EL NIVEL CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LAS FUENTES DEL …

El nivel constitucional y legal de las fuentes del Derecho en los Estados de la Unión Europea 347

ReDCE. Año 9. Núm. 17. Enero-junio/2012. Págs. 347-384.

SUMARIO:1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

2. LA POSICIÓN DE LA CONSTITUCIÓN EN EL SISTEMA JURÍDICO

3. LA REVISIÓN CONSTITUCIONAL

4. LA RELACIÓN ENTRE LEY Y REGLAMENTO

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

El estudio de las fuentes del derecho desde una perspectiva compara-da se ha llevado a cabo, tradicionalmente, mediante su diferenciación se-gún la familia jurídica de pertenencia y, sobre todo (si se excluyen los es-tudios relacionados con el Estado socialista) colocando a un lado al sistemajurídico del civil law y al otro al common law. La doctrina reciente, sin em-bargo, ha observado como los que comúnmente han sido considerados comocaracteres emblemáticos, responsables de las profundas divergencias entrelos dos modelos, han visto disminuida su capacidad de describir sus dife-rencias, a causa de un progresivo acercamiento y contaminación. En parti-cular, a lo largo del siglo XX, las influencias entre las dos grandes fami-

EL NIVEL CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LAS FUENTESDEL DERECHO EN LOS ESTADOS DE LA UNIÓN EUROPEA *

ANDREA ROMANO **

* Traducido del italiano por Miguel José Arjona Sánchez.** Doctorando de la Universidad La Sapienza de Roma.

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lias se habrían hecho más incisivas debido al incremento del uso del recursolegislativo por parte del common law y la creciente e incisiva jurispruden-cia por el civil law. En particular, este fenómeno de cross fertilization 1 ha-bría conocido una extraordinaria aceleración precisamente en el proceso deintegración europea, que se ha revelado como un laboratorio, totalmentenovedoso, de experimentación de la convivencia dentro de un mismo orde-namiento (aunque supranacional) del sistema del civil law (muy mayorita-rio) y aquel del common law (propio del Reino Unido, Irlanda, y cuya fuerteinfluencia también se hace notar en Malta). Como hemos observado en rei-teradas ocasiones, el sistema de fuentes de la Unión Europea ha consegui-do recurrir tanto a los caracteres del common law como a los del civil law,y no es sorprendente que como la doctrina ha tenido ocasión de afirmar(aunque con referencia a consideraciones de carácter más general y no re-ducidas al sistema de las fuentes del derecho), Europa, precisamente en vir-tud de este carácter, se podría definir en «l’age de la comparaison» 2. Enel presente trabajo, sin embargo, los dos sistemas jurídicos son tratados con-juntamente articulando la descripción de la producción normativa en losveintisiete países de la Unión, alrededor de tres aspectos: La posición de laConstitución respecto del sistema jurídico, la revisión constitucional, el nivellegislativo de las fuentes y en particular la relación entre ley y reglamento.Si nos detenemos un momento, observaremos cómo todos estos aspectos gi-ran en torno al concepto de rigidez constitucional, noción que puede con-siderarse como uno de los principales topos en el estudio del sistema de lasfuentes del derecho —lo que se muestra aún con mayor relieve mediantela perspectiva comparada— en cuanto a que dicho carácter constitucional,se va a ver reflejado perturbadoramente en el resto de la producción nor-mativa; de la que el cambio del papel de la reserva de ley (véase. infra) con

1 F. LANCHESTER, Gli strumenti della democrazia, Giuffré, Milano, 2004, p. 24.2 Utilizando una expresión nietzschiana. El autor en el inicio de su trabajo, aun

señalando que los fenómenos de influencia entre los dos sistemas tienen raíces anti-guas, pone en evidencia las interacciones entre el common law y civil law en el con-texto comunitario. La definición tal como señala el autor en el texto ha sido tomadaprestada. P. LEGRANDE, Droit Comparé, Puf, Paris, 1999, p. 4.



la llegada de la rigidez constitucional, constituye una prueba 3. En realidad,los textos constitucionales de los países de la Unión Europea, con la con-solidación de las Constituciones rígidas (aparte del caso de Gran Bretaña),introdujeron un elemento de ruptura en el doble nivel de las fuentes del de-recho. Como se observó con autoridad por la doctrina italiana, la rigidezconstitucional «ha generato relazioni di diversa natura fra gli atti normativirompendo la costruzione a due livelli (legge, regolamento) che esauriva ladistinzione tra le fonti di cui la “forza di legge” costituiva il confine» 4 5.

Sin embargo, la sola referencia al fenómeno de la rigidez constitucio-nal nos impediría conocer las profundas transformaciones que han surgidoen la producción normativa; en efecto, la doctrina desde hace tiempo mues-tra signos de dificultad en la reconstrucción actual del sistema de fuentesdel derecho. El profundo vínculo que existe, por ejemplo, entre la produc-ción normativa de los ordenamientos estatales y el fenómeno de la globaliza-ción, ha llevado a recalcar las transformaciones generadas en la formawestfaliana de los Estados, pudiéndose asistir a una afirmación de los fe-nómenos transnacionales de producción normativa 6. Además, la pluraliza-ción del sistema de fuentes del derecho (sobre los cuales véase infra), a raízde la disposición de diferentes centros de producción normativa según unaordenación multinivel, ha conducido al replanteamiento de los tradiciona-

3 En cuanto a la relación entre la reserva de ley y la rigidez constitucional, véa-se P. RIDOLA, Diritti fondamentali. Un’introduzione. Giappichelli, Torino, 2006.

4 «ha generado relaciones de distinta naturaleza entre los actos normativos,rompiendo la construcción en dos niveles (ley y reglamento) que agotaba la distinción entrefuentes, y en la que la «fuerza de ley» constituía la frontera». (Nota del traductor).

5 L. CARLASSARE, «Fonti del diritto (diritto costituzionale)», Enciclopedia delDiritto, Annali II tomo, Giuffré, Milano, pp. 651 y ss.

6 Véase a este respecto A. PIZZORUSSO, La produzione normativa in tempi dellaglobalizzazione, Giappichelli, Torino, 2008, quien señala que el resultado de esta evo-lución ha llevado a «una atenuación de las características prácticas del sistema deWestfalia, que se traduce, por un lado, en un debilitamiento del conjunto de poderesque fueron traídos de nuevo a la noción de soberanía, tanto nacionales como interna-cionales, y en el otro lado en un fuerte debilitamiento del vínculo que unía a los in-dividuos con el Estado del que eran ciudadanos».

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les principios sobre los que durante largo tiempo ha descansado la construc-ción dogmática de las fuentes. Bajo esta perspectiva, la doctrina ha inten-tado corregir las insuficiencias de las construcciones basadas en el princi-pio jerárquico, una operación de la que no ha quedado excluido el discursosobre la superioridad de la Constitución en el Estado constitucional, quesufrirá una profunda redefinición. En efecto, como se ha señalado, «la su-perioridad jerárquica de la Constitución… adquiere significado sólo a tra-vés de su comprensión como vértice de la articulación plural del sistema defuentes» 7. Desde esta perspectiva, han sido particularmente sensibles a cap-tar las transformaciones transcurridas en la actual configuración de las fuen-tes, las reflexiones häberlianas sobre el Estado Constitucional. El juristaalemán, en relación a la tendencia de las Constituciones a prever explícita-mente la superioridad de la Constitución (v. por ejemplo. infra), expresiónde una enfatización del principio jerárquico del sistema de fuentes, contra-pone la observación de que en la práctica, el derecho es a menudo una crea-ción en competencia y una cooperación compleja entre diversos niveles queno pueden ser reducidos a una imagen jerárquica, por lo que «accantoall’interpretazione della legge conforme alla costituzione è possibilerinvenire una interpretazione della costituzione conforme alla legge» 8. Otroejemplo de la superación del sistema jerárquico en el sistema de fuentessegún Häberle, se da en los principios generales del derecho, que especial-mente en el derecho comunitario «non si lasciano ingabbiare all’internodella mera immagine della gerarchia» 9. Además, la mera utilización de lametáfora de las fuentes del derecho se muestra, en ciertos aspectos enga-ñosa, según la reflexión häberliana; y aunque reconoce la importancia delestudio de las fuentes del derecho, en realidad, «l’espressione fonte deldiritto sembra suggerire che il diritto discenda più o meno pronto esistente

7 Así, A. SCHILLACI, «El sistema constitucional de Italia», ReDCE, núm. 14,2010.

8 «junto a la interpretación de la ley conforme a la Constitución es posible en-contrar una interpretación de la Constitución conforme a la ley» (Nota del traductor).

9 «no se dejan maniatar dentro de la imagen meramente jerárquica» (Nota deltraductor).



e dato da una causa, sminuendo così il concetto del diritto come «law inaction» 10 11.

2. LA POSICIÓN DE LA CONSTITUCIÓN EN EL SISTEMA JU-RÍDICO

2.1. Premisa sobre el método

Las consideraciones anteriores ocupan una posición exclusivamenteintroductoria, por lo que parece de alguna manera necesario hacer referen-cia, al menos mediante breves manifestaciones, a algunas consideracionessobre el encuadramiento general del tema de las fuentes del derecho desdeuna perspectiva comparada.

En lo sucesivo, y sacrificando la perspectiva temporal del derecho —metodología preferible para los estudios comparados—, se ha optado poradoptar un método puramente descriptivo, tanto por razones de síntesis, comopor la necesidad de incluir al conjunto de los veintisiete países de la Unión.

2.2. Las Constituciones

Una referencia más específica a las Constituciones de los veintisietepaíses de la Unión nos permite, en primer lugar, observar fácilmente comoéstas son el resultado de procesos constituyentes ocurridos en diferentesetapas históricas, y en consecuencia, según múltiples procesos. AlgunasConstituciones datan incluso del Estado liberal (la de Bélgica es de 1831,profundamente reformada en 1970; la de Luxemburgo es de 1868). Un gru-po de textos constitucionales particularmente importantes vieron la luz tras

10 «la expresión fuente del derecho parece sugerir que el derecho descienda máso menos hasta estar listo ante una causa existente, reduciendo así el concepto del de-recho como «law in action». (Nota del traductor).

11 Así, P. HÄBERLE, «Stato costituzionale (III)», Enciclopedia giuridica Trecca-ni, vol. XIX, Roma, 2000, p. 16.

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la segunda conflagración mundial (Italia en 1948, Alemania en 1949, Fran-cia en 1946 y 1958; véase infra), mientras que otros lo hicieron tras el co-lapso de regímenes autoritarios (Portugal en 1976, Grecia en 1975 y Españaen 1978). Una significativa fase constituyente, se produjo tras la disoluciónde la URSS, llevando a la adopción de textos constitucionales en práctica-mente todos los países de Europa del Este (Rumania y Eslovenia en 1991,la República Checa, la República Eslovaca, Estonia, Lituania en 1992 yPolonia en 1997). Por otro lado, otros procesos constituyentes han surgidoen los últimos tiempos a través de la aprobación de la Constitución finlandesade 2000, o recientemente la nueva Constitución húngara de 2011 12.

La mayor parte de los textos constitucionales se componen de un úni-co documento, que en la práctica totalidad de los casos, recibe el nombrede Constitución. Es bien conocido, sin embargo, que la Constitución ale-mana, en tanto que redactada en un momento de división del país y siguien-do un proceso heteronormativo, asumió el nombre de Ley Fundamental. Elpreámbulo original y el art. 146, reconocen su carácter provisional; sinembargo, después de la reunificación, se optó por una continuación, adop-tándose la Constitución del 49, eso sí, introduciendo un nuevo punto en elpreámbulo, la afirmación de que la Ley Fundamental «se aplica a todo elpueblo alemán». El texto constitucional, está así constituido por un únicodocumento, con la excepción de algunos ordenamientos en los que se pre-vé que la Constitución esté compuesta por varios textos constitucionales ose complemente con otros textos de carácter constitucional 13. El primer caso

12 Sobre el cual véase, por ahora, los primeros comentarios de KELEMEN, «Unanuova costituzione per l’Ungheria», en Quaderni costituzionali, 2011, n. 3 y el postde A. PECORARIO, «Si legge Ungheria si scrive Europa: prove tecniche di secessioneculturale», en www.diritticomparati.it, siguiendo como se denota a pie de página enel texto a A. SCHILLACI y K. KELEMEN.

13 Queda entendido que la integración del texto constitucional se produce a tra-vés de múltiples instrumentos, entre ellos el derecho constitucional, la interpretaciónde los tribunales, la costumbre —en algunas jurisdicciones, la Constitución está for-mada por varios textos constitucionales—. Para esta configuración véase. G. DE

VERGOTTINI, op. cit., p. 259 y ss., el cual se refiere también a Israel y no menciona elcaso de Estonia.



es el de la Constitución de Finlandia anterior a la aprobación de la Consti-tución de 2000, y seguirá siendo el caso de la Constitución Sueca que sebasa en cuatro antiguas leyes fundamentales repetidamente modificadas alo largo del siglo 14. En cuanto al segundo caso, resulta particularmente sig-nificativa la experiencia de Austria en cuanto a que el art. 149 de su Cons-titución prevé un largo elenco de las llamadas «viejas leyes» que pertene-cen a la Constitución y que por lo tanto, por el reenvío de esta norma, seconsideran incorporadas al texto constitucional. De igual modo, las Cons-tituciones de las Repúblicas Checa y Lituania, cuyos, respectivamente, arts.112 y 150 enumeran el elenco que forma parte del «sistema constitucional»(República Checa) y de la «Constitución» (Lituania). Por último, debemosreferirnos a Estonia cuya Constitución está formada por tres documentosconstitucionales, la Constitución de la República de Estonia y la Implemen-tation Act de la Constitución de la República de Estonia, adoptadas tras elreferéndum de 1992. Además, el debate relativo a la revisión de la Consti-tución celebrado con ocasión del ingreso del país en la Unión Europea haaportado, en lugar de la modificación de las disposiciones constitucionales,como defienden algunos, la adopción, seguida de referéndum, de la Consti-tutional Amendament Act de 2003.

Es conocido que el único país sin una Constitución escrita es Gran Bre-taña. Sin embargo esta información requiere de una mayor clarificación,porque Gran Bretaña tiene una Constitución formada por un conjunto defuentes escritas y no escritas a las que se les reconoce un carácter consti-tucional. Ciertamente, el hecho de que el Parlamento sea a la vez una asam-blea legislativa y constituyente, pudiendo aprobar Constitutional Acts aligual que Statutes ordinarios, hace que la cuestión, más que versar acercade los cambios en el proceso, permita la inclusión de la Constitución inglesaen la categoría de las Constituciones flexibles 15. Por otra parte, el marcodel sistema constitucional británico, lejos de ser inmóvil, está atravesado por

14 Se trata de la Ley del Parlamento, aquella sobre el Gobierno, la relativa a lasucesión al trono y la ley sobre la libertad de la prensa cuya primera aprobación seremonta a 1809.

15 Para útiles referencias bibliográficas se reenvía al artículo de F. M. BOMBI-LLAR SÀENZ, «El sistema constitucional del Reino Unido», en ReDC, 2011, núm. 15.

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un intenso proceso evolutivo que ha tenido un significado aún más pro-nunciado a partir de 1997 16; mientras que la necesidad para el país de dotarsede una Constitución escrita es un debate que no cesa de estar de actualidad 17.

La profundización de la cuestión constitucional respecto a otras fuen-tes del derecho nos recuerda, por último, un dato característico de losordenamientos federales, que consiste en el deber de respetar la Constitu-ción de la Federación. En la Unión Europea, la articulación del nivel cons-titucional, con el nivel federal, y el de los Estados miembros, está presenteen Alemania y Austria.

2.3. La Constitución respecto de las fuentes a ella subordinadas

Con independencia de que la citada rigidez constitucional de las cartaseuropeas, las coloca en el vértice del sistema de fuentes del derecho 18, enalgunas Constituciones, además, la superioridad respecto del resto de la pro-ducción normativa se establece de forma expresa, al lado de la eficacia delas normas constitucionales con respecto de las personas obligadas a res-petarla.

En la Constitución española, el art. 9.1 dispone que «los ciudadanos ylos poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordena-miento jurídico». En Bélgica, el Tribunal Supremo estableció en 1950, elprincipio de que la ley debe ser interpretada de conformidad con la Cons-titución (Corte Suprema, 20 de abril de 1950, Sentencia de Casación de1950) 19, mientras que posteriormente, el art. 33 de la Constitución de 1970

16 La llegada del gobierno laborista en 1997 llevó a un conjunto de evolucio-nes constitucionales de gran importancia entre los cuales se debe mencionar, laFreedom of Information Act y la Human Rights Act.

17 En cuanto al debate sobre la adopción de una Constitución escrita puede versebrevemente V. BOGDANOR - K. TARUNABH - S. VOGENAUER, «Should Britain have aWritten Constitution?», en Political Quarterly, 2007, vol. 78, núm. 4.

18 Sin embargo, para la problematización de los criterios establecidos en el sis-tema jerárquico de fuentes del derecho, además de lo mencionado anteriormente, véasela contribución de A. AGUILAR, en esta revista.

19 M. CARDOEN, «El sistema constitucional de Bélgica», ReDCE, núm. 15, 2011.



estableció que todos los poderes públicos serán ejercidos según la formaprescrita en la Constitución. Análogamente, la Constitución irlandesa haestablecido que los poderes públicos pueden ser ejercidos únicamente porlos órganos establecidos en la Constitución y en virtud de la autoridad quede ella se deriva. En cuanto a su relación para con la producción de la ley,los arts. 15.4.1 y 15.4.2 de la Constitución de Irlanda impiden la producciónde leyes contrarias a la Constitución bajo pena de nulidad de las mismas.

La superioridad de la Constitución es proclamada con vigor por el textochipriota (art. 179.1) y el búlgaro (art. 5.1) en los que se afirma que la Cons-titución es la ley suprema del Estado y ninguna ley puede contradecirla. Porúltimo, la Constitución danesa comienza autocalificándose como normasuprema del Estado (art. 1). Supremacía y aplicación directa de la Consti-tución también son establecidas en la Constitución polaca, en su art. 8.

Estrechamente relacionada con la superioridad de la Constitución, re-sulta la cuestión de la eficacia directa de las disposiciones constitucionales.Se definen como normas de efecto directo «aquellas que se pueden aplicarde inmediato, sin necesidad de normas de aplicación específicas de ejecu-ción» 20. En este sentido resultan significativas la Constitución polaca (art.8) y la Constitución búlgara (art. 5.2), las cuales disponen que la normaconstitucional se aplicará directamente. A menudo, norma y eficacia directase corresponden con derechos fundamentales, tal y como se refleja, porejemplo, en la Constitución alemana (art. 3), española (art. 53.1) 21 y eslo-vaca (art. 15.1).

Por otra parte, además de normas de eficacia directa, muchas Consti-tuciones contienen normas llamadas programáticas o de eficacia indirectaque, con un efecto vinculante, no son inmediatamente disponibles, situan-do a la cabeza de los órganos constitucionales vinculaciones en orden allogro de determinados objetivos, que tienen por objeto, en la mayoría de loscasos, la promoción de derechos sociales. En este sentido, las normas sonparticularmente significativas, y con cierta igualdad sustancial, en la Cons-titución italiana (art. 3.2), española (9.2) y portuguesa (art. 9) 22.

20 Así, DE VERGOTTINI, op. cit., p. 261.21 Ibidem.22 Cfr. DE VERGOTTINI, op. cit., p. 262.

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3. LA REVISIÓN CONSTITUCIONAL

El recurso a la adopción de procedimientos de revisión constitucional,responde a la necesidad de garantizar un equilibrio entre la estabilidad deltexto constitucional y las demandas de cambio determinadas por la evolu-ción de los contextos sociales y regulatorios. Una primera distinción de ca-rácter general, se refiere, como es sabido, a la existencia de las Constitu-ciones de carácter flexible o rígido. Se verificará la primera hipótesis cuandoes posible enmendar la Constitución sin seguir un procedimiento agravadorespecto del legislativo, mientras que se definen como rígidas cuando laConstitución cuenta con algún procedimiento especial para su revisión. Lamayor parte de las Constituciones flexibles se han producido en el pasado,como la Constitución francesa de 1830, las Constituciones españolas delsiglo XIX, el Estatuto Albertino de 1848 23. Entre los veintisiete países dela Unión, la única Constitución flexible por el momento, resulta ser, comoreiteradamente se ha mencionado, la británica 24, mientras que el resto delos países de la UE adoptan Constituciones rígidas. En consecuencia, a con-tinuación, se elaborará un esquema de los muchos procesos de revisión delas Constituciones rígidas de los países de la Unión Europea, que tratará dearrojar luz sobre algunos criterios comunes en los diferentes Estados, quemuestran distintos grados de rigidez de las Cartas constitucionales 25.

23 Cfr. con respecto a la obra clásica de J. BRYCE, Costituzioni rigide e flessi-bili, Giuffré, Milano, 1998.

24 Por lo tanto, como se había anticipado, la aprobación de una ley de rangoconstitucional debe seguir el mismo procedimiento adoptado para las leyes. A cam-biar, de hecho, siguiendo la materia subyacente a aprobar.

25 Un cuidadoso análisis de los distintos patrones de modificación de la Cons-tituciones, de los que se inspiran las páginas siguientes, puede encontrarse en G. DE

VERGOTTINI, Diritto costituzionale comparato, Cedam, Padova, 2011, pp. 269 y ss.Asimismo, los criterios de clasificación utilizados por R. DAVID, «Sources of law»,Internacional Encyclopedia of Comparative Law, vol. 2. cap. 3 Tubingen, 1984, p. 27y ss. Para un estudio sobre la experiencia de la reforma constitucional en algunos paí-ses de la UE (Austria, Francia, Italia, Alemania, Reino Unido, España, los países nór-dicos), además de otras jurisdicciones fuera de Europa, véase F. PALERMO (Ed.), Lamanutenzione costituzionale, Cedam, Padua, 2007.



3.1. Los procedimientos de revisión constitucional

Criterio de la mayoría cualificada. Un primer criterio para adoptar unamodificación constitucional, y que se inscribe en el concepto de una revi-sión de una Constitución rígida, es la adopción de una mayoría cualifica-da. En los veintisiete países de la Unión se encuentran predicciones de di-versas mayorías, y en algunos casos, el criterio de la mayoría se encuentraflanqueado por requisitos adicionales, tales como la expectativa de alcan-zar un determinado quórum para la apertura de un procedimiento revisorio.Entre los ordenamientos que prevén como obstáculo a la modificación cons-titucional, únicamente el logro de una mayoría de 2/3, la Constitución ale-mana, la portuguesa (donde la mayoría se alcanza, sin embargo, por 2/3 deuna única cámara (la Asembleia da República), Hungría (Sección S.2 de lanueva Constitución de 2011) 26 y Chipre (art. 182.3) 27.

Mayorías más agravadas están presentes en las actuales cartas consti-tucionales de la República Checa (art. 39,4) y Eslovaca (art. 84.3), dondese prevé una mayoría de 3/5. La Constitución de Irlanda puede ser modifi-cada por la aprobación de 3/5 de los miembros de la Cámara Baja y 3/5 delos presentes en la Cámara Alta. Por último, en algunas Constituciones sólose puede llegar a la reforma constitucional a través del voto por mayoríacualificada, si no se verifican las condiciones necesarias para la consulta porreferéndum. Y el caso de la Constitución Española que, además del proce-so de revisión total (véase infra) ofrece la posibilidad de aprobar los cam-bios por una mayoría de tres quintos en cada Cámara. Como alternativa, esposible el proceso de revisión en presencia de mayoría absoluta en el Se-nado, y mayoría de dos tercios en el Congreso (el texto de la reforma pue-de ser sometido a referéndum si así lo requiere una décima parte de los com-ponentes de una cámara). Así como, la Constitución francesa (art. 89) queprevé después del voto de las asambleas legislativas, la aprobación defini-

26 Cfr. redacción del art. S.27 La Constitución chipriota requiere una mayoría de 2/3 de representantes per-

tenecientes a la comunidad griega, y 2/3 de los que pertenecen a la comunidad turca.Sin embargo, tras la guerra civil y la salida del componente turco de las instituciones,se exige la mayoría del Parlamento chipriota.

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tiva de la reforma por el cuerpo electoral mediante referéndum, y estable-ce que si el Presidente decide no someter a referéndum el proyecto de re-visión, este podrá ser aprobado por el Parlamento reunido en el Congresopor mayoría de 3/5 de los votos.

A menudo, junto con el establecimiento de un cierto porcentaje se es-tablece otro requisito. La Constitución polaca exige una mayoría de 2/3 delSejm y mayoría absoluta en el Senado, requiriéndose un quórum de miem-bros de ambas cámaras 28. Eslovenia prevé una mayoría de 2/3 agravandola fase de la iniciativa de la reforma (20 diputados o 30.000 electores). Aus-tria prevé la modificación de la Constitución por una mayoría de 2/3 conel quórum de la mayoría de los componentes 29.

En Bulgaria, el plan de reforma es aprobado si cuenta con tres cuartaspartes de los votos de los miembros de la Asamblea Nacional en tres vota-ciones llevadas a cabo en tres días diferentes; en el caso de la aprobaciónpor menos de tres cuartos y más de dos tercios, el texto de la reforma nopuede ser retomado antes de dos meses En caso de repetición podría seraprobado por 2/3 de los votos de los miembros de la Asamblea. Por últi-mo, existe una agravación del procedimiento en relación con algunos aspec-tos de la Constitución (véase infra).

La disolución de las asambleas electivas. En el polo opuesto, respectoa los países que requieren únicamente alcanzar una mayoría cualificada, aveces agravando el procedimiento con requisitos adicionales, está el casode aquellos ordenamientos en los que el procedimiento de revisión consti-tucional resulta especialmente agravado en dos fases: una primera en la que

28 El proyecto de reforma, sin embargo, puede ser sometido a referéndum en casode que se desee modificar los capítulos de la Constitución relativos a los principiosgenerales de la República, los derechos fundamentales y los procedimientos para larevisión de la misma. El referéndum puede ser solicitado por los titulares de la inicia-tiva de reforma constitucional dentro de los 45 días de aprobación por parte del Se-nado —que es posterior a la de la Dieta—.

29 Un procedimiento de mayor agravamiento es el previsto para la reformas queafectan a los nuevos Länder. En este caso, la reforma debe ser aprobada por una ma-yoría de 2/3 de los miembros del Bundesrat. Véase infra para la revisión completa dela Constitución austríaca.



las asambleas deciden iniciar el proceso de revisión tras la disolución de lasmismas, dando lugar a la consecuente reelección, revisión, y adopción porlas nuevas cámaras. Un modelo similar se observa en la actualidad en lospaíses del Benelux [Bélgica (art. 195), Países Bajos 30 (art. 137), Luxem-burgo (art. 114) 31], en los países nórdicos [Suecia (art. 14) 32, Finlandia (art.73) 33, Dinamarca 34], y en Grecia (art. 110) 35, España (sólo en el procedi-miento del art. 168) y Bulgaria (sólo en algunos casos, véase infra).

30 Particularmente compleja resulta la Constitución holandesa. Tras la presen-tación de un proyecto de ley a la segunda cámara se pueden distinguir planos distin-tos de la reforma constitucional. Tras la publicación del proyecto de reforma de laConstitución, ambas cámaras se disuelven y una vez que las nuevas cámaras han sidoelegidas, el proyecto de ley podrá ser aprobado por una mayoría de dos tercios delos votos.

31 El Parlamento puede declarar la necesidad de modificar la Constitución. Ental caso, si procede la elección, la cámara recién elegida, con el consentimiento delGran Duque, decide las partes de la Constitución que deben ser enmendadas. La re-forma de la Constitución es aprobada en presencia de tres cuartas partes de los miem-bros de la Cámara, con el consentimiento de 2/3 de los votos.

32 Se requieren dos aprobaciones sucesivas por parte de una sóla cámara, elRiksdag, intercaladas por la disolución y posterior reelección de la misma. Desde 1979,el proceso de revisión también puede incluir un referéndum popular; si es aprobadosucesivamente a la primera aprobación (proyecto de ley en suspenso) requiere por lomenos una décima parte de los miembros del Parlamento, y que la moción sea apro-bada por una tercera parte de ellos. El referéndum se llevará a cabo de forma simul-tánea a la elección de la nueva cámara y en la votación los electores simultáneamenteexpresarán su voto a favor o en contra de la reforma propuesta. La Cámara recién ele-gida no tendrá en cuenta el proyecto de reforma y se considerará abandonada «if themajority of those taking part in the referendum vote against the proposal, and if thenumbers of those who registered valid votes in the election» [«si son mayoría los par-ticipantes en la votación del referendum que se manifiestan contra la propuesta, y sonlos votos válidos registrados en la elección»] (art. 15, Instrumento del Gobierno).

33 Se prevé una doble lectura por parte del Parlamento que debe aprobar el tex-to de la reforma por una mayoría de 2/3; que se deja en espera hasta la re-elección delnuevo Parlamento, que podrá decidir aceptar o rechazar la revisión.

34 Se prevé una aprobación inicial por el Parlamento, a la que sigue la disolu-ción de la misma y una nueva resolución, como resultado de las siguientes elecciones.

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Revisión total. En algunos ordenamientos, se prevén dos procedimien-tos de revisión constitucional, uno llamado ordinario, y otro agravado querequiere la disolución de las asambleas parlamentarias. En esta segunda hi-pótesis se encuentra el caso de España 36, donde se utiliza la expresión «re-visión total» de la Constitución. Cabe señalar que de revisión total tambiénse habla en la Constitución austríaca, la cual cuando utiliza el procedimientode revisión constitucional (art. 44) 37, a diferencia del caso español no pre-vé la disolución del parlamento pero sí la celebración de un referéndum. Setrata de un concepto que tanto en el caso austríaco como español, ha des-pertado dificultades en relación con la determinación de su contenido. Conreferencia a la dificultad de la experiencia española en la definición del al-cance de la revisión total, sin indicaciones del texto constitucional, ésta hallevado a afirmar a la doctrina que «desde un punto de vista práctico, la de-terminación del carácter total de la revisión, termina por competer a los su-

Sin embargo, si en el Parlamento el proyecto de reforma fuera aprobado sin modifi-caciones, será sometido a referéndum popular: la revisión será aprobada si el electo-rado la aprueba con el 40% de los votos. No obstante ha existido un debate en tornola necesidad de reformar la Constitución en relación con la independencia de Groen-landia, seguida de la adhesión de Dinamarca a la Unión Europea, pero la reforma dela Constitución nunca se realizó.

35 La iniciativa es de hasta 50 diputados y el plan de reforma debe ser aproba-do por 3/5 de los componentes de la cámara, en dos lecturas sucesivas con una dis-tancia entre ellas de un mes o por mayoría absoluta. En el primer caso, después de ladisolución del parlamento y la posterior reelección, será suficiente la aprobación pormayoría absoluta para aprobar el texto de reforma, en el segundo caso, la cámara re-cién elegida debe aprobar el texto por mayoría de 3/5.

36 A los efectos de la revisión total se requiere la aprobación por primera vez pordos tercios de cada cámara. Tras la disolución de la reelección de estos y posterior delmismo texto una vez más, la reforma es aprobada por una mayoría de dos tercios decada cámara. Por último, el texto de la reforma debe ser sometido a votación popularen un referéndum.

37 El art. 44 de la Constitución austríaca establece que, para una revisión total,el texto de la reforma, después de haber sido aprobada por una mayoría de dos terciosde los miembros de Nationalstat debe ser sometida a un referéndum de caráctervinculante, válida con el quórum de la mayoría de votos válidos.



jetos que ejercen el poder de iniciativa, los cuales deciden discrecionalmentela vía a seguir» 38. En Austria, el concepto de una revisión total de la Cons-titución ha sido interpretado ampliamente por la jurisprudencia del Tribu-nal Constitucional en una decisión de 1952, afirmando que por revisión totalse entiende «cualquier modificación que incida de manera sustancial o eli-mine uno de los elementos esenciales, de al menos uno de principios car-dinales de la Constitución federal» 39.

La disolución de las asambleas electas en combinación con el referén-dum. Algunos países de la UE requieren la combinación del criterio de ladisolución de las asambleas electivas con el del referéndum. Es el caso deEspaña (en el caso del proceso agravado), Suecia 40 y Dinamarca 41; en par-ticular, este último país ofrece un proceso particularmente agravado para lareforma de la Constitución hasta el punto de que nunca fue revisada.

Agravamiento mayor en relación con ciertas partes de la Constitución(superagravamiento). Otros textos constitucionales, sin usar el instrumen-to de la disolución de las asambleas electas y sin utilizar el término de re-visión total, prevén un superagravamiento y disponen distintos grados de

38 Así A. CARMONA CONTRERAS, «La riforma costituzionale in Spagna», en F.PALERMO, La manutenzione, op. cit., p. 370.

39 Así A. GAMPER, «Revisione e manutenzione costituzionale della costituzioneaustriaca» en F. PALERMO, op. cit., p. 65. La decisión del Tribunal Constitucional deAustria a la que se hace referencia es VfSlg 2455/1952. Véase también a A. Gamperop cit. para la evolución del debate sobre el concepto de revisión total. Sobre la in-terpretación del concepto de revisión total véase también CRISTINA ELIAS MÉNDEZ,«El modelo constitucional austriaco desde la perspectiva de su interacción con el De-recho de la Unión Europea», ReDCE, núm. 14, 2011. En relación con la adhesión deAustria a la Unión Europea se adoptó el proceso de revisión total.

40 Véase supra nota 32.41 Se prevé una aprobación inicial por parte del Parlamento, que sigue a la di-

solución del misma y una nueva deliberación, como resultado de las consiguienteselecciones. Sin embargo, si en el Parlamento el proyecto de reforma fuera aprobadosin modificaciones sería sometido a referéndum popular: la revisión será aprobada siel electorado la aprueba con el 40% de los votos. Ha habido un debate sobre la nece-sidad de reforma constitucional en relación con la independencia de Groenlandia odespués de la adhesión de Dinamarca a la Unión Europea sin la reforma de la Consti-tución nunca se realizó.

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agravación del proceso de revisión para cambiar ciertas partes de la Cons-titución. La Constitución maltesa (art. 66) probablemente es el caso mássignificativo en este sentido, previendo una compleja distinción entre lasmodalidades de revisión, en función de los artículos o apartados sometidosa revisión. De modo similar, disponen las Constituciones de los Estadosbálticos para modificar las disposiciones generales (general provision) y elprocedimiento mismo de revisión constitucional (véase art. 162 de la Cons-titución de Estonia, el art. 77 de la Constitución de Letonia y el art. 148 dela Constitución de Lituania) que requerirá la participación del electorado através de la celebración de referéndum. Lo mismo ocurre también en laConstitución polaca en relación con las propuestas de modificación de lasdisposiciones relativas a los principios de la República (capítulo I), los de-rechos fundamentales (Capítulo II) y el proceso de revisión (art. 235.4).

Revisión realizada por una asamblea ad hoc. En Bulgaria existe unnuevo proceso de revisión constitucional, además del ordinario regulado porel art. 154, que se lleva a cabo dentro de una Asamblea constituida ad hoc,la Gran Asamblea Nacional 42, que, en esencia, actúa como una asambleaconstituyente. Este procedimiento en realidad, resulta necesario para adoptaruna nueva Constitución, en el caso de una modificación sobre el territorio,la forma de Estado y de Gobierno, cuando se quiere modificar el art. 5, queprevé la directa aplicabilidad de la Constitución y la superioridad de losacuerdos internacionales respecto a la legislación. Finalmente, este proce-so también es necesario para los cambios que afectan a la proclamación dela irrevocabilidad de los derechos fundamentales (art. 53.1), el régimen delos derechos civiles durante los estados de excepción y el mismo procedi-miento para la enmienda constitucional.

42 Se trata esencialmente de una asamblea constituyente que viene a ser elegidasucesivamente a la resolución de la Asamblea Nacional votada por 2/3 de sus miem-bros, seguida por la elección de la Gran Asamblea Nacional por parte del electorado.La iniciativa para el proyecto de reforma corresponde al Presidente y a 1/3 de losmiembros del parlamento. El proyecto es aprobado por una mayoría de 2/3 de losmiembros de la Gran Asamblea Nacional en tres votaciones que tienen lugar en tresdías diferentes, cuya iniciativa corresponde al Presidente y a 1/3 de los miembros dela Asamblea Nacional.



Este proceso de revisión, por su rigidez, se aproxima mucho a las cláu-sulas de intangibilidad, pero sin identificarse con ellas.

La participación del electorado en un referéndum. Otra variable fre-cuente en la revisión constitucional es la participación del cuerpo electorala través de la convocatoria de un referéndum sobre el texto de la reforma,en algunos casos obligatorios y otras veces facultativos. Entran en la pri-mera hipótesis, decididamente más común, la reforma de las Constitucio-nes de Estonia (art. 162), Francia (art. 89) 43, España (en el procedimientoagravado), Suecia, Eslovenia, Italia (art. 138) 44, Lituania (art. 148) 45, Leto-nia (art. 76-77) 46, Luxemburgo, Polonia (art. 235) y Eslovaquia (art. 84).Pertenecen a la segunda, sin embargo, las Constituciones de Rumanía 47 (art.147.3) y de Irlanda 48.

43 No se recurrirá a un referéndum si el Presidente decide presentar el proyectode reforma del Parlamento, que puede aprobarlo llegando a una mayoría de 3/5.

44 La Constitución italiana prevé dos aprobaciones por las dos cámaras que com-ponen el Parlamento tras dos meses entre la una y la otra (período a recorrer entre laprimera votación de una cámara y la segunda votación por parte de la misma). Si enla segunda votación no se alcanza la mayoría de 2/3, y sólo mayoría absoluta (inclu-so en una sóla cámara), el referéndum puede ser solicitado por 1/10 de los miembrosde cada cámara, de 5 consejos regionales o 500.000 electores.

45 Es necesario el referéndum para modificar el primer capítulo relativo a lasdisposiciones generales y el relacionado con el procedimiento de revisión constitucio-nal. En los otros casos tenemos dos resoluciones del Parlamento, a intervalos de tresmeses de diferencia y se requiere mayoría de 2/3 de los componentes. Además, si una pro-puesta de enmienda constitucional es rechazada no puede ser retomada antes de un año.

46 La Constitución letona prevé la participación del cuerpo electoral cuando se mo-difican las disposiciones generales de la carta o los arts. 6 y 7. En otros casos, se necesi-tan tres lecturas con la presencia de 2/3 de los componentes del Saiema (el parlamento esunicameral) y con la aprobación en todas y tres deliberaciones por mayoría de 2/3.

47 Dentro de los treinta días de la aprobación de las cámaras (se requiere el votode 2/3 de los miembros de cada cámara) se llama al referéndum. La Constitución tam-bién establece que si no hay acuerdo sobre el cambio propuesto se convocará a unasesión del Parlamento en sesión conjunta y el proyecto de reforma será aprobado sicuenta con tres cuartas partes de los votos de los miembros de ambas cámaras.

48 En realidad las dos primeras enmiendas de la Constitución —respectivamentelas del 39 y 41, en relación con el régimen de «time of war»— fue aprobada sin un

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Doble deliberación. Una variable no muy extendida en el contexto eu-ropeo es aquella que prevé una doble deliberación por parte de las cáma-ras. Este procedimiento está previsto en la Constitución italiana, que, sinembargo, como se había anticipado, ofrece la oportunidad de someter a re-feréndum el proyecto de reforma, si en la segunda votación no se alcanzala mayoría de 2/3. El caso italiano es único en tanto que no puede ser asi-milado al mecanismo de las Constituciones que establecen una doble deli-beración intercalada por la disolución de las cámaras (véase supra).

Revisión constitucional y estados de emergencia. También es posibleencontrar ordenaciones específicas dirigidas a regular el procedimiento derevisión constitucional o, más frecuentemente, limitaciones a la revisióndurante el estado de emergencia o el estado de guerra. En la primera hipó-tesis se incluye la Constitución de Estonia, donde hay previsto un procedi-miento de revisión constitucional en casos de urgencia. Por el contrario, lamayoría de las Constituciones se centran en el estado de emergencia o deguerra, una condición limitante de la capacidad de revisión. En este senti-do, las disposiciones de la Constitución portuguesa, española (no se puedeadoptar enmiendas a la Constitución en tiempo de guerra o durante estadosde excepción previstas en el art. 116 de la Constitución), lituana (art. 147.2),belga, y rumana (art. 148.3, estado de emergencia o período de guerra).

3.2. Los límites materiales a la reforma constitucional (disposicionesintangibles)

Los procedimientos de revisión constitucional son límites formales (oprocedimentales) a la revisión constitucional; junto a tales límites numero-sas Constituciones prevén las llamadas cláusulas de intangibilidad o lími-

referéndum bajo una disposición de la Constitución que permitía la aprobación de lasenmiendas constitucionales a través de legislación ordinaria en los tres primeros añosdespués de la entrada en vigor de la Ley Fundamental, a menos que el Presidente nohubiera decidido proceder a la consulta pública.



tes de carácter material que excluyen determinados ámbitos de los textosconstitucionales a la revisión.

Las principales clausulas de intangibilidad se refieren a la forma deEstado y de Gobierno, así como a la articulación territorial del poder, in-cluyendo la cuestión del territorio nacional y la protección de los derechosfundamentales. La estrecha imbricación entre forma de estado y derechosfundamentales se sirve de rígidos esquemas; sin embargo, el recurso a ellas esparecido en esta sede por necesidades de exigencia expositiva o de síntesis.

Presentan límites en la revisión de la forma de estado y de gobierno lasConstituciones de Italia y Francia. En Alemania no pueden ser objeto derevisión, los principios estructurales del Estado (Strukturprinzipien) en re-lación con el estado de bienestar, democrático y federal. La Constitución dela República Checa no permite revisiones que afecten al carácter fundamen-tal del Estado de Derecho. La chipriota prevé que no se pueda incidir en susbasics de la Constitución. Hay numerosas cláusulas de limitación de revi-sión previstas en la Constitución rumana, que incluyen al pluralismo polí-tico, la independencia del poder judicial y la forma republicana de gobier-no. Por último, la Constitución griega es contraria a las revisiones de laConstitución que afectan a su forma republicana parlamentaria.

En referencia a los textos constitucionales que contienen disposicionesque restringen la revisión en relación con la articulación territorial del po-der se pueden mencionar la Constitución rumana, portuguesa y alemana,cuyo art. 79 dispone que no puede ser objeto de revisión constitucional la ar-ticulación del Estado en Länder y la participación de éstos en la legislación.

Los límites establecidos para la protección de los derechos fundamen-tales son particularmente importantes en la Constitución alemana, la Cons-titución italiana (aunque a través de la interpretación de la sentencia delTribunal Constitucional núm. 1146 de 1988), la griega, rumana y la Cons-titución portuguesa. Esta última también supone un caso particular de rigi-dez ya que su art. 288 incluye una larga lista de cláusulas restrictivas a larevisión constitucional.

Algunas Constituciones, aunque no contienen cláusulas intangibles,disponen de procedimientos particularmente agravados respecto del proce-dimiento ordinario de revisión, de forma que puedan ser asimiladas a lascláusulas de intangibilidad. Hay ejemplos significativos en este sentido, en

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la Constitución española, búlgara, maltesa, y en el caso de las Constitucio-nes de los países bálticos mencionados anteriormente. En relación con la ex-periencia española, la doctrina considera del todo asimilables a las cláusu-las de intangibilidad, el complejo procedimiento de revisión con el cualpodrían introducirse modificaciones a la ordenación constitucional de losderechos fundamentales 49.

3.3. Revisión constitucional y Unión Europea

El tema de la reforma constitucional está particularmente asociado conel proceso de integración europea y esto es significativo desde la óptica dela interacción constitucional de ordenamientos 50. En primer lugar, en lahistoria de la integración europea parece posible identificar algunos momen-tos en los que la relación entre la reforma constitucional y Europa ha surgi-do de manera particularmente evidente: piénsese en primer lugar en las revi-siones constitucionales después de la conclusión del Tratado de Maastricht,una segunda ronda de importantes revisiones constitucionales ha tenido lu-gar con la ampliación de la Unión hacia el Este, y, finalmente, la revisiónde los textos constitucionales que parece estar entre las respuestas a la cri-sis de la unión monetaria. Además, es posible identificar algunas cuestio-nes clave que han llevado a varios países de la UE a modificar sus propiasConstituciones a lo largo del tiempo. La primera cuestión se refería a la

49 Véase recientemente, A. AGUILAR CALAHORRO, «El sistema constitucional deEspaña», ReDCE, núm. 15, 2011, invocando la doctrina sobre el tema, Pérez Royo yF Balaguer Callejón.

50 Para un análisis exhaustivo de los «europe article» en los países de la UE, conespecial referencia a las Constituciones de los países de Europa Central y Oriental, delos cuales las páginas que siguen se apoyan en cierta medida, véase A. ALBI, Europearticles in the constitutions of central and eastern european countries, CommonMarket Law Review, 42, 2005, pp. 399-423. Y para un interesante y detallado análi-sis del impacto de las leyes de los países de la Unión Europea que ingresaron en el año2004, con especial referencia a las reformas constitucionales, véase A. E. KELLERMANN

(et al.) The impact of EU Accession on the Legal Orders of New EU Member Statesand (Pre-) Cadidate Countries, The Hague, 2006.



transferencia de poderes soberanos a la comunidad europea. En lo que res-pecta a algunas Constituciones hay una referencia explícita a la Unión Eu-ropea (en Alemania el art. 23, en Francia el art. 88), mientras que en otroscasos se prefiere utilizar la fórmula neutra de organización internacional 51,no requiriéndose para tal fin, ninguna reforma constitucional (art. 34 enBélgica 34, art. 11 en Italia). Un caso especial es el de la República de Chi-pre, donde no sólo no existe una disposición constitucional que permita latransferencia de soberanía a las organizaciones internacionales, sino que seniega la prevalencia de las fuentes comunitarias de rango primario sobre lanorma constitucional.

El discurso sobre la transferencia de poderes soberanos a la Unión Eu-ropea ha sido un tema especialmente delicado en el asunto de la ampliacióna los países de Europa Central y Oriental, representando para diversos paísesde esta región un significativo replanteamiento del énfasis en la protecciónde la soberanía estatal que había caracterizado la etapa constituyente 52. Enalgunos textos constitucionales la revisión ha tenido rasgos especialmenteimportantes, llevando a la modificación de numerosas disposiciones cons-

51 Como ha señalado M. R. MAGNOTTA, «Los sistemas constitucionales de Chi-pre, Grecia y Malta», ReDCE, núm. 15, 2011, un caso que llevó a poner de relieve so-bre todo las dificultades de la relación entre las normas nacionales y europeas ha te-nido lugar con la decisión de la Corte Suprema en 2005 sobre la orden de detencióneuropea. La Corte resolvió el problema al afirmar la inconstitucionalidad de la ley na-cional por infracción del art. 11 de la Constitución que rige la extradición.

52 Por ejemplo, la Constitución de Eslovenia se refiere «al derecho fundamen-tal y permanente de la nación eslovena a la autodeterminación». El art. 1 de la Cons-titución eslovaca proclama que es un estado soberano. La Constitución de Estoniacontiene varias disposiciones que indican que: Estonia es una república independientey soberana en el cual el poder supremo del Estado pertenece al pueblo y que la inde-pendencia y la soberanía de Estonia son eternas e inalienables. Interesantes son tam-bién el preámbulo, que recuerda el difícil mantenimiento o conquista de la indepen-dencia: el preámbulo de la Costitución de Lituania afirma que «el pueblo ha defendidodurante siglos su libertad e independencia» y el art. 3 establece que «nadie puede res-tringir o limitar la soberanía de la Nación». El preámbulo de la Constitución eslovacase refiere a «experiencia secular en la lucha por la existencia nacional y la autonomíaestatal».

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titucionales. Con respecto a las modificaciones para regular la transferen-cia de soberanía a una organización internacional o, más específicamentea la UE, se pueden encontrar diferencias sustanciales en función de los ca-sos examinados. Un primer grupo de Constituciones se ha demostrado, enefecto, bastante confiado a la hora de establecer explícitamente cesiones desoberanía respecto a Europa. En este sentido la disposición del art. 7.2 dela Constitución eslovaca, uno de los más europeístas, que en 2001 modifi-có la Constitución previendo explícitamente la transferencia de poderes ala Unión Europea, que establece que los actos legislativos de este últimaprevalecen sobre las leyes eslovacas. De manera similar, pero de un modomenos acusado respecto del caso de la República Eslovaca, el art. 10 de laConstitución Checa que fue modificado previendo que un tratado interna-cional pueda disponer la transferencia de determinados poderes de la Re-pública Checa a una organización internacional. En Eslovenia, en 2003 seha previsto el art. 3, análogo al caso checo y eslovaco, «la transferencia delejercicio de parte de la soberanía a una organización internacional basadaen el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales, y losprincipios del rule of law».

La transferencia explícita de parte de la soberanía que ha caracteriza-do a los tres ordenamientos mencionados está acompañada por otros tex-tos constitucionales, en los que la adhesión a la Unión Europea se ha mos-trado más cauta. La Constitución polaca, adoptada en 1997, en preparacióna la adhesión a la Unión Europea prevé delegar competencias a una orga-nización internacional en relación a ciertas materias (art. 90). Aún más aten-tas a la salvaguardia de la soberanía estatal están las Constituciones de lospaíses bálticos, donde la modificación de las disposiciones de la soberaníarequieren de un procedimiento de revisión super agravado, que incluye laparticipación del cuerpo electoral mediante referéndum. Sin embargo, en lostres países las intervenciones mínimas de carácter constitucional no han lle-vado a la adopción de un referéndum que sostuviera el acceso a la Uniónhaciendo salvedad que no se dañaría la soberanía con una posterior retira-da. En Estonia, el largo debate sobre la modificación de la Constitución conmiras a la superación de la problemática derivada por la adhesión a la UniónEuropea y, en particular, sobre su art. 1, que contiene una suerte de cláu-sula de intangibilidad relativa a la independencia y soberanía del país ha



dado lugar a la adopción de una ley constitucional sobre la pertenencia ala Unión; el art. 1 de esta ley dispone que Estonia pertenece a la Unión Eu-ropea, de conformidad con los principios fundamentales establecidos por laConstitución. Respecto a esta solución, la doctrina ha planteado varias in-quietudes teniendo en cuenta, por un lado, que no se ha resuelto el poten-cial conflicto entre el Derecho interno y el comunitario; y, por otro, que elprocedimiento adoptado estaría en conflicto con la posibilidad de revisióncontemplado en la Constitución estonia. Ninguna modificación con respectoa la transferencia o cesión de competencias fue adoptada en Lituania, queya contenía una cláusula que habilitaba a la pertenencia a una organizacióninternacional; sí se ha modificado la Constitución para permitir el derechode sufragio activo y pasivo a los ciudadanos europeos y para permitir laventa de tierras agrícolas también a las personas físicas y jurídicas extran-jeras. En Letonia se ha modificado el art. 68 estableciéndose que el paísdelega parte de las competencias a las instituciones internacionales.

Entre las otras cuestiones que condujeron a la adopción de procedimien-tos para la revisión constitucional, resulta particularmente relevante el temadel control parlamentario sobre los gobiernos en el ámbito de los asuntoscomunitarios. Contienen disposiciones a este sentido la mayor parte de lasConstituciones europeas: en primer lugar, la primera Constitución alema-na (art. 23.2-3), la finlandesa (arts. 93.2, 96-96, 50.3), portuguesa (art. 161,163 letra f, 197), austríaca (art. 23e), sueca (Parlament Act), francesa (art.88,4), belga (art. 168) y griega (art. 70.8). Además, la constitucionalizacióndel control parlamentario de la actividad de los gobiernos en los asuntoseuropeos es también común entre los países de Europa Central y Oriental,a veces con referencia a la pertenencia a una organización internacional (art.10 b de la Constitución de la República Checa), a veces con referencia a laUnión Europea (Costitutional Act n. 397/2004 en Eslovaquia, el art. 3.4 dela Constitución Eslovena, art. 148,4 de Constitución rumana).

Otros procedimientos de revisión de las Constituciones europeas hanafectado a cuestiones relativas a los derechos y a la participación políticade los ciudadanos comunitarios, tanto a la vista del ejercicio del derecho desufragio activo y pasivo al Parlamento Europeo (Portugal y Austria, art. 42de la Constitución búlgara, el art. 39 de la Constitución rumana), sea parapermitir que todos los ciudadanos de la UE residentes en un país distinto

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al suyo puedan participar en las elecciones locales (art. 28.1 de la Consti-tución alemana, el art. 88.3 de la Constitución francesa, el art. 15,5 de laConstitución portuguesa, art. 23 de la Constitución austriaca, art. 13.2 dela Constitución española, art. 8.3 de la Constitución belga, y el art. 42 dela Constitución búlgara).

También hay revisiones que se ocupan de las distintas instituciones,tales como los cambios necesarios para cumplir con las disposiciones rela-tivas a la orden de detención europea (por ejemplo, el art. 47 de la Consti-tución de Eslovenia, el art. 23,4 de la Eslovaca), y otras relacionadas conespecíficas experiencias constitucionales de los distintos ordenamientos,como la modificación de las disposiciones que impedían la venta de las tie-rras agrícolas a los no nacionales en Lituania (art. 47) y Bulgaria (art. 22).

En cuanto a las relación entre la reforma constitucional en los países dela UE y la influencia del ordenamiento comunitario, se debe por lo menosmencionar el tema de la integración del principio del equilibrio presupues-tario de la Constitución, que recientemente ha sido un tema debatido en elcontexto político y jurídico europeo en cuanto auspiciado por las institucio-nes comunitarias y, en particular por el BCE como un instrumento virtuosode respuesta a la crisis económica que atraviesa Europa y la unión moneta-ria. En este sentido, algunos países europeos han reformado sus Constitu-ciones (Alemania), lo han hecho recientemente (España), o están llevandoa cabo las reformas constitucionales (Francia e Italia) para que los propiospresupuestos públicos sean conformes a los parámetros europeos 53. Recien-temente, en el ámbito del pacto Europlus aprobado el 11 de marzo de 2011,los Jefes de Estado y de Gobierno del área euro se comprometieron a apli-car las normas fiscales establecidas en el Pacto de Estabilidad y Crecimien-

53 Con respecto a estas reformas, se reenvía a las numerosas y extensas contri-buciones publicadas recientemente. En cualquier caso, se señala que la reforma ale-mana fue en 2009, la española se completó en septiembre de 2011, mientras que enrelación al caso francés, la reforma aprobada por la Asamblea Nacional en julio de2011, espera ser objeto de referéndum porpular y voto de 3/5 de las Cámaras. Cfr. F.FABBRINI, «Il pareggio di bilancio nelle Costituzioni degli Stati membri dell’UE»,Quaderni Costituzionali, n. 4/2011, en www.astrid-online.it; A. PIROZZOLI, «Il vincolocostituzionale del pareggio di bilancio», en www.rivistaic.it.



to. Entre los cuatro objetivos fijados está el de reforzar la sostenibilidad delas finanzas públicas y al respecto se precisa que: «gli Stati membri parteci-panti si impegnano a recepire nella legislazione nazionale le regole dibilancio dell’UE fissate dal patto di stabilità e crescita. Gli Stati manterrannola facoltà di scegliere lo specifico strumento giuridico nazionale cui ricorrerema faranno si che abbia natura vincolante e sostenibile sufficientementeforte (ad esempio costituzione o normativa quadro)» 54. En el verano de2011, por otra parte, el Banco Central Europeo ha enviado una carta firmadapor el presidente saliente y el entrante y dirigida al Gobierno italiano, queafirmó que «sarebbe appropriata una riforma costituzionale per rinforzarele regole fiscali» 55 56. No creo que este sea un foro apropiado para discutirlos méritos de las reformas económicas de las Constituciones de los Esta-dos miembros, pero sí que nos interesa mucho señalar nuevamente, el vín-culo entre la historia de la integración europea y su impacto en los textosconstitucionales. En este sentido, como sabemos, Alemania ha tomado me-didas para cambiar su ley fundamental en 2006 y 2009: con la primera re-forma ha modificado, entre otras cosas, el art. 109 previendo sanciones porla violación de las disposiciones sobre la conformidad a la disciplina pre-supuestaria establecida por el art. 104 del Tratado, que serán impuestas enun 65% a la Federación y el restante 35% a los Länder causantes; así seconstitucionaliza una forma de responsabilidad conjunta entre el Bund y losLänder por violación al Pacto de estabilidad europeo. Con la segunda re-forma de 2009 se impone la prohibición de recurrir al endeudamiento sin

54 «los Estados miembros participantes se comprometen a incorporar a la legis-lación nacional las normas fiscales de la UE establecidas por el Pacto de Estabilidady Crecimiento. Los Estados miembros se reservan el derecho de elegir el específicoinstrumento jurídico nacional que se utilizará, pero que tenga naturaleza vinculante ysostenible suficientemente fuerte (por ejemplo, la Constitución o ley marco)». (Notadel traductor).

55 «Sería conveniente una reforma constitucional para fortalecer las reglas fis-cales». (Nota del traductor).

56 Para la reconstrucción de todo el asunto, véase M. LUCIANI, «Unità nazionalee struttura economica. La prospettiva della Costituzione repubblicana», Relazione alConvegno annuale Aic del 28.10.2011, Torino, disponibile en www.rivistaic.it.

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el llamado freno endeudamiento (Schuldenbremse), superándose así lagolden rule que permitía anteriormente financiar gastos de capital. El en-deudamiento público se ha programado para un máximo de 0,35 del PIB,admitiéndose excepciones en los casos puntuales previstos por la Consti-tución. España también ha introducido recientemente y en un tiempo extre-madamente rápido una reforma de la Constitución, y modificando el art. 135de la Constitución ha constitucionalizado el principio de estabilidad pre-supuestaria. En Francia, el proyecto de revisión de diversas disposicionesde la Constitución económica, después de haber sido aprobado por la Asam-blea Nacional se espera que continúe según las modalidades establecidas porel art. 89 de la Constitución francesa: Referéndum o a iniciativa del Presi-dente, mediante aprobación de 3/5 de las Cámaras reunidas en el Congre-so. A diferencia del caso español, en Francia no se introducen nuevas nor-mas financieras (la reforma de 2008 ya había previsto el objetivo delequilibrio de las cuentas de la administraciones públicas), la principal no-vedad es la introducción de una nueva categoría de leyes, las leyes marco,que se insertan entre las leyes orgánicas y las leyes ordinarias, llamadas agarantizar el equilibrio de las cuentas públicas. En Italia, en el momento deesta redacción, se está examinando actualmente un proyecto de ley queconstitucionaliza el equilibrio constitucional entre ingresos y gastos de lascuentas públicas, previendo algunas excepciones a este principio, adopta-do por una mayoría de 2/3. En conclusión sobre este punto, es necesariohacer notar que el problema de la crisis de la unión monetaria no parecedescansar sobre la revisión de las Constituciones económicas de los esta-dos miembros, y esto plantea la cuestión de si un intento de superar la cri-sis de la Unión monetaria no pasará por la revisión de los Tratados euro-peos (será probablemente necesario un replanteamiento del presupuesto dela propia Unión, cuando el art. 30 del TFUE contempla la obligación delequilibrio presupuestario).

4. LA RELACIÓN ENTRE LEY Y REGLAMENTO

Por lo que respecta al nivel legislativo, la doctrina más atenta ha seña-lado como la relación entre las fuentes del derecho no pueden simplificarse



de forma aislada de las formas de estado y de gobierno, y precisamente lapropia relación entre ley y reglamento parecen confirmar la exactitud de esteenfoque 57. En primer lugar, el vínculo entre forma de Estado y fuentes delderecho es bien evidente en la transición del estado absoluto al liberal, quefue testigo del traslado del centro principal de la producción normativa delejecutivo a las asambleas legislativas. Posteriormente, la función legislati-va de los parlamentos, llamada a desarrollar los contenidos de la Constitu-ción ha sufrido a su vez, en la transición hacia el Estado social, una pro-funda transformación. Los cambios ocurridos cuando afirmamos las nuevasconexiones entre sociedad y Estado en el siglo XX, verdaderamente, nopodían dejar intacto el sistema de fuentes del Derecho. En particular, el fe-nómeno de la pluralización de la producción normativa ha dado lugar a pro-fundas consecuencias sobre el papel de la ley, multiplicando los instrumen-tos de producción normativa que compiten con ella en la regulación de losfenómenos jurídicos y debilitando la centralidad y las facultades generalesanteriormente bajo su propiedad. Como resultado de estos procesos, la leyparlamentaria, de una parte, se encontró potencialmente limitada por nume-rosas fuentes del derecho internas; de otro lado, ha incorporado los efec-tos de la evolución de las relaciones entre centro y periferia dentro del mis-mo ordenamiento 58, y la creciente incidencia del derecho internacional ysupranacional en el derecho interno.

Es dado a observar, en efecto, que una característica del estado consti-tucional es que el nivel primario de la producción normativa no se limita ala ley ordinaria, sino que está constituida por otras numerosas fuentes ade-más de ésta habiendo ganado importancia el criterio de competencia en de-trimento del jerárquico 59. Apenas mencionar a este respecto que la mis-

57 Sobre el argumento véase por lo menos A. PIZZORUSSO, «Sistema delle fontie forma di stato e di governo», en Quaderni Costituzionali, 2/1986, p. 217 y ss.

58 Piénsese en la transformación del regionalismo español —primero— e italiano—posteriormente—.

59 Cfr. L. PEGORARO - A. RINELLA, Le fonti nel diritto comparato, Giappichelli,Torino, 2000, pp. 58 y ss, si nota que «i rapporti tra la legge ordinaria e la sterminatatipologia di fonti atipiche solo in qualche caso sono ispirati (anche) al criterio digerarchia… poiché il riferimento è all’oggetto della disciplina, la divisione corre sul

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ma ley del Parlamento ha conocido una proliferación de modelos a travésde la experiencia de las leyes atípicas y reforzadas 60.

En algunos países, además, se prevén leyes llamadas orgánicas que sesitúan entre la Constitución y las leyes ordinarias, aprobadas por un procesoagravado en comparación respecto del previsto para las leyes ordinarias. Laadopción de leyes orgánicas es un instrumento para regular los ámbitos par-ticularmente importantes del ordenamiento, previéndose en este sentido re-servas de ley orgánica en la Constitución. El primer país en introducir le-yes orgánicas fue Francia, introduciéndolas en relación al obligatorio controlpor parte del Consejo constitucional, facultativo para las leyes ordinarias 61.El modelo de ley orgánica es característico en otras experiencias como laespañola, portuguesa y rumana.

El nivel primario de las fuentes del Derecho está alimentado, en segun-do lugar, por los actos con fuerza de ley aprobados por el Gobierno. Al res-pecto se prevé la oportunidad de que el Parlamento pueda delegar funcio-nes legislativas al órgano ejecutivo, para permitir al gobierno adoptar actoscon fuerza de ley que posteriormente deban ser convalidados por el Parla-mento. En cuanto al primer aspecto, se observa que el instituto de la dele-gación legislativa, además de estar presente en numerosos ordenamientos,constituye un instrumento de normalización en constante aumento; al res-pecto, por otra parte, es preciso mantener separada la delegación legislati-

filo della competenza», [«las relaciones entre la ley ordinaria y la interminabletipología de fuentes atípicas sólo en algún caso están inspiradas (también) en el cri-terio de jerarquía… porque si la referencia es el objeto de la disciplina, la división co-rre sobre el filo de la competencia»]. Los autores citados consideran que el criterio dejerarquía sobrevive en el interior de un «microsistemi gerarchici» [«microsistema je-rárquico»], como «fissata dalla costituzione la competenza di una fonte, questa a suavolta necessita di disposizioni attuative di livello inferiore», [«fijado la competenciasobre la Constitución, aquella a su vez necesita de disposiciones pertenecientes a unnivel inferior»].

60 Véase a este respecto L. PEGORARO - A. RINELLA, op. cit., pp. 73 y ss.61 Cfr. para una comparación de la ley orgánica en la experiencia española y fran-

cesa, el trabajo de L. PEGORARO, Le leggi organiche: profili comparatistici, Padova,Cedam, Padova, 1990.



va que habilita el ejecutivo a adoptar actos con fuerza de ley, de aquella queconfiere al mismo una potestad sólo sublegislativa o no asimilable a actoscon rango legal.

En el primer caso se incluye, por ejemplo, a Italia, España, Portugal yGrecia. Otros ordenamientos, sin embargo, como el de Polonia, la RepúblicaCheca, Eslovaquia (véase infra) prevén expresamente en la Constitución elinstituto del reglamento delegado. Por último hay actos de gobierno, cuyaubicación en tal o cual modelo ha sido motivo de controversia; estamospensando en las ordenanzas previstas en el art. 80 de la Constitución ale-mana, el reglamento del caso francés o la delegated legislation del sistemainglés (que se verá infra). En este sentido, la doctrina 62 autorizada ha te-nido ocasión de observar como Italia, que ha influido fuertemente en la ex-periencia española y portuguesa ha adoptado un sistema de fuentes del de-recho, que distingue claramente los actos con fuerza de ley del gobierno delos reglamentos (lo que se debatirá en breve) con rango secundario. De he-cho, tanto en Francia como en Alemania, la reconducción a uno u otro pa-rece problemática; el reglamento francés sería equivalente a las leyes regio-nales anteriores a la reforma del título V de la Constitución italiana en 2001,mientras que en Alemania la asimibilidad de los Rechtsverodnungen a losreglamentos, aunque aceptada por la mayoría de la doctrina, ha sido un temamuy debatido y controvertido. 63

Con referencia al segundo aspecto, constituye una expresión del podernormativo primario del decreto ley, los actos con fuerza de ley aprobadospor los gobiernos en caso de necesidad y convalidados por los parlamentos;prevén el instituto del decreto ley la Constitución italiana (art. 77), española(art. 86), portuguesa (art. 198 y 112) 64, griega (art. 44) y austríaca (art. 18).

Además de los actos de rango primario, la ley es completada tambiénpor los actos sublegislativos adoptados por los gobiernos.

62 Véase E. PALICI DI SUNI, cit., p. 57.63 E. PALICI DI SUNI, La funzione normativa tra governo e parlamento: profili

di diritto comparato, Cedam, Padova, 1988,64 Sin embargo, como se ha señalado por L. PEGORARO, Le fonti nel diritto

comparato, op. cit., n. 88, la regulación constitucional de Decretos leis en la experien-cia portuguesa los acerca más a las leyes delegadas que a los decretos.

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Del análisis de los textos constitucionales de los Estados miembros,realmente parece posible identificar, algunas variables dignas de atención:La cuestión general de las reservas de ley y las reservas de reglamento; lapresencia o no de una referencia constitucional de la fuente reglamentaria;la disciplina constitucional de los límites al reglamento; el reparto entre leyy reglamento en los ordenamientos federales/regionales; el fenómeno de ladelegación. En tales ámbitos se prestará atención a la potestad reglamenta-ria de la que resultan titulares los ejecutivos (con breves manifestacionesfinales a los Estados miembros/entidades territoriales), excluyendo del aná-lisis los reglamentos adoptados por otros órganos.

En relación con el ajuste de la relación entre ley y reglamento, en pri-mer lugar, el nodo central lo constituye el establecimiento de las reservasde ley y la presencia de listas de materias en las cuales no se admite la in-tervención del reglamento. Así, la institución de la reserva legal parece re-flejar vivamente las conexiones entre la forma de Estado y de Gobierno yla articulación de la relación entre ley y reglamento 65. La reserva de ley,de hecho, ha alterado profundamente su fundamentación en el paso del es-tado liberal al estado social de derecho, perdiendo en esta última fase supapel de exclusión respecto del poder ejecutivo y asumiendo, en las cartasconstitucionales rígidas, un valor limitativo con respecto a la discrecio-nalidad del legislador. Una transformación ésta, que se acompaña eviden-temente de la remodelación de la relación entre el Parlamento y el Gobier-no en el Estado de partidos, y de la función renovada de la ley en su relacióncon los derechos fundamentales. Todos los textos Constituciones de losEstados miembros prevén materias expresamente reservadas a la ley; engeneral, se puede observar que las reservas se refieren a los derechos fun-damentales, el modo de adquisición de la ciudadanía, la ordenación de losórganos constitucionales, la materia electoral, etc.

En segundo lugar, se puede observar que, junto a ordenaciones consti-tucionales muy detalladas en cuanto a la fuente reglamentaria hay Consti-

65 Cfr. la relación entre ley y reglamento, y en particular sobre el cambio de re-serva de ley en la forma de transición del Estado liberal al Estado social de derechoF. BALAGUER CALLEJÓN (ed.), Introducción al derecho constitucional, Madrid,Tecnos, 2011, pp. 177-179.



tuciones que no hacen referencia expresa al reglamento, o que no lo hacenobjeto de una específica ordenación. En este último caso se incluyen, porejemplo, la Constitución irlandesa, la italiana o la húngara. En cuanto a elcaso irlandés, éste revela que en general, su Constitución contiene una or-denación de las fuentes del derecho poco convincente y por lo tanto, al res-pecto, suplida también, en referencia a la potestad reglamentaria, por elStatutory Instrument Act de 1949. En Italia, el instrumento reglamentario,sin estar sujeto a una ordenación expresa en la Constitución, ha sufrido unaexpansión progresiva, sobre todo a partir de la ley n. 400/1988 (véase infra).

Por el contrario, no hay reservas de reglamento; pero algunas Consti-tuciones contienen cláusulas residuales que autorizan el funcionamiento delas fuentes reglamentarias en los asuntos que no estén expresamente reserva-dos a la ley (el ejemplo más claro es el de la Constitución francesa, art. 37).

Además, el examen textual de las Constituciones en relación a la rela-ción entre ley y reglamento puede observarse a veces en el carácter restric-tivo del instrumento reglamentario, mientras que otras veces en una visexpansiva del mismo; sin embargo, como en el caso italiano, la capacidaddel reglamento de expandirse en detrimento de la ley parlamentaria puedemanifestarse más allá del texto constitucional.

En una perspectiva expansiva del poder reglamentario se sitúa de ma-nera particularmente significativa la Constitución francesa. La Constituciónde la V República ha previsto una extensa red de límites al poder legislati-vo, entre los que la combinación de los art. 34 y 37 de la Constitución cons-tituye el aspecto más incisivo. La Constitución francesa es la única que haestablecido una reserva de reglamento a favor del Gobierno, estableciendoen el art. 37 que todas las materias que quedan fuera del domaine des loisdel art. 34 tienen carácter reglamentario. De este modo, la «revolución»,como se ha definido eficazmente 66, ha conducido a la afirmación de una po-testad reglamentaria más amplia, al menos desde el punto de vista del tex-to constitucional —propia de aquellos ordenamientos que habían hecho dela supremacía parlamentaria uno de los dogmas más sólidos. Sin embargo,la literatura ha señalado que la práctica constitucional ha, al menos en par-

66 S. PINON, «El sistema constitucional de Francia», ReDCE, núm. 14, 2011.

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te, debilitado las preocupaciones que surgieron en la configuración de la re-lación entre ley y reglamento. Sin embargo, si esto ha ocurrido, se debe tam-bién a la articulación de la relación entre Gobierno y Parlamento, y a losacuerdos suscritos por estos órganos constitucionales, resultando que la dis-tancia entre el modelo y la práctica constitucional es el resultado de la di-námica en la forma de gobierno de la V República francesa 67.

A lo largo del eje que ve erosionar la potestad legislativa del Parlamentoen favor del reglamento se coloca también —por razones y con modalida-des distintas del caso francés— el ordenamiento italiano. En este caso, re-sulta más importante respecto a la ley parlamentaria, fuera del poder legis-lativo primario del gobierno «l’esigenza di semplificazione legislativa,insieme alla necessità di intervenire in determinati ambiti con strumentimaggiormente flessibili» 68 69, lo que ha dado lugar a una expansión progre-siva del instrumento reglamentario. Especialmente desde 1988, cuando laley n. 400 introdujo la posibilidad de que el gobierno adopte reglamentosdelegados; las cámaras pueden aprobar una ley —determinando las normasgenerales que regulan la materia— autorizando al ejecutivo a regular cier-tas materias no cubiertas por la reserva absoluta de ley prevista en la Cons-titución, y disponiendo la derogación de las normas legales desde la fechade entrada en vigor de dicho reglamento.

En Italia, sin embargo, la Constitución no hace referencia expresa a larelación entre ley y reglamento 70, aunque prevé numerosas reservas de leyde carácter absoluto que excluyen la intervención del gobierno mediante re-glamento.

67 Sobre la relación entre ley y reglamento y la forma de gobierno de la V re-pública francesa, véase Y. MENY, «Il sistema delle fonti in Francia», en QuaderniCostituzionali, 2/1986, pp. 237 y ss. especificaciones. 255 y ss.

68 «la necesidad de una simplificación de la legislación, junto con la necesidadde intervenir en ciertos ámbitos con instrumentos más flexibles» (Nota del traductor).

69 Así, A. SCHILLACI, «El sistema constitucional de Italia», ReDCE, núm. 14, 2011.70 Las referencias constitucionales al reglamento se encuentran en el art. 89, que

prevé la promulgación de reglamentos por el Presidente de la República, art. 117, queregula el reparto de competencias entre el Estado y las regiones, en relación con el ejer-cicio de la potestad reglamentaria, art. 121 que dispone la adopción de reglamentosregionales por parte del Presidente de las juntas regionales.



Al contrario, en diversos ordenamientos, el poder reglamentario resul-ta más limitado por los textos constitucionales. En este sentido, una variableque se encuentra a veces es la subordinación del ejercicio del poder reglamen-tario a la adopción de una ley de autorización por parte del Parlamento. Enel caso de la Ley Fundamental de Bonn, por ejemplo, se sostiene la adop-ción de Reglamentos (Rechtsverodnungen) de límites bien definidos 71. Elejemplo alemán, sin embargo, es una prueba más de que el sistema de fuen-tes está penetrado por la dinámica de las formas de gobierno. Parece en rea-lidad que el profundo deseo racionalizador que recorre la Ley fundamentalde 1949 ha repercutido en la articulación de las fuentes del derecho, en par-ticular respecto a las normas de producción del órgano ejecutivo. La orde-nación del art. 80 de la Ley Fundamental alemana, como se ha señalado,refleja fielmente el resultado de la experiencia de la República de Weimary parece posible leer el recuerdo del constituyente alemán en contra de laalemana «ley de plenos poderes» de 1933 («Ley para hacer frente a la emer-gencia de las personas y el imperio», Ermächtigungsgesetz de 24 de mar-zo de 1933).

En virtud del art. 80 de la LF se requiere una ley de delegación delBundestag que determine el contenido, propósito y alcance de la delegación.Además, según la jurisprudencia del Bundesverfassunggericht, la necesidadde que el legislador revista de límites precisos la actividad delegada del eje-cutivo es expresión del principio democrático, ya que el Bundestag es elúnico órgano electivo de ámbito federal 72.

Igualmente parecen estar incluidas las fuentes de rango sublegislativoen la experiencia polaca. También aquí, en realidad, la Constitución esta-blece que los reglamentos pueden ser adoptados sólo sobre la base de una«específica autorización» parlamentaria contenida en un statute en el que

71 La doctrina ha discutido la naturaleza de tales actos, siendo asimilados aho-ra a los decretos legislativos italianos, ahora a los reglamentos. Propenso a esta últi-ma hipótesis G. PARODI, «La Germania e l’Austria», en P. CARROZZA - A. DI GIOVINE

- G. FERRARI, Diritto costituzionale comparato, Laterza, Roma-Bari, 2009, p. 218.72 Véase para mayores detalles C. ELIAS MÉNDEZ - O. BLEINSTEINER, «El sis-

tema constitucional de Alemania», ReDCE, núm. 15, 2011, y las referencias a la doc-trina alemana allí señaladas.

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se deberá especificar el órgano competente 73, el objeto, y los principiosgenerales (art. 92). Además el art. 93 de la Constitución polaca, regula lasresoluciones del Consejo de Ministros y las órdenes del Primer ministro, yestablece que talos actos son vinculantes únicamente para las unidades su-bordinadas al órgano que haya adoptado el acto, no pueden constituir basepara decisiones relativas a los ciudadanos o personas jurídicas, y están su-jetos a un examen sobre su conformidad con las normas universalmentevinculantes.

Autorizaciones legislativas al ejercicio de la potestad reglamentaria seencuentran también en la Constitución finlandesa (art. 80 de la Constitu-ción), la Constitución eslovaca (art. 120) y en la de la República Checa (art. 78).

En la mayoría de los casos, sin embargo, las Constituciones se limitana establecer que la regulación debe respetar la Constitución (ConstituciónEspañola, art. 97), las leyes y sus límites (Const. de la República Checa, art.78, Constitución de la República Eslovaca, art. 120; Constitución Españo-la, art. 97), o atribuyen al reglamento una única función, la de ejecutar lasleyes (art. 85 de la Constitución de Lituania, art 92 de la Constitución deBulgaria).

Igualmente vinculantes con respecto a la potestad del gobierno paraadoptar reglamentos parecen las Constituciones del Báltico, sobre todo deEstonia y Letonia, donde la fuerte tradición parlamentaria muestra una ciertaresistencia a conceder poderes normativos a los órganos ejecutivos.

Es necesario hacer referencia, además, al caso del Reino Unido, quepresenta características del todo específicas. La disciplina de actos subor-dinados a la ley, —es decir relativa a las «orders, rules, regulations andother subordinate legislation», se encuentra regulada en la StatutoryInstruments Act de 1946. La aprobación de actos subordinados a la ley(Statutory Instrument-SI) está condicionada a la adopción de una ley dedelegación (llamada parent Act) por parte del Parlamento desde 1947. Estaproducción normativa toma el nombre de delegated legislation y consiste

73 De acuerdo con la Constitución polaca, los órganos que pueden adoptar re-glamentos son el Presidente de la República (art. 142.1), el Consejo de Ministros (art.146.4), el Primer Ministro (art. 148.3), los ministros (art. 149.2) y el Consejo Nacio-nal de Radio y Televisión (art. 213.2).



en la adopción de Orders in Council si el titular del poder delegado es laCorona; en cambio se habla de orders, regulations and rules si los que ejer-cen la potestad normativa delegada son los distintos ministros. El controlparlamentario sobre los instrumentos legales puede ser de dos tipos, depen-diendo de cómo lo determine la parent Act: el procedimiento más comúnes el negative resolution procedure, a través del cual el acto delegado sedeposita en el Parlamento y en el plazo de cuarenta días puede ser aproba-do o rechazado. Más raro es el uso del affermative resolution procedure querequiere la aprobación expresa de las cámaras del reconocimiento delega-do. Al igual que otras experiencias europeas en el Reino Unido, la potes-tad normativa delegada está en constante aumento, en detrimento del prin-cipio tradicional de la soberanía parlamentaria 74.

La relación entre la ley y el reglamento y la dinámica de la forma degobierno es particularmente evidente en la deslegalización —en el marcode las relaciones entre el parlamento y el ejecutivo en el ejercicio de la po-testad normativa, asume caracteres cada vez más marcados en el contextocomparado— mediante el cual se produce una transmisión del poder legis-lativo del Parlamento al gobierno; en otras palabras, la ley autoriza a la fuen-te reglamentaria a derogarse o modificarse a sí misma 75. El recurso a ladeslegalización es un fenómeno presente en muchas experiencias europeas,y en particular, en Francia, España, Italia y Portugal. El debate sobre ladeslegalización en Francia se desarrolla en un primer momento durante laIII República, cuando se atribuye a los decretos aprobados por el gobiernosobre la base de una ley previa de habilitación, la posibilidad de establecerexcepciones a las leyes, y luego adquiriría una mayor fuerza durante la IVRepública, mediante las opiniones contradictorias de la doctrina francesa

74 Para ulteriores referencias sobre la nueva legislación en la materia cfr. F. S.BOMBILLAR SÁENZ, op. cit.

75 Cfr. a este respecto, la hermosa voz enciclopédica de A. A. CERVATI la«Delegificazione», en Enc. giur., rico en referencias a las experiencias comparadas deFrancia y Alemania. De acuerdo con una perspectiva exquisitamente comparada cfr.también A. ROIG, La deslegalización. Orígenes y límites constitucionales en Francia,Italia y Espana, Dykinson, Madrid, 2005, que examina el fenómeno de la delegifica-zione en España a la luz de la historia, francesa y —sobretodo— italiana.

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más influyente de la época 76. Por último, el fenómeno de la deslegalisationen la V la República se habría mantenido dentro del ámbito de la ordena-ción del art. 37, párrafo 2, según la cual los reglamentos pueden «reapro-piarse» de una materia competencial reglamentaria sobre la cual haya in-tervenido el legislador 77. La experiencia española en el tema en discusiónha constituido un importante terreno de confrontación y ha visto a la doc-trina administrativa y constitucionalista interrogarse en torno a la relaciónentre la deslegalización y el mantenimiento de los principios de reserva deley y el principio de legalidad 78. En particular, se ha debatido si la deslegali-zación comporta una descongelación de rango normativo; en base a estatesis, sostenida por una parte influyente de la doctrina (ex pluribus Garcíade Enterría) se ha argumentado que la ordenación de una determinada ma-teria por parte de la ley implicaría una reserva formal de ley o una conge-lación del nivel reglamentario (congelación de rango) respecto de la inter-vención reglamentaria, por lo que el efecto de la desregulación daría lugara una descongelación. Por el contrario, se afirmó que la «regulación por leyde una materia no implica, propiamente ninguna reserva ni congelación al-guna» y que la desregulación por lo tanto no puede ser entendida como «unadescongelación o una liberación de la reserva formal», sino «simplementecomo una derogación que la ley deslegalizadora realiza sobre otra normalegal anterior» 79.

En Italia, como se ha mencionado, la Ley núm. 400 de 1988 reformóprofundamente la relación entre ley y reglamento mediante la introducciónde la figura de los reglamentos en deslegalización, de los que se ha hechouna utilización ingente, tras una fase inicial de abandono considerable, prin-cipalmente a través de las leyes anuales de simplificación. A la utilidad delinstituto en el plano teórico muy pronto se han opuesto los aspectos pro-blemáticos derivados de la lejanía de las prácticas legislativas del modelo

76 Cfr. A. A. CERVATI, op. cit. pág. 6, y la reconstrucción del debate entre Carréde Malberg y Capitant. Véase también A. ROIG, op. cit., p. 56 y ss.

77 Ibidem.78 Cfr. A. ROIG, op. cit., pp. 167 y ss.79 Véase F. BALAGUER CALLEJÓN, Manual de Derecho Constitucional, Tecnos,

Madrid, p. 188.



prefigurado por la ley del 88 80. Además, siempre en el caso italiano, en estamateria se ha verificado una estrecha interrelación con el Derecho de laUnión Europea. A partir de la ley núm. 86 de 1989 81, efectivamente,instituyente de la ley comunitaria anual que regula los instrumentos median-te los cuales el ordenamiento jurídico italiano se atiene al derecho europeo,se ha previsto la autorización de fuentes reglamentarias para ordenar ma-terias ya reguladas por ley (pero no exclusivas en términos absolutos) 82,previo dictamen de las comisiones parlamentarias competentes, mediante lafigura de los reglamentos para aplicar las directivas comunitarias.

Por último, podemos mencionar un elemento adicional de complejidaden la relación entre ley y reglamento, constituido por aquellos ordenamientosfederales donde la potestad reglamentaria es ejercida por los gobiernos de losEstados miembros, así como por el Ejecutivo central. Particularmente signi-ficativas a este respecto, son las Constituciones de Alemania y Austria, don-de los gobiernos centrales y los Länder podrán adoptar reglamentos, deacuerdo con los criterios de reparto de competencias entre los poderes le-gislativos y reglamentarios definidos en sus respectivas Constituciones. Porotra parte, incluso en las estructuras con menor intensidad Federal comoBélgica o en los ordenamientos regionales, tales como España e Italia, losentes territoriales están resultando titulares de una significativa potestadreglamentaria.

* * *

Como conclusión de lo hasta ahora observado parece casi innecesariodestacar como la comprensión de los aspectos tratados —y que se consi-deraron pudieran contribuir a señalar algunos de los rasgos característicosdel nivel constitucional y legislativo de las fuentes del derecho— serían di-fícilmente posibles en ausencia de un enfoque comparativo; un análisis ais-

80 Cfr. A. A. CERVATI, op. cit., pp. 19 y ss.81 Se trata de la llamada ley La Pergola por el nombre del Ministro que la pro-

puso, sucesivamente modificada por la Ley n. 11 de 2005.82 De acuerdo por lo previsto en la ley 11/2005 (art. 11).

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lado de los distintos sistemas de producción normativos no sería capaz dereflejar el uso compartido de itinerarios —o de itinerarios alternativos— queel enfoque constitucional-comparativo de la Unión Europea ilumina. En estesentido no sólo el método comparado permite acercarnos a la comprensiónde algunos de los aspectos generales señalados en el preámbulo, que carac-terizan a las fuentes del derecho en la época actual —el acercamiento en-tre los sistemas del common law y el civil law, la europeización de las fuen-tes del derecho, el problema de la relación entre el pluralismo y fuentes delderecho— sino que el método comparado permite también tener mayor con-ciencia de los institutos individuales de las fuentes del derecho, contribu-yendo a fundar procesos de autocomprensión, de lo contrario difícilmentealcanzables.

Resumen:El artículo analiza, según una perspectiva comparada, el nivel constitucional y le-gislativo de las fuentes del derecho de los veintisiete países de la Unión Europea.Utilizando un método puramente descriptivo, se abordan, después de haber señala-do algunas cuestiones de carácter general, tres bloques temáticos: la posición de laConstitución respecto al sistema jurídico, la revisión constitucional —y la previsiónde disposiciones intangibles— y la relación entre ley y reglamento.Palabras Clave: Fuentes del Derecho, civil law y common law, rigidez constitucio-nal, Constitución, revisión constitucional, integración europea, disposicionesintangibles, relación entre ley y reglamento, forma de Estado/forma de Gobierno ysistema de fuentes del derecho.

Abstract:This paper analyzes, in a comparative perspective, the constitutional and legislativelevel of the sources of law in the twenty seven countries of the EU. Parting from apurely description and after underlining some general questions, the essay studies threethematic areas: the position of the Constitution, the constitutional reform —and theexistence of invariable rules— and the relation between the legislative statue andthe executive order.Keywords: Sources of law, civil and common law, constitutional rigidity, Constitu-tion, constitutional reform, European integration, invariable rules, legislative stat-utes, executive orders, State form, Government form.

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