las desigualdades de todas las activi-dades de la Comunidad».

En este mismo campo existe una propues-ta de Directiva por la que se modifica la

Directiva 76/207 45 que incluye una justifica-ción de la necesidad de la intervención comu-nitaria muy notable. Ésta es «la única mane-ra de garantizar la aplicación uniforme y efi-caz, a nivel nacional, de la abundante juris-prudencia del Tribunal de Justicia». Lasimplicaciones de esta afirmación, dada lalínea de las actuaciones del TJCE, son de ungran calado: una jurisprudencia que inter-preta extensivamente una competencia setransformaría así en justificación de una nor-mativa posterior sobre la misma materia,pero que ha visto sus límites ampliados opeiudicis.

3.4. Seguridad y saludy condiciones de trabajo

Aunque las normas aprobadas sobre segu-ridad y salud son un gran número, su impor-tancia a la hora del estudio del principio desubsidiariedad es paradójicamente muyreducido. La mayor parte de las directivas nocontienen ninguna justificación sobre su rela-ción con el principio de subsidiariedad, si bienes cierto que muchas de ellas se superponen aotras más antiguas en el tiempo, anterioresen el tiempo a la entrada en vigor del Tratadode Maastricht y que superaron la criba de laque ya se ha hablado anteriormente. En cam-bio, la normativa sobre condiciones de traba-jo ofrece un gran interés, puesto que la sen-tencia más importante del TJCE en materiade subsidiariedad se pronunció sobre laDirectiva 93/104.

Se trata de la STJCE Reino Unido contraConsejo 46 de 12 de noviembre de 1996, quetiene, además de un importante valor jurídi-co por el estudio que hace de la subsidiarie-

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44 COM (1999) 565 final.

45 COM (2000) 334 final. Existe una propuesta ante-rior –COM (96) 93 final– en la que se fundamentaba lanecesidad de la actuación en que había que «clarificarun acto de la legislación secundaria conforme a la inter-pretación del Tribunal de Justicia».

46 STJCE 12-11-1996, Reino Unido contra Consejode la Unión Europea, asunto C-84/94.

dad, un cierto valor simbólico 47, puesto querecoge los avatares de la política social comu-nitaria en los primeros años 90. En ella seestudia la Directiva 93/104/CE, relativa adeterminados aspectos de la ordenación deltiempo de trabajo, que fue la primera directi-va «social», excluyendo la 93/103/CE sobreseguridad y salud en los buques de pesca,aprobada tras la entrada en vigor del Tratadode la Unión Europea, y también la primeradirectiva «social» puesta en cuestión ante elTJCE. En su preámbulo hacía referencias ala malograda Carta de los Derechos SocialesFundamentales. Por medio de ella, invocandocomo base jurídica el art.118 A TCE, se intro-dujeron disposiciones que sólo una interpre-tación extensiva del TJCE pudo considerarcomo relativas a la seguridad y salud de lostrabajadores, esquivando así otros mecanis-mos del Tratado que habrían exigido la una-nimidad, imposible en aquellos tiempos. Y elactor en el recurso de anulación fue el ReinoUnido, en su etapa de opting out y aislamien-to social bajo el gobierno conservador de JohnMajor.

En la época de planteamiento del recursono parecía estar muy claro el contenido delprincipio de subsidiariedad. El Reino Unidolo invocó repetidamente a lo largo del proce-dimiento, pero sin presentarlo como motivode anulación (creando «una cierta confusión»,en palabras del Abogado General Léger) yconfundiéndolo, deliberada o inconsciente-mente, con el principio de proporcionalidad.En la nota 78 de las observaciones del actorsobre los escritos de intervención presenta-dos por España, la Comisión y Alemania, elReino Unido indicó expresamente que nohabía invocado la violación del principio desubsidiariedad como motivo de anulación. Loasimiló al de proporcionalidad en su cuarta

alegación. La posición del principio de subsi-diariedad en este proceso, a pesar de todo, escompleja. Las fechas de entrada en vigor delTratado de Maastricht y de la norma en cues-tión son demasiado próximas para que elmecanismo procedimental hubiera sido teni-do en cuestión a la hora de su elaboración.

Las conclusiones del Abogado GeneralLéger son un modelo de razonamiento jurídi-co comprometido con la causa europea, apo-yadas tanto jurisprudencial como doctrinal-mente, y en ellas desmonta metódicamentetodas las alegaciones británicas. Su exposi-ción de las diferencias entre el principio desubsidiariedad y el de proporcionalidad es unmodelo de claridad y concisión: «los dos prin-cipios intervienen sucesivamente, en dosniveles diferentes de la acción comunitaria.(...) El principio de subsidiariedad entra enjuego antes de la acción comunitaria, el deproporcionalidad después de dicha acción». Yde ahí la consecuencia que se extrae de ello:«Al invocar el principio de subsidiariedad, eldemandante [impugna] el principio mismo dela posibilidad de acción del Consejo en el sec-tor cubierto por la directiva controvertida, yno el alcance de dicha facultad, que está con-dicionado por la observancia del principio deproporcionalidad».

Al descender al terreno del análisis concre-to de la Directiva 93/104, atacó la alegaciónbritánica de la falta de justificación suficien-te de por qué los objetivos de la directiva pue-den alcanzarse mejor mediante una acción aescala comunitaria que a través de unaacción en el nivel nacional, en consonanciacon la obligación de motivación derivada tan-to del artículo 190 TCE (actualmente, 253TCE) como del código de conducta establecidopor la Comisión. El argumento principal(parr. 129) fue la existencia de un objetivo dearmonización, por lo cual es difícil criticar laintervención comunitaria. «Sería ilusorioesperar únicamente de los Estados miembrosla consecución de la armonización prevista, alsuponer necesariamente ésta una acción dealcance supranacional».



47 Vid. P. MARTIN, «L’harmonisation sociale endébat», DS, 3, 1997, p. 303. A. CHICHARRO LÁZARO, «Polí-tica Social y principio de subsidiariedad en la UniónEuropea», RL, 17, 2001, p. 100, sólo le atribuye un inte-rés «relativo».

El Tribunal acogió en buena medida lasopiniones del Abogado General. La sentenciadesestimó el recurso casi en su totalidad,aceptando únicamente las alegaciones sobreel párrafo segundo del artículo 5 de la directi-va, que establecía el domingo como día dedescanso (y ello porque no podía considerarsede ninguna forma como una disposición míni-ma). Todas las invocaciones, directas o colate-rales, del principio de subsidiariedad fuerondescartadas. La constatación por parte delConsejo de la necesidad de mejorar el nivel deprotección existente y de buscar una armoni-zación implica necesariamente una accióncomunitaria, lo cual equivalía a «rechazar deentrada la alegación basada en la inobser-vancia del principio de subsidiariedad» 48.

Quizás el TJCE sabía qué resultado queríaconseguir en esta sentencia y manifestar sudesagrado por la actitud que estaba tomandoel Reino Unido en materia social, adoptandouna postura activista. Ésta sería la causa deque los razonamientos del Tribunal seanmenos elaborados que en otras ocasiones 49 yque algunas de sus afirmaciones tengan casiun carácter apodíctico, especialmente lasreferidas al examen del principio de subsidia-riedad 50. En concreto, considerar que la bús-queda de la armonización es una justificaciónautomática de la intervención comunitariadesborda claramente la barrera que se inten-tó imponer con el principio de subsidiariedad,si bien es un razonamiento que no puede serdesbaratado lógicamente 51. La amplia inter-

pretación que el TJCE hizo del artículo 118 ATCE fue considerada como un paso adelanteen el desarrollo de la política social comunita-ria 52, aunque algunos la consideraron excesi-va, por el inmenso campo potencial que deja-ba abierto 53. Los juicios sobre la subsidiarie-dad quedaron en esta sentencia oscurecidospor la expansión del ámbito de la seguridad ysalud en el medio de trabajo.

Tras analizar esta sentencia, deben seña-larse las propuestas de Directivas comple-mentarias de la 93/104, tanto para la ordena-ción del tiempo de trabajo de los trabajadoresmóviles en el sector del transporte como paralos sectores y actividades excluidos por la pri-mera directiva 54. Sus estudios sobre la confor-midad con el principio de subsidiariedad abar-can todas las categorías de justificaciones.Afirman que únicamente a nivel comunitariose puede establecer un conjunto coherente dedisposiciones que corresponda a los requisitosmínimos de la Directiva 93/104/CE y que ten-ga en cuenta al mismo tiempo las circunstan-cias especiales de las actividades de los trans-portes por carretera, y recurren una vez más ala justificación democrática de la opinión delos interlocutores sociales. La STJCE ReinoUnido contra Consejo también es esgrimidacomo justificación de la directiva, no para uti-lizar la jurisprudencia como base de reformassino haciendo valer que si la motivación sobreel principio fue considerada por el Tribunal ensu pronunciamiento como suficiente, no haydiferencias objetivas entre ambas normas 55, ypor tanto está justificada automáticamente.

De especial interés es la propuesta deDirectiva relativa a las condiciones de traba-

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48 Vid. A. ESTELLA DE NORIEGA, «La paradoja de la sub-sidiariedad: reflexiones en torno a la jurisprudenciacomunitaria relativa al artículo 3B (2) del Tratado de laComunidad Europea», REDA, 101, 1999, p. 93.

49 De «razonamiento circular» los califica E. ELLIS

en sus notas a esta sentencia, CMLR, vol. 4, 4, 1997,p. 1057.

50 Vid. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «El proceso...»,loc. cit., p. 27. También A. CHICHARRO LÁZARO, «Políti-ca...», loc. cit., p. 102.

51 Premonitoriamente, vid. M. A. MOREAU, «Tenden-ces du droit communautaire. Ombres et brouillard àMaastricht», DS, 1, 1994, p. 82.

52 Vid. L. WADDINGTON, «Towards a Healthier andMore Secure European Social Policy?», MJECL, vol. 4,1, 1997, p. 100.

53 Vid. E. ELLIS, loc. cit., p. 1060.54 Ambas COM (1998) 662 final.55 Esta idea ya había aparecido en el Libro Blanco

sobre los sectores y las actividades excluidos del ámbitode aplicación de la directiva relativa a la ordenación deltiempo de trabajo, COM (97) 334 final.

jo de los trabajadores cedidos por empresasde trabajo temporal 56. Esta propuesta inclu-ye una larga justificación de su respeto delprincipio de subsidiariedad, estructurada envarios apartados: ampliar el principio de nodiscriminación entre los trabajadores cedidosy los trabajadores comparables de las empre-sas usuarias; preparar el terreno a escalacomunitaria para eliminar las restricciones olimitaciones existentes al recurso a la cesióntemporal de trabajadores que no puedan jus-tificarse por razones de interés general o deprotección de los trabajadores; completar lalegislación comunitaria existente que yahabía definido este principio para las relacio-nes de trabajo atípicas; y responder a losdeseos de los interlocutores sociales sobreuna directiva comunitaria en este ámbito(justificación que por sí sola no legitima laintervención, pero que añade un barnizdemocrático a la norma – y que hallaremos entodas las normas resultado de la aplicaciónde la subsidiariedad horizontal).

Las propuestas de normativa en materiade seguridad y salud, por su parte, son enocasiones más explícitas que lo que susescuetos considerandos dan a entender. Eneste sentido, la propuesta de Directiva por laque se modifica la Directiva 83/477/CEE 57

justifica la intervención en términos de librecompetencia puesto que la norma comunita-ria garantizaría, en primer lugar, «en todoslos Estados un nivel mínimo de protección delos trabajadores contra los riesgos», perotambién evitaría «toda distorsión de la com-petencia al impedir una aplicación desigualen los Estados miembros de unas normasmínimas en materia de protección de los tra-bajadores», lo cual hace que los costes seanlos mismos para todos los empresarios, yfavorece, afirmó la Comisión, «una mayor fle-xibilidad en el empleo transfronterizo», pues-to que los trabajadores saben de antemanocuál es el nivel mínimo de protección que van

a encontrar (un razonamiento un tanto for-zado).

La propuesta de Recomendación del Con-sejo relativa a la aplicación de la legislaciónsobre seguridad y salud a los trabajadoresautónomos 58 señala las lagunas existentes enla materia en las legislaciones nacionalescomo el motivo de la actuación comunitaria,que sólo adoptaría una forma jurídica vincu-lante tras una evaluación del período inicialde aplicación de la Recomendación.

En todo caso, el balance a la hora del estu-dio de la subsidiariedad en el campo de laseguridad y la salud en el trabajo es bastantepobre, si se compara con el relativo a las con-diciones de trabajo. Los razonamientos utili-zados en la propuesta de Directiva analizadano deben ser pasados por alto, a pesar de ello.Es una concepción muy original de la influen-cia de la seguridad y salud en la libre circula-ción de trabajadores, que si se mantuviera entodas las normas podría acabar engendrandoel lejano Mercado de Trabajo Único.

3.5. Seguridad Social

La materia de Seguridad Social es induda-blemente la más compleja de todas las estu-diadas, por las numerosas dudas, contradic-ciones y paradojas que en ella se encuentran.Tradicionalmente, sólo las cuestiones relacio-nadas con la Seguridad Social de los trabaja-dores migrantes eran objeto de la interven-ción comunitaria. La incorporación de unareferencia a la Seguridad Social, con caráctergeneral, en el Protocolo Social de Maastrichty su consolidación en el Tratado de Amster-dam, vino a alterar, en el plano teórico, elpanorama. Estas modificaciones deben serrecibidas con cautela, puesto que la Seguri-dad Social sigue siendo un terreno en el quelos Estados se muestran muy reticentes a lahora de desprenderse de ninguna de sus com-



56 COM (2002) 149 final.57 COM (2001) 417 final. 58 COM (2002) 166 final.

petencias. En este sentido, debe recordarseque la Seguridad Social es la única materiapara la que las reformas del Tratado de Nizano prevén el paso, ni aun mediando la unani-midad, a un sistema de toma de decisionesbasado en la mayoría cualificada.

La propuesta de Reglamento por el que seamplían las disposiciones del Reglamento1408/71 a los nacionales de terceros paísesque, debido únicamente a su nacionalidad, noestén cubiertos por las mismas 59 contieneuna simple referencia al respeto por la pro-puesta por las normas del artículo 5 TCE, enla misma línea que iba una propuesta ante-rior de modificación del mismo reglamento 60.Al examinar el Reglamento 1408/71 (tal ycomo quedó modificado por el Reglamento118/97), del que esta norma es instrumental,se constata que no hay ninguna referencia alprincipio de subsidiariedad. Sí hay una alu-sión al principio de proporcionalidad, y aunoscura, puesto que uno de los Considerandosdel Reglamento 118/97 (no del propio1408/71) señala que «las modificaciones efec-tuadas por el presente reglamento son confor-mes a la condición impuesta por el párrafotercero del artículo 3 B del Tratado constitu-tivo de la Comunidad Europea». Sorprenden-temente, la propuesta 61 que acabó consoli-dándose en el Reglamento 118/97, sí contieneuna justificación sobre el principio de subsi-diariedad, empleando el formulismo doblehabitual en esa época, aunque afirmando acontinuación que «el artículo 51 obliga alConsejo a adoptar las medidas en materia deSeguridad Social necesarias para la consecu-ción de la libre circulación de los trabajadoresen el interior de la Comunidad. La coordina-ción de los regímenes nacionales de la Seguri-dad Social es, por lo tanto, competencia exclu-siva de la Comunidad». Una tercera propues-ta de modificación de este reglamento 62 tam-

poco hacía referencia alguna al principio. Talomisión parecería indicar que la competenciano es compartida, en consonancia con las afir-maciones que se acaban de citar, puesto quesu ejercicio no está regido por el principio desubsidiariedad, sino únicamente por el deproporcionalidad, como antes dejamos indi-cado. Nuevamente el problema recurrente delas competencias exclusivas en materia socialvuelve a hacer aparición.

La propuesta de Reglamento relativo a lacoordinación de los Sistemas de SeguridadSocial 63 también emplea la fórmula doble,refiriéndose a los criterios de necesidad y pro-porcionalidad, y justifica materialmente laactuación «para garantizar que el derecho ala libre circulación previsto por el Tratadopueda ser ejercido eficaz e íntegramente. Sinesta coordinación, la libertad de movimientoscorrería el riesgo de resultar ineficaz».

Por último, debe analizarse el Auto delTJCE de 20 de octubre de 2000 64, que dio oca-sión para estudiar el principio de subsidiarie-dad en el marco de un litigio sobre la Seguri-dad Social de los trabajadores migrantes. LaCaja Agrícola del Seguro de Vejez de Suabiaconsideró que los mecanismos del Reglamen-to 1408/71 que sometían a una única legisla-ción de Seguridad Social a los trabajadoreseran contrarios a los principios de subsidia-riedad y proporcionalidad (que una vez másse presentaban unidos), puesto que conside-raba que los Estados miembros son los únicoscompetentes para decidir su política social yal legislador comunitario sólo le incumbecoordinar los regímenes de Seguridad Socialde los Estados miembros sin armonizarlos. ElTribunal alemán ante el que se sustanciabael asunto acogió esta duda y elevó la cuestiónprejudicial al TJCE.

Al entender que no había ninguna dudasobre el supuesto planteado, el Tribunal de

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59 COM (2002) 059 final.60 COM (2000) 186 final.61 COM (96) 318 final.62 COM (2001) 118 final.

63 COM (1998) 779 final.64 ATJCE 20-10-2000, Vogler contra Landwirtschaf-

tliche Alterskasse Schwaben, C-242/99.

Justicia resolvió mediante auto motivado,conforme a su reglamento de procedimiento.En su considerando 23, el TJCE estudió laalegación sobre el principio de subsidiarie-dad. Para el órgano judicial, era claro que lasmedidas destinadas a favorecer la libre circu-lación de trabajadores que eran puestas encuestión sólo podían ser adoptadas desde laesfera comunitaria, puesto que una acciónnacional sería a todas luces insuficiente parael objetivo marcado 65.

La alegación que se hizo en este caso delprincipio de subsidiariedad fue desafortuna-da, sin lugar a dudas, al recurrir a la inter-pretación más limitativa y desacreditada delprincipio, que es precisamente la que el TJCEha rechazado. Toda la cuestión prejudicial, enverdad, presentaba extraños caracteres,puesto que el actor incluso sugirió medidaslegislativas de reforma del Reglamento1408/71 en el escrito de interposición. Laresolución por auto de una cuestión prejudi-cial compuesta por cinco preguntas revelaclaramente lo desacertado de sus plantea-mientos.

3.6. Empleo

Debe retomarse ahora, para concluir esteapartado, la cuestión en el Derecho Comuni-tario del Empleo. El artículo 2 del TUE enun-cia los objetivos de la Unión, y entre ellosincluye la promoción de un alto nivel deempleo. El artículo añade además, como yavimos, que los objetivos en él contenidos sealcanzarán «en el respeto del principio desubsidiariedad tal y como se define en el ar-tículo 5 del Tratado constitutivo de la Comu-nidad Europea». Por lo tanto, todas las com-petencias en materia de empleo que tengan elcarácter de concurrentes quedarán someti-das al principio de subsidiariedad.

En materia de empleo, hay una divisiónradical en lo que respecta al tratamiento delprincipio de subsidiariedad. Las directricesaprobadas desde 1998 han incluido siempreen sus considerandos una cláusula en la queindicaban su respeto del principio y de lascompetencias nacionales, idea que ya apare-cía recogida en las Conclusiones del ConsejoEuropeo Extraordinario de Luxemburgo de1997 sobre el empleo. En una ocasión, el año2000, se puso directamente en relación conlas situaciones regionales. En los años poste-riores se repitió esta referencia a las situacio-nes regionales, que podría encajar con la con-cepción amplia del principio de subsidiarie-dad a la que se hizo mención anteriormente,pero se eliminó la referencia expresa a la sub-sidiariedad. En la Comunicación de la Comi-sión al Consejo, al Parlamento Europeo, alConsejo Económico y Social y al Comité de lasRegiones 66 se hacía mención nuevamente deeste aspecto al insistir en el pleno respeto delos principios de subsidiariedad y proporcio-nalidad en los niveles regionales y locales,añadiendo también, en su síntesis de las con-sultas efectuadas a los actores sociales, queera primordial respetar el principio de subsi-diariedad «especialmente en lo relativo a laintroducción de los planes locales de acción afavor del empleo y a la coherencia y compati-bilidad de la acción local con las prioridades ylas directrices de carácter nacional».

En cambio, las sucesivas Recomendacio-nes del Consejo sobre la aplicación de laspolíticas de empleo de los Estados miembrosno han contenido justificación alguna sobresu respeto del principio de subsidiariedad,aunque sí del respeto de las competenciasnacionales en la materia. Este hecho se harepetido en la Decisión 1145/2002 relativa amedidas comunitarias de estímulo delempleo. Es un poderoso indicio del posiblecarácter exclusivo de estas competencias,pero tan compleja cuestión no puede serresuelta basándose en un dato como éste,



65 Vid. A. CHICHARRO LÁZARO, «Política...», loc. cit.,p. 104. 66 COM (2001) 629 final.

sino que requeriría un examen más detalla-do.

Retomando nuevamente las referencias ala subsidiariedad, los puntos de vista expre-sados parecen querer aumentar nuevamenteel ámbito subjetivo del principio, e introducirnuevos actores, los niveles regionales y loca-les, una cuestión que ya quedó apuntadaanteriormente. Existen fuertes corrientesdoctrinales y políticas, radicadas principal-mente en Estados de la Unión con una estruc-tura territorial compuesta, que presionan eneste sentido, sugiriendo incluso que la consi-deración de este nivel de poder está en el ori-gen mismo del principio de subsidiariedad 67.El marco del empleo ha parecido especial-mente apropiado para el desarrollo de estaidea. Las Conclusiones del Consejo Europeode Lisboa de marzo de 2000, el mismo año enel que las directrices de empleo reunían sub-sidiariedad y ámbito infraestatal, insistieronen que «se aplicará un planteamiento total-mente descentralizado de acuerdo con el prin-cipio de subsidiariedad, en el cual la Unión,los Estados miembros, los niveles regionalesy locales, así como los interlocutores socialesy la sociedad civil, participarán activamente,mediante distintas formas de colaboración» yen la importancia del nivel local y regional enla Estrategia Europea para el Empleo.

En años posteriores se desligaron las dosmaterias, y si bien las Conclusiones del Con-sejo Europeo de Estocolmo de marzo de 2001señalaban que «la Comisión colaborará conlos gobiernos nacionales y locales, los servi-cios de empleo y otras entidades competentespara evaluar antes de finales de año la viabi-lidad de establecer un sitio único europeo deinformación sobre movilidad», la figura deuna subsidiariedad local se volvía más difu-sa. Tanto es así que no podemos afirmar queexista una subsidiariedad específica en mate-

ria de empleo, sino que en su puesta en prác-tica han existido dudas y vacilaciones, reflejomismo de tensiones internas de la Comuni-dad, que en algún momento han creado unailusión de subsidiariedad.

4. LA SUBSIDIARIEDAD HORIZONTAL

4.1. Plasmación y razón de ser

El Acta Única Europea introdujo unaimportante modificación en el articulado delTratado CEE, no tanto por su contenidomaterial sino por cuanto abría el camino parauna intervención más honda de los agentessociales en el procedimiento legislativo comu-nitario. Tal innovación se plasmó en el ar-tículo 118B TCEE. Siguiendo este precepto,la Comisión debería desarrollar el diálogoentre las partes sociales, lo que podría darlugar al establecimiento de relaciones basa-das en acuerdos. Nada se decía sobre la efica-cia o sobre el alcance de este tipo de acuerdos,pero la base quedaba sentada.

Sin embargo, el penúltimo considerandode la Carta Comunitaria de los DerechosSociales Fundamentales de los Trabajadoresproclamaba que «en virtud del principio desubsidiariedad las iniciativas que haya quetomar para la aplicación de estos derechossociales corresponden a los Estados miem-bros y a las entidades que los constituyen y,en el marco de sus competencias, son respon-sabilidad de la Comunidad Europea». Sinembargo, el criterio de decisión no aparecíaexplícitamente en este texto. Sin perjuicio dela mayor profundidad que se otorgaba alprincipio en esta redacción (no sólo incluíacomo actores a la Comunidad y a los Estados,sino que recogía también a las entidadesterritoriales que los forman), el verdaderointerés de este considerando derivaba de laafirmación de que la aplicación de la Cartaconforme al principio de subsidiariedad podíarevestir la forma de leyes, de convenios colec-tivos o de prácticas existentes en los distintos

ESTUDIOS


67 Vid. M. A. ARIAS MARTÍNEZ, Comunidades Autóno-mas y elaboración del Derecho Comunitario Europeo,IVAP, Oñate, 1998, p. 75.

niveles adecuados y que requeriría, en nume-rosos ámbitos, la participación activa de losinterlocutores sociales.

Con ello, la Carta estaba reconociendo laespecialidad del Derecho del Trabajo en loque concierne a los sujetos legitimados parala producción normativa, y estaba presentan-do un concepto de la subsidiariedad en el quelos actores se habían multiplicado frente a loque se expuso anteriormente. Una lecturaconjunta de todo este considerando deparabaun principio de subsidiariedad en el que elejercicio de las competencias sociales serepartía entre la Comunidad, los Estados ysus entes territoriales, y los agentes sociales.En cualquier caso, la Carta ofrecía unasreglas de juego novedosas entre las que figu-raba claramente el principio de subsidiarie-dad. Con el Preámbulo de la Carta se estabadiseñando ya el principio que regiría la acti-vidad comunitaria, especialmente en materiasocial: «a través de la Carta se actuaría unacierta anticipación prospectiva de las líneaspor las que ha de discurrir la construcción delmodelo comunitario de Derecho Social» 68.

El Tratado de Maastricht no establecía enningún punto de su articulado que en el terre-no de la política social se alteraran las reglasgenerales de la subsidiariedad. Lógicamente,el Título VIII del TCE quedaba sometido a lasprescripciones del artículo 3B TCE. Ahorabien, el Acuerdo sobre Política Social conte-nía determinadas reglas especiales que seapartaban de las pautas marcadas. Clara-mente influenciados por la Carta de los Dere-chos Sociales, los artículos 3 y 4 desbordabanlos márgenes estrictos del principio de subsi-diariedad y el artículo 3B TCE, y se aproxi-maban más a la concepción flexible que sederivaría de una interpretación conjunta conel Preámbulo del TUE. Habría resultado difí-cil sostener en aquellos momentos que esas

reglas, situadas en un documento que vincu-laba únicamente a once Estados miembros,podían ser el patrón de interpretación delprincipio de subsidiariedad en el camposocial 69. La fractura de la política socialcomunitaria habría obligado a que existieran,a su vez y simultáneamente, dos principios desubsidiariedad sociales, uno que se aplicaríaa las competencias del Título VIII, y otro a lascontenidas en el Acuerdo.

Afortunadamente, estas consideracionesse han quedado en meras especulaciones teó-ricas tras la integración del Acuerdo en elcuerpo del Tratado de la Comunidad con lasreformas del Tratado de Amsterdam. ElTítulo XI del Tratado de la Comunidad Euro-pea se inicia con una mención, en su artículo136, a la Carta de Estrasburgo. Debe sertenida en cuenta a la hora de articular losobjetivos allí enumerados, es decir, a la horade llevar a la práctica la política social comu-nitaria. El propio Tratado está indicandoaquí cuáles van a ser los criterios de inter-pretación que le deben ser aplicados 70. Tanvaga mención, sin embargo, no serviría parajustificar la existencia de una subsidiariedadsocial específica. Deben existir afirmacionesrelativas al procedimiento legislativo comu-nitario, especialidades en el terreno del ejer-cicio de las competencias (pues al fin y alcabo la manifestación más destacada delejercicio de competencias es la elaboración delegislación) que puedan permitir afirmar esadistinción.

En efecto, tanto los artículos 3 y 4 delAcuerdo de Maastricht como los artículos 138y 139 TCE contienen el procedimiento de ela-boración de acuerdos colectivos en el ámbito



68 Vid. J.L. MONEREO PÉREZ, «Carta comunitaria dederechos sociales fundamentales de los trabajadores»,REDT, 56,1992, p. 858.

69 Vid. A. OJEDA AVILÉS, «Subsidiariedad...», loc. cit.,p. 97, situándolo fuera del Derecho Comunitario. Sinte-tizando opiniones diversas, B. BERCUSSON, EuropeanLabour Law, Butterworths, Londres, 1996, pp. 525-9.

70 En este sentido, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, «De Maastricht..», loc. cit., p. 22; en contra, R. GO-

SALBO BONO, «Le Traité d’Amsterdam», RTDeur, vol. 33,4, 1997, p. 784.

comunitario 71. Tal prescripción quedaríagrandemente debilitada en lo que aquí ocupasi estos acuerdos europeos hubieran tenido«la fuerza de obligar propia de los convenioscolectivos sólo cuando [hubieran] sido incor-porados a un convenio negociado en el planointerno» 72, como parecería desprenderse delprimer inciso del artículo 139.2 TCE 73. Elrequisito de la eficacia, sin el cual no podría-mos hablar con seguridad de subsidiariedad,queda aquí puesto en cuestión, dejado engran parte a la buena voluntad de los Esta-dos.

Sin embargo, el segundo inciso de dichoartículo abre el camino a una aplicación«sobre la base de una decisión del Consejoadoptada a propuesta de la Comisión». Talreferencia es el fundamento de la interven-ción de los agentes sociales en el procesolegislativo habitual. La actuación preferentede éstos frente a las instituciones comunita-rias se hace manifiesta en el cuarto párrafodel artículo 138, con la consiguiente paraliza-ción del procedimiento comunitario 74. Tene-mos por lo tanto un nuevo nivel de análisis,incuestionable, a la hora de iniciar la actua-ción de las Comunidades. Junto al primerexamen, entre la Comunidad y los Estados,

aparece ahora uno adicional, una vez que seha determinado la competencia comunitaria.Corresponde entonces decidir entre las insti-tuciones comunitarias, el procedimientolegislativo habitual, y los agentes sociales enel nivel comunitario. Es lo que la doctrinalaboralista española ha denominado la«manifestación horizontal» del principio desubsidiariedad desde los tiempos del Tratadode Maastricht 75.

No hay una antinomia en sentido estrictoentre las normas que aquí se han apuntado yel artículo 5 TCE, puesto que no hay un con-flicto de validez que haga inaplicable a una deellas, no hay una concurrencia normativaconflictiva. De esta forma, las peculiaridadesdel Título XI vienen a añadirse, como unsuplemento, al artículo 5 TCE para crear unasubsidiariedad social específica 76.

Ahora que hemos comprobado, siemprecon las debidas cautelas, que sí existe unasubsidiariedad específica en el campo de losocial, cabe preguntarse por qué. Parece lógi-co entender que estas disposiciones respon-den a algún fin y no han sido colocadas aquígraciosamente por el legislador comunitario.La primera respuesta que se presenta es queasí queda recogida en el nivel supranacional

ESTUDIOS


71 En síntesis, F. NAVARRO NIETO, «La negociacióncolectiva en el Derecho comunitario del trabajo», REDT,102, 2000.

72 Vid. J. GALIANA MORENO, «El lento camino de ges-tación de la política social comunitaria: desde el Tratadode Roma a la Cumbre de Maastricht», REDT, 58, 1993,p. 197.

73 Vid. la Declaración 27 adoptada por la Conferen-cia de Amsterdam, anexa al TCE, sobre el apartado 2 delartículo 118 B del Tratado constitutivo de la ComunidadEuropea (139, tras la renumeración). Reproduce laDeclaración aneja al Protocolo de 1992. Vid. B. BERCUS-

SON, European..., op. cit., p. 544, para los problemas conlas diferencias entre el texto en inglés y en francés.

74 Vid. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, «DeMaastricht...», loc. cit., p. 24. Vid. también J. APARICIO

TOVAR, «Contrattazione collettiva e fonti comunitarie»,en VV.AA. (M. D’Antona et al., dirs.), Dizionario di Dirit-to del Lavoro Comunitario, Monduzzi, Bolonia, 1996,pp. 183-4.

75 El origen en el artículo pionero en nuestra disci-plina de M.E. CASAS BAAMONDE, «Doble...», loc. cit.,pp. 1-10. La doctrina posterior ha aceptado la denomi-nación, que sin embargo discrepa del concepto tradicio-nal en Ciencia Política de subsidiariedad horizontal. G.ARRIGO, «Politiche...», loc. cit., p. 259, coincide en ladenominación. C. MOLINA NAVARRETE, «Un impulso delDerecho Social Comunitario al proceso de normalizaciónde las prácticas de grupo», GJCE, serie D, 24, 1995, p.168, lo califica como el «principio de respeto de la auto-nomía de los interlocutores sociales». A. OJEDA AVILÉS, porsu parte, «Subsidiariedad...», loc. cit., p. 83, propone lostérminos «pública» y «privada». P. LANGLOIS, «Europesociale et principe de subsidiarité», DS, 2, 1993, pp. 202-5, distingue entre una subsidiariedad general, institucio-nal, y una especial, la propia de la política social.

76 Esta afirmación no es pacífica. Vid. S. SCIARRA,«Agreements in the Hierarchy of European CommunitySources», en VV.AA., Liber…, op. cit., p. 203. TambiénG. LYON-CAEN, «Subsidiarity», loc. cit., p. 59.

la tradición jurídica de atribuir a la autono-mía colectiva el carácter de fuente del Dere-cho. También puede sugerirse la voluntad deintroducir una mayor democracia en el proce-so comunitario, para paliar así el tan achaca-do déficit, en consonancia con la opinióngeneral, acercando al ciudadano el nivel detoma de las decisiones, en línea con la inter-pretación amplia del Preámbulo del TUE 77.Una tercera solución es más polémica y polí-tica, aunque no carente de razón y fundamen-to. Si aceptamos que el principio de subsidia-riedad nace con motivo de la expansión de lascompetencias comunitarias en materiasocial, este desdoblamiento es una traba mása la acción legislativa de las Comunidades.Una traba extraña, ciertamente, pues deja elpoder de elaboración de la normas en una ins-tancia que no puede ser controlada por losEstados (en el Consejo dispondrían de mayormargen de maniobra) salvo en el trámitefinal de plasmación de la postura de los agen-tes sociales en la decisión apuntada por losTratados.

Vale la pena preguntarse si todas estasreglas son aplicables al Derecho Comunitariode Empleo. No puede admitirse, por diversosmotivos, siendo el principal de entre ellos quela materia de empleo se encuentra en unTítulo independiente, que sólo está relaciona-do con el Título XI por la afinidad de susmaterias, pero no procedimental ni jurídica-mente. Por otra parte, la mención del artículo126.2 TCE a las «prácticas nacionales relati-vas a las responsabilidades de los interlocuto-res sociales» es demasiado etérea para quepueda justificarse en ella especialidad algunarespecto al principio de subsidiariedad. Lapráctica, sin embargo, creó una apariencia deespecialidad en lo que se refiere a la aplica-ción de la política comunitaria de empleo

como ya hemos visto, que parecía entroncardirectamente con la vertiente democráticadel principio de subsidiariedad.

4.2. Problemas interpretativos

Dejando a un lado la cuestión de los suje-tos implicados 78 y la representatividad sufi-ciente, analizada principalmente en la STPIUEAPME (en la que, desgraciadamente, elTPI no se pronunció sobre el motivo de infrac-ción del principio de subsidiariedad, lo cualhabría sido realmente enriquecedor paraaclarar los nebulosos perfiles de la subsidia-riedad horizontal 79), el artículo 139 TCEregula no ya el procedimiento de elaboraciónde los acuerdos, que queda al arbitrio de laspartes sociales, sino las formas de su aplica-ción, es decir, su eficacia jurídica 80: por unlado la aplicación autónoma, «según los pro-cedimientos y prácticas propios de los interlo-cutores sociales y de los Estados miembros»,con todos los condicionamientos que puso demanifiesto el Protocolo sobre esta cuestiónanexo al Tratado de Amsterdam; y la aplica-ción heterónoma, «sobre la base de una deci-sión del Consejo adoptada a propuesta de laComisión», lo que permite que la normativaque contienen pueda ser considerada comoDerecho Comunitario puro, una vez supera-dos los trámites oportunos.

Un primer punto de análisis en el que hayque detenerse es en el campo de aplicación deestos preceptos, en la determinación de lasmaterias que pueden ser reguladas por laintervención de los agentes sociales. El ar-



77 Algunos prefieren denominar ese principio como«de proximidad» antes que de subsidiariedad. Vid. D.GADBIN, «L’association des partenaires économiques etsociaux organisés aux procédures de décision en droitcommunautaire», RTDEur, vol. 36, 1, 2000, p. 29.

78 Vid. L. DUEÑAS HERRERO, Los interlocutores socialeseuropeos, Tirant lo blanch, Valencia, 2002.

79 El aporte de esta sentencia, con todo, no es consi-derado nimio por algunos. Vid. M.E. CASAS BAAMONDE,«La negociación colectiva europea como institucióndemocrática», RL, 21, 1998, p. 13.

80 La elección de la forma puede responder directa-mente al principio de subsidiariedad, sostiene D. GAD-

BIN, «L’association...», loc. cit., p. 29. Creo más ajustadoremitir esa decisión al principio de proporcionalidad.

tículo 139.2 hace una mención específica a«los ámbitos sujetos al artículo 137». Sólo enestos puede pedirse la aplicación por un actode Derecho Comunitario. Sensu contrario, losacuerdos que sean desarrollados por los agen-tes sociales nacionales no están sujetos a estalimitación 81, y su marco viene dado por lamención al «ámbito de la política social» delartículo 138.2, único escenario posible en elque la Comisión puede iniciar los trámites deconsulta a los interlocutores sociales, y en elque, por lo tanto, pueden responder éstosmanifestando su voluntad de llegar a unacuerdo. Parece unánime la doctrina al afir-mar que esa mención a la política social estáhecha en un sentido técnico y restrictivo, queincluye únicamente lo colocado bajo tal rúbri-ca, inicialmente en el Protocolo y actualmen-te en el Título XI del Tratado de la Comuni-dad Europea 82.

Ambos mecanismos pueden ser considera-dos como «funcionalmente equivalentes» 83, sibien otras voces han apuntado la falta defuerza vinculante de la modalidad autónoma,considerando sus resultados como merasrecomendaciones 84. Ésta es una cuestióndeterminante: si los acuerdos no tienen valornormativo, su elaboración no es una manifes-tación del principio de subsidiariedad, pueseste principio reparte el ejercicio de compe-tencias entre sujetos capaces de producirDerecho. Al fin y al cabo, los interlocutoressociales pueden producir cuantas declaracio-nes, recomendaciones o avisos quieran, oincluso acuerdos vinculantes inter partes,puesto que al carecer de eficacia general noestán sometidos a principio alguno de Dere-

cho Comunitario, no son Derecho Comunita-rio.

Se ha escrito mucho sobre este problema,por fuentes muy autorizadas, y en todos lossentidos posibles, desde el valor declarativo ola eficacia inter partes hasta la eficacia nor-mativa autónoma 85. Para adoptar una deci-sión en esta cuestión se impone nuevamentela prudencia, y la mejor traducción de estaintención es esperar a ver los resultados delAcuerdo marco sobre teletrabajo que han fir-mado los interlocutores sociales, y que ellosmismos se disponen a aplicar. Sólo esa pues-ta en práctica puede resolver de forma satis-factoria los interrogantes sobre su condiciónde fuentes del Derecho Comunitario o sucarencia de ella, o lo que es lo mismo, su rela-ción con el principio de subsidiariedad.

Los debates sobre la segunda modalidadde aplicación no se han centrado en la efica-cia, que nadie discute dado que los acuerdosson incorporados a una directiva comunitariaaprobada por el Consejo 86. La discusión se hareconducido aquí al verdadero papel de laintervención de los agentes sociales. Se haapuntado que este procedimiento no es unamuestra del poder normativo de los interlocu-tores sociales, sino que es más bien una«manifestación de concertación social, queinserta un momento negocial en la iniciativapública comunitaria» 87, que se situaría en lalínea neocorporativista que algunos handetectado en la actual configuración comuni-

ESTUDIOS


81 Vid. F. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, El Derecho...,op. cit., p. 137.

82 Por todos, J. APARICIO TOVAR, «Contrattazione...»,loc. cit., p. 185.

83 Vid. B. BERCUSSON, «Democratic...», loc. cit.,p. 169.

84 Vid. L. SCHNORR VON CAROLSFELD, citado, para sercombatido, en A. OJEDA AVILÉS, «¿Son meras recomenda-ciones los acuerdos colectivos europeos?», RL, 17, 1998,p. 15.

85 En síntesis, M. MOLINA GARCÍA, La negociacióncolectiva europea, Tirant lo blanch, Valencia, 2002.

86 Al menos, siempre ha sido esa la forma jurídicaelegida para tal función. El debate doctrinal ha sidointensísimo y muy variado sobre el exacto significado deltérmino «decisión», primeramente en el Acuerdo deMaastricht, y posteriormente ya en el Tratado de Ams-terdam. Por todos, J. APARICIO TOVAR, «Contrattazio-ne...», loc. cit, p. 189.

87 Vid. M. C. AGUILAR GONZÁLEZ, «La negociacióncolectiva comunitaria», en VV.AA. (J. Cruz Villalón,T. Pérez del Río, coords.), Una aproximación..., op. cit.,p. 174.

taria 88 o sería una suerte de «legislación dele-gada» 89, entre otras muchas opiniones. Cier-tamente, los interlocutores sociales no tienenpuramente el papel de creadores del Derecho,puesto que es el acto del Consejo el que davigor a sus decisiones, pero sí materialmente.Es su Acuerdo el que es incorporado, en sutotalidad, como texto propiamente eficaz,puesto que las estipulaciones de la directivacorrespondiente son cláusulas técnicas sobreentrada en vigor, plazo de transposición, etc.Debe admitirse que no es el estadio últimoque debería alcanzar la intervención de losagentes sociales en la construcción del Dere-cho Social Comunitario, pero ya es un logroaportar el contenido de las normas, aunqueno sea bajo el título propio de legislador 90.Quizás la integración europea no esté auntan avanzada que pueda admitirse sin difi-cultad la normativa autónoma de los interlo-cutores sociales. Pero ésta parece estar yaencarrilada en la política de pequeños pasosque tanto defendió Monnet, y que es la que alfin y al cabo ha construido la Europa comuni-taria que conocemos.

4.3. La aplicación práctica de lasubsidiariedad horizontal

De poco servirían todas las previsiones delos Tratados si los interlocutores sociales nohubieran hecho uso de esas facultades. Perosí existen normas en el ordenamiento comu-nitario que han emanado del procedimientodescrito. Son las Directivas: 96/34 sobre elpermiso parental, 97/87 sobre el trabajo atiempo parcial, 1999/63 sobre ordenación deltiempo de trabajo de la gente de mar,1999/70 sobre el trabajo de duración deter-minada y 2000/79 sobre el tiempo de trabajodel personal de vuelo en la aviación civil.

Ciertamente, no es un gran elenco, perodada la complejidad del procedimiento nopuede ser menospreciado.

La puesta en práctica de la subsidiariedadhorizontal ha seguido un camino inverso al delos ordenamientos nacionales. Ha pasado delos contenidos más generales, como son los 3primeros acuerdos, al nivel sectorial, en los 2últimos. Y finalmente ha añadido su manifes-tación autónoma con el acuerdo sobre teletra-bajo, que no puede ser considerado ni secto-rial ni general, y que también en esta cues-tión demuestra ser una figura especialísima.El Diálogo Social Comunitario, en conclusión,ha demostrado su validez para enfrentarse aproblemas en los más distintos ámbitos, tan-to materiales como formales, lo cual es unsíntoma de los notables resultados que puededeparar en el futuro.

En el tratamiento del principio de subsi-diariedad en el articulado y en los trabajospreparatorios se observa un paralelismo conla situación general antes estudiada. En losconsiderandos que preceden a los artículosformularios que dan plena vigencia al Acuer-do marco, el respeto al principio de subsidia-riedad se entiende justificado puesto que(con ligerísimas variaciones en la redacción)los Estados miembros no pueden cumplir deforma suficiente los objetivos de la norma.Tan lacónica expresión solventa así el trámi-te.

Sería de esperar que, conforme al modeloque antes se presentó, los trabajos preparato-rios fueran entonces más explícitos, insistien-do en qué aspectos de la normativa son losque hacen necesaria la regulación comunita-ria, aunque fuera de una forma tan sucintacomo la ya expuesta. No sucede así. Las cincopropuestas de Directiva contienen un mismorazonamiento que apareció en los trabajos dela primera de ellas, la 96/34, y que se hareproducido en todas ellas: la acción se justi-fica por el hecho de que los interlocutoressociales han acordado que es necesaria. Noparece precisarse otra justificación: ésta es



88 Vid. S. SCIARRA, «Collective...», loc. cit., pp. 196 yss.

89 Vid. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «El procedimien-to...», loc.cit, p. 42.

90 Ibidem, p. 42.

automática, mediando el deseo común de losagentes sociales 91.

La propuesta de la Directiva 2000/79 92

añade además, quizá en un intento de pre-sentar una argumentación más elaborada,que «el transporte aéreo es un sector alta-mente integrado y competitivo». La únicaconexión que se puede vislumbrar con el prin-cipio de subsidiariedad es algo difícil: al serun sector tan integrado, se entiende que lascompañías, con indiferencia de su nacionali-dad, compiten en el mercado europeo en unasupuesta igualdad de condiciones, y de ahíque sea necesaria dicha regulación comunita-ria.

La propuesta de Directiva sobre el trabajode duración determinada 93 incide más en elpapel de los interlocutores sociales. Así, afir-ma que son «quienes se encuentran mejorsituados para encontrar soluciones que seajusten tanto a las necesidades de los empre-sarios como a las de los trabajadores y que,por consiguiente, les debe otorgar un papelespecial en la puesta en práctica y la aplica-ción del presente acuerdo». Este razonamien-to no sirve únicamente para esta norma, escasi una justificación integral de la propiasubsidiariedad horizontal. La idea que semaneja aquí es lo que denominamos como elconcepto flexible de la subsidiariedad, latoma de decisiones en el nivel más cercano alos ciudadanos posible: la mención que haceel texto a que los interlocutores sociales seencuentran «mejor situados» no puede sercasual.

Se ve, concluyendo, que el requisito de lasuficiente motivación es incluso más etéreoen estas normas que en las aprobadas por elprocedimiento habitual comunitario. La par-

ticipación de los agentes sociales en la tomade la decisión parece establecer una presun-ción de respeto automático del principio desubsidiariedad, presunción que debería seracogida con prudencia, en cualquier caso. Nohay ninguna mención al requisito de mayoreficacia: ésta es una diferencia de enormeimportancia con la regla general. La puestaen práctica de la subsidiariedad horizontalimplica entonces un complejo mecanismo, enel que primeramente la superior eficacia de laacción comunitaria decide la intervención eneste nivel, mediando la aplicación del princi-pio de subsidiariedad tal y como aparece reco-gido en el artículo 5 TCE, y a continuación lafuente, dentro del marco supranacional, esescogida en función de su mayor proximidadal ciudadano, entrando ahora en funciona-miento la versión del principio de subsidiarie-dad que sugiere el Preámbulo del TUE. Eldeseo de combatir el déficit democrático y delegitimar la actuación comunitaria acabaconduciendo a paradojas como ésta, que des-dibujan la eficacia puramente jurídica delprincipio de subsidiariedad y le otorgan unclarísimo perfil político.

5. LA POLÉMICA VALORACIÓNDE LA FIGURA

Como conclusión, puede decirse que elprincipio de subsidiariedad en el DerechoComunitario es una figura autónoma, propiay exclusiva de este ordenamiento. Si bien hanexistido y existen otros principios y concep-ciones de la subsidiariedad, el mecanismoordenador del ejercicio de las competenciascomunitarias debe ser estudiado y entendidoen este marco exclusivamente, libre de otrasinfluencias.

Gran parte del éxito del principio de subsi-diariedad depende de la acogida doctrinal. Ladiversidad de opiniones y valoraciones quegeneró la figura se ha reproducido tambiénen el campo social, y en él las valoracioneshan sido particularmente duras. Se afirmó

ESTUDIOS


91 Esta justificación en los trabajos preparatorios delas Directivas 96/34, 97/81 y 1999/63: COM (96) 26final, COM (97) 392 final y COM (1999) 203 final, res-pectivamente.

92 COM (2000) 382 final.93 COM (1999) 203 final.

que el principio de subsidiariedad romperíala unidad del Derecho Social Comunitario,fragmentándolo al dejar demasiado margende maniobra a los Estados miembros. En estesentido, se dijo que «señala[ba] una tenden-cia a minimizar las intervenciones comunita-rias y a maximizar la de los Estados que[podía] influir también en la acción comuni-taria en materia social, acentuando el proce-so de nacionalización de los Derechos del Tra-bajo» 94, que crearía una «sola multitud deDerechos» 95, y que conduciría al DerechoSocial Comunitario por caminos que entoncesse consideraban inciertos, puesto que sería el«revulsivo del Derecho Social Comunitarioque en el concreto sector del Derecho del Tra-bajo [iba] a frenar prácticamente la promul-gación de directivas en todo cuando no [fuera]seguridad y salud, al tiempo que [impulsaría]la utilización del difícil Acuerdo sobre Políti-ca social» 96. Tan incierto era el futuro augu-rado que la subsidiariedad aparecía paraalgunos como un simple espejismo 97, inclusoun obstáculo 98.

La idea de contrapeso 99 o contrapartida 100

fue una de las más utilizadas a la hora decaracterizar el principio de subsidiariedad.Junto con la calificación de «mecanismo deautocontención del Derecho Social Comunita-

rio» 101, puede considerarse que es una de lascalificaciones más adecuadas. En primerlugar, es más objetiva y se atiene más a loshechos que a las numerosas concepcionespesimistas surgidas desde 1992. En segundolugar, responde mucho mejor a la propia lógi-ca del Derecho Social Comunitario.

Antes del Tratado de Maastricht, el Dere-cho Social Comunitario no era apenas nada:fuera de la libre circulación y la seguridadsocial de migrantes, sólo existían las tresDirectivas de crisis empresariales, la norma-tiva sobre seguridad y salud, y la aisladaDirectiva de derechos de información del tra-bajador sobre su contrato, que incluso fuebautizada como la Directiva Cenicienta. Enlos 10 años que nos separan del Tratado de laUnión Europea, el Derecho Social Comunita-rio no es, es obligado constatarlo, mucho más:apenas una veintena de directivas, un nutri-do cuerpo normativo sobre seguridad y salud,un embrión de política de empleo, «islas alfin, separadas e inconexas entre sí» 102. Com-parado con un ordenamiento laboral nacio-nal, el panorama es desolador. Pero si la com-paración se hace con cualquier otro ordena-miento supranacional, entonces el resultadoes completamente diferente, porque no hayparangón posible, aun dentro de esos limita-dos resultados. El Mercado de Trabajo Únicoes un futuro tan lejano, que hoy en día apare-ce como irrealizable, como en su día debióparecerlo el Mercado Interior. La finalidaddel Derecho Social Comunitario es eliminar,en la medida de lo posible, las diferenciasentre las legislaciones nacionales que obsta-culicen la integración económica, crear «unapolítica social que incluya un Fondo SocialEuropeo» (en la tan vaga enunciación delartículo 3 TCE), «establecer nuevos derechos



94 Vid. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, «DeMaastricht...», loc. cit., p. 20.

95 Vid. G. ARRIGO, «Politica...», loc. cit., p. 630. Sobreesta fragmentación, pero con una visión más positiva,vid. P. MAILLET, «La Politique Sociale Européenne: mytheou réalité prochaîne?», RMCUE, 139, 2000, p. 381.

96 Vid. A. OJEDA AVILÉS, «Subsidiariedad...», loc. cit.p. 82.

97 Vid. S. SIMITIS y A. LYON-CAEN, «A Critical...», loc.cit., p. 13.

98 Vid. J.M. GALIANA MORENO, «Instrumentación jurí-dica de los objetivos sociales en el marco comunitario»,en VV.AA. (J. Rentero Jover, dir.), Derechos laboralesindividuales y colectivos y Derecho Comunitario, CGPJ,Madrid, 1997, p. 164.

99 Vid. Dictamen del Consiglio Nazionale dell’Eco-nomia e del Lavoro de 30-10-1990, recogido en G. ARRI-

GO, «Politica...», loc. cit., pp. 657-8.100 Vid. P. LANGLOIS, «Europe...», loc. cit., p. 204.

101 Vid. M.E. CASAS BAAMONDE, «Subsidiariedad y fle-xibilidad del ordenamiento comunitario y participaciónde los trabajadores en empresas y grupos», RL, 10, 1993,p. 1.

102 Vid. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «El proceso...»,loc. cit., p. 16.

sobre cuestiones transnacionales o fijar unnivel mínimo de derechos sin perjuicio de dis-posiciones más favorables» 103. Teniendo encuenta ese factor, es lógico que el principio desubsidiariedad haya hecho aparición: laComunidad actuará para suprimir esas dife-rencias. Y actuará sólo cuando le corresponda.

Debe introducirse otra consideración adi-cional, una breve reflexión sobre la esencia delas Comunidades Europeas. Las Comunida-des, en su actual etapa, no son un supraesta-do, con políticas e intereses propios 104. Sonun instrumento de los Estados, que conser-van el poder de decisión en el Consejo. Si elproceso legislativo comunitario se compusie-ra únicamente de una iniciativa de la Comi-sión refrendada por el Parlamento Europeo, ycontrolada por el Tribunal de Justicia, losEstados sí podrían temer la aparición de unavoluntad supranacional. Pero mientras lavotación definitiva siga teniendo lugar en unConsejo que es la reunión de los ministros delos Estados miembros, la criatura no se vol-verá contra sus creadores.

El principio de subsidiariedad aparece enel Derecho Comunitario con la extensión de lapolítica social, es cierto, pero también, y qui-zá sea mucho más importante, con la exten-sión de la decisión por mayoría cualificada.«La opción por una regla mayoritaria (...)supone un abandono no exclusivamente retó-rico de los específicos intereses nacionales enaras de un interés global y permite por consi-guiente la adopción de intereses que vulnerenlos intereses específicos de un Estado o unapluralidad de Estados miembros» 105. Desde1966 han existido mecanismos de atempera-ción de la mayoría, como el Compromiso deLuxemburgo o el de Ioannina. Superados los

tiempos de la silla vacía, el principio de sub-sidiariedad se une a la lista de recursos conesa función.

Llegados a este punto, puede hacerse unamatización a lo que antes se apuntó sobre elámbito de aplicación del principio de subsi-diariedad. Jurídicamente, todas las compe-tencias en materia social están sometidas alprincipio. Políticamente, no se aplica a aque-llas sobre las que se decide por unanimidad.La capacidad de bloqueo de los Estadosmiembros sí es real en ese caso, y no es elprincipio de subsidiariedad el que recorta laactividad social de las Comunidades. Ése esel verdadero enemigo del desarrollo del Dere-cho Social Comunitario. Basta con examinarel elenco de normas de contenido social apro-badas en campos sometidos a unanimidad:únicamente las que tienen como base jurídicael actual artículo 308 TCE han conseguidosuperar el filtro de dicho procedimiento detoma de decisiones, y ello únicamente porquelos actos adoptados con base en este preceptoson considerados como realmente necesariospara la consecución de los fines de las Comu-nidades por el Consejo y no existe otro instru-mento a tal efecto.

El Tribunal de Justicia, por su parte, haoptado, en el terreno de la política social, poruna subsidiariedad amplia, difusa. ¿Ha per-vertido con ello la regla que supuestamentelos Estados levantaron contra él 106? El prin-cipio de subsidiariedad ha demostrado tener,ante los ojos del Tribunal, dos filos, pues tan-to puede obstaculizar la acción comunitariacomo puede ser la ratio ultima de su actua-ción 107, en una interpretación mucho másabierta que lo que jamás concibieran sus cre-adores. Y este resultado no es una novedad en

ESTUDIOS


103 Vid. COMISIÓN EUROPEA, «Las relaciones laboralesen Europa – 2000», COM (2000) 113 final, p. 9.

104 Matices de gran interés en A. ESTELLA DE NORIEGA,El dilema..., op. cit., p. 180.

105 Vid. P. ANDRÉS SÁENZ DE SANTAMARÍA et al., Intro-ducción..., op. cit., p. 168.

106 Vid. P. DAVIES, «ECJ, National Courts and MemberStates», en VV.AA., Liber Amicorum Lord Wedderburn,Clarendon Press, Oxford, 1996, p. 134.

107 Sobre el activismo judicial del TJCE, la puesta enpráctica de su agenda política, las corrientes en el senodel Tribunal, vid. A. ESTELLA DE NORIEGA, El dilema..., op.cit., pp. 94 y ss.

el transcurso de la historia de las Comunida-des, sino posiblemente una nueva aportación,no solicitada, del Tribunal a la integracióneuropea. Sin embargo, los pronunciamientoscon los que se cuenta hasta la actualidad sondemasiado escasos para que pueda aun afir-marse con certeza cuál es la verdadera doctri-na del TJCE sobre el principio de subsidiarie-dad.

La subsidiariedad no es un principio sesga-do como se ha querido ver. Ni es el «espanta-jo» 108 que se ha querido presentar, «ni hademostrado (...) el vigor ni el alcance quetodos le suponían» 109. Es una regla queencuentra perfecto acomodo en el sistemacomunitario; que encaja en los esquemas deactuación comunitarios; que tanto limitacomo habilita para actuar 110, aunque estasafirmaciones no serán compartidas pormuchos 111. Puede decirse que hay un antes yun después del principio de subsidiariedad,sin que esta afirmación deba tener más signi-ficado que el cronológico: desde 1993, existeun mecanismo que marca la distribución delejercicio de las competencias entre los Esta-dos miembros y la Comunidad Europea 112.

No debe buscarse otro significado fuera deése, porque la Europa social sigue constru-yéndose, a mayor o menor velocidad, peroofreciendo más resultados prácticos que en lamayor parte de su Historia anterior. Y esto noes ni mérito ni demérito del principio de sub-sidiariedad.

La naturaleza jurídica del principio desubsidiariedad le otorga, en definitiva, uncarácter tanto de habilitación como de limita-ción, atendiendo únicamente a la eficacia dela acción comunitaria. Que los Estados hayandesviado en cierta manera la recta concep-ción de este principio y lo empleen paraenmascarar las maniobras y componendaspolíticas que hay tras el Derecho Comunita-rio no debe influir a la hora de valorar la ins-titución jurídica. De todas formas, el princi-pio de subsidiariedad no ha representado, nimucho menos, el final del Derecho SocialComunitario, sino una regla de compromiso,y ha sido el encuadre de una actividad nor-mativa considerable desde su entrada envigor. La incógnita que quedará siempreabierta es hasta dónde podría haberse des-arrollado éste si el principio no hubiera sidorecogido en el Tratado de Maastricht. Loshechos hablan de un mayor desarrollo delDerecho Social Comunitario en diez años queen los cuarenta anteriores, y no es éste unmagro balance.



108 Vid. P. LANGLOIS, «Europe...», loc. cit., p. 205.109 Vid. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «El proceso...»,

loc. cit., p. 26. También el Dictamen del Comité de lasRegiones sobre el «Proyecto de informe del ParlamentoEuropeo sobre la delimitación de competencias entre laUnión Europea y los Estados miembros», DOCE C 192(02-08-2002).

110 G. LYON-CAEN, «Subsidiarity», loc. cit., pp. 57 yss. emplea el término «contrasubsidiariedad» para refe-rirse a las acciones expansivas de la Comunidad en lasmaterias concurrentes, lo cual se comprende desde elpunto de vista negativo que adopta todo su estudio. F.PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, en cambio, El Derecho...,op. cit., p. 170 opina que «[El principio de subsidiarie-dad] en su ambivalencia, debiera ser antes que un lími-te para el desarrollo de la acción comunitaria, unagarantía de su eficacia».

111 Vid. P. ANDRÉS SÁENZ DE SANTAMARÍA, ibidem, p. 100.112 Vid. M.E. CASAS BAAMONDE, «Doble...», loc. cit.,

p. 10: «El Derecho Social Comunitario vive una nuevaetapa en la que el principio de subsidiariedad se erige enel nuevo modo de abordar la armonización de los orde-namientos nacionales, que sucede a la anterior armoni-

zación por objetivos (...). En cualquier caso, y pese a suambigüedad y a la de sus resultados, el principio de sub-sidiariedad, como principio de distribución de compe-tencias entre la Comunidad y los Estados y entre aquéllay las partes sociales, constituye el cauce por el que ha detranscurrir el esfuerzo progresivo de la acción socialcomunitaria por progresar y obtener un espacio propio ouna dimensión propia».

ESTUDIOS


RESUMEN: El principio de subsidiariedad fue consagrado solemnemente en el Tratado de Maastricht,aunque contaba con precedentes remotos en el ordenamiento comunitario, inequívocos cuan-do menos a partir del Acta Única Europea de 1986. El art. 5 del Tratado de 1992 establece, eneste sentido, que en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Comunidad inter-vendrá, conforme al principio de subsidiariedad, solo en la medida en que los objetivos de laacción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros y,por consiguiente, puedan lograrse mejor debido a la dimensión o a los efectos de la acción con-templada a nivel comunitario. En materia social, todas las competencias parecen establecidasen régimen de concurrencia [Comunidad Europea-Estados miembros], aunque tal cuestión espolémica si referida a la libre circulación de los trabajadores y al Fondo Social Europeo. Entodo caso es posible diferenciar una subsidiariedad vertical –que puede referirse en materiasocial a la libre circulación, a la igualdad de oportunidades, a la seguridad, salud y condicionesde trabajo, a la seguridad social y al empleo, campos en los que el principio de la subsidiarie-dad no ha encontrado una aplicación uniforme. Así, por ejemplo, en materia de empleo, lasdirectrices aprobadas desde 1998 han incluido siempre una cláusula relativa al respeto delprincipio y competencias nacionales; en cambio, las sucesivas Recomendaciones del Consejosobre la aplicación de las políticas de empleo de los Estados miembros no han contenido justi-ficación alguna sobre el respeto del principio, aunque si respecto de las competencias naciona-les en la materia. Por su parte, la subsidiariedad horizontal se proyecta al campo del diálogosocial y se ampara en la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de losTrabajadores, cuando proclama que en virtud de tal principio las iniciativas que haya quetomar para la aplicación de estos Derechos Sociales corresponderá a los Estados miembros y alas entidades que los constituyen y, en el marco de sus competencias, son responsabilidad dela Comunidad Europea. Con ello, la Carta está reconociendo la especialidad del Derecho delTrabajo en lo que concierne a los sujetos legitimados para la producción normativa. De otrolado, es fácilmente constatable que los interlocutores sociales han hecho uso de esas faculta-des, reflejándose en las Directivas 96/34 (permiso parental), 97/87 (trabajo a tiempo parcial),1999/63 (ordenación del tiempo de trabajo de la gente de mar), 1999/70 (trabajo de duracióndeterminada) y 2000/79 (tiempo de vuelo en aviación civil).

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