El Modelo Adversarial en El Sistema Procesal Penal. Fernando Cruz Riofrio.

Fernando Cruz Riofro

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EL MODELO ADVERSARIAL EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL

_____________________________________________PRODUCIENDO PENSAMIENTO JURDICO

Convergencia DemocrticaLOJA

El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traduccin y reproducirla en cualquier forma, total o parcial, por medios electrnicos o mecnicos, incluyendo fotocopia, grabacin magnetofnica y cualquier sistema de almacenamiento de informacin; por consiguiente nadie tiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin el permiso escrito del autor. E-mail:[email protected] [email protected] Diagramacin: Patricio Jaramillo E. / 2561696 2010 Loja - Ecuador

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A Pap

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Pensar es dejar de venerar, es rebelarse contra el misterio y proclamar su quiebra. E. M. CIORAN.

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realice como una actividad altamente tcnica y estratgica al interior de una etapa de discusin y control de calidad de la informacin; en donde siempre debe prevalecer el derecho a la defensa. Son precisamente estos cambios los que responden a la necesidad tanto del sistema judicial como de la sociedad, considerando que el principal objetivo de este paradigma nca en lograr que el operario jurdico, efectivamente se encuentre en condiciones de patrocinar a cabalidad el contenido esencial de los derechos constitucionales que gozan los ciudadanos, para alcanzar esto; la teora debe responder a la realidad. Resulta obvio que el modelo no opera en el sistema por el hecho de haber (re)armado normativamente su existencia. Por lo tanto, tenemos que principiar ocasionando la ruptura con la escrituracin/inquisitiva e instruirnos acerca del funcionamiento de las herramientas de litigacin procesal; repensando y (re) conceptualizando las ideas, las (pre) concepciones y dems categoras propias de la pretrita cultura jurdica, que por cierto se encuentran en desuso (y) ya no responden a la dinmica del conicto, ni a los valores que sirvieron de base para elaborar nuevas directrices tendentes a consolidar un modelo de corte acusatorio en el sistema de justicia. Dicho procedimiento para el juzgamiento de conductas penalmente reprochables, ya ha sido ensayado a nivel regional y en la actualidad se lo /intenta/ ajustar al interior del rgimen acusatorio ecuatoriano. Adems se encuentra diseado para producir fundamentalsimas derivaciones a favor de la presuncin constitucional de| 12 |

PREFACIOFueron las obras de Bergman1 y Mauet2, las que sirvieron para inuenciar a Baytelman y Duce3; los mismos que a partir de estos autores, desplegaron su discurso legitimante en Litigacin Penal, Juicio Oral y Prueba, texto motivante de este proceso creativo/intelectual, que tiene por objeto la realizacin de un anlisis doctrinario-operativo del modelo adversarial en el sistema procesal penal. Con este material, intento contribuir a la masicacin de la cultura jurdica procurando que sirva al mejo1. La Defensa en el Juicio Penal, Edit. Abeleo_Perrot, Buenos Aires, 1995. 2. Fundamentals of Trial Techniques, Edit. Little_Brown and Company, Boston, 1992. 3. Baytelman es investigador del programa de justicia criminal del centro de Investigaciones Jurdicas de la facultad de derecho de la Universidad de Portales en chile, master en derecho (LL.M) universidad de Columbia New York. Duce es master en derecho de la Universidad de Stanford y, profesor de derecho procesal Penal, Debido Proceso y Litigacin en la facultad de Derecho de la Universidad de Portales de Chile.

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ramiento de la actividad procesal penal del sistema de justicia, as como al elevamiento del nivel profesional de los contendores, facilitando la comprensin del modelo y de las tcnicas especicas que se estilan en juicio oral durante el procesamiento criminal; al tiempo que tambin he considerado til, consumar algunas reexiones en torno a este instituto procesal contemporneo. Estimo, que todas las -considerables y sustancialesmodicaciones efectuadas a la legislacin procesal penal ecuatoriana, tienen como antecedente el establecimiento de una base o sistema cientco tendente a estructurar de forma armnica dichas innovaciones con los dems sistemas de fuentes del derecho. Sin embargo, me parece que dichas /primicias/ no se tratan nicamente de esnobismos importados por tecncratas, sino asumo que dichas reformas cuentan efectivamente con la respectiva base histrica, dogmtica y criminolgica que se requiere para legislar en materia penal y, que fueron delineadas con el objetivo de acercar nuestra legislacin nacional a las tendencias contemporneas del derecho penal; al tiempo que se posibilitara que el sistema criminal ofrezca una respuesta rpida y eciente de cara al juzgamiento de las infracciones; de igual forma distingo que se ha procedido a consagrar vas alternativas y mecanismos de simplicacin procesal como una respuesta diferente a la solucin habitual de conictos; si no fuera de esta manera, advierto que seran graves las consecuencias que tales novedades legales podran provocar en el resto del ordenamiento jurdico ecuatoriano. Para matizar, sostengo que los procedimientos especiales, facultades discrecionales y dems vas alter| 10 |

nativas al proceso penal ordinario, comprendidas en el Cdigo de Procedimiento Penal vigente no alcanzan a introducir modicaciones que provoquen la disminucin delincuencial, porque su funcin no es esa; la legislacin adjetiva penal no es un mecanismo de control social de prevencin general negativa y/o especial positiva, con efecto disuasivo ni restrictivo; sino que exclusivamente sirve para regular y desarrollar la aplicacin de las normas sustantivas y, para aportar premura a los procedimientos a n de brindar una respuesta expedita que permita el efectivo resarcimiento a las vctimas de un injusto penal. Pienso adems, que el inconveniente actual se presenta mas bien en las dicultades que conlleva la adaptacin progresiva del modelo a la realidad del pas, vericndose una especie de inversin entre lo legislado y la prctica cotidiana, debido quizs a la confusin que la sociedad en general y los mismos operadores de justicia demuestran ante los cambios; tambin a la falta de entendimiento y comprensin de las dinmicas propias de la nueva metodologa de litigacin procesal y, a la ortodoxa formacin de los abogados; todo esto es comprensible hasta cierto punto, pero no es justicable. Para garantizar el desarrollo del modelo (adversarial), es preciso desde iniciar una reforma en la malla curricular de estudios superiores, hasta continuos y permanentes procesos de capacitacin y conocimiento en torno a la dinmica de su funcionamiento; a n de permitir su adecuada implementacin y el cumplimiento de sus propsitos. Para incentivar ese cambio de actitud hay que inferir que, la lgica terica del nuevo arquetipo necesita materializarse de manera prctica en una estructura (sistema) que postula que la litigacin se la| 11 |



dolgica que sopesa valores y principios constitucionales. Tal cultura jurdica, que por cierto es compartida por una gran mayora de tericos legales y lsofos, ha surgido de la integracin de dos predominantes modelos constitucionales; el anglosajn y el europeo y, que para mi particular punto de vista no hace otra cosa que responder a su esencia, esto es, armar con vehemencia los principios del liberalismo y la defensa de los derechos humanos. De ello se concluye que la Repblica ecuatoriana ha adoptado un paradigma mediante el cual ha convertido su cdigo poltico en un espacio de convergencia de una serie de valores, directrices y principios de raz liberal y democrtica que son empleados para resolver los ms importantes casos del derecho, por razn de una tesis que vincula el derecho y la moral. A partir de ello, en Ecuador los derechos fundamentales se tornaron la base del discurso liberal, pero sobre todo el eje del post-positivismo o tambin llamada ideologa o losofa poltica y/o losofa jurdica, denominada as porque implica una suerte de triloga compuesta de teora, ideologa y metodologa. Ergo, la tesis de la (re-materializacin constitucional) parte de la moral de los derechos subjetivos de raz kantiana5, debido a ello, resulta axiomtico que si se quiere5. Kant, Inmanuel. (1724-1804). Celebre losofo alemn. Enseo toda su vida losofa en la Universidad de Koenisberg. Publico en 1755 su Fsica universal y teora del cielo, obra que preludia la teora de Laplace sobre la formacin de los astros. Escribi en 1781 la Crtica de la razn pura, y en 1787 una Disertacin de la paz eterna. En resumen, constitua el verdadero tipo del burgus liberal.

inocencia y, del derecho a la defensa; porque se tiende a asegurar la sociedad y al sujeto pasivo del proceso penal, es decir, la persecucin del crimen de un lado y por otro asistira imparcialidad y certidumbre, en la argumentacin de las decisiones jurisdiccionales; las cuales siempre deben instituirse en elementos probatorios; constitucional & legalmente recogidos y discutidos en pblico, como aval de la imparcialidad y el control de la impunidad. Aparentemente este modelo prima faciese inscribira en las coordenadas de procurar establecer un lmite positivo al ejercicio abusivo y arbitrario del poder, sea que provenga de operadores jurisdiccionales o de servidores pblicos de menor categora. Tambin estn, quienes atribuyen caracteres taumatrgicos al novsimo patrn, arguyendo que actuara como un ltro que permitira diferenciar las actividades profesionales de las artesanales, aseverando que ya no habra espacio para improvisaciones, inclusive se ha llegado a enunciar que terminaran las resoluciones fundadas en pronsticos, guraciones y sospechas; esto debido a que el encuadre operativo de la metodologa de litigacin exige un contexto de justicacin racional y objetiva de una causa probable enteramente acreditable en durante el debate; en n, de todo ello, particularmente deduzco que el fenmeno probatorio seria el nico elemento objetivo que podra llevar al juez a la certeza de los hechos alegados en la causa. En todo caso habr que emprender el trnsito hacia el vigente modelo procesal cuyos, requerimientos para operarlo exigen tanto del sistema como de los operadores judiciales: capacidad, aptitud, y profesionalizacin de la actividad que impone el nuevo escenario jurdico.| 13 |

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EL PARADIGMA ADVERSARIAL EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL ECUATORIANO

Este trabajo se entiende a s mismo, como un texto que aspira a viabilizar la materializacin del modelo adversarial en el sistema procesal penal, generalizando el manejo tcnico de los elementos probatorios durante la etapa de debate; en la especie, propendiendo al logro de una gestin eciente durante la sustanciacin del juicio penal que /per-se/ est inspirado en los principios garantistas y post-positivistas de contradiccin, oralidad, inmediacin, publicidad etc. Dicho en otras palabras, el presente discurso instruye acerca de los caminos que deben seguirse para trabajar la oralidad, concretando y entregando los mecanismos que conllevan la utilizacin estratgica de los instrumentos funcionales del modelo adversarial en el sistema procesal de justicia penal. En conclusin, la inuencia y el entorno del modelo adversarial va a estar en relacin directa con los propsitos polticos de la administracin de justicia por lo que fue preciso institucionalizar el mtodo; ahora solamente queda, buscar una estructura funcional para materializarlo, desarrollarlo y que empiece a cumplir los objetivos especcos. Sin embargo, continuamente me quedar una amplia expectativa al respecto: Estarn los operadores jurdicos de las dependencias pblicas en la capacidad de maniobrarlo /o/ simplemente se limitarn a racionalizar el poder punitivo, para a medias, intentar justicarlo?

CAPITULO IEL PARADIGMA ADVERSARIAL EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL ECUATORIANOEl reciente modelo instituido, indudablemente ha venido a generar un contexto nuevo que nos ha obligado a reevaluar las interfectas concepciones procesales y a repensarlas en funcin de la forma vigente de organizacin del poder, cuya caracterstica principal nca en la inclusin de un conjunto de elementos materiales contenidos en el programa poltico del Estado y la Sociedad4, pero sobre todo se advierte la concrecin de una serie de nes sustantivos, que actualmente le han permitido que deje de ser nicamente- un elemental fundamento de autorizaciones que descansan en un marco legal ordinario. Con la adopcin del /neo/constitucionalismo como modelo de Estado, se ha llegado a proporcionarle un contenido sustancial al sistema jurdico, que se materializa en la aplicacin del derecho a travs de la omnipresencia de la mxima proporcionalidad, remplazando en hora buena- a la subsuncin clsica por una ponderacin racional y meto4. Constitucin de la Repblica del Ecuador, Publicada en el Registro Ocial Nro. 449 de 20 de Octubre del 2008.

Dr. Fernando Cruz Riofro, Mg. Sc.

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los que estamos sueltos) en forma de vigilancia ideolgica; dicha categora poltica establece y permite que el poder vigile e indague acerca de nuestras distracciones, publicaciones, peridicos, libros que leemos, relaciones ,reuniones , opiniones, conversaciones, mensajes, informacin que poseemos; en n al poder poltico le importa tener una perspectiva completa de cada uno de sus habitantes y observar permanentemente a los que considera ms peligrosos para sus intereses, incluso utilizando -si es necesario- una enorme capacidad tcnica. La razn es simple, el derecho penal es un saber tan ntimo al poder que siempre tendr un objetivo poltico. Tras esta digresin, en una primera aproximacin puedo decir que, en la actualidad la litigacin procesal penal se viene condicionada por el tan parloteado minimalismo penal, que coincidencialmente sera el mismo que -en tiempos pasados- ya fue infelizmente ensayado por Baratta7 y, que tiene por objeto la instauracin de una ley penal que respete los derechos humanos, conrindoles una funcin negativa de lmite, como una positiva de indicacin de posibles objetos de tutela, es decir que, el minimalismo de Baratta se inclinara por un encogimiento del poder punitivo como signatura del progreso social. En este mismo lineamiento, Ferrajoli8 se pronuncia discurriendo en la cuestin de la deslegitimacin del po7. Baratta, Alessandro, Lneas del Derecho Penal Mnimo, 2004. 8. Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantas. La ley del ms dbil. (Madrid, 2001). Nacido en Florencia (1940). Desde 1970 es profesor de losofa del derecho y de teora general del derecho en la Universidad de Camerino.

actuar como sujeto racional (moral) es indispensable vivir dentro de un rgimen de democracia representativa, o sea, en un rgimen que garantice las mismas posibilidades de autonoma para todos sin exclusin y, que ese modelo estatal tome a este, como un conjunto de bienes bsicos lo que en palabras del profesor argentino Ernesto Garzn Valdez6 se designa como un requisito esencial para poder desarrollar su autonoma. Es as que, la defensa de principios kantianos con componentes liberales, requiere de formas de interpretacin mucho ms materiales o si se quiere sustantivas, reclamando el establecimiento de una soberana estatal mas exibilizada y, el otorgamiento de la importancia debida de los principios /que predominan sobre las reglas/., pero el asunto ms relevante de todo, es que permite una presencia relevante de los jueces por encima de los asamblestas. Estas disposiciones programticas son las que deben ser garantizadas debido a su misma fuerza material y vinculante- y que estn llamadas a regular todas y cada una de las relaciones sociales (con aplicacin directa) buscando desarrollar especialmente sus principios. Son estos acontecimientos, los que han venido a producir un cambio central, tanto en la direccin de la investigacin como en el juzgamiento del injusto penal;6. El coto vedado, o bienes bsicos es aquel espacio donde no podra negociarse absolutamente nada y tampoco podra haber disensos para comprometer derechos bsicos. Este coto vedado, resguarda los derechos fundamentales y es la condicin necesaria para poder armar la democracia representativa. (respeto a las minoras).

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es esta evolucin, la que impone el exilio de la persecucin ordinaria del delito, al tiempo que requiere que todos los rganos de la funcin judicial funden sus actos, resoluciones y decisiones en elementos probatorios apropiadamente recaudados y refutados en pblico, porque solo as podramos expresar que en verdad se est avalando a la sociedad y garantizando al justiciable. nicamente estas condiciones son las que restablecern la autntica funcin del derecho penal, que no radica en la racionalizacin de la coercin jurdica a travs de caducas proposiciones ni en el ejercicio de vigilancia ideolgica, sino en la contencin y reduccin de la irracionalidad punitiva como elemento necesario para el sostenimiento de un Estado constitucional de derecho(s) y justicia social, caso contrario, estaremos frente al ejercicio de la autocracia correccional. La discusin /teleolgica-poltica/ del sistema se dirige a sostener que la vinculacin formal del derecho penal es realizable a travs del principio de supremaca constitucional; mientras que la vinculacin funcional o material reside en la tarea de proteccin del mismo Estado, de sus valores supremos, de su soberana positivizada. Particularmente me resulta aceptable cualquier posicin racional que plantee la ampliacin de la esfera de libertades y la restriccin del poder, la defensa de una democracia sustancial, as como procure el progresivo aanzamiento de los derechos humanos y, que resguarde al ciudadano del poder estatal y la arbitrariedad; empero, lo que me parece ticamente indefendible es el hecho de alinearme con una tendencia ideologizante predispuesta a poner en riesgo al sistema de libertades| 18 |

pblicas, neutralizador de las capacidades de control, que irrespete instancias, que ejerza el poder en contra de los principios estructurales del Estado y, produzca legislacin que rebase los lmites inmanentes de los derechos fundamentales sometidos a reserva (o habilitacin) de limitacin legal con el objetivo de afectar su verdadera ecacia y tornarlos impracticables. Tampoco puedo dejar de sealar que, el poder de coercin jurdica se despliega sobre los criminalmente procesados ni tampoco la cuestin penal recae nicamente sobre los presidiarios, ya que, si nicamente se ejerciera sobre un grupo demasiado reducido de personas, no tendra ningn sentido el ingente gasto pblico que se realiza a favor de esta funcin, que ciertamente est ntimamente relacionada con el poder poltico del Estado. De ello se concluye que la indudable importancia del poder punitivo no radica en el simple ejercicio represivo de una minora de infortunados; sino que la cuestin notable radica- en que el poder de vigilancia ideolgica del Estado se ejerce sobre la poblacin general a travs del derecho penal. A los grupos de poder poltico-econmico -no les inquieta- que el sistema criminal encause una persona que hurt un terminal mvil; como si, el que no les comuniquen con pelos y seales acerca de quines son los refractarios polticos, cul es su capacidad de censura, organizacin, reaccin y movilizacin. Entonces, es evidente que el poder correctivo no tendra ninguna importancia poltica por el hecho de ejercerse sobre unos pocos ladrones que ya han sido connados, sino por el poder de vigilancia que ejerce (sobre| 19 |



cionales que coadyuven al despacho expedito de las causas. 12 Sin intentar explicar el trmino fuerza expansiva, puedo identicar que la principal fuente de la fuerza justicatoria de los principios consistira entonces, en su vinculo con los correspondientes valores. Cada principio corresponde a un valor determinado -verbi gratia- se estipula que la ecacia y celeridad son valiosas. En este sentido, Atienza y Manero se acercan a este punto, al armar que un principio /sensu strictu/ expresa los valores superiores de un ordenamiento jurdico (que son el reejo de una determinada forma de vida). De ello se colige que un valor puede ser denido como un criterio de valoracin y, que cada criterio puede satisfacerse hasta un cierto grado, mayor o menor.13 En virtud de ello, cada principio exige que el valor al que se corresponde sea respetado tanto como sea posible. Pero, si este es el caso, personalmente intuyo que la posibilidad de cumplir los principios en diversos grados (mayores o menores) es la propiedad ms esencial de los principios. Al respecto y de igual forma me inquiero acerca de que, si los principios son de textura abierta, cmo aplicarlos entonces por subsuncin silogstica, ya que seguramente la defensa de la aplicacin por va silogstica es un efecto resultante de la ideologa poltica del juzgador constitucional, pero aun as, aprecio la im12. Atienza Manuel y Ruiz Manero Juan, Three Approaches to Legal Principles. 13. Cfr. Alexy Roberth, Theorie der Grundrechte, BadenBaden. 1985: Nomos, p.p. 130 s.s.

der punitivo, argumentando que solo alcanza a su actual ejercicio, pero que no puede abarcar un futuro, en que pueda ejercerse de modo ms racional. Por ello acaba concibiendo que la nica deslegitimacin merecedora de ese nombre pudiera ser el abolicionismo9, que equivale a sostener radicalmente la imposibilidad de legitimar cualquier sistema penal, contemporneo o prximo, por mnimo que este sea. Por mi parte debo convenir que, incluso, (en) toda sociedad democrtica es necesaria la subsistencia de un derecho penal, si se quiere mnimo, incluso como nico medio para evitar males mayores. Otra innovacin dentro del Estado constitucional resulta ser la consignacin del principio de oportunidad, que bien entendido es la facultad discrecional que tiene el rgano investigativo como titular de la accin penal pblica para bajo determinadas condiciones expresamente establecidas en la ley- abstenerse de su ejercicio, o en su caso, para requerir ante el rgano jurisdiccional la desestimacin, el archivo bien sea provisional o denitivo de los resultados de sus investigaciones. Al haberse reglado los criterios de oportunidad estos obedecen a supuestos expresamente sealados en la legislacin, a diferencia claro, del sistema de oportunidad libre, propia de pases anglosajones como Esta9. El abolicionismo es un movimiento impulsado por autores del norte de Europa, con repercusiones en Canad, Estados Unidos y Latino Amrica, que parte de la deslegitimacin del poder punitivo y de su incapacidad para resolver conictos, postula la desaparicin del sistema penal y su reemplazo por modelos de solucin de conictos alternativos, de preferencia informales. Sus mentores parten de diversas bases ideolgicas, por ejemplo la fenomenolgica de Louk Hulsman, la marxista de Thomas Mathiesen y, la estructuralista de Michel Foucault.

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LA CUESTIN RELATIVA A LOS PRINCIPIOS

dos Unidos donde el titular de la accin penal pblica tiene plena disponibilidad y discrecionalidad en su ejercicio. Como sea, el escenario jurdico ecuatoriano se vino a trastocar con la adopcin de una nueva estructura de Estado la misma que trajo consigo a un derecho penal minimalista y, a un modelo adversarial de litigacin oral que virtualmente pudiera haber devenido de una vertiente de la oratoria forense descendida del llamado genus judiciale, cuyo fundamento era la accin y el pensamiento y, que en la antigedad era pronunciada por Cicern10, en sus discursos judiciales, tanto en sus discursos de defensa (orationes pro),como en sus discursos de acusaciones (orationes in), el mismo que demanda la realizacin de una actividad tcnica-procesal de litigacin criminal ms rigurosa que implica tener una capacitacin a nivel profesional de los contendores; una preparacin que sea capaz de excluir al profesional del siglo XXI de la denicin alguna vez propuesta de forma irnica por /Bierce/, cuando satirizaba al abogado como la persona designada legalmente para que desarregle los problemas de alguien que no ha tenido la habilidad de desarreglarlos por s mismo 11 Hasta cierto punto resulta razonable que se hubiera pensado de esa manera, al respecto yo me inquiero y, quien no lo hubiera hecho de tal forma; con la aosa cultura jurdica.10. Cicern, Marco Tulio, Tratado de la Retrica, (Por alus. a M. T. Cicern, 106- 43 a. C., orador romano). m. Hombre muy elocuente. 11. Ambrose Bierce, El Diccionario del Diablo Edit. Edimat Libros SA, Madrid, Pg. 38, 2007.

CAPITULO IILA CUESTIN RELATIVA A LOS PRINCIPIOSEn un sugerente trabajo, Atienza y Manero, han procurado definir la cuestin relativa a los principios en trminos del alcance de aplicacin de una norma: un principio define los casos a los que es aplicable una norma de forma abierta, mientras las reglas lo hacen de forma cerrada //, adems sealan la utilidad de los principios en la justificacin jurdica cuando expresan que: los principios son // ms que reglas // en dos sentidos. Por un lado, porque al estar enunciados - o poder enunciarse en trminos ms generales // tienen un mayor alcance justificatorio. Por otro, // (tienen) una mayor fuerza expansiva. As, por ejemplo // a partir del principio de celeridad como medio para la realizacin de la justicia y efectivizador de las garantas del debido proceso contrastado con que el proceso penal se debe desarrollar sin demoras y debe tener la duracin que marca la ley procesal puede concluirse que, cuando menos, que; hay una razn para que el Estado organice ms Tribunales jurisdic| 23 |

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que varios doctrinantes (neoiusnaturalistas principialisticos)17 perlen un camino ms expedito; nacera as /la jerarqua de los principios sobre la regla/ como una iniciativa intrajuridica a la disyuntiva -up supra- planteada. Dicha respuesta intrajurdica consiste en que, recurriendo a las fuentes formales del derecho (ley, costumbre, doctrina, jurisprudencia), se encontr una propuesta contenedora de la actividad estatal; esto es, que los principios generales del derecho deban ser entendidos a partir de un proceso de constitucionalizacin de los mismos18 y del sistema jurdico en general.1917. El neoiusnaturalismo principialistico no es tal slo por pretender una vinculacin moral-derecho, puesto que la tesis del iuspositivismo suave igualmente aceptan dicha relacin (verbi gratia Carlos Santiago Nino) sino por el rol que estos les establece a los principios y a las categoras fuertes (a veces absolutas) que imponen a las formas o a los contenidos axiolgicos. 18. De esta manera pueden entenderse las siguientes palabras: Por ello distinguir los principios de las reglas, signica a grandes rasgos, distinguir la constitucin de la ley PLAZAS VEGA, Mauricio (1998) Del realismo al trialismo jurdico, Pg., 45. Bogot, Temis. Igual Bidart. Por n llego el tiempo en que el constitucionalismo se hizo cargo de los valores y principios superiores o externos a su propio ordenamiento La primaca de la persona humana cobra presencia vigorosa, y un sistema de valores condigno nutre a la constitucin del estado democrtico BIDART CAMPOS, Germn (1995) El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa (pg. 142). Buenos Aires, Editora comercial, industrial y nanciera. 19. Guastini Ricardo, La Constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: El caso italiano. En M. CARBONELL (Ed.) Neoconstitucionalismo(s) (Pg. 49-73). Madrid, Trotta, 2003.

posibilidad de realizar el silogismo por la vaguedad de la premisa mayor e igualmente porque est sustentada esencialmente en criterios polticos. Como puede apreciarse, aludir a una herramienta de aplicacin que se torna imposible, es una forma de justicar que el juez constitucional concluya asignando su consideracin intrnseca, instaurada en los principios segn el enfoque que l operador tenga de su Escuela jurdica /mxime neoiusnaturalista principialistico/ lo cual, al menos para mi, no deja de seguir siendo una manifestacin de la ideologa poltica. Se instala as, una ideologa judicial que algunos exaltan como la de un ideal democrtico y, otros la ven como la inmolacin de la democracia liberal, doctrina que es la que termina siendo encauzada por un modelo de seguridad jurdica, que si bien aparece eximido de un concepto de certeza de ley por una parte < seguridad jurdica para la democracia liberal y tambin del mtodo exegeta> de otra parte, se encuentra igual de ligado a la delidad del precedente. (Cuestin que me permite conrmar la sistemtica inuencia del commow law en el derecho Ecuatoriano). Lo que pretendo concretar es el tema de los principios lgicamente, los mismos que han tomado un impulso increble en los ltimos aos, consecuencia de dilemas polticos y de desarrollos epistemolgicos que concurrieron justo en el tiempo de crisis de las democracias occidentales durante la primera mitad del siglo XX. Al presente, lo que me resulta central es aclararle al lector que jerarqua existe entre los principios jurdicos y| 25 |

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cul sera la jerarqua del principio sobre la regla estatal. Por ello, es ineludible distinguir que /en/ la modernidad, el tema de los principios surge como una alternativa democrtica de contencin a la actividad estatal. Dicho en otras palabras, la democracia supone por parte de los sbditos14 un apego que va ms all de lo racional y que se torna, al mismo tiempo, en un perjuicio afectivo; ya que en la actualidad hay que ser demcrata aunqueno se sepa con exactitud qu signica eso. En nombre de la tan (mentada) democracia, es que se ha intentado justicar todo tipo de incapacidades y agravios; debido a que fueron los propios juegos democrticos los que generaron situaciones extraas, como lo es, la de percibir el derecho como frmula de redencin social y paralelamente como instrumento de dominacin que supone una cierta suspicacia hacia los poderes pblicos15, especcamente desde aquellos grupos so14. Quines son los sbditos de una democracia? Inicialmente eran los ciudadanos, concepto jurdicamente ms restringido que el de nacionales. Ahora el debate gira en torno a la ciudadana global en tanto se considera que los derechos del ciudadano (estrechamente vinculados a concepciones estatalitas fuertes) impiden la concrecin histrica de los derechos universales (BOBBIO, Norberto, Let dei dirittti. Torino, Einaudi, 1990). Ahora bien es Foucault quien recuerda que el hombre moderno es tan sbdito sujeto- como el de cualquier otra poca histrico-poltica, a partir de mecanismos de control totalizantes (panpticos), pero ms imperceptibles (FOUCAULT, M. Microfsica del poder, Tercera Edicin, Madrid, 1992). 15. En especial en la Amerindia, donde el poder poltico indago ms por los caprichos de pocos que por las necesidades sociales de muchos.

ciales que supuestamente eran receptores de la legitimidad propuesta por el modelo democrtico liberal entendido como voto. Al estado de cosas ilustrado, se han debido agregar los riesgos que la democracia enfrent en el siglo XX (estalinismo, nazismo, fascismo) surgiendo un embate frente al Estado y, frente a su capacidad normativa, pues se reexion que ste, por ms que se autodena como democrtico; no lograba provocar el adelanto idealizado por los demcratas. Se recurri entonces a diversos modelos y herramientas con el objetivo de encauzar a la democracia, sin embargo, deba ser el mismo sistema jurdico el que permitiera una refundacin del ideal racional-afectivo de la democracia. De esta manera surgieron diversas opciones discursivas extrajurdicas, pero intraestatales, que no eran otra cosa que la misma estructura reinventada- de la democracia decimonnica. Ante esta dicultad y, la realidad innegable de que la magnicencia de la 16 no pudo con la fuerza de los acontecimientos humanos, se requiri16. La exgesis fue una herramienta de la democracia y, aquel modelo en donde la sociedad da legitimidad a los rganos polticos colegiados en los cuales se redactan la leyes y, cuyo vehiculo encauzador no poda ser otro que el rgano legislativo mismo que se atribuye para si la competencia de crear normas generales (principio de separacin de poderes), siendo entonces el juez un mero aplicador de la norma, todo esto en concordancia con el concepto de seguridad jurdica entendida como certeza de ley (principio de legalidad) donde era mas importante la certeza que el contenido de la decisin judicial, la sentencia frente a las partes que la justicia misma. BOTERO BERNAL, Andrs, Revista de Derecho. Universidad del Norte, Pg. 33, 2005.

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los principios en el nuevo derecho constitucional ecuatoriano acabar siendo un algo extrao frente a su fuente- original, pero no por ello, dejar de ser, un asunto que llega al derecho por la fuerza del /poder-decir/ de un juez, de una corporacin jurisdiccional o de un literato reconocido en la rbita acadmica. Este asunto, me lleva a inferir que el discurso principialstico se encuentra atravezado desde su estreno hasta su nal de pretensiones polticas, ya que, por un lado residen los neoiusnaturalistas que lo ven como el encauzador del Estado para conseguir la tan requerida democracia y, por otro lado, la actividad discursiva del /poder-saber-decir/ que involucra una denicin de lo que es y lo que signica un principio (aunque sea por fuera de su historicidad y culturalidad). Pero, como la historia es dinmica, recorrer poco tiempo, antes de que el discurso (a-histrico & a-cultural) del neoiusnaturalismo principialstico, sea revaluado como lo fue la exgesis /tan alabada/ en su tiempo, siendo lo ms probable que irrumpa otra propuesta que hechice, con distintas pretensiones simblicas encauzadoras. 2222. Parafraseando a MONTESQUIEU, podra decirse que las sociedades perecen cambian- por la exageracin de sus principios (algo similar expone Cortzar: Lo peor es ver cmo las grandes ideas democracia, moral, etctera; fascismo, podero, etctera -no solo condicionan la circunstancia inmediata del hombre, sino que lo inducen a escamotearla, a sacricar el pequeo crculo al grande. Cuando se piensa en la msica, malo para las pobres msicas CORTAZAR, Julio (2004). Diario de Andrs Fava (pg. 81) Buenos Aires, Punto de Lectura. As la radicalizacin de una idea (cuando no se est ya dispuesto a seguir sacricando el pequeo crculo a favor del grande) o la exageracin de una propuesta polticojurdica conlleva su cambio.

De esta forma, se fue legitimando el neoiusnaturalismo principialistico, ayudado tambin por una buena parte de la doctrina jurdica mediante el cual se propugna el predominio de la supremaca (del) principio (sobre) el derecho estatal lo cual torna al principio jerrquicamente en un grado superior a la regla, sin que esto implique una contradiccin en lo tocante a los principios de juridicidad o integrabilidad y, de separacin de poderes reconocidos en la democracia decimonnica. Todo ello me ha llevado a entender, que los valores actan como normas que instituyen los nes encaminados /en general/ a los servidores pblicos creadores del derecho y, /en especial/ al asamblesta; y que tanto de los principios como las normas que establecen un (deber ser) especco, procede un espacio de discrecionalidad legal y judicial. Merced a esto, la diferencia entre valores y principios ya no sera de naturaleza normativa sino de grado y, por lo tanto de ecacia. Debo sealar que los principios por poseer una mayor especicidad que los valores, tienen mayor ecacia y, por lo tanto una mayor capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata, incluso -si se quiere- mediante subsuncin silogstica. De la misma manera y, en relacin a la primaca del principio recalco que, depende en gran parte de su ubicacin formal, es ms, tratndose de un modelo neoconstitucional, no me cabe duda alguna, de que el principio constitucional expreso o no- por su sitio en la norma fundamental, poseer superior prevalencia en cuanto a su imperatividad; ya que todos los principios son formalmente a lo menos materialmente constitucionales, bajo el amparo de la supremaca supra normativa.| 29 |

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Lo que ensayo demostrar es que, el discurso principialstico en el mundo jurdico tiene fuertes vnculos polticos, y vino a sustituir a otras herramientas liberales de encauzamiento democrtico como lo fue la exgesis, causante en toda la Amerindia de un extremo /formalismo-formulismo/ del que hasta la fecha, determinados operadores jurdicos no han podido desembarazarse. Pienso, que el argumento de la jerarqua de los principios sobre las reglas y de los principios entre si, todava seguir en debate, en el sentido de que; si bien un discurso teortico se mueve en la realidad social, alcanza para interferirla, pero no la agota; y, si decide apartarse de la historicidad debe en cambio remitirse a su concepcin social del derecho y de la justicia misma, ergo, como subordinar el derecho a discursos tan inciertos. He aqu el inconveniente de la jerarqua. Siempre que los juristas se reclamen principialsticos estarn- obligados a revolver estas cuestiones de fondo y enfrentar la disyuntiva que ella genere. Ahora bien, si la ha entronizado jerarquas al interior del derecho, sosteniendo que los principios son superiores a las reglas, a n de que puedan cumplir su funcin natural de contencin frente al Estado y al derecho estatal; yo me vuelvo a preguntar acerca del hecho de que, si se arma que todos los principios son de igual peso porque existen entonces las colisiones de derechos entre si, concurriendo incluso un problema cuando se enfrentan en un caso concreto. Resulta paradjico entonces- que una misma teora o discurso jurdico, plantee -choques de principios- a priori, a n de dar paso a la famosa ponderacin judicial como| 30 |

mtodo de interpretacin constitucional que implica la realizacin de un juicio de proporcionalidad20, aplicando metodolgicamente los test de igualdad y razonabilidad como las vas de resolucin de los conictos a posteriori. Dicha reexin, me ha llevado a considerar entonces, que el tema de los principios- virtualmente- podra ser algo que adquirira la forma que los doctrinantes anhelamos que tenga, solamente quedara, adicionar a dicha forma los discursos del /saber-poder-decir/ que es a secas- el derecho. A partir de aquel momento, los pensadores con una idea propia de lo que son los principios, terminaran siendo hitos en el acontecer jurisprudencial ecuatoriano, conrmando -el conicto- de los principios por la cuestin de fondo que les subyace defensa de la democracia con lo cual, se conrmara la hiptesis de que son el fruto de especulaciones (que se enfrentaran en un campo teortico) del autor y luego del lector. Para ilustrar mejor lo expresado, es razonable imaginar a un Robert Alexy21, interpretando los principios de una manera individual, suponiendo jerarquas (a pesar de negarlas), luego percibamos, que este terico fue ledo por nuestros magistrados, los mismos que indudablemente procedern a (re)crearlo de una manera tal, que la idea de20. Prieto Sanchiz, Lus. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. En CARBONELL, Neoconstitucionalismo(s), op, cit, Pg. 143. Es de anotar que la proporcionalidad se remonta al contractualismo iusnaturalista, pero es en el Estado Social y Democrtico de Derecho que adquiere un fuerte rol al vinculrsele con la ponderacin. 21. Alexy Robert, Es profesor de derecho pblico y losofa del derecho de la Universidad Christian Albrecht de Kiel.

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scales sustancialmente inquisitivas y juicios que formalmente se conservan acusatorios; causndose as un grave detrimento a la gestin pblica, a los intereses generales y, a los logros esenciales del Estado. Como puede apreciarse, la base reguladora de todos los principios procesales penales, es el proceso previo, mediante el cual es posible aproximarse a un reproche legtimo, porque de l procede el principio de acusacin y todos los principios referidos a la defensa del acusado y, a partir de este, es que, se relacionan todas las reglas derivadas del estado jurdico de inocencia, juez natural y defensa. La idea central es que, los rganos del Estado acten en salvaguarda de la sociedad respetando al sujeto, las normas sustanciales y procesales, rigindose por la necesidad de justicia a travs de la consecucin de la verdad. Esta variedad de criterios tienen como premisa principal entonces, el que los rganos del Estado acten en salvaguarda de la sociedad respetando al sujeto, las normas sustanciales y procesales referidas a la penalidad, rigindose por la necesidad de justicia a travs de la consecucin de la verdad. Con estas orientaciones, puedo expresar que la conguracin de los poderes realizativos anteriormente indicados, conduce a que el modelo acusatorio, revele como fenmeno perceptible, determinadas (caractersticas) que contribuyen a individualizarlo. Dichas caractersticas son; la publicidad, oralidad, contradiccin, concentracin, inmediacin, celeridad y economa procesal, etc.| 36 |

En conclusin, mi intencin (supone) la realizacin de una crtica reexiva a las concepciones teorticas que intentan justicar principios o valores supremos a partir de cuestiones ontolgicas ajenas a comprensiones histricas y socioculturales, ya que estimo que si existe un cimiento -en el mundo de la vida- y, por ende de la justicia, este se halla en la historidicidad y en la representacin colectiva que se asocia a la culturalidad y, no en concepciones que ambicionan institucionalizar los enigmas a travs de una estrategia poltica de supervivencia del ideal democrtico, (re-creada) por hombres con /poder-saber-decir/ que refrendan y repiten categoras loscas-polticas, sin tener una nocin de lo que representa la historia ni las construcciones sociales; creyendo errneamente haber encontrado la realizacin del espritu absoluto de occidente en la panacea de un discurso jurdico vendido como el nuevo encantamiento del derecho. Particularmente renuncio- a repetir mecanicistamente -las estrategias de control- de las Escuelas jurdicas, que pretenden imponer ideales de lo -qu esy que -debe ser- una verdadera democracia.

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LOS PRINCIPIOS GOBERNANTES DE LA NORMATIVA PROCESAL PENAL

CAPITULO IIILOS PRINCIPIOS GOBERNANTES DE LA NORMATIVA PROCESAL PENALLa regulacin especca del proceso penal ecuatoriano, conduce necesariamente hacia los principios que lo gobiernan, por lo que se torna signicativo, el proporcionar una orientacin concreta respecto de la vigencia de estos instrumentos axiolgicos, para la realizacin del derecho penal. Los principios rectores del proceso penal, se encuentran enmarcados en dos intereses; el individual de defensa /y/ el social de sancin. De ah se inere que todos- los operarios de justicia, estn en la obligacin de velar por la vigencia material de estos dos intereses. La Constitucin de la Repblica del Ecuador como norma y pacto no solo se limit a organizar los poderes pblicos, sino que incorpor una serie de mandos materiales y valores que informan todo el ordenamiento jurdico y que por lo tanto, deben ser observados por todos los agentes jurdicos estales en todas sus actuaciones; sin embargo, dichos deberes no estaran cumplindose en razn de que se siguen produciendo investigaciones| 34 | | 35 |



como condicin fundamental de una verdadera publicidad y control popular, ya que los procedimientos escritos implican, por su alineacin, una mayor reserva y una discontinuidad, amn de llevar a formalizaciones y tecnicismos que generan una insalvable distancia entre los operadores de justicia y la ciudadana. Tambin puede pensarse que la oralidad, es condicin de una autntica inmediacin, de un contacto directo entre el juzgador, los sujetos procesales y, la materia sometida a decisin, lo que no slo hace referencia a la introduccin y percepcin de las acreditaciones, sino en relacin con los mismos protagonistas. Todo ello explicara el signicado con el cual la doctrina deende la oralidad como expresin cabal de un enjuiciamiento abierto, controlable, pblico y realmente contradictorio, como debera ser todo debate. Creo, por lo tanto, que en el derecho procesal penal vigente el principio de la oralidad del debate debe realizarse con gran rigidez, debido a que la evolucin histrica de nuestro derecho adjetivo, ha percibido en la inquisitiva/escrituracin, una desconanza total por el proceso. Con estas formulaciones, lo que anhelo indicar es que en la oralidad, debe ponderarse nicamente aquello que fue objeto de discusin durante el debate y todo aquello que pretende esgrimirse para resolver, debe ser informado en el debate. Solo de esta manera se puede lograr que el acusado tenga la posibilidad de opinar acerca de todos los puntos que pueden ser importantes para la sentencia. Al mismo tiempo se logra /cierto/ control de la actividad judicial mediante la publicidad. Siendo pblico el debate es posible examinar lo que ha determinado al juez a dictar y argumentar su razonamiento inferencial, entonces la| 40 |

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD Es el conocimiento sobre lo que acontece y lo se ventila ante un Tribunal jurisdiccional, bsicamente es una forma de control popular. El debate en audiencia es contrario a todo secreto, por tanto el principio de publicidad abre la confrontacin a la presencia de quienes concurran, con el objetivo de convertirlos en espectadores de la regularidad del procedimiento y de la decisin. La ptica tcnico-procesal del modelo concibe al juicio como un acto pblico de gobierno, ejercido por la ciudadana, bajo la lgica de que si la funcin de administrar justicia emana del pueblo, entonces, debe ser entendida como propia de la ciudadana que la ejerce directamente (Derecho ateniense) ya que es la comunidad soberana la que se halla en posicin de juez23, por lo que, la publicidad del acto en su manifestacin aparece como una derivacin manifestativa de esta. Asimismo constituye la esencia de la forma republicana de gobierno, porque facilita la scalizacin, no slo de las partes procesales, sino del pueblo que asiste a los debates, convirtindose en una mayor garanta para todos los ciudadanos, inclusive obligando al juez y a los profesionales a superarse con regularidad en su labor profesional. Segn Bauman, la exigencia de la publicidad en los asuntos penales constituy una de las pretensiones polticas ms importantes de la Revolucin Francesa ya23. Cosacov, Gustavo, El mito de la no impunidad, Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales, Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba, 1988, p. 40. 1997.

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que este principio se haba abierto paso, en virtud de la recepcin del derecho procesal francs, en el derecho procesal alemn (en primer trmino, en las ordenanzas procesales penales de los Estados) (el proceso penal alemn anterior a la recepcin del derecho romano, era pblico y oral; por consiguiente, la segunda recepcin restableci, en el mbito del derecho procesal, solamente una situacin anterior, ciertamente dentro de un derecho procesal reformado y ms complejo).24 Desde esta perspectiva, la publicidad del proceso se reere al control de la justicia ejercido por la colectividad. Los asuntos penales son demasiado importantes como para que se los pueda tratar secretamente (como en el derecho procesal comn). En la democracia, el soberano es el pueblo y, es en su nombre que se gestiona justicia entonces, el juez es nicamente el representante de la comunidad; es decir, el pblico controla el procedimiento. Los principios relativos a la publicidad en los asuntos penales, implican que la inclusin del pronunciamiento de los fallos y de los autos ha de ser pblico. A este respecto, pblico signica accesible a todos. Sin embargo se debe subrayar, que la investigacin pre-procesal penal ejecutada por los rganos de persecucin no es pblica, cuestin absurda e ilgica, ya que a cada acto debera incorporarse el control pblico y, segundo porque nicamente lo tratado en el debate puede fundar la decisin judicial.24. Bauman Jrgen, Derecho Procesal Penal, Conceptos Fundamentales y Principios Procesales. Ed. De Palma. Buenos Aires. 1979. Pg. 107.

En la normativa que regula la funcin judicial25, se da vida a este principio con rango constitucional prescribiendo esencialmente- que las actuaciones y diligencias judiciales son pblicas, salvo que la ley disponga su reserva, pero se establece que las deliberaciones para la adopcin de resoluciones se lleven a cabo privadamente. Entre otras cosas se veda las trasmisiones que pudieran realizarse en directo a travs de medios de comunicacin colectiva de las actuaciones judiciales y, se impide a los jueces dar trmite a informaciones sumarias o diligencias previas que atenten a la honra y la dignidad de las personas o a su intimidad. Igualmente no podra soslayarse el hecho de que, en la prctica el principio de publicidad, sufre otras excepciones, ya que a pesar de la publicidad del debate, es posible negar a ciertas personas la asistencia, por ejemplo, en caso de seguridad nacional, delitos sexuales, incluso a nios, nias y adolescentes, a personas desnudas o vestidas en forma particularmente chocante o por razones de salubridad, etc. PRINCIPIO DE ORALIDAD Histricamente este principio, ha sido un rasgo categrico de los procedimientos penales acusatorios, en oposicin a la inquisitiva/escrituracin. Por otra parte, es preciso sealar que el principio de concentracin, as como la actuacin de los contendores llevan a que el mtodo inherente al debate sea oral, lo que deviene25. Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Ocial Nro. 544 de lunes 09 de marzo del 2009.

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tamente soy conciente de que, siempre habr oralidad en el proceso, aun cuando /despus/ la palabra se la conserve por medio de la escritura y, si bien sta no representa con delidad a la palabra, no se puede negar una gran verdad referida a que con la escrituracin sera imposible observar escrupulosamente las actitudes personales de los testigos como: variacin, descaro, simulacin, entereza, rencor, etc., de tal forma que tena razn /Manzini/ cuando al referirse a la escrituracin digo que (es cosa muerta, descolorida, mientras que lo oral es cosa viva, sentida). Por todo lo expuesto, parecera que el Estado ecuatoriano, opt nalmente por adoptar el sistema oral, con el objetivo de aanzar la justicia criminal y, tambin luego de haber comprobado el fracaso del sistema escrito. Para concluir expondr, que lo que subyace al juicio oral (es) un derecho central del debido proceso, que se deriva del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos y, de la Convencin Europea que en lo medular, establecen que el derecho a ser odo., debe ser contemplado, como el elemento genrico de salvaguardia del resto de garantas especicas, esto sin perjuicio que la jurisprudencia del Comit de Derechos Humanos del Pacto, decret que el juicio es una audiencia oral y pblica. En consecuencia, aunque no siempre se da, la oralidad sera el derecho que tenemos todas las personas para ser odas /por/ y /ante/ un Tribunal con jurisdiccin.

oralidad se constituye en un medio para el cumplimiento de las caractersticas del proceso y, es un derecho que trasciende a toda la dinmica probatoria en la etapa del juicio, como garanta de la inmediacin, contradiccin, igualdad y en denitiva del litigio adversarial en condiciones de transparencia y equidad. Segn lo que se acaba de describir, se deriva que todas las etapas, las providencias jurisdiccionales que afecten los derechos de los intervinientes se adoptarn en audiencias donde la informacin sea producida por las partes procesales de manera oral, incluso testigos y peritos tienen la obligacin de declarar a travs de las preguntas que les formulan oralmente los sujetos procesales. El principio quod non est in actis, non est in mundo, que por s solo dena la importancia de la escritura en el procedimiento judicial, ha ido perdiendo su importancia, aunque no se haya llegado a una oralidad absoluta, siempre ser necesario dejar alguna constancia escrita de los debates en benecio de la seguridad del proceso. Es un lugar comn, el armar que la oralidad ofrece como ventaja descartar los efectismos a que se expone el juicio, por lo que cabe recordar que a este ltimo argumento responda ngel Ossorio y Gallardo en un artculo titulado : El juicio oral (pginas pstumas) diciendo que no siempre gana los pleitos quien habla bien, ni los pierde quien habla mal, debiendo hacerse justicia al buen criterio de los magistrados, ya que con el mismo sentido podra argumentarse, en contra del procedimiento escrito, que gana las causas el buen es-

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critor y las pierde el malo26.Por eso, como es normal, la oralidad requiere imprescindiblemente un estado de conanza en la justicia: se apoya en un principio de fe; y la fe en el derecho no es una cosa que viene de arriba hacia abajo, sino que nace de abajo hacia arriba; que no se impone por acto de autoridad del Estado mediante un cdigo de tal o cual estructura, sino que nace de la conciencia misma del pueblo hecha de seguridad en el honor y la rectitud de sus magistrados27. Segn la concepcin moderna, uno de los nes del proceso es la investigacin real o material de la verdad, lo que se consigue mucho mejor con un debate pblico oral que personalmente (estimo) superior desde todo punto de vista al /ex/sistema escrito y secreto, adems pienso que la oralidad se adapta mejor a la organizacin republicana de gobierno que rige al Ecuador, permitiendo obtener economa, rapidez y certidumbre, / aunque/ requiera al mismo tiempo de una gran capacidad de los jueces. Igualmente resulta indiscutible que con la oralidad, los hechos fuerzan ms la atencin del juez, pues la discusin es viva, directa y permite aclarar los puntos oscuros, mientras que las inertes actas y especialmente las declaraciones previas, tan slo pueden darle una idea agotada, limitada y expuesta a errores de la realidad. Empero, una de las ventajas mayores del principio consiste en que frecuentemente va unido a otros mandatos que son tambin esenciales, tales26. Publicado en La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, Montevideo, t. XLIV, n 7, julio de 1946, p. 1993. 27. Couture, Eduardo, Trayectoria y destino del derecho procesal hispanoamericano, Montevideo, 1942, p. 28.

como la publicidad, la inmediacin, la concentracin y continuidad, y la sana crtica en la apreciacin de la prueba. Todo ello redunda en una mayor celeridad y economa del proceso. En este panorama, las ventajas del juicio oral se materializaran en una mayor rapidez, economa, superior cultura forense y disminucin de las posibilidades de perjurio al tiempo que aclimatara ms la ciudadana con la justicia. La oralidad permite la vinculacin directa entre el juez y las partes, permitiendo que la actividad procesal se concentre en muy pocas audiencias, tomndose varias declaraciones o efectundose experticias en un mismo acto sin necesidad de detallarlas, ya que inmediatamente se efecta el pronunciamiento judicial. A estas alturas se habr notado que, en el procedimiento escrito el juez excepcionalmente tena contacto directo con los sujetos procesales, con los elementos probatorios que se incorporaban al proceso y, que lo que a duras penas se acostumbraba hacer, era correr traslado a la otra parte, con la consiguiente prdida de tiempo, a la vez que se delegaba impropiamente atribuciones para que ciertas diligencias puedan ser actuadas y/o receptadas por el personal de los ocios jurisdiccionales; al nal se dictaba sentencia con la sola ayuda de unos papeles, sin haber siquiera presenciado ni controlado la produccin de la prueba judicial. Personalmente creo que la oralidad, permite una justicia rpida, econmica y arma la tranquilidad social y, si bien encuentra mayores resistencias entre ciertos jueces y determinados profesionales; quisiera entender que solamente- es por razones de comodidad. Cier| 43 |

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la resolucin nal; en caso contrario no debe dictarse sentencia (principio de concentracin)//32. A ello, me permito aadir que la razn consistria en que el juzgador debe limitarse a apreciar el contenido de lo discutido conforme lo ha vivido; ya que resulta que el fraccionamiento del debate (debido a interrupciones) podra poner en peligro la conservacin de la memoria del juzgador. PRINCIPIO DE CONTRADICCIN Otro de los principios esenciales del nuevo modelo procesal penal, es el principio de contradiccin, asimilado como una especie de de los elementos probatorios ofrecidos en juicio y, que tiene como base la plena igualdad de las partes en orden a sus atribuciones procesales. Es bien sabido que, el proceso acusatorio comienza con el acto formal y concreto de la acusacin, que es aquel, en el cual el investigador pblico atribuye una conducta reprochable en contra del acusado; dicha imputacin implica determinar la cuestin fctica y el derecho y requiere no solo la existencia de una causa probable, sino la posibilidad de poder examinar tanto al acusador como al imputado, es la facultad de poder aportar elementos de cargo y descargo respectivamente, la de controlar activa y personalmente y en presencia de los otros sujetos actuantes, el ingreso y recepcin de ambas clases de elementos probatorios y,32. Beling, Ernst, Derecho Procesal Penal, s.e, Madrid, 1942.

PRINCIPIO DE CONCENTRACIN O CONTINUIDAD Es una de las caractersticas propias del mtodo acusatorio que permite efectuar en un solo encuentro, el conjunto de actos procesales fundamentales, evitndose as, que se borren las impresiones adquiridas por el juez, que lo engae la memoria, y que por cualquier circunstancia cambie el magistrado que ha comenzado a intervenir en la causa 28 El principio de concentracin de los actos procesales permite que el juicio se desenvuelva de forma continua e ininterrumpida, la idea es que los actos se sigan una secuencia que permita al juez al momento de dictar su veredicto; conservar vivo y fresco el recuerdo de todo lo que ha visto y odo. De ah surge la necesidad de que la sentencia se dicte a continuacin de la terminacin de los debates. Dicho principio se encuentra intrnsecamente relacionado al principio de oralidad y al de inmediacin, adems pienso que tiene mucho ms amplia aplicacin en la etapa del juicio (contexto de justicacin) que en la etapa investigativa (contexto de descubrimiento) consagrada a la realizacin de pesquisas que no siempre pueden efectuarse en forma continuada. Se torna sumamente relevante la temtica debido a que todo el material sobre el que corresponder el pronunciamiento jurisdiccional, ocurre en la audiencia de debate, all y slo all, las partes contendoras expondrn sus argumentos y apuntalarn los elementos probato28. Chiovenda, Principios, cit., vol. II, p. 134. Tomado de su Manual de Principios.

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rios que dispongan, ante la atencin de los jueces y en acto pblico; lo que me lleva a mantener que la audiencia de debate debe desarrollarse como un acto nico y contino, slo interrumpido por las pausas necesarias, porque ah es el momento en que se concentra toda la secuencia procesal. Hay que recordar que en el sistema escriturista/inquisitivo, exista una discontinuidad en los actos, lo cual no permita que el juzgador tenga una impresin unitaria e integral de todos los componentes del juicio, disipndose la idea de comprensin del acontecimiento, materia y esencia del razonamiento inferencial del juez. Esto signica que tcnicamente, el principio de concentracin es disponer que en pocos actos procesales se renan la mayor cantidad de elementos fcticos y procesales29, adems como corolario de este principio encontramos el principio de (eventualidad) como lo llama Carli30, por el cual, en un solo acto procesal se deben concentrar el mayor nmero de peticiones. En esta forma el proceso penal en su desarrollo no pierde energa; y damos vigencia a aquella trillada frase de la que la tendremos que usar, quizs ms de una vez. Por su parte Zavala Baquerizo, expone que un ejemplo del principio de concentracin (pocos actos procesales y la mayor cantidad de rdenes de sustanciacin) lo encontramos en el auto de llamamiento a29. Zavala Baquerizo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal, Ed. Edino. 2004. Tomo I, Pg.141. 30. Carli, Carlo,Derecho Procesal. s.l.

juicio por medio del cual el juez puede aplicar medidas cautelares no dictadas hasta el momento, raticarlas, revocarlas, modicarlas o sustituir las medidas cautelares dispuestas con antelacin; es decir que puede ordenar la prisin preventiva del acusado y el embargo de los bienes del mismo en una sola providencia judicial. En aplicacin de este principio se permite tambin que, las partes procesales en un solo acto, puedan solicitar la prctica de dos o ms de ellos, de esta manera se ahorran tiempo en el desarrollo del proceso penal y se agiliza el mismo. Pero, donde se observa con nitidez el benecio del principio de concentracin, como ya lo expuse, es en la etapa del debate; durante la sustanciacin del juicio, en donde se actan los medios probatorios pedidos con anticipacin. Tambin el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, en su articulado reconoce el principio en mencin, cuando expresamente manda que (se propenda a reunir la actividad procesal en la menor cantidad posible de actos, para lograr la concentracin que contribuya a la celeridad del proceso). Parafraseando a Vlez Mariconde obtenemos que la concentracin de los actos que integran el debate // asegura que la sentencia ser dictada inmediatamente despus de que sea examinada la prueba, que ha de darle fundamento//31 ; por su parte, Beling indica que el plenario debe realizarse en un solo acto hasta31. Vlez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Tomo II.

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apelacin de ocio37, mas conocida con el nombre de consulta. As mismo, en lo que se reere a la limitacin de que se disponga de ocio la prctica de prueba, debo sealar que se advierte una excepcin y, sta se da cuando el juez se halla imposibilitado de fallar por falta de ella y; del proceso, aparecen datos o indicios respecto de la existencia de medios probatorios que haran coincidir la verdad material con la verdad procesal, caso en el cual el juez puede, dentro del proceso civil, ordenar de ocio la prctica de determinadas pruebas, excepto la declaracin de nuevos testigos.38 En materia procesal penal, la proposicin de la prueba igualmente puede ser de ocio. Son pruebas de ocio las que provienen del Estado a travs de los organismos competentes para poner al descubierto la existencia del delito y la identicacin de los responsables. Actualmente la polica judicial y los scales tienen la iniciativa probatoria de ocio; el juez acta siempre a pedido del scal39. De tal forma que esta peculiaridad nos permitira armar de forma categrica que el juez carece de iniciativa procesal.37. Disposicin general sexta de la Ley Orgnica de la Procuradura General del Estado, Nro. 2001-45, R.O. Nro. 372, 19.07.2001. 38. Son las llamadas diligencias para mejor proveer, art. 118 de la Codicacin del Cdigo de Procedimiento Civil, publicado en el Suplemento del R.O Nro. 58 del martes 12 de Julio del 2005. 39. Vaca Andrade, Ricardo, Manual de Derecho Procesal Penal, Tomo II, Quito, Corporacin de Estudios y Publicaciones, 2001, p.106.

la de argumentar pblicamente ante los jueces que las recibieron acerca de su validez conviccional (positiva o negativa) en orden a los hechos contenidos en la inculpacin o los sostenidos por la defensa y los resultados jurdico-penales de todos ellos, para de igual modo tener la oportunidad de pretender obtener una decisin jurisdiccional que reconozca el inters que cada uno deende, hacindolo prevalecer sobre el contrario33. Ahora bien, es de hacer notar que este principio, a ms de gobernar enteramente el proceso penal, tiende a garantizar que la produccin de la prueba judicial se la realice bajo el control de los sujetos procesales, a n de que puedan intervenir en su actividad, presentando razones, observaciones, replicas, objeciones, tanto sobre actuaciones propias como respecto de las ajenas; control que se extiende por cierto hacia la argumentacin de las partes, conviniendo garantizar la escucha de viva voz de los argumentos a n de rebatirlos o armarlos. En este sentido Baytelman y Duce mencionan que: la contradictoriedad es el mtodo y la esencia del juicio adversarial 34, concertando que debate se produce principalmente a travs del interrogatorio y del contra interrogatorio de los testigos, sin embargo cabe resaltar que las reglas que rigen ambos momentos, no son las mismas; ya que en el caso del interrogatorio directo se trata de una fuente de prueba personal que concurre33. Cafferata Nores, Jos, Derecho Procesal Penal. Consensos y Nuevas ideas. Imprenta del Congreso de la Nacin Argentina, Buenos Aires, 1998, Pg.57. 34. Baytelman, Andrs y Duce J. Mauricio. Litigacin Penal, Juicio Oral y Prueba, Ed. Ibez. 2006.

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a declarar por el llamado de una de las partes y, por lo general, se encuentra comprometida en algn grado con su versin de los hechos, inclusive los testimonios y experticias tampoco son neutrales y, de hecho, son presentados por una de las partes procesales precisamente- porque dichos medios de prueba apoyan las proposiciones de hecho alegada en juicio. Mientras que durante la ejecucin del contra interrogatorio, opera una lgica completamente dismil; aqu las fuentes de prueba personales que ya han pronunciado su relato deben ser sometidas intensamente a un test de credibilidad. Lo que el juicio requiere del contra interrogador, en aquel momento, es que se encuentre en capacidad de extraer de estas fuentes toda la informacin, detalles y matices que se han omitido (o) no han aportado en tanto el juicio y, que podran ser funcionales para estructurar el caso. De tal forma que, si el contradictor realiza con efectividad su papel, habr puesto a los jueces en mejores condiciones para valorar la informacin que las fuentes de prueba han venido aportando. Es decir que, la contradiccin, vendra a ser una especie de - apuesta del modelo adversarial- que articulada a la inmediacin de los jueces; va a producir el mejoramiento de la informacin que el juzgador va a utilizar para determinar la cuestin facti debatida. Abreviando, considerara que el fundamental objetivo del principio de concentracin, es el de garantizar que la produccin de los medios de prueba pueda ser objetivamente rebatida, por lo que es primordial, a cada parte o interviniente, drsele la oportunidad de oponerse o contradecir las alegaciones o peticiones de la parte

contraria35, a n de asegurar la verdad y, restablecer la conanza en el sistema. El principio procesal de contradiccin constituye la piedra angular del modelo adversarial y un presupuesto de validez del proceso, debido al agudo enfrentamiento que promueve entre los contendores, del cual, resultar la obtencin de una mayor cantidad de informacin sobre el caso, al tiempo que se optimizar la calidad de la misma. PRINCIPIO DISPOSITIVO Considero que el principio dispositivo tiene dos aspectos a saber: a) Por el primer aspecto se entiende que corresponde a las partes iniciar el proceso formulando una demanda y en ella sus peticiones, as como el derecho a desistir de ellas; b) El segundo signica que corresponde a las partes solicitar las pruebas, sin que el juez pueda ordenarlas de ocio36. En nuestro ordenamiento jurdico la impugnacin de las providencias judiciales solo procede, a instancia de parte, sin embargo todava quedan /arcasmos/ que reconocen la35. Caroca P, Alex. Nuevo Proceso Penal. Edit. Jurdica Conosur Ltda. Santiago de Chile. 2000. Pg. 65. 36. Devis Echandia, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Teora General del Proceso, Tomo I. p. 42.

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to del Tribunal a travs de la escrituracin/inquisitiva. Esas ventajas se ponen an ms de maniesto en los testimonios en donde el juez, y nadie mejor que l, debe receptarlos, apreciando las condiciones fsicas y morales de los deponentes y sus diferentes reacciones. Frente a todo esto, se cumple la relacin directa (entre el juez y acusado/entre el tribunal y los medios de prueba) lo que da como consecuencia racional, el control democrtico de los actos de gobierno. En efecto, todos los participantes del proceso penal deben estar presentes y, tener la capacidad procesal para obrar, invariablemente el acusado debe ver lo que ocurre y escuchar lo que se expone para ajustar su defensa tcnica, la doctrina mas avisada en materia procesal penal exhorta que, debido a las consecuencias jurdicas que conlleva un procesamiento el acusado debe estar presente en el momento del juzgamiento. Es decir, que por un lado, se encuentra presente la idea de que es imposible renunciar a un derecho de tanta importancia (el de estar presente) y, por el otro, emerge el criterio segn el cual, el juzgador puede valorar y apreciar libremente la prueba, a pesar del proceder negligente del acusado, ya que su deber es estar presente por motivos referentes a la investigacin de la verdad. Para el propsito que persigo, es preciso sealar que, la utilizacin del principio se torna una necesidad, debido a que la inmediacin constituye la inmediata comunicacin entre el juez y las personas que obran en el proceso, los hechos que en l deban hacerse constar y los medios de prueba que se utilicen.4242. Devis Echandia, Hernando, Op.cit., p.49.

El Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, desarrolla y aclara lo concerniente al principio dispositivo cuando formula que, todo proceso judicial se promueve por iniciativa de la parte legitimada y, que los jueces resolvern de conformidad con lo (jado) por las partes y, en mrito de las pruebas pedidas, ordenadas, actuadas e incorporadas legalmente. Sin embargo, en los procesos que versen sobre las garantas jurisdiccionales, en caso de vericarse la vulneracin de derechos que no fuera expresamente invocada por los afectados, los jueces podrn pronunciarse sobre tal cuestin en la resolucin que expidieren, sin que ello sea motivo para que pueda acusarse el fallo de incongruencia. PRINCIPIO DEL SISTEMA-MEDIO El programa poltico del Estado y la sociedad ha prescrito que el sistema procesal, es un medio para la realizacin de la justicia; texto recogido con mucha similitud en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, con la (signatura) de sistema-medio. Devis Echandia, en sus alocuciones, asimila este principio como genrico del principio de la humanizacin de la justicia, criterio con el cual concuerdo absolutamente, ya que hay que tomar en consideracin, que cualquier clase de proceso; exige formas y ritualidades que lejos de ser inconvenientes representan una garanta importante para el debido ejercicio del derecho constitucional de defensa. Adems estimo que resulta indispensable, humani| 53 |

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zar al mximo posible (todo) procedimiento y trmite jurisdiccional, puesto que se trata de actuaciones de personas que van a juzgar a otras personas cuyos problemas son, a mi particular punto de vista, profundamente humanos. PRINCIPIOS DE SIMPLIFICACIN Y UNIFORMIDAD La Constitucin de la Repblica ordena que las normas procesales propendan a consagrar la simplicacin, considerada por el constituyente como la sencillez y claridad para permitir que el proceso sea, en lo posible paralelo y viabilice el establecimiento de la verdad. Siendo el proceso, la forma por la cual se llega a administrar justicia, lo importante es que, esta forma, permita sustancialmente que (aquello que las partes intentan demostrar y obtener en el proceso) aparezca de la manera ms clara posible. Estimo que lo que se procura con la simplicacin y uniformidad, es que: la unicacin de las formas procesales, es decir que los diferentes trmites tengan un procedimiento similar o uniforme 40 PRINCIPIO DE INMEDIACIN Siguiendo la idea de Gerhard Walter, se expone que: los hechos vivos, a menudo dramticos, que pueden acompaar un debate oral son los ms aptos para promover la verdad que las inertes actas y expedientes.40. Ponce Martnez, Alejandro, Derecho Procesal Orgnico, Quito, Fundacin Antonio Quevedo, 1991, pg. 240241.

Prohibirle al juez que vea el rostro de la parte que converse con ella y con los testigos, y que los escuche, signica arrebatarle una de las guas mas importantes para descubrir la verdad41 En cierta forma, el afn de dar al Tribunal una impresin /lo ms fresca y directa posible/ acerca de las personas y de los hechos, di lugar al principio de la inmediacin. Se trata de dos exigencias concretas; la inmediacin debe imperar en las relaciones entre quienes participan en el proceso y el Tribunal y, en el mbito de la recepcin de la prueba. Pero estas exigencias se combinan entre s para lograr la obtencin de la verdad material. En lneas generales el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial se reere al referido principio, cuando dispone que los procesos se sustanciarn con la intervencin directa de las juezas y jueces que conozcan de la causa, lo cual permite al juzgador ponerse en contacto directo con las pruebas y a los sujetos procesales captar aspectos y declaraciones; imposibles de conseguir de otra manera, obteniendo as las pruebas de las fuentes originarias, como plantea Niccolini. De este modo, se facilita el mutuo control entre el juez y las partes, al tiempo que se asegura su comprensin, evitando que se altere o se deforme la realidad, como cuando sta llegaba indirectamente a conocimien41. Gerhald, Walter. La libre apreciacin de la prueba. Es la lectura obligatoria en los seminarios de Derecho Procesal II en la Ctedra del Prof. De Derecho Procesal Ral Nez Ojeda de la Universidad de Chile.

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que -ni de lejos- pudiera llegar a congurar delito y/o aquellas que tienen un obstculo legal insubsanable que impide el desarrollo del proceso (prohibiciones) y/o presupuestos al ejercicio de la accin penal (cuestiones prejudiciales) y/o aquellas denuncias que contienen cuestiones fcticas presuntamente punibles pero que no existen antecedentes objetivos para iniciar la investigacin y/o delitos culposos y, aquellos que en razn de la priorizacin de los recursos y empleo de la capacidad estatal de persecucin criminal son dejados de lado (delitos bagatelarios). Debo mencionar que el principio de legalidad de los delitos de accin pblica, junto al esquema de enjuiciamiento penal inquisitivo, actualmente se encuentran en desuso y fueron los que durante pocas han impedido que se pueda lograr una reforma til para el sistema de justicia. Esa fue la razn principal, para proceder a exibilizar el principio de legalidad e institucionalizar el mandato de oportunidad, ya que la introduccin e incorporacin del principio procesal de oportunidad se viene a dinamizar la administracin de justicia penal, provocando la ruptura del enfoque simplista de que, los graves conictos sociales (delitos) pueden ser resueltos bsicamente por una sola va (ejercicio de la accin pblica) y con una sola respuesta (el panptico). El Estado ecuatoriano ha ingresado como la mayora de los pases de nuestra regin, en un proceso de reforma orgnica que intenta alcanzar, tanto a los rganos como a las prcticas de los ejecutores del sistema judicial y, es en este sentido, que se ha venido a (re)conceptualizar principios fundamentales como el de legalidad| 60 |

En la accin privada en la cual la sociedad tiene menos inters en su esclarecimiento y en su persecucin, el acusado puede hacerse representar, pero sin duda, pienso que su presencia -que es su derecho-, debe hacerse valer en la parte ms trascendente del procesamiento penal; o sea en el debate. Pero no se trata aqu de discutir esta posicin desde el punto de vista de para evitar el juzgamiento, sino de la proteccin del acusado ya que nicamente se podra consentir que el debate tenga lugar en su ausencia, solamente si ello es inofensivo para el inculpado. Aqu es, donde surge la adopcin / excepcional y restrictiva/ de las medidas cautelares de carcter real y/o personal; con el nico objetivo de asegurar la inmediacin del imputado o acusado a juicio, as como el correspondiente pago de la indemnizacin de daos y perjuicios al ofendido. PRINCIPIO DE CELERIDAD Y EFICACIA Puede armarse que se trata de un principio, que establece constitucionalmente la necesidad de que los juicios se desarrollen en un tiempo moderado, para impedir la viciosa prctica de perennizar la sustanciacin de los procesos con grave detrimento de la justicia, que termina trasformndose en injusticia para agraviados e inculpados. Para el autor del Tratado de Derecho Procesal Penal, el principio de celeridad se inspira en el hecho de que la justicia debe ser administrada de manera pronta, de tal forma que el acceso a la tutela jurdica y el ejercicio del derecho a la defensa no se limite al solo hecho de recu| 57 |



rrir al rgano jurisdiccional respectivo y luego esperar un largo, muy largo tiempo, para que se resuelva el asunto que motivo la actividad judicial, sino que la resolucin denitiva debe llegar pronta y gil, para que el ciudadano se sienta conado en que el Estado est velando de manera efectiva por sus bienes e intereses.43 En el mismo sentido se pronuncia el mximo rgano de control e interpretacin constitucional del Ecuador, en referencia al principio de celeridad cuando expresa en sus sentencias que: El principio de celeridad hace que los procesos se realicen de forma mas pronta // Limita el exceso de tiempo utilizado para resolver las causas y se relaciona ntimamente con los derechos a la tutela judicial efectiva y el debido proceso44. De otra parte, siguiendo el criterio legal que plantean los principios procesales de la justicia constitucional, tenemos que la celeridad es parte de la economa procesal, disponiendo como regla que se debe limitar el proceso a las etapas, plazos y trminos previstos en la ley, evitando dilaciones innecesarias4543. Zavala Baquerizo, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Edit. Edino, 2004. 44. Sentencia de la Corte Constitucional. Nro. 024-09-SEPCC, Publicada en el Suplemento del Registro Ocial. Nro. 047 de jueves 15 de octubre del 2009. 45. Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, publicada en el segundo suplemento del Registro Ocial Nro. 052 de jueves 22 de octubre del 2009.

En Luciano Parejo Alfonso, la ecacia es una cualidad de la accin administrativa// en la que se expresa la vigencia del Estado social en el mbito jurdico-administrativo// agregando que la ecacia es la traduccin // de los deberes constitucionales positivos en los que concreta el valor superior de la igualdad derivado directamente del // atributo de // sociabilidad del Estado. En sntesis, lo que se pretende alcanzar es que la administracin le asegure al ciudadano una solucin expedita y ecaz con respecto a su situacin jurdica, que al mismo tiempo, resulte ser una exigencia perentoria a la administracin pblica que permita concretar los nes esenciales del Estado. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Es la facultad que tiene la scala, o simplemente el scal, como titular de la accin penal pblica, de abstenerse de su ejercicio, o en su caso, de solicitar ante el rgano jurisdiccional competente la desestimacin, el archivo provisional o el archivo denitivo de las investigaciones, bajo determinados requisitos previstos en la ley, pudiendo ser stos concurrentes o excluyentes entre s. Este principio alternativo-procesal, otorga facultades discrecionales a la scala para no iniciar la investigacin /o/ suspenderla, actuando bsicamente como una especie de criba que se encarga de tamizar noticias de hechos presumiblemente tpicos; concretamente los relatos que hacen referencia a una proposicin de hecho| 59 |

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En otras palabras, el principio de oportunidad conlleva la puesta en prctica de mecanismos complementarios tendentes a simplicar la operatividad y hacer ms ecaz el nuevo procedimiento penal. En la especie, se trata por un lado de mecanismos alternativos al tratamiento del asunto penal y, por otro lado la utilizacin de recursos ms sencillos para resolver la aplicacin de sanciones punibles. Por ende, la discrecionalidad autorizada a los scales para iniciar (o) no una investigacin y/o la persecucin penal, no es de ninguna manera improcedente, sino orientada por razones que benecian a la colectividad en general o a la vctima en particular, siendo tambin elementos guas de la poltica criminal, siempre y cuando el asunto fctico no revista mayor gravedad, igualmente para permitir una reparacin inmediata y proporcional a las vctimas, empero respetando sus derechos. La discrecionalidad atribuida a los scales, no debe ser concebida como facultad de denir si una conducta es punible o no, porque esto le incumbe propiamente al asamblesta, entendiendo que para que puedan cumplir sus funciones se les a viabilizado la priorizacin de perseguir unos delitos frente a otros, en virtud de varias circunstancias, como podran ser los daos ocasionados, la alarma social y las condiciones del responsable. La discrecionalidad puntualizada por Jaime Cuellar y Eduardo Montealegre Lynett es no tanto en relacin a la poltica criminal en sentido estricto, como si a la poltica de persecucin penal o a la prevalencia de determinados bienes jurdicos, que se quieran proteger en mayor medida frente a otros en un momento determinado 4747. Opus citatum.

que comprende la legitimidad del delito, de la pena y del proceso y que una vez que principia el proceso criminal viene a activar, automticamente el el mismo que tiene relacin solamente con el proceso -ya iniciado-, y consiste en que, una vez que di inicio el proceso penal, solo puede suspenderse o concluir en la forma expresada en la ley de procedimiento penal y, no por la voluntad de los sujetos procesales. Paralelamente al principio de irretractabilidad, se activa de igual forma el por el cual, una vez que ha iniciado el proceso penal, ni las partes procesales, ni el juez, pueden disponer de los hechos, ni de los elementos probatorios, aunque exista acuerdo entre las partes. En este contexto, el principio de legalidad tiene dos presupuestos bsicos a saber: 1) la obligacin de los scales para investigar todos los casos, a menos que sea evidente que la posible noticia criminis no compone delito, o que se trate de un potencial delito cuyo ejercicio de la accin sea privada o existan requisitos de prejuicialidad y, 2) la obligacin del rgano jurisdiccional de llevar a cabo el juicio si hubiere acusacin scal. Con la aprobacin en referndum de la Constitucin vigente, el Ecuador ha consignado en forma material, normativa y vinculante la posibilidad de apartarse del principio de legalidad, toda vez que se consagra el /principio de oportunidad/ fragmentando la lgica de buscar la imposicin de la pena en todos los casos. La aplicacin del principio de oportunidad entonces, contribuye positivamente a exibilizar el principio de legalidad, rompiendo con la persecucin penal obligatoria, permi| 61 |

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tiendo as que se realice una distincin en el tratamiento de los casos, a la vez que evita la innecesaria saturacin de la justicia penal realizando un proceso de seleccin legal y racional. Estas consideraciones me llevan a opinar que con la aplicacin adecuada de este principio -es factible- que se consiga un descongestionamiento de la justicia penal, tanto en el rea investigativa como en el contexto jurisdiccional. Se trata de que al momento en que la scala recepte las denuncias, est en la obligacin de calicarlas para ver, si son viables o no para proceder con la investigacin, con lo que innegablemente se lograr ltrar un considerable de casos que prima facie no tenan futuro; verbi gratia: hurtos callejeros y dems delitos bagatelarios, en los que no hay ninguna posibilidad de identicar a los responsables. De esta forma, el investigador pblico lograr utilizar ecientemente los recursos estatales que se encuentran disponibles para la persecucin penal que ameriten la defensa de los intereses de la sociedad, abstenindose de iniciar la investigacin pre/procesal penal o desistir de una ya iniciada. Es obvio que una de las diferencias y avances ms signicativos /entre/ el sistema inquisitivo y el modelo acusatorio, representa la aplicacin del principio de oportunidad. Adicionalmente debo indicar que el principio de oportunidad no es nuevo, ya que tiene una vigencia que data de hace tiempo, bajo el razonamiento de que cuando la persecucin del hecho supuestamente punible le corresponde a la persona ofendida, no hay soporte para diferenciarlo con el principio de legalidad. Sobre la materia, los doctrinarios ensean que desde la perspectiva del| 62 |

Estado como poder persecutor y sancionador se plante para el legislador; el problema de que si todos los hechos punibles sin excepcin habran de perseguirse, o si, la persecucin habra de depender en cada caso del arbitrio del acusador sea particular o estatal. En Goldschmindt la historia demuestra que el principio de legalidad sigue siendo el que garantiza la legalidad estrictsima de la justicia punitiva. Frente a ello, el principio de oportunidad se justicara de dos modos completamente dismiles: 1) Partiendo de un enfoque que favorece el inujo poltico del gobierno sobre la justicia penal y, 2) En el inters de la vericacin de la justicia material en contraste a un formalismo legal. En n, lo que permite el ejercicio de las facultades discrecionales otorgadas a los scales es la exibilizacin del principio de legalidad, en base a consideraciones de conveniencia y necesidad46, razonamiento que estimo exacto, ya que el principio de oportunidad se aplica como una va alternativa al juicio y con el objetivo de sustituir la pena con reparaciones econmicas, ello de ninguna forma puede concebirse como prevencin. Merced a ello, /la oportunidad/ deviene en la posibilidad de que los rganos pblicos a quienes se les ha conado la persecucin penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho probablemente tpico o incluso frente a elementos ms o menos completos de su perpetracin, formal o informal, por motivos de utilidad social o razones poltico-criminales.46. Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El Proceso Penal. Tomo I .s.l.

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actualmente propugnada por sus discpulos, tiende hacia la praxis poltica (conciencia civilizada) pero falla; porque no nos dice, cuales serian los mecanismos que debemos generar para lograr esta fantasa. No hay que olvidar que los abolicionistas consideran intil a todo sistema penal y, para ello se cimientan en que el mismo no cumple las funciones esperadas de contencin de los conictos sociales, desmerecen el cumplimiento de los nes de la prevencin general y de la prevencin especial de la pena, concluyendo que el sistema penal solo genera mayor violencia, estigma y marginalizacin de todos los que han tenido la desgracia de caer al interior de su esfera. Tngase en cuenta que el abolicionismo como caracterstica del derecho penal mnimo, deende la contradiccin al poder punitivo; ese es el objeto principal, pero en Ecuador, est tctica no es realizable puesto que la realidad histrica, sociocultural, las prcticas sociales y el imaginario colectivo ; tornndose casi insostenible y quimrico la realizacin de un proyecto de poder punitivo al servicio del llamado ms dbil, formulado por Ferrajoli; debido a las ahondadas e irreconciliables contradicciones de carcter socio-estructura

El Modelo Adversarial en El Sistema Procesal Penal. Fernando Cruz Riofrio.

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