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CALI, SEPTIEMBRE 18 DEL 2014 EL PRESENTE TRABAJO TIENE COMO OBJETIVO PRIMORDIAL, APALANCAR LA NOMINACIÓN HONROSA QUE LA ACADEMIA DE JURISPRUDENCIA HA TENIDO, EN SU INMENSA BENEVOLENCIA, AL NOMBRARME MIEMBRO CORRESPONDIENTE DE LA MISMA, DISTINCIÓN QUE REPRESENTA UN GRAN VALOR, AL CULMINAR, PRÁCTICAMENTE, MI PARÁBOLA COMO ABOGADO PENALISTA LITIGANTE. LA POSICIÓN DE GARANTE Y LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LA DOGMÁTICA JURÍDICO PENAL, E INSTITUCIONES CONEXAS Y COMPLEMENTARIAS.

CONTENIDO TEMÁTICO PAG. 1.APROXIMACIÓN AL TEMA…………………………………. 2 2.DEFINICIONES Y CONCEPTOS……………………………. 5 2.1.CONSTITUCIONALISMO MODERNO…………………… 5 2.2.DOGMÁTICA JURIDICO PENAL………………………… 7 2.3.IMPUTACIÓN OBJETIVA…………………………………. 10 2.4.IMPUTACIÓN OBJETIVA EN COLOMBIA ……………. 13 3.POSICIÓN DE GARANTE…………………………………... 15 4.QUÉ ES UN RIESGO PERMITIDO………………………… 19 5.OMISIÓN PROPIA E IMPROPIA …………………………… 23 6.FUENTES JURIDICAS DE LA POSICIÓN DE GARANTE… 27 7.TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO Y SU PROTECCIÓN EN EL DERECHO PENAL……………………………………………... 28

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8.BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………. 33 1. APROXIMACIÓN AL TEMA “EL DERECHO PENAL ES DERECHO CONSTITUCIONAL APLICADO”: JURGEN WOLTER. No se puede negar, de manera alguna, que nuestro sistema penal actual, en COLOMBIA, tiene como fuente la DOGMÁTICA JURÍDICO PENAL, la cual se fundamenta en una serie de pilares cuyo norte se centra en la preocupación por aplicar una normatividad jurídica, que sea verdaderamente justa, concordante con la realidad social de nuestra Nación y que tienda a lograr la concreción de una justicia material garantista y oportuna. Esta posición jurídica trata de construir un sistema penal, no solamente aferrado a los principios constitucionales del 91, (constitucionalismo moderno), principios éstos con orientación a las consecuencias, con una legislación actualizada con las corrientes mundiales y apropiada para nuestro medio, basada en el principio de la solidaridad y protección especial de bienes jurídicamente relevantes. Que ésta DOGMÁTICA JURIDICO PENAL tenga una orientación a las consecuencias, nos debe indicar que, la importancia del Derecho Penal, no se circunscriba con exclusividad a la persecución del sujeto activo del injusto penal y a la pena que deba sufrir, sino también a una efectiva resocialización del infractor y a una especie de diques de contención a toda la delincuencia, como bién lo afirmara WINFRIED HASSEMER, en su método dogmático, FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL, de EDITORIAL BOSCH, de BARCELONA. El artículo primero de la Constitución Política de Colombia establece que: “COLOMBIA ES UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO ORGANIZADO EN FORMA DE REPÚBLICA UNITARIA, DESCENTRALIZADA, CON AUTONOMÍA DE SUS ENTIDADES TERRITORIALES, DEMOCRÁTICA, PARTICIPATIVA Y PLURALISTA, FUNDADA EN EL RESPETO DE LA DIGNIDAD HUMANA, EN EL TRABAJO Y LA

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SOLIDARIDAD DE LAS PERSONAS QUE LA INTEGRAN Y LA PREVALENCIA DEL INTERÉS GENERAL” . Que COLOMBIA sea un Estado Social de Derecho, no debe mirarse como el resultado de la aplicación de un concepto que no aporta nada sustantivo, redactado, con el fin de quedar elegantemente configurado y ser redudante en juridicidad formal. Debemos recordar, aunque sea de manera esquemática, que se llegó a esta conclusión, haciendo uso de las teorías de Estado Bienestar y de Estado Constitucional Democrático. ERNST BENDA, en su MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL, impreso en BARCELONA por la editorial MARCIAL PONS, refiere que, un Estado Social de Derecho es aquel que busca darle salvaguardia a los valores constitucionales, resolver de manera eficiente los conflictos sociales, y preveer los problemas a futuro y su adecuada solución. Sin embargo, JAVIER PEREZ ROYO, en su libro de DERECHO CONSTITUCIONAL, de la misma editorial impresora, afirma que hablar de un Estado Social de Derecho es caer en la imprecisión y en el pleonásmo: “LA FORMULA NO PUEDE SER MAS ABSURDA, YA QUE DIFICILMENTE SE PUEDEN ENCONTRAR DOS FENÓMENOS MAS SOCIALES QUE EL ESTADO Y EL DERECHO. MEJOR DICHO, DOS FENÓMENOS QUE NO PUEDEN SER MÁS QUE SOCIALES”. Respetuosamente, no compartimos esta última posición, por ser en extremo, exegética, purista y no concluyente. Y al entrar de lleno en la DOGMÁTICA JURÍDICA, aplicada en nuestra Nación, nos encontramos con la sentencia de tutela, T-406 de JUNIO 5 de 1992, donde la CORTE CONSTITUCIONAL, con ponencia del doctor CIRO ANGARITA BARÓN, se pronunció, así: “LA FÓRMULA DEL ARTÍCULO PRIMERO DE LA CONSTITUCIÓN, AMPLIADA Y RESPALDADA A TRAVÉS DE TODO EL TEXTO FUNDAMENTAL, SEGÚN LA CUAL COLOMBIA SE DEFINE COMO UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO, ES DE UNA IMPORTANCIA SIN PRECEDENTES EN EL CONTEXTO DEL CONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO. ESTA IMPORTANCIA AMERITA UN PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE SOBRE EL ALCANCE DE

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ESTE CONCEPTO Y SOBRE SU SENTIDO E INTERPRETACIÓN, NO SOLO EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL – DEL CUAL SIN DUDA ALGUNA SE NUTRIÓ LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE- SINO EN LA CONSTITUCIÓN MISMA, VISTA COMO UNA NORMA AUTÓNOMA. PARA ELLO NINGUNA OCASIÓN TAN OPORTUNA COMO LA QUE SE REFIERE A LA DEFINICIÓN DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES Y A SU RELACIÓN CON EL DERECHO DE TUTELA”. Después de clarificar este concepto, es menester, como retórica, traer a consideración lo expresado por el profesor CARLOS ARTURO GOMEZ PAVEJEAU, en su obra ESTUDIOS DE DOGMÁTICA EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL, EDITORIAL EDICIONES JURÍDICAS GUSTAVO IBAÑEZ, PRIMER LIBRO, PÁGINA 25, cuando dice: “POR ELLO, LA CARTA POLÍTICA DE 1991 QUE HA BEBIDO DE LAS FUENTES DE LA CARTA POLÍTICA ITALIANA DE 1947, DE LA CARTA POLÍTICA ALEMANA DE 1949 Y PRINCIPALMENTE DE LA CARTA POLÍTICA ESPAÑOLA DE 1978, CARTA POLÍTICA QUE SIGUIÓ MUY DE CERCA DE LAS ANTERIORES, IMPLICA QUE NOS ENCONTRAMOS UBICADOS EN ESTOS MOMENTOS RESPECTO AL DERECHO EN GENERAL, LA FILOSOFÍA DEL DERECHO Y LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO, EN EL MOVIMIENTO QUE SE CONOCE COMO EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO”. Se debe hacer énfasis en que, ese Constitucionalismo Antiguo, eminentemente formal, refería la validez de la Ley a la formalidad de la expresión, olvidándose casi por completo del contenido, lo cual llevó a concretar la construcción de una filosófia del derecho que sirvió de basamento al pensamiento jurídico del Nacional Socialismo Alemán, cuyo desarrollo y consecuencias, todos conocemos. Por eso, al actual constitucionalismo, nacido en Italia en 1947 y en Alemania en 1949, confluyendo con una adecuada Filosofía del Derecho y una Política Criminal armónica e incluyente, con función de prevención especial que busque la verdadera resocialización del sujeto pasivo del IUS PUNIENDI, dentro de

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estadios de proporcionalidad, dígnidad de la persona, reeducación y reinserción social del infractor de la Ley Penal. Es de suma importancia pasar de la teoría a la realidad. El objetivo trascendente del Derecho Penal frente a los derechos de las personas, deriva de una limitación a este IUS PUNIENDI, concretandose, entonces, un Derecho Penal de corte liberal, sin que esto nos conduzca a pensar en un Estado Liberal, en el sentido lato de la expresión. Este derecho coercitivo del Estado requiere de talanqueras jurídicas, porque puede hacer peligrar derechos de todas las personas, tanto de los culpables como de los no culpables. El bloque de constitucionalidad pone freno a eventuales desviaciones de poder y solo así podrá producirse una adecuada protección penal de los bienes jurídicos ERGA OMNES. Por su parte, el tratadista español ENRIQUE GIMBERNAT, en sus escritos (TIENE FUTURO LA DOGMÁTICA JURIDICO PENAL? y EL SISTEMA DEL DERECHO PENAL EN LA ACTUALIDAD), manifiesta: “EN CUANTO A LA DOGMÁTICA PENAL PONE LÍMITES Y CONSTRUYE CONCEPTOS, POSIBILITA UNA APLICACIÓN SEGURA Y CALCULABLE DEL DERECHO PENAL Y SE DESPRENDE DE LA IRRACIONALIDAD Y DE LA ARBITRARIEDAD”. Para llegar a conclusiones acertadas en el desarrollo de nuestro temario, la correcta argumentación nos indica que, debemos partir de definiciones (muy difícil tarea) y conceptos que nos permitan llegar, con facilidad, al cumplimiento de nuestros objetivos trascendentes. 2.DEFINICIONES Y CONCEPTOS A.CONSTITUCIONALISMO MODERNO Nuestra Carta de navegación de 1991, desde el punto de vista jurídico, produjo un cambio sustancial de paradígmas, relacionada con la antigua Constitución (1886). Esta situación la han entendido perfectamente la CORTE CONSTITUCIONAL y la SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, al

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momento de proferir sus diferentes providencias, especialmente, en la parte de los considerandos. Lo que se denomina, CONSTITUCIONALISMO ANTIGUO, en los estados democráticos modernos, termina en 1945, como colofón jurídico del fin de la segunda guerra mundial. En nuestra Nación, la Constitución anterior, de 1886, eminentemente formalista, resaltaba que lo toral era la producción de la Ley, desde un punto de vista formal, limitándose a criterios de tiempo, modo y lugar, encontrándonos con que los conceptos de Justicia, Ley y Derecho, se hacían similares. Al contrario, en el CONSTITUCIONALISMO MODERNO, las expresiones mencionadas tienen una significación diferente, dentro de la cual, la Ley es una cosa y otra diferente es el Derecho. Por eso, en la sentencia de tutela mencionada, la CORTE CONSTITUCIONAL resume, al mencionar el cambio cualitativo de la CONSTITUCIÓN de 1886, con la de 1991, de la siguiente manera: “PÉRDIDA DE LA IMPORTANCIA SACRAMENTAL DEL TEXTO LEGAL ENTENDIDO COMO EMANACIÓN DE LA VOLUNTAD POPULAR Y MAYOR PREOCUPACIÓN POR LA JUSTICIA MATERIAL Y POR EL LOGRO DE SOLUCIONES QUE CONSULTEN LA ESPECIFICIDAD DE LOS HECHOS”. El tratadista OTTO BACHOF, en su escrito, JUECES Y CONSTITUCIÓN, nos hace una diferenciación magnífica del CONSTITUCIONALISMO ANTIGUO y el MODERNO en el mundo de las naciones democráticas, en donde nos explica de una manera elemental pero contundente, la evolución de estas ideas, con un cambio absoluto de criterio, en donde se estimaba (CONSTITUCIONALISMO ANTIGUO) que el Legislador tenía la capacidad de “hacer” justicia. El CONSTITUCIONALISMO MODERNO, como bien lo expresa el profesor GÓMEZ PAVAJEAU, en el tratado mencionado, al afirmar que: “UNA LEY ES VÁLIDA, NO SOLO CUANDO LO ES FORMALMENTE, SINO TAMBIÉN CUANDO POR SU CONTENIDO SE ESTÁ DE ACUERDO CON LOS PRECEPTOS DE LA CONSTITUCIÓN. EL PUNTO DE REFERENCIA MÁS

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IMPORTANTE PARA ESTO, SON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES” . El pensamiento de JUAN FERNANDEZ CARRASQUILLA, autor de DERECHO PENAL LIBERAL DE HOY. INTRODUCCIÓN A LA DOGMÁTICA AXIOLÓGICA JURÍDICO PENAL, EDICIONES GUSTAVO IBAÑEZ, considera que las estructuras normativas no positivas, denominadas por él metajurídicas, en referencia a la actual Constitución, tienen un peso importante, anterior a los conceptos positivos, diciendo textualmente: “…..LA CARTA DE DERECHOS NO REQUIERE DE NINGUNA CONSTITUCIÓN FORMAL SINO QUE ELLA MISMA ES LA CONSTITUCIÓN MATERIAL Y POR TANTO LA RAZÓN DE SER Y FUENTE SUPREMA DE LEGITIMIDAD DE CUALQUIER CONSTITUCIÓN POSITIVA. LOS DERECHOS MORALES NACEN Y MUEREN CON LA PERSONA Y SU RECONOCIMIENTO COMO DERECHOS FUNDAMENTALES HACE PARTE ESENCIAL DEL ESTADO DE DERECHO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO Y NO SOLO DE LA LEGITIMACIÓN DEL EJERCICIO DEL PODER EN SU SENO”. Del mismo pensamiento es el profesor español JESÚS MARIA SILVA SANCHEZ, opinión que plasma en su escrito LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL. EDITORIAL CIVITAS, año 1999, página 122 y ss. B. DOGMÁTICA JURÍDICO PENAL El derecho penal, para ser considerado como una ciencia, tuvo que sufrir transformaciones con el tiempo, para que la disciplina jurídica en el ámbito penal, adquiriera mayoría de edad, no por el tiempo transcurrido sinó por la decantación de diferentes tesis que determinaron su iniciación. Sin lugar a equivocaciones, podemos manifestar que fue el profesor aleman RUDOLF VON IHERING, quien estableció la estructura de la DOGMÁTICA PENAL y le asignó el nombre, la cual, con diferencias, ha llegado hasta nuestros tiempos. VON IHERING, nacido en 1818 y fallecido en 1892, estableció su programa jurídico desde un punto tripartito: 1. ANÁLISIS SEMÁNTICO DEL TEXTO DE LA LEY; 2. SU

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DESCOMPOSICIÓN ANÁLITICA EN ELEMENTOS y 3. UNA RECONSTRUCCIÓN LÓGICA DE TODOS ÉSTOS ELEMENTOS. Se le da el nombre de DOGMÁTICA, porque el estudioso de éste método no puede alterar los elementos, respetándolos como “DOGMAS”, tal cual lo determina el Legislador, fundamentándose para esto en el principio que indica que el intérprete no puede modificar el contenido de la Ley, posición que avala, entre otros muchos tratadistas, EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, dentro de la publicación de su obra MANUAL DE DERECHO PENAL, página 124, de la edición de 1986, prensada en ARGENTINA. Los tres métodos dogmáticos aceptados en nuestra Constitución, en la Judicatura y por los Doctrinantes, al explicar la TEORÍA DEL DELITO, pueden resumirse así: los neoclásicos (EDMUND MEZGER), los finalistas (HANS WELZEL) y los funcionalistas (JAKOBS – ROXIN), aceptan como dogmas inmodificables TIPICIDAD, ANTIJURIDICIDAD y CULPABILIDAD. Las tres corrientes coinciden en el dogma, pero varían la ubicación de los contenidos de cada uno de ellos. Los neoclásicos definen al dolo como una forma de culpabilidad, al lado de la culpa y de la preterintención. Los dos últimos métodos, ubican el dolo dentro del injusto personal y más exactamente, dentro de tipicidad. En la actualidad, se acepta que el injusto personal se predica de una acción típicamente antijurídica y recáe sobre el acto humano punible. Podemos resumir, diciendo con los funcionalistas, que el delito es en esencia, un injusto culpable. Debemos entender, pues, que de acuerdo a la DOGMÁTICA JURÍDICO PENAL, el procedimiento es eminentemente silogístico, dentro del cual la Ley es la premisa mayor, la premisa menor son los hechos y la sentencia debe concluir de una manera lógica y coherente, de conformidad con las premisas mencionadas. No debemos olvidar el aporte de CLAUS ROXIN, en su obra POLÍTICA CRIMINAL Y ESTRUCTURA DEL DELITO, donde

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concluye que en Derecho Penal, las partes pueden esperar un ordenamiento en categorías jurídicas que siempre termine con soluciones determinadas, materializadas en sentencias. Lo anterior, para propiciar seguridad jurídica. El profesor NILSON POVEDA BUITRAGO, en su libro IMPUTACIÓN OBJETIVA. ACCIONES A PROPIO RIESGO Y RESPONSABILIDAD MÉDICA EN COLOMBIA, de EDITORIAL IBAÑEZ, página 21, dice: “LA DOGMÁTICA JURÍDICO PENAL O DOGMÁTICA DEL DERECHO PENAL ES EL SABER QUE ESTUDIA EL DERECHO PENAL POSITIVO, QUE AVERIGUA EL CONTENIDO, LOS PRESUPUESTOS Y LAS CONSECUENCIAS DE LAS NORMAS PUNITIVAS, LAS QUE DESARROLLA Y EXPLICA EN SU CONEXIÓN INTERNA; QUE ORDENA EL MATERIAL JURÍDICO EN UN SISTEMA, EN EL CUAL TIENEN CABIDA LAS ELABORACIONES DE LOS TRIBUNALES Y DE LA DOCTRINA, E INTENTA, EN FIN, HALLAR NUEVOS CAMINOS DE DESARROLLO CONCEPTUAL Y SISTEMÁTICO. ADEMÁS, LUEGO DE RETOMAR LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS JURÍDICAS –PUES SE REMITE A TODO EL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y EXTRAJURÍDICO-, ACUDE A LA CRIMINOLOGÍA Y A LA POLÍTICA CRIMINAL -, EMPRENDE LA CRÍTICA DEL DERECHO PENAL VIGENTE Y LOGRA QUE LAS APORTACIONES CRIMINOLÓGICAS SE TRADUZCAN EN EXIGENCIAS POLÍTICO CRIMINALES, LAS QUE A SU VEZ, SE TORNAN EN NORMAS JURÍDICAS, PARA COMPLETAR ASÍ UNA CIENCIA PENAL TOTALIZADORA” Cita aquí al profesor FERNANDO VELASQUEZ VELASQUEZ. LA DOGMÁTICA PENAL, para los funcionalistas, nace con un rigor teleológico, con un afán sistemático, buscando la conexión con la legislación positiva, en lo relativo al derecho penal. El doctor JOSÉ MANUEL GÓMEZ BENITEZ, en su texto TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO, PARTE GENERAL, manifiesta: “…..EN EL TERRENO DE LA DOGMÁTICA JURÍDICO PENAL HAY QUE DECIR, SIN EMBARGO, QUE NI HA SIDO, NI PUEDE SER NEUTRAL. LA DOGMÁTICA NO SOLO EXCLUYE, DELIMITA NEGATIVAMENTE, ABSTRÁE, GENERALIZA; NO SOLO PERMITE INTERPRETAR LEYES; NO ES SOLO UN

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PROCESO LÓGICO DE NATURALEZA NEGATIVA, ES DECIR, QUE PERMITE EXCLUIR O NEGAR CON NEUTRALIDAD CIENTÍFICA LO QUE NO SE ADAPTA A ESTA LÓGICA DISCIPLINA, SINO QUE, ADEMÁS, -ESTO ES, TAL VEZ, LO FUNDAMENTAL-, PRODUCE.” Debemos entender, pues, que en un Estado Social de Derecho, el fin de LA DOGMÁTICA PENAL es, concretar realmente conceptos como el de libertad, y por eso se establece que los particulares pueden hacer todo lo que no está prohibido y los Servidores Públicos, solamente lo permitido. Para poder encontrar resultados, se debe aplicar, por parte de la jurisdicción penal y de los doctrinantes, en consecuencia, una verdadera teoría del delito, que los estudiosos denominan “VERBRECHENSLEHRE” y que significa TEORIA DEL DELITO O DEL REATO, no objeto del presente trabajo. C. IMPUTACIÓN OBJETIVA Es necesario, en primer lugar, para ser didácticos, intentar una definición correcta de imputación. Si consultamos el diccionario de la Real Academia de la Lengua, encontramos que IMPUTAR significa atribuir a otro una culpa, delito o acción. En el campo del Derecho Penal, podemos señalar que imputar es atribuir a una persona determinada participación criminal en unos hechos concretos y que tiene como consecuencia jurídica, la iniciación de una procedimiento penal que nos lleve a conclusiones ciertas. En conformidad con lo expresado por la doctora MARIA ANGELA RUEDA MARTÍN, profesora de Derecho Penal en la universidad de ZARAGOZA, ESPAÑA, en su obra LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO EN EL DELITO DOLOSO DE ACCIÓN, EDITORIAL J.M. BOSCH EDITOR, impreso en ESPAÑA, año 2001, página 64 y siguientes, manifiesta que, la imputación, como juicio presupone, por un lado, un sujeto destinatario de la imputación, que es la persona y por otro lado, un objeto imputado, que es el resultado o suceso.

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Hay que señalar que en los conceptos modernos de imputación objetiva, se incluyen juicios de carácter valorativo que completan el pensamiento de los seguidores de este método dogmático. La IMPUTACIÓN OBJETIVA nace de teorías del filósofo idealista alemán GEORG WILHELM FRIEDRICH HEGEL, nacido en 1770, en STUTTGART, quien articuló un concepto de acción que fue desarrollado por sus seguidores del siglo XIX, consistente en imputar a un sujeto solo aquellos cursos causales originados por éste. BERNER lo sintetizó de la siguiente forma: “CARGAR ALGO OBJETIVO EN LA CUENTA DEL SUJETO” . Hacia 1870 éste concepto de imputación personal por los hechos realizados, perdió vigor, pues se impuso la teoría del principio causal, dentro del cual, lo importante era determinar si el sujeto activo de la conducta había causado una lesión a un bién jurídico determinado, mediante una acción física, voluntaria. A comienzos del siglo XX, se retoman estos temas, dandole primacía a la equivalencia de condiciones adecuadas y CLAUS ROXIN, en el año 1970, la bautiza como IMPUTACIÓN OBJETIVA, al desarrollar el criterio de “CREACIÓN DE UN RIESGO JURÍDICAMENTE RELEVANTE DE UNA LESIÓN TÍPICA DEL BIEN JURÍDICO”. La actualización jurídica de una moderna conceptualización de la IMPUTACIÓN OBJETIVA, se dirige, obligatoriamente, a una corrección del sistema de la teoría del delito fundamentada en la relación causal de la acción y como una respuesta jurídica al finalismo, ya que, en palabras de MARGARITA MARTINEZ ESCAMILLA, ésta última teoría “ NO CONSIGUE CON EL CRITERIO DE LA FINALIDAD ONTOLÓGICAMENTE FIJADO, RESOLVER LOS PROBLEMAS QUE SURGEN EN EL MARCO DEL NEXO OBJETIVO ENTRE ACCIÓN Y RESULTADO”, esto se evidencia en su libro LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO. Surgen entonces, las posiciones de ROXIN y de JAKOBS. CLAUS ROXIN vincula directamente la IMPUTACIÓN OBJETIVA con el PRINCIPIO DE RIESGO, definiendo así su postura: “UN RESULTADO CAUSADO POR EL SUJETO QUE ACTÚA,

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SOLO DEBE SER IMPUTADO AL CAUSANTE COMO SU OBRA Y SOLO CUMPLE EL TIPO OBJETIVO CUANDO EL COMPORTAMIENTO DEL AUTOR HAYA CREADO UN RIESGO NO PERMITIDO PARA EL OBJETO DE LA ACCIÓN, CUANDO EL RIESGO SE HAYA REALIZADO EN EL RESULTADO CONCRETO Y CUANDO ÉSTE RESULTADO SE ENCUENTRE DENTRO DEL ALCANCE DEL TIPO”. Lo anterior presupone la realización de un acto peligroso, creado por el autor, y no cubierto por el riesgo permitido. A ROXIN, lo que más le importó fue, confrontar a través de una referencia objetiva de imputación, la incorporación del dolo al tipo del ilícito. ROXIN, para determinar el juicio de IMPUTACIÓN OBJETIVA del resultado, consideró que se deben tener en cuenta los siguientes elementos estructurales: LA DISMINUCIÓN DEL RIESGO, LA CREACIÓN DE UN RIESGO JURÍDICO PENAL RELEVANTE O NO PERMITIDO, AUMENTO DEL RIESGO PERMITIDO Y ESFERA DE PROTECCIÓN O ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NORMA. GUNTHER JAKOBS gravita de manera muy importante dentro de la teoría de la IMPUTACIÓN OBJETIVA, cuando permite determinar los ámbitos de responsabilidad de la teoría del delito y así constatar, fácilmente, el carácter delictivo del acto. Es de importancia resaltar que hoy la IMPUTACIÓN OBJETIVA no se ha limitado a la problemática de atribución de resultados o de concausas sino que ha venido desarrollando toda una teoría penal que permita explicar coherentemente todas las formas de comportamiento, sin excluir la de omisión, el delito doloso y situaciones similares. Recopilando un poco lo dicho anteriormente, podemos afirmar, sin mayor hesitación, que LA IMPUTACIÓN OBJETIVA surge como una respuesta al finalismo, el cual trató de explicar, separadamente, los delitos imprudentes, los delitos dolosos y los injustos de acción y de omisión, dandole a cada uno de ellos una estructuración propia, que al momento de ser aplicada, confunde más que dar luces.

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Se debe decir, con JAKOBS, que LA IMPUTACIÓN OBJETIVA creó dos estructuras, perfectamente claras y autónomas: una que se refiere a IMPUTACIÓN DE COMPORTAMIENTOS y otra a IMPUTACIÓN DE RESULTADOS. Con la primera o sea LA IMPUTACIÓN DE COMPORTAMIENTOS, no importa el resultado. Lo que se estudia es si ha existido una adecuación típica determinada y con la segunda, IMPUTACIÓN DE RESULTADOS, se analiza si está tipificada como prohibida, y sobre todo, si tiene como respuesta un resultado típico determinado. Lo anterior, porque existen tipos penales de resultado y tipos penales de mera conducta, como lo aceptan todos los tratadistas del Derecho Penal. Para que se adecúe una IMPUTACIÓN OBJETIVA, se requiere que se cumplan tres requisitos esenciales: (I).Establecer si el sujeto activo de la acción ostenta POSICIÓN DE GARANTE. (II).Se debe establecer, a continuación, si el sujeto activo ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado. (III).Comprobados los dos anteriores, es imperativo estudiar si el riesgo jurídicamente desaprobado, es el que logró el resultado, y no otro. D. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN COLOMBIA El profesor EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, después de sus estudios en ALEMANIA y fungiendo como Magistrado de la CORTE CONSTITUCIONAL, estampó su impronta en el tema de la IMPUTACIÓN OBJETIVA, en la Sentencia SU-1184 del 2001, donde, en la parte pertiente, establece: “LA IMPUTACIÓN DE UNA CONDUCTA O UN RESULTADO EN DERECHO PENAL, DEPENDE DEL ÁMBITO DE COMPETENCIA A QUE CORRESPONDA SU PROTECCIÓN. PARA SU DELIMITACIÓN (LA DEL ÁMBITO DE COMPETENCIA) HAY QUE PRECISAR EN PRIMER LUGAR (1) CUAL ES LA POSICIÓN DE GARANTÍA QUE TIENE EL SUJETO (SI ÉSTA SE ORIGINA EN

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LA CREACIÓN DE RIESGOS O EN ROLES INSTITUCIONALES) Y CUALES SON LOS DEBERES QUE SURGEN DE ELLA. ESTABLECIDO ÉSTE ELEMENTO, (2) HAY CUATRO QUE SIRVEN PARA CONCRETAR EL JUICIO DE IMPUTACIÓN (i) EL RIESGO PERMITIDO QUE AUTORIZA LA CREACIÓN DE PELIGROS DENTRO DE LOS LÍMITES QUE LA SOCIEDAD VA TOLERANDO EN VIRTUD DE LAS NECESIDADES DE DESARROLLO, (ii) EL PRINCIPIO DE CONFIANZA, INDISPENSABLE PARA QUE PUEDA DARSE UNA DIVISIÓN DEL TRABAJO Y QUE LE PERMITE AL SUJETO DELEGAR CIERTAS TAREAS SOBRE LA BASE DE QUE LOS DEMÁS SON PERSONAS AUTORESPONSABLES QUE CUMPLIRÁN CON LAS ESPECTATIVAS QUE SURGEN DE UNA DETERMINADA FUNCIÓN, (iii) LAS ACCIONES A PROPIO RIESGO, EN LAS CUALES SE IMPUTA A LA VÍCTIMA LAS CONDUCTAS QUE SON PRODUCTO DE LA VIOLACIÓN DE SUS DEBERES DE AUTOPROTECCIÓN Y, (iv) LA PROHIBICIÓN DE REGRESO, SEGÚN LA CUAL, EL FAVORECIMIENTO DE CONDUCTAS DOLOSAS O CULPOSAS, NO LE SON IMPUTABLES A QUIENES LAS HUBIERAN FACILITADO DENTRO DEL RIESGO PERMITIDO. DEMOSTRADA LA CREACIÓN DE UN RIESGO JURÍDICAMENTE DESAPROBADO SE REQUIERE ADEMÁS, (3) UNA REALIZACIÓN DEL RIESGO. ES DECIR, QUE EL MISMO RIESGO CREADO PARA EL SUJETO SEA EL QUE SE CONCRETE EN LA PRODUCCIÓN DEL RESULTADO. CRITERIOS COMO EL FIN DE PROTECCIÓN DE LA NORMA DE DILIGENCIA, LA ELEVACIÓN DEL RIESGO Y EL COMPORTAMIENTO DOLOSO O GRAVEMENTE IMPRUDENTE DE LA VÍCTIMA O UN TERCERO, SIRVEN PARA SABER CUANDO SE TRATA DE LA MISMA RELACIÓN DE RIESGO Y NO DE OTRA CON DISTINTO ORIGEN, NO ATRIBUIBLE A QUIEN HA CREADO INICIALMENTE EL PELIGRO DESAPROBADO” . Este precedente jurisprudencial, se ha sostenido en forma pacífica, a través de todos los fallos de la CORTE CONSTITUCIONAL, al respecto. Es importante llamar la atención, en el sentido que la teoría de la IMPUTACIÓN OBJETIVA, colocó en un segundo plano el tema del nexo causal, dandole una mayor importancia a la omisión

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impropia, tema posterior, omisión que requiere de un resultado, ya que que la omisión propia se trata de supuestos de hecho de mera conducta. Sin embargo, hay que recordar, que hay tipos penales de mera conducta, cuya pena se incrementa por el resultado, como es el caso del Artículo 127 del Código Penal, que nos trata del ABANDONO DE MENORES Y DE PERSONAS DESVALIDAS, que se acrecenta la parte punitiva, si la conducta se adecúa al tipo pero se presenta en lugar despoblado o solitario. De igual forma el Artículo 130 Ibidem, nos habla que existe agravación, si como producto del abandono surgiese alguna lesión personal y en trátandose de recién nacidos, se podria hablar de tentativa de homicidio. Una vez terminados los conceptos de definiciones, entramos de lleno en el corazón de la causa y es la POSICIÓN DE GARANTE. 3. POSICIÓN DE GARANTE O GARANTÍA En la sentencia C-1184 del 2008, la CORTE CONSTITUCIONAL manifestó que: “POSICIÓN DE GARANTE ES LA SITUACIÓN EN QUE SE HALLA UNA PERSONA, EN VIRTUD DE LA CUAL TIENE EL DEBER JURÍDICO CONCRETO DE OBRAR PARA IMPEDIR QUE SE PRODUZCA UN RESULTADO TÍPICO QUE ES EVITABLE. SE APARTA DE LA MISMA QUIEN ESTANDO OBLIGADO, INCUMPLE ESE DEBER, HACIENDO SURGIR UN EVENTO LESIVO QUE PODÍA HABER IMPEDIDO” . Continúa la CORTE CONSTITUCIONAL: “……EN SENTIDO RESTRINGIDO, VIOLA LA POSICIÓN DE GARANTE QUIEN ESTANDO OBLIGADO ESPECÍFICAMENTE POR LA CONSTITUCIÓN Y/O LA LEY A ACTUAR, SE ABSTIENE DE HACERLO Y CON ELLO DA LUGAR A UN RESULTADO OFENSIVO QUE PODÍA SER IMPEDIDO. EN SENTIDO AMPLIO, ES LA SITUACIÓN GENERAL EN QUE SE ENCUENTRA UNA PERSONA QUE TIENE EL DEBER DE CONDUCIRSE DE DETERMINADA MANERA, DE ACUERDO CON EL ROL QUE DESEMPEÑA DENTRO DE LA SOCIEDAD. DESDE ESTE PUNTO DE VISTA, ES INDIFERENTE QUE OBRE POR ACCIÓN O POR OMISIÓN, PUES LO NUCLEAR ES

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QUE VULNERE LA POSICIÓN DE GARANTE QUIEN SE COMPORTA EN CONTRA DE AQUELLO QUE SE ESPERA DE ELLA, PORQUE DEFRAUDA LAS ESPECTATIVAS” . La Sala de Casación Penal, dentro del proceso radicado bajo el número 28017 del 14 de NOVIEMBRE del 2007, fungiendo como Magistrado Ponente el señor doctor JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, determinó que la POSICIÓN DE GARANTE es la situación en la cual se halla una persona en virtud de la cual, tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable, como se ha venido manifestando a lo largo del presente documento. El texto en referencia, manifiesta: “……A FIN DE EQUIPARAR LA CAUSACIÓN DEL RESULTADO Y LA RELACIÓN DEL OMITENTE CON EL BIEN JURÍDICO, SE HA DE ANALIZAR EL DEBER JURÍDICO DE LA PERSONA LLAMADA A EVITAR ESE RESULTADO, ES DECIR, PRECISAR QUIEN DEBE GARANTIZAR SU NO CAUSACIÓN, MEDIANTE LA FUNCIÓN DE PROTECCIÓN O DE VIGILANCIA”. “EN ESTE ORDEN, ENTENDIDA LA POSICIÓN DE GARANTE (GARANTENSTELLUGEN) COMO EL DEBER JURÍDICO QUE TIENE EL AUTOR DE EVITAR UN RESULTADO TÍPICO, UBICACIÓN QUE LE IMPRIME EL OBRAR PARA IMPEDIR QUE ÉSTE SE PRODUZCA CUANDO ES EVITABLE, EL CONCEPTO DE DEBER JURÍDICO HA OFRECIDO DIFICULTADES PARA ESTABLECER PREVIAMENTE EL SUSTENTO NORMATIVO QUE DISPONE LA OBLIGACIÓN DE ACTUAR, QUE DE CUMPLIRLA EL SUJETO EVITARÁ LA PRODUCCIÓN DEL RESULTADO (GARANTE DE LA EVITACIÓN DEL RESULTADO)”. El GARANTE, pues, tiene la obligación o el deber especial de actuar en una situación concreta dentro de los parámetros del artículo 25 del Código Penal, que reza: “LA CONDUCTA PUNIBLE PUEDE SER REALIZADA POR ACCIÓN O POR OMISIÓN. QUIEN TUVIERE EL DEBER JURÍDICO DE IMPEDIR UN RESULTADO PERTENECIENTE A UNA DESCRIPCIÓN TÍPICA Y NO LA LLEVARE A CABO, ESTANDO EN LA POSIBILIDAD DE HACERLO, QUEDARÁ SUJETO A LA PENA CONTEMPLADA EN LA RESPECTIVA NORMA PENAL. A TAL

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EFECTO, SE REQUIERE QUE EL AGENTE TENGA A SU CARGO LA PROTECCIÓN EN CONCRETO DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO, O QUE SE LE HAYA ENCOMENDADO COMO GARANTE LA VIGILANCIA DE UNA DETERMINADA FUENTE DE RIESGO, CONFORME A LA CONSTITUCIÓN O LA LEY……” (MAYÚSCULAS Y NEGRILLA, FUERA DE TEXTO) (Cfr. norma citada). De igual forma, hay que subrayar el PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD SOCIAL, el cual deduce, en caso de no actuar el sujeto activo del hecho punible, en forma acertada para prevenir un daño, una OMISIÓN DE SOCORRO, prevista como supuesto de hecho, en el artículo 131 del Código Penal, como factor residual, esto porque la Constitución plasma el principio mencionado y a la Ley penal le compete, en cada caso, fijar el contenido y el alcance de éstos deberes jurídicos, tanto en la Ley penal, en su parte especial (OMISIÓN PROPIA) o en aquella que la complementa, como es el caso del artículo 25 del Código Sustantivo Penal, (OMISIÓN IMPROPIA Ó COMISIÓN POR OMISIÓN). Debemos entender, como lo hace la Doctrina y la Jurisprudencia, que los derechos humanos son anteriores a cualquier consideración jurídica y por eso son conceptos eminentemente éticos y axiológicos o valorativos que se deducen de la dignidad de la persona. La SOLIDARIDAD se fundamenta pensando en las demás personas y en reconocer, no solo su situación social actual, sinó en respetar profundamente sus conceptos personales y ser tolerante con lo que dicen los demás, pero de una manera efectiva y activa. Comprendemos con claridad que no estamos solos en el mundo y que formamos parte de una colectividad social y jurídica, donde la solidaridad, especialmente en momentos desafortunados para nuestros conciudadanos, debe entenderse como la obligación moral y jurídica de tratar de ayudarlos, en conformidad con nuestra posición y de acuerdo con nuestras posibilidades, tratando de no generar ningún peligro a su órbita existencial.

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La falta de SOLIDARIDAD SOCIAL actual, en nuestra sociedad, debe llevar, en tiempo futuro a que el Legislador Colombiano amplíe y no restrinja otros bienes jurídicos a los establecidos en el artículo 25 del Código Penal, especialmente en tipificar supuestos de hecho que defiendan positivamente nuestro ECOSISTEMA, el MEDIO AMBIENTE, del afán crematístico de los detentadores del poder económico, porque no tiene razón, llenarnos de petróleo, carbón y oro, a cuenta del recurso hídrico, que cada vez nos coloca en una situación más crítica, porque sin agua no podemos sobrevivir, ni en la ciudad, ni en el campo. Considero pertinente transcribir lo que el médico cardiólogo ADOLFO VERA DELGADO, escribió en ABRIL del 2008 y denominó POEMARIO DE LA DESOLACIÓN: “EL AGUA QUE NOS INUNDABA DE GOZO HOY NOS AHOGA DE AMARGURA, EL FUEGO QUE SOLO CONSUMÍA CORAZONES HOY ARRASA VEGETACIONES INDEFENSAS EL AIRE QUE RESPIRABAS FELÍZ HOY ENVENENA TU ENTORNO LA MADERA QUE SOPORTABA FELIZMENTE TU CUERPO HOY NO ALCANZA PARA GUARDAR TUS DESPOJOS. EL SOL QUE GOZABAS DESNUDO, HOY ARRUGA, QUEMA Y DESTROZA TU PIEL LA TIERRA QUE TE PRODIGÓ SUS FRUTOS, HOY ES UNA ENORME COSTRA FISURADA. LAS GUERRAS QUE FUERON POR PETRÓLEO, CARBÓN, GAS NATURAL, ALCOHOL CARBURANTE, MAÑANA SERÁN POR EL AGUA Y LOS MOLINOS DE VIENTO LOS PÁJAROS QUE ANUNCIABAN LA MADRUGADA, SILENCIARON SU CANTO. LOS GALLOS DE LA VUELTA CASERA, NUNCA MÁS ESTALLARÁN DE GOZO. LAS GOLONDRINAS DEL PRÓXIMO VERANO, NO FUERON MÁS. EL AGUA QUE ALIVIABA LA SED DE TU CUERPO, HOY ES MANANTIAL PUTREFACTO SIN REDENCIÓN POSIBLE.

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LOS PECES DE LA DIVINIDAD BÍBLICA, NAUFRAGARON DE TRISTEZA. Y LAS AVES DEL CIELO PROMETIDO, SE DERRUMBARON DE DOLOR. CHAPULES, GRILLOS Y CHICHARRAS SILENCIARON SU ALGARABÍA LUJURIOSA EN LAS NOCHES DE SOLEDAD SIN PAUSA” Se debe establecer, pues, por nuestros legisladores, POSICIÓN DE GARANTE sobre Bienes Colectivos, con solicitud de extrema urgencia, para que no se concrete lo que pronostíca el médico VERA DELGADO. Explicado lo anterior, falta por resolver el tema sobre cómo se estructura la POSICIÓN DE GARANTE, en el artículo 25 de nuestro ordenamiento Sustantivo Penal. Al tenor de la mencionada norma, la respuesta es la siguiente: (I).Cuando se asume de forma voluntaria y conciente la protección efectiva de una o unas personas o de una fuente de riesgo, dentro de los parámetros de dominio de la persona que toma esta posición. El ejemplo clásico es el del médico que asume en forma voluntaria, cuidar de la salud y la vida de un paciente. (II).Cuando se concreta, en forma real, una comunidad estrecha entre éstas personas. Es el caso de las parejas o de la persona que asume voluntariamente la crianza y protección de un menor, sin estar obligado a ello, en forma precedente. (III).Cuando varias personas, de consuno, toman la iniciativa de realizar una actividad peligrosa. El ejemplo clásico, es el de un grupo de montañistas que desean visitar una zona agreste, declarada zona roja por la autoridad civil, dada la presencia de insurgencia en el área.

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(IV).Cuando se haya creado, EX ANTE, una situación antijurídica de riesgo para el bien jurídico que se tutela. Surge en esta sede el tema denominado INJERENCIA. Se trata del caso de una organización delictiva que secuestra a una persona con fines extorsivos o políticos, ésta adquiere una POSICIÓN DE GARANTE, porque la conducta de secuestrar es dolosa y antijurídica, precedentemente, y debe responder por la vida y salud del plagiado. Esta situación se predica, solamente, de hechos punibles reprochables que atenten contra LA VIDA E INTEGRIDAD PERSONAL, LA LIBERTAD INDIVIDUAL, y LA LIBERTAD Y FORMACIÓN SEXUALES. No hay que olvidar que GARANTE, como lo expresa en forma clara el artículo 25 del Código Penal, es “QUIEN TUVIERE EL DEBER JURÍDICO DE IMPEDIR UN RESULTADO PERTENECIENTE A UNA DESCRIPCIÓN TÍPICA Y NO LO LLEVARE A CABO, ESTANDO EN LA POSIBILIDAD DE HACERLO…..” Así mismo, consideramos, respetuosamente, que se deben establecer en nuestro Código Penal, un mayor número de omisiones, porque hasta la fecha, los Legisladores, itero que es una consideración respetuosa y personal, han sido tímidos y timoratos. 4. QUÉ ES UN RIESGO PERMITIDO?. El doctor GUSTAVO ADOLFO VILLANUEVA GARRIDO, en su obra LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL, de EDICIONES NUEVA JURÍDICA, año 2010, página 69, indica: “EN UNA SOCIEDAD DE RIESGO COMO LA NUESTRA SE ACEPTA QUE SE PONGAN EN PELIGRO, DENTRO DE CIERTOS LÍMITES QUE SEÑALA LA SOCIEDAD O EL ORDENAMIENTO JURÍDICO, LOS BIENES JURÍDICOS, LO QUE SIGNIFICA QUE SI SE ACTÚA DENTRO DE DICHOS MARCOS O PARÁMETROS, SE ESTÁ OBRANDO DENTRO DE UN RIESGO PERMITIDO Y EL COMPORTAMIENTO, ENTONCES, NO LE ES IMPUTABLE, ASÍ SE CAUSE UN

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DAÑO. LOS CRITERIOS PARA DEMOSTRAR LA LEGITIMIDAD DE DICHOS RIESGOS SON: (i) LA UTILIDAD SOCIAL. (ii) LA NECESIDAD SOCIAL Y (iii) LA COSTUMBRE O ADECUACIÓN SOCIAL” . Es incuestionable que no toda conducta peligrosa es relevante a efectos de la imputación objetiva del resultado sino que éste comportamiento es típico cuando en su ejecución ha dejado de observarse el cuidado objetivo exigido. Tratadistas modernos de este tema, como es el caso de GIMBERNAT ORDEIG, en la página 155 de su texto DELITOS CUALIFICADOS, manifiesta: “……EN EFECTO, LA CONSTITUCIÓN DEL REQUISITO DE LA MODERNA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA, DE LA CREACIÓN DE UN RIESGO JURÍDICAMENTE DESAPROBADO O TÍPICAMENTE RELEVANTE, SE ESTABLECE QUE, ADEMÁS, MEDIANTE LA APLICACIÓN Y VERIFICACIÓN DE UN ÚLTIMO CRITERIO DE CONCRECIÓN QUE AFIRMA QUE SOLO SI SE HA INFRINGIDO LA DILIGENCIA DEBIDA O EL CUIDADO OBJETIVAMENTE DEBIDO, SE PUEDE IMPUTAR OBJETIVAMENTE UN RESULTADO O UN COMPORTAMIENTO”. La gran mayoría de tratadistas modernos de este tema, especialmente españoles y alemanes tratan de demostrar que la lesión del deber objetivo de cuidado no es solo la esencia de los delitos imprudentes, sino que es el requisito de responsabilidad dolosa, terminando, obligatoriamente, en la estructura del tipo objetivo de los delitos dolosos y de los delitos imprudentes. Dentro de la amplia creación de conceptos en el seno de la teoría de la imputación, se hace referencia a los siguientes fenómenos, que inciden en la permisión o prohibición de una conducta a nivel del tipo objetivo: PRINCIPIO DE CONFIANZA, CREACIÓN DE UN RIESGO JURÍDICAMENTE DESAPROBADO, PROHIBICIÓN DE REGRESO Y ACCIONES A PROPIO RIESGO. El 17 de MARZO de 1998, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, trató el tema del PRINCIPIO DE CONFIANZA, reconociéndolo como un axioma general en el campo penal. En efecto, se

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manifestó: “EL DESENVOLVIMIENTO DE LAS RELACIONES SOCIALES, IMPLICA, NECESARIAMENTE, UN MÍNIMO DE CONFIANZA ENTRE LOS ASOCIADOS Y DE ÉSTOS CON LA AUTORIDAD PÚBLICA; DE ELLO DEPENDE LA COEXISTENCIA PACÍFICA Y LA LEGITIMIDAD Y LA OBLIGATORIEDAD DE LOS ACTOS QUE LA ADMINISTRACIÓN EXPIDA, SIENDO PRECISMANTE A ESOS PROPÓSITOS QUE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA ESTABLECE QUE “LAS ACTUACIONES DE LOS PARTICULARES Y DE LAS AUTORIDADES PÚBLICAS DEBEN CEÑIRSE A LOS POSTULADOS DE LA BUENA FE” Para que tenga una validez el PRINCIPIO DE CONFIANZA se requiere que exista una división de trabajo para alcanzar los objetivos comunes. Pero se debe partir de la base que todo el equipo tiene la pericia y la experiencia necesaria para obrar correctamente. La creación de un RIESGO JURÍDICAMENTE DESAPROBADO fue tratado dentro de la sentencia 27357 del 22 de MAYO del 2008, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, siendo Magistrado Ponente el señor doctor JULIO E. SOCHA SALAMANCA, quien manifestó: “…….FRENTE A UNA POSIBLE CONDUCTA CULPOSA, EL JUEZ, EN PRIMER LUGAR, DEBE VALORAR SI LA PERSONA CREÓ UN RIESGO JURÍDICAMENTE DESAPROBADO DESDE UNA PERSPECTIVA EX ANTE, ES DECIR, TENIENDO QUE RETROTRAERSE AL MOMENTO DE REALIZACIÓN DE LA ACCIÓN Y EXAMINANDO SI CONFORME A LAS CONDICIONES DE UN OBSERVADOR INTELIGENTE SITUADO EN LA POSICIÓN DEL AUTOR, A LOS QUE HABRÁ DE SUMÁRSELE LOS CONOCIMIENTOS ESPECIALES DE ÉSTE ÚLTIMO, EL HECHO SERÍA O NO ADECUADO PARA PRODUCIR EL RESULTADO TÍPICO”. Lo manifestado por la Corte tiene relación específicamente con los casos de culpa en la profesión médica y en el tráfico vehicular en COLOMBIA. En lo relativo a la PROHIBICIÓN DE REGRESO, (engranaje de la teoría de la IMPUTACIÓN OBJETIVA) existen tésis que se contraponen entre sí, pero no es recomendable acoger la

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posición que desconoce la estructura del causalismo, fuera de los casos de COMISIÓN POR OMISIÓN, porque esta institución del nexo causal es fundamental para la aplicación jurídica de los injustos reprochables, denominados de MERA CONDUCTA. En todo caso, debe clarificarse de maner puntual, que la causalidad es ajena a la omisión, de tal modo que, aquella pluralidad de teorías del nexo causal, fracasan al explicar la relación existente entre la OMISIÓN IMPROPIA o COMISIÓN POR OMISIÓN y el resultado. LA CAUSALIDAD, entonce, es un fenómeno distinto de la IMPUTACIÓN. El artículo 9 del vigente Código Penal expresa que LA CAUSALIDAD, por sí sola, no basta para la IMPUTACIÓN jurídica del resultado. Como se observa, el artículo establece la diferencia entre CAUSALIDAD e IMPUTACIÓN. No obstante, a nuestro juicio, y de una manera muy respetuosa, consideramos, que la norma rectora mencionada está incompleta pues también debió decir que la CAUSALIDAD no es necesaria, tal como lo hemos demostrado en este discurso, en los delitos de OMISIÓN IMPROPIA. Por eso, la pluricitada norma rectora debió expresar mejor, que la CAUSALIDAD, per se, no basta ni es suficiente para la IMPUTACIÓN jurídica del resultado, ya que, en los delitos de OMISIÓN IMPROPIA, ésta no es pertinente. Definido lo anterior, debemos indicar ahora que, las ACCIONES A PROPIO RIESGO, son elementos vitales en el método jurídico de la IMPUTACIÓN OBJETIVA. Si el sujeto activo analiza una situación peligrosa y sin embargo, se arriesga a realizarlas a propia cuenta, no podrá endilgarle responsabilidad penal a otro. El caso concreto es el de la persona que sube como pasajero en un vehículo donde su conductor no está en condiciones físicas y emocionales para conducir correctamente y sin embargo, éste toma la decisión de acompañarlo en un viaje y fatalmente el coductor pierde el control del vehículo y genera una lesión en el acompañante temerario. 5. OMISIÓN PROPIA E IMPROPIA

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Es importante redundar sobre éste tema, a pesar, de que ha sido objeto de análisis de grandes doctrinantes y de providencias de las altas cortes. En la Ley 599 del 24 de JULIO del 2000, se establecen dos tipos diferentes de conductas omisivas punibles: la omisión propia y la impropia, denominada también de comisión por omisión. OMISIÓN PROPIA La conducta de OMISIÓN PROPIA se produce cuando una norma penal obliga a comportarse de una manera determinada y el sujeto activo, de una manera conciente, omite cumplir esa obligación. Es aquella actuación que obliga al mencionado sujeto activo, de manera imperativa, a la realización de un determinado comportamiento y éste, no lo realiza. Ejemplo de lo anterior se consagra en la OMISIÓN DE SOCORRO (artículo 131 C.P.), PREVARICATO POR OMISIÓN (artículo 414 IBIDEM), OMISIÓN DE DENUNCIA DE PARTICULAR (artículo 441 IBIDEM), OMISIÓN DE APOYO (artículo 424 IBIDEM), OMISIÓN DE MEDIDAS DE SOCORRO Y ASISTENCIA HUMANITARIA (artículo 152 IBIDEM), OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR (artículo 402 IBIDEM). En las circunstancias anteriores, los supuestos de hecho se adecúan, cuando se presentan las omisiones pertinentes. OMISIÓN IMPROPIA OMISIÓN IMPROPIA o COMISIÓN POR OMISIÓN, es una norma del derecho penal general, denominada CLÁUSULA DE EQUIVALENCIA, DE TRANSFORMACIÓN o EQUIPARACIÓN, mediante la cual, la norma obliga a quien tenga posición de garantía, evitar la realización de un resultado típico. Bajo éstos parámetros, se sanciona la no evitación de un resultado cuando se tenía el deber jurídico de hacerlo. Ese actor debe tener un deber especial de aseguramiento del bien jurídico y

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consecuencialmente debe actuar para no permitir una lesión del mismo. Qué importancia tienen para la doctrina y la jurisprudencia la aplicación de la cláusula de transformación o equivalencia?. Si observamos con detenimiento los debates del proyecto de Código Penal (Ley 599 del 2000), en la parte que hace relación al artículo 25, titulado ACCIÓN Y OMISIÓN, se lee: “ALGUNOS PAISES NO CONTEMPLAN UNA CLÁUSULA DE TRANSFORMACIÓN O EQUIPARACIÓN, POR LO QUE LA FORMACIÓN DEL DELITO DE COMISÍON POR OMISIÓN, PRÁCTICAMENTE ERA UN EJERCICIO DE APLICACIÓN ANALÓGICA. SIN EMBARGO, EN ARAS DE CUMPLIR CABALMENTE CON EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, LA TENDENCIA MODERNA CONSISTE EN CONSAGRAR EN LA PARTE GENERAL DE LOS CÓDIGOS PENALES, LA MENCIONADA CLÁUSULA, QUE OPERA, AL IGUAL COMO SUCEDE RESPECTO A LA TENTATIVA Y LA PARTICIPACIÓN, COMO UN DISPOSITIVO AMPLIFICADOR DEL TIPO”. “EN COLOMBIA, DESDE HACE MUCHO TIEMPO, SE HA ADOPTADO EL SISTEMA DE LA CLÁUSULA GENERAL DE TRANSFORMACIÓN O EQUIPARACIÓN (INCISO 2 DEL ARTÍCULO 21 DEL CÓDIGO PENAL), NO OBSTANTE, LAS LLAMADAS POSICIONES DE GARANTÍA SE HAN REGIDO POR UN SISTEMA DE “NUMERUS APERTUS”, QUEDANDO, SIN DUDA ALGUNA Y COMO CORRESPONDE A UN TIPO ABIERTO, EN MANOS DEL OPERADOR JURÍDICO EL SEÑALAMIENTO DE LAS SITUACIONES Y RELACIONES ESPECIALES QUE DAN ORIGEN A LA POSICIÓN DE GARANTÍA”. Todo lo anterior significa, que se delinque por acción o por omisión (propia o impropia), en nuestra jurisdicción penal, con las exclusiones de caso fortuito y de fuerza mayor. La acción entonces está centrada en una conducta física del agente o sujeto activo que se enmarque con la misma, dentro de las condiciones necesarias para la producción del evento, actúe o no actúe. En la acción, pues, se distingue una comisión o una

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omisión y los supuestos de hecho, desde el punto de vista formal y se estructuran, como delitos comisivos o delitos omisivos. Al referirnos al DOLO, en los delitos de OMISIÓN IMPROPIA, se supone que el actor conoce tres circunstancias especiales: (i). CONOCIMIENTO DE LA POSICIÓN DE GARANTE, (ii). CONOCIMIENTO DE LA SITUACIÓN TÍPICA, es decir, conocimiento de la situación de riesgo para el bien jurídicamente protegido, y (iii). VOLUNTAD DE NO LLEVAR A CABO LA ACCIÓN DEBIDA. No obstante dentro de la teoría del funcionamiento radical de JAKOBS, se considera que a partir del concepto social de conducta, queda englobada tanto la acción como la omisión, es decir, que tanto desde el punto de vista de lo sustancial, como desde el jurídico, carece de relevancia la diferenciación entre las acciones y las omisiones, y éstas solo se diferencian desde un punto de vista naturalístico. Por lo tanto, se considera que, a partir del concepto de acción como causación evitable (apartar algún daño, molestia o peligro), impidiendo que suceda el resultado, y del concepto de omisión correlativo no evitable de un resultado, se forma un supra concepto de comportamiento, que, solo se distingue en la evitabilidad de una diferencia de resultado. De una manera más clara, al no haber diferencia jurídica entre la omisión y la acción, surgió a la vida jurídica la OMISIÓN PROPIA para supuestos de hecho consagrados táxativamente en la parte especial y se creó el concepto de OMISIÓN IMPROPIA, cuando el tipo penal de resultado no haga referencia expresa a la conducta omisiva, siendo necesario acudir a la norma de equivalencia, consagrada en la parte general del Código Penal. En esencia, conforme a lo expuesto, la omisión impropia equivale o se equipara a la acción y para ello se creó la cláusula general de equivalencia o de transformación, para formar el tipo penal anunciado en el artículo 25 del Código Sustantivo Penal. En este caso, la POSICIÓN DE GARANTE se articula como criterio de equivalencia entre la causación activa y la no evitación del resultado.

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Es necesario hacer énfasis además, que esa no actuación, no equivale a una pasividad arbitraria. Por lo contrario, se trata de la omisión de una acción capaz y determinada porque el deber jurídico tiene un espectro mayor al deber legal, especialmente cuando se está en posición de actuar para evitar un resultado lesivo. Como colofón de lo anterior, podemos determinar que la estructura de la amplificación del tipo, no se limita solamente a la TENTATIVA y a la PARTICIPACIÓN. Adquirió esta caracteristica, la novedosa CLAÚSULA DE EQUIVALENCIA, EQUIPARACIÓN O TRANSFORMACIÓN, de que trata lo normado en el artículo 25 del Código Penal. Sería recomendable, además, que el Legislador adecuara de mejor manera la teoría de la equivalencia, consagrada en el artículo mencionado del ordenamiento penal sustantivo, pues no tiene, en mi respetuoso concepto, una presentación conforme a la norma que establece la tipicidad. De esta manera inequívoca se evitaría posiciones que pueden llevar a erróneas interpretaciones por el operador jurisdiccional. 6. LAS FUENTES JURÍDICAS DE LA POSICIÓN DE GARANTE

Ahora bien, como lo hemos manifestado a través de nuestro

discurso, la posición de GARANTÍA o de GARANTE, es aquella

sobre la cual, un sujeto denominado garante, tiene el deber

jurídico de garantizar que permanezcan indemnes, uno o varios

bienes jurídicos, previamente individualizados. Las fuentes de

esta posición se encuentran, básicamente, en dos teorías. Una es

la teoría formal del deber jurídico, y la otra, la teoría material o de

las funciones.

TEORÍA FORMAL

Éste método jurídico, indica que las fuentes de la posición de

garantía son la ley y el contrato , teoría criticada, pues al ser de

estirpe formalista, no considera apropiadas circunstancias de

corte material.

TEORIA MATERIAL O DE LAS FUNCIONES

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De conformidad con lo anterior, surge con mayor fuerza otra

teoría, como respuesta complementaria o antagónica a la teoría

formal, denominada teoría material o de las funciones, la cual,

tiene, en nuestro concepto, un fondo con mayor cuerpo jurídico,

como lo podemos observar en la “relación funcional material”

(KAUFMANN, citado por el tratadista FERNANDO VELÁSQUEZ

VELÁSQUEZ, en su obra MANUAL DE DERECHO PENAL,

PARTE GENERAL, año 2007,pág.231) en donde existe entre las

personas y los bienes jurídicamente tutelados, esa mayor

interrelación.

La POSICIÓN DE GARANTE, en esta teoría de las funciones,

deviene de dos situaciones diferentes: la primera, se da cuando la

persona tiene el deber de proteger los bienes jurídicos de riesgos

que puedan afectarlos, como en los casos de las relaciones

familiares, o de una comunidad causal o de la asunción voluntaria

como es el caso del médico que asume, voluntariamente el

cuidado de un paciente.

La segunda, cuando ésta persona tiene el deber de proteger

determinadas fuentes de riesgo, como es el caso del piloto de

una aereonave que cruza los cielos y surge un percance, asume

por esto el deber de cuidar la salud de los pasajeros que han

resultado heridos en un accidente de determinada gravedad y en

el cual no hay resultados fatales.

Como lo señala el profesor JUAN CARLOS FORERO

RAMÍREZ, en su libro, EL DELITO DE OMISIÓN EN EL NUEVO

CÓDIGO PENAL (2005), un sector de la doctrina considera tener

en cuenta aspectos de ambas teorías, la formal y la material,

porque es necesario considerar o tener una concepción mixta de

las fuentes de posición de garante, pues, se estaría abarcando el

sentido social de los deberes (material) y a su vez se le estará

poniendo limites a su origen (formal).

7. TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO Y SU PROTECCIÓN EN EL DERECHO PENAL. Varias veces, a lo largo de esta temática, hemos evaluado con detención el concepto de BIEN JURÍDICO, por lo que

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consideramos pertinente, adentrarnos en una serie de reflexiones jurídicas. MUÑOZ CONDE, en su obra de DERECHO PENAL, EDICIÓN ESPAÑOLA, año 1994, página 144, manifiesta: “SE ENTIENDE POR BIENES JURÍDICOS AQUELLOS PRESUPUESTOS QUE LA PERSONA NECESITA PARA SU AUTO REALIZACIÓN Y EL DESARROLLO DE SU PERSONALIDAD EN LA VIDA SOCIAL”. Los BIENES JURÍDICOS, pueden ser individuales como ocurre en el caso del DERECHO AL DOMICILIO, AL HONOR, y pueden ser sociales cuando se refieren a un conjunto de personas consideradas como colectividad organizada, como es el tema de la FE PÚBLICA. De igual manera pueden ser dirigidos a toda la “humanidad”, como el tema de las conductas punibles denominadas de lesa humanidad, como es el caso de los genocidios, etc.. JUAN BUSTOS RAMIREZ, en su obra BASES CRÍTICAS DE UN NUEVO DERECHO PENAL, TEMIS, BOGOTÁ, 1882, página 14, considera que el bien jurídico surge como un concepto límite, determinado por el ordenamiento jurídico y, por tanto dentro de él, en cuanto lo ha fijado, pero con un contenido proyectado hacia el cuerpo social, que el derecho tiene que asumir. Existen, actualmente, dentro de la DOGMÁTICA, las teorías tradicionales del bien jurídico y las teorías funcionales de legitimación del Derecho Penal, especialmente entre los doctrinantes de España, Alemania y Estados Unidos. Se centra en la siguiente cuestión: se debe privilegiar el entendimiento tradicional sobre el tema del bien jurídico o se acepta el funcionalismo jurídico penal, tal como lo sostiene JAKOBS y algunos de sus seguidores. La tratadista PETRA WITTIG, en su obra TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO, HARM PRINCIPLE Y DELIMITACIÓN DE ÁMBITOS DE RESPONSABILIDAD, en el libro TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO, de EDITORIAL MARCIAL PONS, edición española, página 341, manifiesta: “EN MI OPINIÓN, LAS DIFERENCIAS QUE EXISTEN ENTRE ESTAS DOS GRANDES DIRECCIONES DE LA DOGMÁTICA PENAL ALEMANAS SON MÁS

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PROFUNDAS QUE LAS QUE EXISTEN ENTRE LA NOCIÓN ALEMANA DE BIEN JURÍDICO Y EL HARM PRINCIPLE ANGLOAMERICANO. AL MENOS EN SU FUNCIÓN LIMITADORA DEL DERECHO PENAL, ÉSTOS DOS PRINCIPIOS SON DEUDORES DEL PENSAMIENTO DE LA ILUSTRACIÓN Y DEL LIBERALISMO POLÍTICO”. En los paises angloparlantes, se legitiman las normas penales sobre la teoría del HARM PRINCIPLE, cuya traducción sería EL PRINCIPIO DEL DAÑO, concepto que viene desde el siglo XIX, cuyos principales defensores son JOHN STUART MILL y JOEL FEINBERG . Éste último, en una obra gigantesca de 4 tomos, titulada THE MORAL LIMITS OF THE CRIMINAL LAW, sostiene que una razón suficiente para la criminalización de una conducta, es analizar si es lesiva para otros. Se diferencia de JOHN STUART MILL, quien consideró como único criterio para penalizar un comportamiento, EL PRINCIPIO DEL DAÑO; considera FEINBERG que se deben analizar otras vías como el efecto ofensivo inherente a una conducta. Lo interesante es analizar si el PRINCIPIO DEL DAÑO puede acometer la función asignada en la teoría penal alemana, al concepto del bien jurídico. Nuestra CORTE CONSTITUCIONAL, no ha afrontado el tema del BIEN JURÍDICO, de una manera nuclear. Ejemplo de lo anterior es la sentencia C-038 del 9 de FEBRERO de 1995, oficiando como Magistrado Ponente el señor doctor ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO, cuando dice: “PERO LO ANTERIOR NO IMPLICA QUE LA CONSTITUCIÓN HAYA DEFINIDO DE UNA VEZ POR TODAS EL DERECHO PENAL, PUESTO QUE EL LEGISLADOR, OBVIAMENTE DENTRO DE LOS MARCOS FIJADOS POR LA PROPIA CARTA, TIENE ANTE SÍ UN ESPACIO RELATIVAMENTE AUTÓNOMO, CARACTERIZADO, A SU TURNO, POR UNOS VALORES, PRESUPUESTOS Y FINALIDADES PROPIOS, PESE A SU ACENTUADO GRADO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN….. EN EFECTO, COMO BIEN LO SEÑALA UNO DE LOS CIUDADANOS INTERVINIENTES, EL LEGISLADOR PUEDE Y DEBE DESCRIBIR CONDUCTAS EN TIPOS PENALES SIN QUE ELLAS ESTÉN PROHIBIDAS

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EN FORMA EXPRESA POR LA CONSTITUCIÓN, CUANDO CONSIDERE QUE ES INDISPENSABLE ACUDIR AL DERECHO PENAL, COMO ÚLTIMA RATIO, PARA DEFENDER EL INTERÉS JURÍDICO DE EVENTUAL MENOSCABO Y GARANTIZAR ASÍ EL GOCE NATURAL Y EN FUNCIÓN SOCIAL DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS”. Otra aproximación de la CORTE CONSTITUCIONAL es la sentencia C-430 del 12 de SEPTIEMBRE de 1996, la cual elimina el artículo 7 de la Ley 228 de 1995, que establecía como contravención el porte injustificado de ganzúas y llaves maestras. Por su parte, la SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, también en forma tímida, se pronunció al respecto en sentencia del 3 de JUNIO de 1998, pero sin profundizar en el tema del BIEN JURÍDICO. Así mismo, son pocos los doctrinantes colombianos que se han especializado en el tema. A propósito del tema BIEN JURÍDICO, valdría la pena evocar que, conforme a la actual ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL, el BIÉN JURÍDICO encuentra su concreción, en el aspecto objetivo o externo del tambíen denominado SUPUESTO DE HECHO. En efecto, el primer basamento que contiene el tipo, se denomina ASPECTO OBJETIVO O EXTERNO que congrega tres exigencias básicas: EL SUJETO, LA CONDUCTA y EL BIÉN JURÍDICO, éste último objeto fundamental de la tutela penal, porque, itero, toda la teoría de la CONDUCTA PUNIBLE, a partir de la CONSTITUCIÓN de 1991, en su Preámbulo, en el artículo 2 y en el 250, parágrafo 2, tiene como punto de partida EL BIÉN JURÍDICO, explicado en precedencia. Podemos decir, que el BIEN JURÍDICO, es el punto de partida para estructurar, de manera eficiente y correcta la DOGMÁTICA DEL DELITO?. El profesor GUSTAVO ADOLFO VILLANUEVA GARRIDO, LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL, EDICIONES NUEVA JURÍDICA, página 87, expone: “POR OTRO LADO ENCONTRAMOS, ENTRE OTROS, A LOS

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PROFESORES MONTEALEGRE LYNETT, REYES ALVARADO, PERDOMO TORRES, BERNATE OCHOA, RIVERA LLANO y GROSSO GARCÍA, QUIENES SOSTIENEN, POR EJEMPLO, QUE EL CONCEPTO DE BIÉN JURÍDICO NO PUEDE SER EL PUNTO DE PARTIDA DE LA CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DOGMÁTICO DEL DELITO, PORQUE SI BIÉN JUEGA UN PAPEL DETERMINANTE, NO ES EL ELEMENTO DECISIVO A LA HORA DE LA DEFINICIÓN DE LO QUE ES PENALMENTE RELEVANTE. “LO DECISIVO REALMENTE ES LA MANERA COMO EL ACONTECER DELICTIVO SE ENCUENTRA REGULADO POR LA NORMA PENAL, ES DECIR, QUE ES LA NORMA PENAL LA QUE DEFINE LOS PARÁMETROS DE PROTECCIÓN DEL BIÉN JURÍDICO Y ES LA MANERA COMO SE RELACIONA LA PERSONA CON LA NORMA LO QUE EN DEFINITIVA HACE LA DIFERENCIA ENTRE UN ATAQUE PUNIBLE AL BIÉN JURÍDICO Y UNO IMPUNE” Mencionado lo anterior, se debe dar relieve a la segunda estructura del tipo, o sea, del delito en sentido material o de fondo, que tiene un ASPECTO SUBJETIVO o INTERNO, que se articula en 2 componentes esenciales: EL DOLO y los elementos distintos del mismo (el Maestro REYES ECHANDIA los denominó INGREDIENTES SUBJETIVOS DEL TIPO). Con relación al DOLO, nos atemperamos a lo establecido en el artículo 22 del Código Sustantivo Penal: “LA CONDUCTA ES DOLOSA CUANDO EL AGENTE CONOCE LOS HECHOS CONSTITUTIVOS DE LA INFRACCIÓN PENAL Y QUIERE SU REALIZACIÓN. TAMBIÉN SERÁ DOLOSA LA CONDUCTA CUANDO LA REALIZACIÓN DE LA INFRACCIÓN PENAL HA SIDO PREVISTA COMO PROBABLE Y SU NO PRODUCCIÓN SE DEJA LIBRADA AL AZAR” . Es claro que con ésta enunciación se estructura el DOLO como núcleo del aspecto subjetivo del tipo y se elimina la posibilidad de entender o comprender al DOLO como una forma de culpabilidad. LOS INGREDIENTES SUBJETIVOS DEL TIPO, como la expresión “EL QUE CON EL FIN ………,” o utilizando la preposición PARA (ejemplo: EL HOMICIDIO POR PIEDAD, artículo 106 C.P.) “EL QUE MATARE A OTRO POR PIEDAD, PARA PONER FIN A INTENSOS SUFRIMIENTOS

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PROVENIENTES ……” , son elementos distintos al DOLO, pero lo complementan. En el injusto “personal” están aglutinados 4 elementos esenciales al mismo: LA ACCIÓN (que es el contenido de la voluntad y que se agota en la lesión del bién jurídico, porque es la expresión de una voluntad criminal), LA TIPICIDAD (descripción de la conducta prohibida, ubicando el DOLO o LA CULPA en la misma) LA ANTIJURIDICIDAD (que es un juicio contrario a derecho, expresa la lesividad al órden jurídico o la desaprobación de un acto referido a un autor determinado. LA CULPABILIDAD, es entonces, un juicio de reproche que profiere el operador judicial, al establecer un juicio de responsabilidad. Se dirige al SUJETO ACTIVO DEL INJUSTO PENAL.

BIBLIOGRAFÍA

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