El paradigma de la capacidad

Ubicación del tema capacidad en el libro primero del Código Civil y Comercial

CAPACIDAD DE DERECHO“Toda persona humana goza de la

aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados”(art. 22).

Capacidad de ejercicio

“Toda persona humana puede

ejercer por sí misma derechos,

excepto las limitaciones

expresamente previstas en este

Código y en una sentencia

judicial”(art. 23).

Personas incapaces de ejercicio:

La persona por nacer;

La persona que no cuenta con la edad y grado de

madurez suficiente, con el alcance dispuesto en

la Sección 2 de este Capítulo;

La persona declarada incapaz por sentencia

judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión

(art. 24).

Persona menor de edad y adolescente

“Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años.

Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años”. (art. 25)

Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. El artículo 26.

“La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.

No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.

La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.

….el artículo 26 Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis

años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.

Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto de las consecuencias de la realización o no del acto médico.

A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de propio cuerpo”.

El principio de la capacidad progresiva

Las diferentes etapas por las que atraviesa un niño en su evolución psicofísica determinan una gradación en el nivel de decisión al que puede acceder en el ejercicio de sus derechos fundamentales, que implica necesariamente el abandono de la rígida y obsoleta dicotomía entre capacidad/incapacidad. (FAMÁ, MARIA VICTORIA).

El concepto de competencia

Este concepto proviene del campo de la bioética teniendo amplia

aceptación en la doctrina y en menor medida en la jurisprudencia,

considerando adecuado para analizar el ejercicio de los derechos

personalísimos de los niños y adolescentes que, a diferencia del

concepto rígido de capacidad, que es fijado por la ley a una edad

determinada, éste no se alcanza en un momento preciso sino que se

va forjando y evolucionando a medida que los niños y adolescentes

adquieren mayor autonomía.

Se trata de un concepto que se va determinando a la par del

desarrollo de una conciencia reflexiva, libre, con posibilidad de

comunicarse.

Uno de los primeros fallos en tema de competencia de los NNA en el derecho extranjero. La Sra. Gillick madre de diez hijos (cinco mujeres) acudió a la justicia

para requerir una orden que impidiera que sus hijas recibieran

“consejo y tratamiento anticonceptivo” de las autoridades locales, sin

su consentimiento.

Esta señora consideraba que una instrucción del Departamento de

Salud que permitía que las leyes generales de confidencialidad

médica se aplicaran a las niñas menores de 16 años, si el médico lo

estimaba excepcionalmente necesario, violaba los derechos de los

padres a educar a sus hijos.

El principio de autonomía progresiva y el ejercicio del derecho a la salud

El principio de autonomía progresiva presenta características especiales en cuanto al ejercicio del derecho a la salud, ya que cuando se trata de decisiones referidas al propio cuerpo y a la salud, el concepto jurídico de “capacidad” no coincide con el bioético de “competencia”; la capacidad legal para adquirir derechos y contraer obligaciones debe distinguirse del especial discernimiento que debe tener una persona para asimilar una información brindada respecto del acto médico y, en función de ella, adoptar una decisión mediante la adecuada evaluación de alternativas, sus consecuencias, beneficios y riesgos. (HIGHTON, Elena I- WIERZBA, Sandra “La relación médico paciente: el consentimiento informado, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1991, p. 87).

En la misma línea se ha señalado que la noción de capacidad es usada principalmente en el ámbito de los contratos y, por eso, razones de seguridad jurídica recomiendan que las leyes establezcan una edad determinada a partir de la cual se alcanza la mayoría de edad (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “El derecho del menor a su propio cuerpo”, en BORDA, Guillermo A. (dir), La persona humana, Feyde, Buenos Aires, 2001, capítulo X, p. 255).

Gillick competent La Corte de los Lores decidió que: a) la autoridad parental disminuye

en la medida que se acrecienta la autonomía de los hijos; b) no hay

regla absoluta de autoridad parental hasta una edad fijada; c) los

derechos parentales sólo se reconocen hasta tanto el niño arribe a

una edad determinada de “suficiente entendimiento e inteligencia”;

d) el doctor tiene discreción para dar tratamiento y consejo

anticonceptivo a una niña que ha arribado a suficiente entendimiento

e inteligencia que la habilitan a entender completamente lo que le es

propuesto; e) ese estándar es una cuestión de hecho a determinar en

cada caso por el médico por medio de su juicio clínico; f) el médico

que da consejo y tratamiento anticonceptivo a una menor sin el

consentimiento de sus padres, dadas determinadas circunstancias

sujetas a discreción de juicio clínico, no comete delito.

Derecho a la salud y a la integridad personal - Tratamientos, operaciones y exámenes médicos. El articulo 59

"El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración

de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y

adecuada...

Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su

consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que

necesite.

Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su

consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario.

Si el paciente se encuentra absolutamente imposibilitado para expresar su voluntad al tiempo

de la atención médica, ni la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser

otorgado por el representante legal, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que

acompañe al paciente. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del

consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente".

El consentimiento informado del acto médico y el ejercicio de los derechos de las personas menores de edad

Tanto el art. 59, referido a consentimiento informado, como su art. 26, sobre ejercicio de los derechos por la persona menor de edad, resultan claras expresiones del principio de autonomía progresiva, que implica la asunción, por parte de los niños, niñas y adolescentes, de diversas funciones decisorias según su grado de desarrollo y madurez.

Las edades señaladas en el art. 26 se asocian con una presunción iuris tantum a ser aplicada con cautela, a tenor del contenido del art. 59 citado y de los valores comprometidos. En esa medida —pensamos—, tales edades no deben considerarse como pertenecientes a categorías rígidas.

También exigirá prudencia la distinción entre el concepto de tratamientos médicos invasivos o riesgosos y aquellos que no lo son.

Y lo cierto es que, en la actualidad, muy pocos procedimientos médicos podrán ser calificados de no invasivos, ni riesgosos. Además, si de la definición de tal concepto depende la aptitud de un joven de trece a dieciséis años para decidir un tratamiento médico en forma autónoma, se impone una mirada aún más cuidadosa, teniendo en cuenta que su interés superior y la responsabilidad parental son principios también concernidos en forma esencial.

Directivas anticipadas. Concepto.

“ Se las ha definido como las instrucciones que una

persona efectúa, en previsión de su futura

discapacidad, relativas al cuidado de su salud y de

su propia vida, destinadas a ser cumplidas por el

médico o el mandatario designado al efecto, en el

supuesto que el predisponente no pudiera

expresarse por sí mismo”.

Directivas anticipadas. El articulo 60

“La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y

conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su

propia incapacidad. Puede también designar a la persona o

personas que han de expresar el consentimiento para actos

médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen

desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas.

Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en

todo momento.”

¿Los NNA pueden dar directivas anticipadas? Discusión

Algunos estudiosos del tema han sostenido que no se advierte cuál

es el sentido de excluir a niños competentes de la posibilidad

de dejar establecido este tipo de previsiones, que se vinculan

con el respeto de su autonomía en materia de derechos

personalísimos y con su derecho a morir con dignidad, destacando

que a menudo se observa que los chicos que han llevado tiempo

hospitalizados o sometidos a largos tratamientos maduran

profundamente. Se propone, incluso, que las normas que requieren

mayoría de edad para el otorgamiento de directivas anticipadas, se

interpreten en el sentido que no queda excluida la posibilidad de su

otorgamiento por niños según su grado de madurez.

…. El sentido de la norma Lo cierto es que suele identificarse a las directivas anticipadas con

manifestaciones referidas a los llamados "cuidados del fin de la vida",

que se relacionan estrechamente con la idea de "muerte digna" y,

asimismo, con la negativa a transfusiones sanguíneas por razones

religiosas. Y si algo puede advertirse con claridad a la hora de implementar

las teorías que discurren sobre las decisiones que hacen a la propia salud,

es que es mucho más sencillo reconocer ampliamente el derecho al

consentimiento informado (asociado aquí con la toma de

decisiones favorables a la aplicación de tratamientos que puedan

prolongar la vida) que al rechazo informado. Y la regulación

mencionada resulta demostrativa de la vigencia de este criterio.

……..

La decisión del legislador de posponer en el tiempo el

derecho a tomar decisiones autónomas sobre

procedimientos médicos que pueden involucrar un

particular riesgo de muerte, definiendo que las

directivas anticipadas sólo podrán otorgarse

válidamente recién a partir de los dieciocho años,

resulta plenamente válido como principio general. Los

casos individuales podrán tener

un tratamiento diverso, según decidan los intérpretes

de la ley en circunstancias especiales.

De todos modos……….

También exigirá cautela la distinción entre el concepto de

tratamientos médicos invasivos o riesgosos y aquellos que no lo son.

Al respecto, más allá del valor teórico de estas expresiones y de su ya

tradicional relevancia en materia de consentimiento informado,

advertimos claras dificultades prácticas en materializar tal distingo.

Y lo cierto es que, en la actualidad, muy pocos procedimientos

médicos podrán ser calificados de no invasivos, ni riesgosos. Además,

si de la definición de tal concepto depende la aptitud de un joven de

trece a dieciséis años para decidir un tratamiento médico en forma

autónoma, se impone una mirada aún más cuidadosa, teniendo en

cuenta que su interés superior y la responsabilidad parental son

principios también concernidos en forma esencial.

El Código Civil y las normas especiales: diferencias en materia de edad para tomar decisiones autónomas sobre la propia saludA Cabe preguntarse qué norma debería prevalecer, si frente a un mismo

procedimiento médico a practicarse en un adolescente una ley especial fijara la autonomía decisoria en una edad diferente a la prevista en el Código.

Los conflictos imaginables son múltiples, pues variadas son también las leyes sanitarias vigentes, cuyos objetos son tan diversos como ciertos procedimientos médicos (leyes de contracepción voluntaria, de trasplantes de órganos, de sangre —que regula las transfusiones sanguíneas—), algunas enfermedades en particular o su prevención (leyes sobre lucha contra el sida, contra el mal de Chagas, profilaxis contra la rabia, etc.) y aspectos generales de la atención de la salud (Ley de Derechos del Paciente, Historia Clínica y Consentimiento Informado, leyes de salud sexual y reproductiva, etc.). A su vez, coexisten en nuestro país normativas sobre salud, otorgadas a nivel nacional y provincial.

¿Es posible proponer principios generales para la cuestión bajo estudio o, bien, si se impondrá una interpretación casuística?

Algunos ejemplos….Trasplantes de órganos

De acuerdo con el art. 15, Ley de Trasplante de Órganos, sólo está

permitida la ablación de órganos o tejidos en vida con fines de trasplante,

en personas mayores de 18 años, con las limitaciones de parentesco allí

previstas. La edad se reduce a 16 años para el trasplante de médula ósea.

Toda persona puede autorizar expresamente la ablación de órganos y

tejidos de su propio cuerpo para después de su muerte, sea con fines de

trasplante, estudio o investigación, sin límites de edad.

Ello no sólo luce acorde a las características del procedimiento, sino propio

de un tácito reconocimiento del principio de autonomía progresiva.

Procedimientos de extracción de sangre por variados fines

La extracción de una cantidad mínima de sangre con fines de investigación de un delito penal o ligada al derecho a conocer la verdad (en casos de violaciones a los derechos humanos ocurridas con anterioridad al restablecimiento del orden institucional) han sido cuestiones que interesaron especialmente al derecho y sobre las que la Corte Suprema de Justicia de la Nación debió pronunciarse en distintas oportunidades.

Y si bien el debate central en estos casos no fue la edad del sujeto examinado al momento de la prueba se observa que allí se atribuyó a tales extracciones sanguíneas el carácter de intervenciones corporales inofensivas, causantes de una "ínfima perturbación". Así las cosas, acaso podrían constituir éstas un ejemplo de los poquísimos procedimientos no invasivos ni riesgosos, señalados por el art. 26, a cuyo respecto quedaría habilitada una decisión autónoma por parte de niños y adolescentes a partir de los trece años.

Donación de sangre con fines de transfusión

De acuerdo con la Ley de Sangre, puede ser donante

toda persona que, además de los otros requisitos de

salud que establece dicha norma y su reglamentación,

posea entre 16 y 65 años (conf. art. 44, inc. a]). Aclara

dicha disposición que los menores de 18 años deberán

contar con autorización de sus padres o de sus

representantes legales (art. 44, inc. b]).

Salud sexual y reproductiva

Se hace necesario definir qué se entiende por derechos sexuales y

derechos de la procreación, para comprender el objetivo de la ley

nacional Nº 25.673, que establece el Programa Nacional de Salud y

Procreación Responsable y su decreto reglamentario 1282/2003.

Los primeros son “ aquellos derechos humanos inalienables que

tienen las personas de tomar decisiones libres (sin padecer

ningún tipo de coacción, discriminación ni violencia) sobre la

propia sexualidad tanto en sus aspectos corporales y

relacionales, como en sus aspectos reproductivos”. En tanto,

los derechos reproductivos son “aquellos derechos sexuales que

implican la libre determinación sobre la propia fertilidad”.

La información y tratamientos anticonceptivos a las personas menores de edadCon  el objetivo de a) Alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con

el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia; b) Disminuir la

morbimortalidad materno-infantil; c) Prevenir embarazos no deseados; d) Promover la salud sexual de los

adolescentes; e) Contribuir a la prevención y detección precoz de enfermedades de transmisión sexual, de vih/sida y

patologías genital y mamarias; f) Garantizar a toda la población el acceso a la información, orientación, métodos y

prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y procreación responsable; g) Potenciar la participación femenina

en la toma de decisiones relativas a su salud sexual y procreación responsable, a demanda de los beneficiarios y

sobre la base de estudios previos, se pueden prescribir y suministrar los métodos y elementos

anticonceptivos que deberán ser de carácter reversible, no abortivos y transitorios, respetando los

criterios o convicciones de los destinatarios, salvo contraindicación médica específica y previa información brindada

sobre las ventajas y desventajas de los métodos naturales y aquellos aprobados por la ANMAT.

La ley de salud sexual no exige representación para la franja etaria entre 14 años y la mayoría de edad, respecto a las consultas sobre salud sexual y reproductiva…. Si bien el articulo 4 de la Ley 25673 aclara que la norma se inscribe en el

marco del ejercicio de los derechos y obligaciones que hacen a la patria potestad, se afirma como objetivo primordial la satisfacción del interés superior del niño en el pleno goce de sus derechos y garantías consagrados en la CDN.

La reglamentación del decreto 1282/2003 aclara que la apuntada satisfacción del interés superior del niño implica considerarlo beneficiario sin excepción ni discriminación alguna de las políticas de prevención y atención en la salud sexual y reproductiva en consonancia con la evolución de sus facultades. Señala así que “ a su pedido y de acuerdo a su desarrollo” tendrá derecho a recibir…” información clara, completa y oportuna” procurando la concurrencia del representante legal o adulto responsable para la colocación de un método anticonceptivo.

Derechos políticos

Los argentinos que hubiesen cumplido la edad de 16 años gozan

de todos los derechos políticos conforme a la Constitución y a las

leyes de la República (articulo 7 Ley de Ciudadanía)

De acuerdo con el art. 1º del Código Electoral Nacional “[s]on

electores los argentinos nativos y por opción, desde los 16 años

de edad, y los argentinos naturalizados, desde los 18 años de

edad, que no tengan ninguna de las inhabilitaciones previstas en

esta ley

Capacidad Laboral “[l]as personas desde los 16 años y menores de 18 años, pueden celebrar contrato de trabajo, con

autorización de sus padres, responsables o tutores. Se presume tal autorización cuando el adolescente viva independientemente de ellos (art. 32 LCT)”.

Entre los 14 y 16 años, excepcionalmente, pueden ser ocupados en empresas cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jornadas que no pueden superar las 3 horas diarias, y las 15 horas semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar.

Asimismo, “[s]e presume que el hijo mayor de 16 años que ejerce algún empleo, profesión o industria, está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria. En todo caso debe cumplirse con las disposiciones de este Código y con la normativa especial referida al trabajo infantil. Los derechos y obligaciones que nacen de estos actos recaen únicamente sobre los bienes cuya administración está a cargo del propio hijo” (art. 683 CCYC).

Por su parte, “[l]as personas desde los 16 años y menores de 18 años podrán celebrar toda clase de contratos de trabajo, en las condiciones previstas en los artículos 32 y siguientes de esta ley. Las reglamentaciones, convenciones colectivas de trabajo o tablas de salarios que se elaboren, garantizarán a estos trabajadores igualdad de retribución, cuando cumplan jornadas de trabajo o realicen tareas propias de trabajadores mayores. El Régimen de Aprendizaje y Orientación Profesional aplicable a los trabajadores desde los 16 años hasta los 18 años estará regido por las disposiciones respectivas vigentes, o que al efecto se dicten” (art. 187 LCT).

 La ley 26.844 de Servicio Doméstico, reglamentada por el decreto 467/2014, prohíbe la contratación de menores de 16 años de edad (art. 9º) y permite el trabajo adolescente, referido a personas entre 16 y 18 años de edad (para el cual se necesita un certificado médico de aptitud para el trabajo —art. 10º—), limitado a una jornada que “no podrá superar, bajo ninguna circunstancia, las seis horas diarias de labor y treinta y seis horas semanales” (art. 11). También establece en su art. 12 que “[q]ueda prohibida la contratación de las personas menores de edad comprendidas en la edad escolar que no hayan completado su instrucción obligatoria, a excepción que el empleador se haga cargo de que la empleada/o finalice los mismos” y, en su art. 13 prohíbe, respecto de los niños de 16 y 17 años de edad, la modalidad de empleo sin retiro del lugar de trabajo.

Aquellas personas menores de edad que se desempeñen laboralmente, a partir de los 16 años, pueden solicitar afiliación a asociaciones sindicales (art. 13 ley 23551).

Capacidad procesal En materia laboral, las personas desde los 16 años están facultadas

para estar en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato o relación de trabajo y para hacerse representar por mandatarios mediante el instrumento otorgado en la forma que prevén las leyes locales, debiéndose cumplir en cualquier circunstancia las garantías mínimas de procedimiento en los procesos judiciales y administrativos establecidos por el artículo 27 de la ley 26.061, que crea el sistema de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes (art. 33 LCT)”.

En los procesos penales, el hijo adolescente no necesita autorización judicial de sus progenitores, para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente.(art. 680)

En los procesos civiles para reconocer hijos, el hijo adolescente no necesita autorización de sus progenitores. (art. 680)

Ejercicio de juicios contra sus progenitores, en su propio interés, con asistencia letrada, sin necesidad de autorización judicial, si el hijo menor de edad cuenta con edad y grado de madurez suficiente (art. 679)

Identidad de género. Ley 26.743. Toda persona podrá solicitar la rectificación registral del sexo, y el cambio de nombre de

pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida( art. 3).

“Con relación a las personas menores de dieciocho años de edad la solicitud del trámite a que refiere el artículo 4º [la rectificación registral del sexo, el cambio de nombre de pila e imagen] deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Asimismo, la persona menor de edad deberá contar con la asistencia del abogado del niño prevista en el artículo 27 de la ley 26.061. Cuando por cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el consentimiento de alguno/a de los/as representantes legales del menor de edad, se podrá recurrir a la vía sumarísima para que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes” (art. 5).

Por su parte, el art. 11 regula las intervenciones quirúrgicas o los tratamientos integrales hormonales para la adecuación del cuerpo estableciendo: “…..En el caso de las personas menores de edad regirán los principios y requisitos establecidos en el artículo 5º para la obtención del consentimiento informado.

Sin perjuicio de ello, para el caso de la obtención del mismo respecto de la intervención quirúrgica total o parcial se deberá contar, además, con la conformidad de la autoridad judicial competente de cada jurisdicción, quien deberá velar por los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño o niña de acuerdo con lo estipulado por la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. La autoridad judicial deberá expedirse en un plazo no mayor de sesenta días contados a partir de la solicitud de conformidad (...)” (el destacado nos pertenece).

“

”

A ser adultos respetuosos de nosotros mismos, de nuestro medio y de los demás, se aprende sólo siendo tratados siempre con respeto.Porque los derechos no tienen estatura, grandes y pequeños merecemos un Buen Trato ¡tratemos con respeto a todos los niños y niñas!

Muchas gracias.