El método en la historia del derecho español - Rafael Gibert y Sanchez de la Vega

7/27/2019 El mtodo en la historia del derecho espaol - Rafael Gibert y Sanchez de la Vega

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EL M TO DO EN L H ISTO RI DEL DERECHO ESP O LPor Rafael GIBERT Y SNCHEZ D E LA VEGA.Catedrtico de la Asignatura.

SUM R OPRELIMINAR

EL PROBLEMA DEL MTODO37. Mtodo e H istor ia del De recho38. El mtodo histrico39. El mtodo crf t ico39 bis. Tendenc ias sociolgicas y c omparativsticasII FUENTES DE LA HISTORIA DEL DERECHO40. Co nce pto y clasificacin41 La ley

42 La costumbre43. La jurispruden cia judicial 1947)43 bis. La jurisprudencia judicial 1964)44. La l i teratura jur dica44 bis. La d octr ina jur dica45. Documentos de aplicacin del derecho46. Fuen tes no jurdicas 1947)46 bis. Fuen tes no jurdicas 1964)


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PRELIMINAR

S i a lguna dud a haba acerca de la oportunidad de pub l icar es ta M em oria de C tedra ,redac tada en 1947 , re tocada en 194 9 y rehecha m s a fondo de lo que yo c re a en 1964 ,m ayores son las que ha susci tado al autor y m ayores a n las que al pos ible lector, tratndosede la segund a parte, relativa al M todo, para la que m e ha parecido al igerador emp ez ar unanuev a num eracin de las copiosas notas. Porque siendo el autor, no discpulo palabra quen o s m o l e s ta b a a am b o s s in o a y u n d a n t e d e d o n G a lo S n c h e z l u e g o s u s u c e so r e n la p ri m e ray nica ctedra en la Univ ers idad de M adrid ( i la patria en S an B ernardo ) , resul ta quedon G alo se burlaba del M todo. Es v erdad que en el exp ediente de sus O posiciones, anterio-res al rg im en que es tab leci es te segund o ejercicio , ya que he co nsul tado a o tros e fectosen el A rchivo de A lca l de He rtares , no recuerdo que hub iera un ejercicio equiv a len te a lsegundo de l rgim en v igente desde 1932 o 34, s ino que destacaba, com o prim ero, un paquetede tresc ientos o cuatrociento s tem as particulares d e la asignatura, pero, por otra parte, lacasual idad m e ha hecho cono cer un m anuscri to , de juveni l m aestra, de don R am n M enn-dez Pidal , su M em oria prelim inar para opositar a la ctedra de Filologa com parada dellatn y castel lano, en el 189 9, tras el 98; un prodigio de sintesis , v isin clara y para decirlocon u n trm ino que aplic E uge nio d'Ors a los productos l i terarios, esbel tez; una m aravi l lan o s s i p u b l i c ad a ; u n e s p l n d i d o p r i n c ip i o ; p u e s b i e n e s ta M e m o r ia q u e c o n t ie n e u n e s q u e m aideal y pe rfecto, f i ie redactada para cum plir el art culo 6. del R eglam ento de O posicione sa Ctedra. Y a he dicho que p ara redactar la m a de 1947 m e sirv i de m odelo, gua y fu entela de don Jos M aldonado y Fernndez del T orco , a qu ien m e es gra to renov ar m i gra ti tudpor todo el fav or , la or ien tacin y la pro teccin qu e m e d ispens e n el largo com ienz o dem i dedicacin a la Univ ers idad y a la A signatura, por lo dem s, inm erso en la gran tareano s lo c ien t f i ca , s ino tam bin hu m ana, cord ia l, am is tosa que l e j e rc i y e j e rce en laE scue la de H inojosa. Pero es lo cierto que ten go un a idea m s clara de la tradicin obse r-v ada en es t e gnero acadm ico en Derecho R om ano A signatura por v ario s concep to sejem plar aunque n o se han l ibrado sus t i tulares de c ierta act i tud v ergonz ante, al pretenderdisim ular el carcter of icial de estas m em orias, yo, cada da m s enam orado de lo oficial,lo conv encion al , lo cerenw nial y lo f onn al , al con trario, deseo po nerlo de rel iev e. Pero, enf in , cuando don Ursicino lvarez presen ta su Horizonte actual del Derecho Romano o oprimer volumen en 944 de unos Estudios Matritenses declara en su propsi to trabajo queste e ra lla o b r a d e ju v e n t u d q u e a c a s o a u n h o y r e d a c t a r a s u a u t o r d e m u y d i s t in t a m a n e r ay que fu e term inado en el ario 1940. S i tenenw s en cuenta que el profesor haba ya obtenidola Ctedra en 193 5 , podem os supone r que e l n cleo de su trabajo databa de esa fec ha.A hora bien, tuv o que hacer nuevas opos ic iones en e l 41 o 42; yo tuv e la fonun a de presen-


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250F EL G IBERTciarlas , eran entonc es un f recuente y br il lante espectculo y una v entaja para los alum nosm adri leos sobre los provincianos, y para este torneo tal vez la actualiz, ev identem ente encuanto a la nuev a bibl iograf i a. Pues bien, ese Horizonte fue p rologado, en abril de 194 4,por don Fel ipe Clem ente de D iego, el m agno civi l is ta, y a jubi lado en 1 936 (1-) , pero ahoraculm inante en su carrera de jurista com o Presidente del T ribunal S uprerno. U r si c in o a l u d z a ,com o precedente d e su p ropio l ibro , a una esplndida Introduccin al estudio d e las Instituciones de Derecho Romano que don Felipe habz a publicado en M adrid, cuando era catedr-t ico d e dicha discipl ina en Com postela, y qu e representaba, quizs, la l t i m a obra creadoraque, al fijar el estado de la ciencia rom anst ica en aque l t iem po, pareci m arcar, s im ultnea-m ente , un hito en la investigacin espaola, que se detuv o entonces , s in continuar e l caminom arcado po r el m aestro. T ris te dest ino qu e tal vez requiriera una m s detallada inve st iga-c in . S ealem os , no obs tante , que esa espec ie de renac im iento de la Rom anst ica espaolase v inculaba por don U rsicino a los estud ios his tricos del D erecho, a la Escu ela de H ino-josa y al Anuario de Historia del Derecho Espaol... qu e aspira(ba), en su actual reorganiz a-c i n , a e x t e n d e r s e a l o s e s t u d i o s d e D e r e c h o R o m a n o . E r z e f e c t o , e l v o l u m e n X I V d e l Anuario...Pero sa es ot ra hi s toria. L o c ier to es q ue d on Fe l ipe , en su e locuen te prlogo, aprobabae l n u e v o R e g l a m e n t o d e O p o s i c io n e s q u e h a b z a re s t ab l e c id o y a m p l ia d o e l a r r ib a m e n c i o n a d orequisi to del artculo 6 . (ahora vem os que de l D ecre to de 27 de j u l io de 1894 ) , al ex ig i rahora que los opositores presentaran un trabajo sobre e l concepto, m todo, f uentes y ense- a n z a d e l a d is c i p li n a e n c u e s t i n . E s t a e x i g e n c i a a a d z a ( la m e m o r ia e x p o s i t i v a d e l m t o d ode enseanz a , en 189 4) hab a de jado de ex i s ti r por m ucho t i em po , lo que ex p l i ca quedon G alo , s eguram ente , no redac tara e sa M ernor ia . A hora veo que e l Curso tan precisoen sus p alabras com o en su s i lencio, no p one las palabras concepto n i mtodo de la historiade l D erecho, de la que s lo d ice que es u na c ienc ia en form acin , y t engo f i jo e l recuerdode h aber le o do d ecir qu e slo haba que leer los tex tos f i jarse en c m o habz an actuadolos autores de las inve s t igaciones cons iguientes, com o dice en e l Curso. E n c a m b i o , e lR o m a n is t a, e n u n a M e rn o r ia q u e t u v e m u y p re s e n t e , l o s Presupuestos Crticos d e d o n lvaro d Ors (S alam anca 1943) , in ic ia su Concepto con una referencia agradec ida al autorde l Horizonte... po r el favor de h aberle perm it ido c onsul tar esta obra antes de su publ ica-cin; y , en e fe c to , en la suya daba por cono cido todo r ico m ater ial, y l , por su par te , sel imitaba, con m ayor breve dad, a tom ar posic in frente a una serie de im portantes problem asgen erales que el D erecho R ornano tena planteados: punto d e arranqu e y u na orientacin.Esta prct ica de sana cont inuidad y renovacin e xp l ica la opinin que el propio-autor-que-hem os-seguido opinase acerca de las M em orias de Ctedra , en tonces m uy en auge , aunquee n n m ero no tan e l ev ado com o f e l i z m en te a l p resen te . Co n c i er to re tin t n se re f i ri e lm aes t ro a las M em or ias que s e r equer an todav a hoy , y en las que los opos i tore s seex playaban. L as m em orias y el correspond iente ejercicio de trinca ocupaban todava com osi se esperasen t iem pos m ejores un lugar destacado. A parte plantear la cuestin del dob lesent ido de la palabra fuente cuya es la propia sede en D erecho R om ano y -en cualquierotro, s i ex i s te , opinaba e l autor que hacer e l opos i tor un resum en d e e l las careca de todov a l o r , y q u e e x i s ti e n d o l i b r o s c o m o e l Wenger era in t il t o d o e s f u e r z o e n e s t e s e n t id o , o p i n i nsem ejante a aquel la que sos tena que v iv iendo, y por m uchos aos lo veam os, A l fonso GarcaGallo era in t i l em prender cualquier cosa en la H istoria del D erecho E spaol . D estac los


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EL MTODO EN LA HISTORIA DEL DERECHO ESPAOL5excesos pedantes y r id culos que se co me t an a vec es, y conf i rm su m odo d e ver : que la Mem or iadebz a ser una exposicin de la actitud cientifica del opositor y tratar de las cuestionesf it n d a m e n t a l e s q u e t u vi e ra p l a n t e a d a l a a s i gn a t u r a , y re s p e c t o d e la s c u a l e s s e r a n e c e s a r i oa d o p ta r p o s i c i n . C u ri o s a m e n te , e l c o n te n i d o q u e p o d e m o s c o n te m p l a r e n l a c i ta d a M e m o r iade Menndez Pidal, hace noventa aos, y hacia el que se encaminan, seg n me parece elm o d e r n o s i s te m a , c o n e l f e o n o m b re d e P r o y e c to D o c e n t e , y a u n d e O f e rt a s d o c e n t e e in v e s t i-g a d o r a . O fe r ta , d o s p o r u n o , c o m o e n s u p e r me r c a d o s . P e r o e n f in , t a n t o e n lo s p o c o s T ri bu -nales a ctedra en que he participado, con el odio inextinguible de los que no vot, y elr e n c o r m i s te r io s o d e lo s q u e h e a y u d a d o , c o m o e n l o s m s r e c ie n t e s e in s t a n t n e o s c o n c u r s o sa p lazas de a gregados y t itu la res , he pod ido ap rec ia r , a travs de rp idas o jead as en vo lumi -nos as y en la ms v ivaz y un i ta r ia aud ic in de los e je rc i c ios o ra les , jun to a un f ond o de c osa sconocidas, tradicionales, los despuntes sonoros de las innovaciones, el progreso crecientede n ues t ra as igna tu ra , como l as de sv iac ione s a l os cam pos l i ndan tes d e l a Soc io log a , tamb incon p reced en tes , e l a t rac t ivo de l es t ruc tu ra li smo, e l ms pod eroso d e l marx ismo , que ahoravemos derribarse, tampoco es para tanto, que al fin El Capital es un libro para la Historiad e e l lo s . M e hu b ie r a c o m p l a c id o e s ta b le c e r l a s c o i n c i d e n c ia s y a c a s o la s d is t a n c i a s c o n e s a sp r o d u c c i o n e s . E n p a r t e , c o n o c i d a s e n lo q u e t a l ve z s e d e ba c o n s i d e r a r in c u r s o e n e l s e c r e tode las de l ibe rac iones de un Tr ibuna l ; o t ras , apa rec idas con la ves te de es tud ios de inves t iga -cin, propios del Anuario Alfonso Garca Gallo, aparte de su Metodologa del DerechoIndiano (Chile 1971), en parte transportable a nuestro campo, dio en el segundo tomode su Manual de 1959 una Metodologa Histrico-Jurdica, sumamente prctica, aparte decom ple ta y o rden ada en la o r ien tac in b ibl iog r fi ca pp . II I-LV) . Jos Man ue l Prez-Prend eso f re c e a lo s a l u m n o s d e s u va s to i m p e r io t r e s c ie n ta s d e n s a s p g in a s d e f u n d a m e n to s c o n c e p -t u a le s y m e t o d o l g ic o s , p r e c e d i d o s d e l a s m s e x t e n s a s y p r o fu n d a s r a c e s e s p e c u l a ti va s .A e l lo s m e r e mi t o p a r a q u i e n e s d e s e e n u n t r a ta mi e n t o s i s te m ti c o y mo d e r n o d e l a ma t e r ia .Jos Anton io Escudero re ne en su vo lumen Historia del Derecho: historiografa y problemasMadrid 1973) algunos estudios intimamente relacionados con las cuestiones tradicionalesde las Memorias, a cuyo origen hace expresa referencia, tratndolos con agudeza y origi-nalidad. Por l timo, same p ermi t ido e logia r la M em or ia reda c tada en 1 974 sobre Conce p to .Mtodo, Fuen tes y Programa , por m i doc to r Rafae l Zu r ita Cuenca, como un mo de lo de M emo -ria breve, esencial, discreta, atemperada, al da y fiel a la Escuela, con alg n eco de lasc o n ve r s a c i o n e s c o n d o n G a l o , c o n e l d a to e l e ga n te d e n o ha be r t e n id o x it o , u n a vu lg a r id a d .Una M em or ia que yo qu is i e ra haber esc r ito , meno s con e se e fec to , c l a ro . Muy vac i lan te a cercadel mrito cientifico de la Memoria que ahora doy a la luz, me anima a hacerlo el quecumplo un deber reglamentario, pues si en los ltimos tiempos se pone tanto nfasis enl a c o n d i c i n d e p b li c a d e l a Un i v e rs i d a d , y p a r a m l o s o n t o d a s e n c u a n t o a s u e n s e a n z ay a l va lo r d e s u s t t u lo s y g r a d o s , n o e s c o n ve n i e n te q u e p e r m a n e z c a e n la e s c o n d i d a e s f e r ade lo privado y aun de lo secreto el documento fundamental de la funcin que hemosejercido. Si su anlisis lleva a la conviccin de los ms jvenes que nunca deb haber sidocatedrtico, lo siento; ya no hay tiempo, pues lo he sido, tan deficiente como demuestrans tas y o t ras pg inas .

Rafael GIBERT Y SANCHEZ DE LA VEGA


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EL PROBLEMA DEL MTODO

37 Mtodo e historia del derechoMtodo es el camino que debe recorrer la inteligencia para conocer

la verdad El conocimiento cientfico es esencialmente metdico; estsometido a ciertas normas que deben ser observadas para alcanzar suobjeto. Establecer y fijar estas normas es el cometido propio de la metodologa que ha podido ser definida como ciencia de la ciencia 2 En lainvestigacin metodolgica la ciencia misma se torna objeto de nuestrareflexin Unir los trminos ciencia y mtodo es casi una redundan-

B A L M E S Lgica Elemental lib. III cap. I lo define: Orden que observamos paraevitar el error y encontrar la verdad. P. Zeferino G O N Z L E Z Filosof i a E lem ental, 2 ed.Madrid 1876 pp. 198 ss. trata filosficamente del Mtodo. Narciso G A R C S Compendiode M etodologa Cient f ica Elem ental , Madrid 1945. Curiosa bibliografa para iniciar unestudio del mtodo en historia del derecho pero se impona el tema si interesa la verdad.I nteresabaCA RNE LU TT I en su M etodologia del Dirit to , Padua 1939 la define como ciencia de

la ciencia del derecho.3 Antonio HERNNDEZ GIL M etodologa del Derecho Civ il , Madrid 1946 p. XIV obra

reeditada. Juan VALLET DE GOYTISOLO Metodo loga Jurdica Civitas Madrid 1988; obra fun-damental en la que destacamos su captulo XI relativo al mtodo de la escuela histricaalemana y el de los foralistas espaoles. El revisar el texto para su reimpresin la aparicin


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254AFAEL GIBERTcia 4 La confesin personal de Descartes, cuanto s lo debo al mto-do, es una confesin de la ciencia moderna Es imposible lograr el

del libro de don Juan VALLET DE (;


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LMTODO EN LA HISTORIA DEL DERECHO ESPAOL55dominio de una materia, si no se domina de antemano su lgica inma-nente 6.Una reacc in contra la metodologa se ha manifestado particularmenteen el campo de la ciencia jurdica. Radbruch expresa as una opinin

generalizada: La ciencia sana y el hombre sano suelen saber muypoco de s mismos Se advierte tambin la tendencia a tratar las cues-tiones de ndole metodolgica dentro de la labor cientfica particular yconcreta y menos como una especulacin independiente 8 Longum estiter per praecepta; breve et efficax per exempla (Sneca). Las mejoresnormas metdicas se encuentran en las pginas de los buenos trabajoscientficos. Quiz tampoco es intil el intento de anotar al margen de losgrandes ejemplos los preceptos del arte.

6 1947: En cuya expresin se define acertadamente lo que es el mtodo respecto a laciencia. KERSCHENSTEINER El alma del educador, Labor Barcelona 1928 p. 136.7 1947: Pero acerca de si conviene insistir en la indaga cin especial sobre l mtodo ,se advierte una reaccin contraria, que se ha manifestado particularmente en e l campo de lasciencias jurdicas. La ingeniosa comparacin de Radbruch Introduccin a la ciencia del derecho,trad. Rec asns, Madrid 1930; aunq ue este libro era manejado por todos, tengo la casi seguri-dad de qu e esta oportuna cita est tomada de la M emoria de don Jos Maldonado, o quizse trata de una inevitable asociacin de ideas, porque l era un hom bre mu y sano) expresatal estado de nimo. E n ambos casos, suprimir lo que haya de enfermizo en la autoobserva-cin no debe ir contra la observancia de un mtodo que favorece toda salud.8 1947: Lo me jor que puede hac er en la reaccin antimetodolgica, que no antimet-dica, es una inclinacin a que las preocupaciones de esa fndole se desenvuelvan ms dentrode la labor cientfica particular y meno s como una... Alguna vez se ha intentado exp oner unateora metdica en un trabajo de investigacin con creta; nada m ejor puede acreditarla. Vid.PERROT Les etudes d histoire locale sur le regime seigneurial, en Revue Historique duDroit, 1925, p. 94. Alfonso GARCA GALLO El hom bre y la tierra en Len, indito publi-cado despu s: El hom bre y la tierra en la Edad M edia Leonesa. El prestimo nio agrario,RFDUMadrid I, 2, 1957, pp. 319-372, con uns observaciones previas sobre el mtodohistrico-jurdico. La erudicin latina que segua era, naturalmente, de segun da m ano, aunqueavalada: Vale el aforismo...).


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256AFAEL GIBERTLa unidad y la diversidad de las ciencias lleva consigo que existan

unas normas metdicas generales y otras especiales Habr, por lotanto una metodologa especial de la historia del derecho. Su convenien-cia se acenta por dos razones, una permanente y otra circunstancial. Lahistoria del derecho tiene, puede decirse, una sola materia y dos formasque.imprimir en ella, no altemativa sino conjuntamente. Su normal desen-volvimiento exige una cuidadosa solucin al problem a de los lmites meto-dolgicos El desequilibrio entre lo histrico y lo jurdico significa unadesvirtuacin. Por otra parte, la renovacin de las investigaciones histrico-jurdicas en Espaa se origin fuera de su campo propio, en el de la historiageneral, con un claro predominio de la tcnica histrica, lo que consti-tuye un slido fundamento, pero obliga a intentar una especial, no inde-pendiente, metodologa

Hay un mtodo de investigacin cientfica para hallar la verdad yun m todo de ensea nza para transm itirla. Es estrecha la vinculacin entreambos mtodos, especialmente en la esfera universitaria, y se recom ienda

9 1947: Pue s, como dice Balmes, la diferencia de verdades exige diferencia de mediospara alcanzarlas.

10 1947: Junto a la especialidad metodolgica derivada de la m ateria cientfica sobreque versa, hay otra especialidad que se funda en la situacin de la verdad que se trata de adquirir.Esta verdad puede ser a n desconocida objetivamente, y entonces es prec iso adquirirla mediantela investigacin; o bien estar obtenida por sta, y entonces se trata de comu nicarla a quienesno la conocen. Nota: En la definicin de Z. Gonzlez loc. cit.) se contienen ambos aspectos:modo de proceder ordenada y rectamente en la investigacin y enunciacin de la verdad.Anlogamente, KURTSCHEID, M ethodo logia Historiae luris 1941. Hay un mtodo... Perohace m ucho tiempo he prescindido de esa distincin convencional, que se sintetiza en el estu-dio superior, o simplemente cultivo del saber, que estaba previsto en lo que sigue, pero sehizo prctico en el glorioso tiempo del tumulto).


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EL MTODO EN LA HISTORIA DEL DERECHO ESPAOL57ensear por un proceso de elaboracin semejante al que el investigadorsigui para hallar la verdad 11. 12.El mtodo de la historia del derecho participa de un doble carcterpero la sintesis no se obtiene por la mera agregacin de un mtodo histrico a otro jurdico sino que ambos se condicionan mutuamente. Elprimero se someter a la condicin de que el pasado que tiene por objetoposee la peculiar estructura de lo jurdico. El segundo a la condicinde que la realidad jurdica que ha de captar se encuentra en el pasadoy es preciso reconstruirla por sus huellas; y adems a la condicin deque no es una realidad esttica sino en movimiento.Sistema jurdico, pasado, evolucin son las tres premisas del mtodohistrico jurdico. Las dos primeras, cada una, se refieren a tcnicas previa-

11 Ursicino LVAREZ Horizonte actual del Derecho Rom ano 1944, p. 244. Sobre laconveniencia de mostrar en la ense anza la formacin de las doctrinas y los tanteos de la inves-tigacin Santiago RAMON Y CAJAL Reglas y consejos sobre la investigacin cientficaMadrid 1913, p. 29. (D e esta obra, en su origen un discurso de ingreso en la Academia deCiencias, 1897 , el C onsejo Superior de Investigaciones Cientficas, sucesivos presidentes donAlejandro Nieto y don Jos Elguero, obsequi a la VI. a Semana de H istoria del Derecho Espa-ol, 1983, ejemplares de una reedicin titulada L os tnicos de la voluntad subttulo anterior,csic Madrid 1982 con una presentacin por el primero; ocasin en la que reafirmaba elcarcter cientfico de nuestra disciplina). Claro est que una cita slo tiene sentido si nos Ilevaal conjunto de un libro como ste, que es un clsico de la investigacin, y com o dice N ietoaejo y al mismo tiempo singularmente actual. E l intento fracasado, com o suele ocurrir,de localizar esa cita en la nueva edicin, nos ha Ilevado a apreciar cantidad de observaciones tiles para cualquier gnero de investigacin, tambin la histrico-jurdica, a salvo la distan-cia que impone su posicin antimetaf sica, su ingenuo positivismo, su exclusividad por la ciencianatural. Con todo, una lectura sumam ente sugestiva para el estudioso. A la m isma tradicinliteraria, no sin coincidencias y discrepancias significativas y en todos los sentidos ms cercade nosotros, el escrito de Alvaro d oRs, Espec ializacin, universalidad y acribia, en Nues-tro T iempo (1954) 124-138, luego en Papeles del Of icio Univ ersitario Rialp, Madrid 1961,con otros escritos que equivalen a unas nuevas Reglas y Consejos seguras y autorizadas.12 1947: Haciendo recorrer al que aprende el mismo camino que sigui la investigacin. Pero las norm as me tdicas en particular son distintas y el espritu de las respectivasactividades tiene que serlo tambin. La enseanz a dice Alain debe ser resueltamente retar-dataria. La investigacin es, por concepto, un avance. (L a cita de Alain, a travs de A ndrMaurois, pero su afirmacin, tomada entonces con entusiasmo carece de sentido una vez negadala distincin entre investigacin y ense anza en el estudio superior). Incluso etimolgicamente,cfr. Ursicino LVAREZ Horizonte p. 276 steigen avanzar, subir.17


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258AFAEL GIBERTmente delimitadas: la jurdica y la histrica. La evolucin jurdica requiereuna intima fusin entre las dos anteriores y nos conduce a la entidad sustan-tiva de la historia del derecho: un sistema jurdico que se desenvuelve enel tiempo. El m todo de investigacin, fundado en la reconstruccin hist-rica y en la elaboracin dogm tica, tratar de obtene r una sintesis de am basdirecciones hacia el conocimiento de un sistema histrico-jurdico 13.

38 El mtodo histrico

El desarrollo de la ciencia histrica va unido al progreso del mtodocrtico. La docum entacin preparada y crticame nte depurada es la sangrevital de la razn histrica La metodologa crftica ha venido despus,pero el mtodo crftico es consustancial con el saber histrico. El histo-riador pretende conocer los hechos y normalmente no le es dado elcontemplarlos directamente sino a travs de los documentos. La meracomprensin de lo que el documento dice no se obtiene sin someterloa un an lisis. Adem s, los documentos estn m s o me nos lejos de la reali-dad; m ultitud de circunstancias voluntarias o no pued en hacer q ue el docu-mento tal com o fue elaborado o e n su transmisin hasta el presente ofrezcauna visin inexacta de aqulla 15

13 1 947: Y ste ser sometido a un plan y modo de exposicin que constituye el mtodode enseanza en sus diversos aspectos.14 1 947: En la medida en que ste mtodo crtico) se ha aplicado, el trabajo del histo-riador ha sido trabajo cientfico. Aqu segua la cita del P. Fidel FITA en B.R.A.H. 49, 1906,p. 371, donde sorprende el to5pico de la razn histrica, llamado a las alturas). La form a m ssimple de notacin histrica el relato de un suceso directamente observado tiene aquel

carcter si el narrador se asegur6 acerca de los hechos observados som etiendo su propia obser-vacin a una crftica. Si hubo de contrastar las opiniones de otros testigos, la cosa aparecems clara.15 1 947: Un a visin falsa de aqulla. Langlois consideraba desfavorable la posicin delhistoriador, respecto a cualquier otro cientfico, pues como ste, necesita analizar hechos y

ordenarlos, pero se encuentra en la situacin de un qumico que tuviera que conocer una seriede experiencias por las relaciones del mozo del laboratorio LANGLOIS, SEIGNOBOS, ob. cit.supra en n. 47 de la primera parte, Concepto este Anuario 4, 1986 , p. 327). No sin temb lorse haca este referencia a un autor, cuando estaba fresca la irona con que Eugenio d Ors,


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EL MTODO EN LA HISTORIA DEL DERECHO ESPA OL59La conocida divisin de la historia en narrativa, pragmtica y gen-tica, de Bernheim, no se refiere al mtodo crftico 16 ues cua lquier tipode relacin histrica aunque se proponga simplemente narrar o pretendaaleccionar puede ser valorada en cuanto a su crtica. Aparte de su finali-dad, hay un contenido, cuya exactitud le otorga el carcter cientficoLa h istoriografa anterior a la me todologa crftica, consciente y reflexiva,puede ser apreciada desde su punto de vista. Existe una profunda unidadde la ciencia histrica si se toma el mtodo crtico como criterio. Losintentos de elaborar la ciencia histrica de otra manera que no sea lacrtica caen fuera del mbito de la ciencia histrica. As la construccinde las grandes culturas, por Spengler, con el mtodo fisiognmico, dapor supuesta la labor histrica. La invitacin de Ortega y Gasset a quela ciencia histrica d m s de s en la direccin sealada por Hegel, exige

en su N ovsimo G losario haba saludado a Seignobos en la Central, aun as conocida, aunquehaba de jado de serlo legalmente. Pero es m ejor dejar a los qumicos tranquilos en sus labora-torios.1 6 1 947: La c lsica divisin de la historia en narrativa, pragmtica y gentica no hacerelacin al mtodo crtico, como parece indicar Bernheim al presentar unido ste con la ltimamodalidad. No he manejado este manua l, y la referencia est tomada segurame nte del nu l

de Riaza y Garca Gallo, 1934, pp. 1-3 .17 1947: Un contenido unos hechos cuya exactitud constituye su calidad cientfica.El escritor antiguo que sin discernimiento ace pt todos los relatos anteriores o dio crditoa noticias fantsticas aparte del mrito literario de su obra no cuenta entre los creadoresde la ciencia histrica. No e s cierto que la tarea historiogrfica anterior a la elaboracin dela metodologa crtica sea ajena en ab soluto a la observancia de tal mtodo. ste es el funda-mento del m ayor o m enor crdito que hoy se da a los relatos y compilaciones histricas. Esindudable que el escritor medieval tambin se encontrab a con dos o m s versiones del mismoacontecimiento. Pues cuando ha preferido una de ellas por entender que era la ms ajustadaa la verdad, y no por conveniencia o por discernimiento, la eleccin supone una visin crtica.Las precedentes ob servaciones no se dirigen a revindicar el carcter cientfico de aquellalabor historiogrfica a la que generalmen te se considera ajena al mtodo crtico. N ota: Seg nMONTERO DiAZ, Estoicismo e historiografa, R ev ista de la Univ ersidad de M adrid IIILetras, 1 943, pp. 67 ss., el estoicismo da a la historiografa un afn deductivo, com proba-tivo, crtico. 1-a historia, en Polibio, se ocupa ya de com prender, dem ostrar y comprob ar.En Polibio hay una sistemtica crtica histrica), sino a p robar la profunda un idad que existeen la ciencia histrica si se toma aqul com o punto de referen cia.


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260A FA E L GIB E RTde esta clase de conocimientos m s de lo que est llamado a dar: la exactitud de los hechos, una vista sobre el pasado (Huizinga) 18

En la historiografa espariola 9 el Gerundense y Ocampo avanzanen la depuracin de las fuentes de la historia antigua 20 mbrosio deMorales representa con Jernimo Zurita la mayor aproximacin a la historia crtica. Desaparece tras ellos esta tendencia para recibir un nuevoimpulso con influencias extranjeras en el siglo xviii Adems Moralesampla la nocin de documento histrico, reducido antes a la tradicinnarrativa y ampliado por l con objetos de todas clases En nuestra

18 Vid. nota 4 de Concepto este Anuario 4, 1986, p. 311, y notas 5 y 64, pp. 312y 334. 1947: Intentos de elaborar la historia de otra manera que no sea la crtica estn senci-Ilamente fuera del mbito de la ciencia. As, cuando Spengler intenta su construccin de lasgrandes culturas con un mtodo que denomina fisionmico, realmente da por supuesta la laborpropiamente histrica, en la que se determinan los hechos que en ella interpreta en un sentidoms bien filosfico. La pretensin un poco airada (ms bien, airada, de filosfica ira) de Ortegay Gasset, de que la ciencia histrica d ms de s en una direccin semejante a la de Hegel,realmente exige de la ciencia histrica ms de lo que sta puede dar: la exactitud de unoshechos, una vista sobre el pasado, como dice sencillamente Huizinga. So bre el estado actual,p. 118, y en realidad todo el volumen que ah culmina). (Ya entonces pareca trasnochadomencionar a Spengler; no obstante los improperios que paralelamente le dedican los dos gran-des coetneos, puede ser conveniente volver a quien en definitiva fue el autor de un libro.Ciencia de la Cultura y R azn H istrica, pstumas ambas, lo Ilegaron a ser. La metahistoriaJurdica, preconizada e incoada por el-autor-que-seguimos abre otra vez el horizonte que laprudente limitacin de Huizinga nos cerraba, y requiere volver a la tradicin de ese gnerohistoriogrfico que va ms all. Cfr. Alvaro d oRs, Para una metahistoria jurdica, enVerbo 253-254, 1987, 2-5-308; el mismo, en Objetividad y Verdad en Historia, Ib. XXIII,1984, 325-336, haba alcanzado a la Teologa histrica sin abandonar la tierra de la lecturacrtica de los textos, a la que se refiere este prrafo. 9.X.89, S. Dionisio de Pars, con lacabeza en la mano).

19 1947: La formacin reflexiva del mtodo crftico puede observarse en las obras delos propios historiadores. Concretamente en la historia de la historiografta espaola...B. SNC HEZ AL ONSO, Histo ria de la historiografin e spaola, 1.11, csic, Madrid 1941 y 1945;mi resea en A H D E 16 (1945) 780-784. (De una nueva lectura de este libro proceden lassiguientes referencias al mtodo crtico, excepto cuando se indica un origen diferente).

20 1947: Avanzan en el intento de depurar la historia antigua de Espaa, seleccionandosus fuentes. El holands hispanizado Vaseo expone crticamente la historiografa hispnicaS N C H E Z A LO N S O , II, pp. 19-22).

21 1947: Ambrosio de Morales significa para el mtodo no slo el rigor de la crticade los textos y de los hechos, sino la muy importante ampliacin de lo que se entiende por


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EL MTODO EN LA H ISTORIA DEL DERECHO ESPAOL6disciplina est unido a su nombre el haberse conservado el monumentonico de las Frmulas visigticas 2 2

En 56 6 Jean Bodin publica su Methodus ad facilem historiarum cogni-tionem que lo revela como precursor de la metodologa crftica. Bodinhace de la historia el fundamento del derecho universal y de la filosofaes el definidor de la tendencia erudita a la seria investigacin sit a lafilologa como ciencia a uxiliar y valora c on u n sen tido c rtico los a utoresque deben ser preferidos para el conocimiento de cada pas 23,

documento histrico, antes reducido a la tradicin e incrementado por l con los restos.SNCHEZ ALONSO 11 25-30, 61, 84, 89, 90; autor ms mencionado de libros que merecenuna lectura desde el derecho y las instituciones, por ejemplo su enigmtico Discurso sobrelos privilegios Crdoba 1586. GARClA DE VALDEAVELLANO en S S notas a BAUER Introduc-cin aprecia sobre todo su personalidad de historiador: 217, n. 160, 328, n. 163.

22 El formulario mutilado que hall y copi en Oviedo Ambrosio de Morales, nocinacuada por el Curso de don Galo, pp. 55-56, con la descripcin ms acabacia y perfecta ensu concisin, que slo ha perdido en exposiciones ms modernas y progresivas. La all desau-torizada opinin de MARTN MiNGUEZ Las jrmulas tenidas por Visigodas. Cuestin hist-rica de derecho espaol en la Edad Media propuesta y desarrollada por Bernardino MARTNMiN G U E Z archivero, bibliotecario y arquelogo titular, Madrid 1920, tirada aparte de LasIlamadas frrnulas visigodas, en la Revista de Ciencias Jurdicas y sociales rgano de laFacultad de Derecho y del Museo-Laboratorio Jurdico de la Universidad de Madrid, directorD. Rafael de Urea, en sus aos 11-1919 y 111-1920, con nueva paginacin, 179 pp. y unalista de su copiosa produccin publicada e indita, annimas y pseudnimo. El autor es unmrtir del mtodo crtico, por lo que merece ser aqu mencionado. Su tesis ha sido severa-mente juzgada por don Alvaro d oRs, Estudios Visigticos I, Cuadernos del IJE CSIC Roma-Madrid 1956, p. 124: es muy probable que, al menos en parte, este formulario proceda depoca muy posterior. Esta tesis fue sostenida por M. Mnguez, pero de manera tan poco fundaday cientfica, que qued como condenada al silencio. El estudio de la cuestin debe hacersecon rigor lingiistico. Pero don Bemardino ha sobrenadado. En parte se aceptan sus posicio-nes por A. GARCIA GALLO en Consideraciones crticas, AHDE 44 (1974) 400-409, y por sueditor Juan oiL, Miscelanea Wisigothica Universidad de Sevilla. Martn Mnguez propor-ciona una traduccin espaola de las frmulas. Adems, el libro contiene apreciables obser-vaciones de este esforzado adversario de Marcel ino Menndez Pelayo y Eduardo de Hinojosa.3GARCiA VILLADA Metodologa y crtica histricas p. 25.1947: En Bodino tiene un precedente el historicismo cuando hace a la historia... conte-

niendo su obra atisbos sobre la filologa como disciplina auxiliar. SNCHEZ ALONSO Historiade la historiografia II p. 13. Francisco Javier CONDE lpensamiento poltico de Bodino,AHDE 12 (1935) 5-96: la causalidad histrica obedece a principios matemticos... La concien-


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262A FA E L GIB E RTEn Esparia durante el Siglo de Oro surge una teora de la historiacasi limitada al estilo de la exposicin; se insin an algunas orientacionescrticas 4 En el siglo xvii empieza a forjarse el mtodo histrico-crticocia histrica del gran p ublicista, su lucidez m aravillosa para percibir lo singular en la histo-ria pp. 41-53), pero no parece haber manejado el Methodus; s apunta el tema de una nuevahistoriografa y la historia como ob jeto de med itacin filosfica. Martn de A LB U Q U E RQ U E ,Jean B odin n a Peninsula Ibrica, Fundacin G ulberkian, Pars 1978 , p. 45, con bibl. El autors ha tenido en cuenta el Methodus 1566 ), que obtuvo las atenciones de la Inquisicin, comoantecedente de la Republique 157 6), pero en cuanto a sus ideas polticas y de derecho p blico.1947: Siendo Voss A rs historica, Leyden 16 23), Leibniz y Lenglet de Fresnoy M ethode poretudier l histoire, 1713, y Supplement, 1740) los que fijan inicialmente las nortnas de la nuevaciencia. Prrafo de ignorada procedencia, prudentemente suprimido en 1964 , ahora resta-blecido por afecto a la tradicin. Con Johan H einrich V oss, ber hmte I:Ibersetzer, conversNiehbur en 1778. CHRIST, ob. cit., supra, en Concepto, nota 2, p. 310, en p. 27. S eg n IRSAY,Histoire des Universits, II, Pars 1935, p. 12 , fue encargado por la Universidad de L eydende refutar la obra de Baronio, all, bibl. Leibniz 164 6-171 6) es ms conocido, como inicia-dor de las grandes colecciones documentales, emprendida por l la de la casa de B runswick-Luneburg, cuya historia se le haba encargado y p ara la cual viaj por A lemania e Italia entre1687 y 1690, y autor de sus Anales. BAUER, cita a Lenglet y describe su obra, p. 535. N adasabemos de ellos, pero borrar sus nombres...).

24 1947: Tendencias crticas. Santiago MON TERO DAZ , L a doctrina de la historia enlos tratadistas espaoles del Siglo de Oro , en Hispania, Revista de H istoria, IV, CSIC , Madrid1941, pp. 3 ss. 1947: En el humanista Juan Luis Vives 1492-15 40) se ha visto un precursorde la corriente erudita, y en efecto, en distintas obras de carcter poltico, pedaggico yfilolgico hace interesantes observaciones sobre la historia y sobre las obras de los historiado-res. B ONILLA SA N M A RTN , L uis V ives y la Filosofta del R enacimiento I, Madrid 1929,pp. 305-328; U S O N , El concepto de la historia en Luis Vives en rev. Universidad, n. 3,Zaragoza 1925, pp. 516 ss.). Fox Morcillo, en el dilogo De Historiae institutiones 1557),Juan Pez de Castro m. 1570 ) y Juan Costa m. 1597) dan simplemente reglas retricas yel elogio de las excelencias de la historia. Cfr. S N C H E Z A LO N S O , 11, pp. 8-1 2, juicio deestos autores y noticia de sus obras). En el perodo siguiente Bartolom L eonardo de A rgen-sola 1562 -163 1) impugna las fantasas con que se suele rellenar la historia de los tiemposprimitivos S N C H E Z A L O N S O , Historiografta II, pp. 16 -167. Fray Jernimo de San Jos,en su Gen io de la Historia 1651 ) aun aparece apegado a la concepcin humanista, en la quese forma un am biente favorable a la renovacin del m todo, pero este mismo no se form ulacon claridad Ib. pp. 279 -282 ). SNCHEZ ALONSO pp. 164-165 y 16 7-169 ) trata de otros dostericos de la Historia, Luis Cah rera de Crdob a, De Historia, para entende rla y escribirla,1611, y Antonio de Herrera 1549-162 5), Discursos sobre los provechos de la Historia, ambosde escaso valor. H oy no dira eso. Independ ientemente de su ev entual valor para la cienciahistrica, estas obras de autores, cronistas de la monarqua y titulares de otros oficios, intere-


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EL MTODO EN LA HISTORIA DEL DERECHO ESPAOL63en el trabajo sobre las fuentes, que alcanza su apogeo en el siglo xvII1 25 .Los be nedictinos franceses, Muratori en Italia, Leibniz en Alem ania, diri-gen importantes colecciones documentales Enrique Flrez con su l veHistorial 1743), y con la direccin de la Espaa Sagrada pone lasbases de la reelaboracin crtica de la historia espariola 26 orner ensu iscurso sobre el modo de escribir y mejorar la historia de Espaavislumbra nuevas corrientes histricas y el m todo para depurar sus ma te-riales 27.La nueva era historiogrfica que encierra el siglo xix afirma la crticaen todas sus dimensiones, hasta producir una impresin destructiva.Pero en seguida la ciencia histrica realiza los mayores avances, bajo elimpulso de ese mtodo . La historia antigua y med ieval, las historias nacio-nales modernas, de la literatura y del arte, se expresan en obras que hansan no slo com o tericos de la Historia, sino tambin en cuanto m onume ntos del antiguoderecho p blico, u Organizacin, en la term inologa del-autor-que-seguimos, facilitados susacceso y lectura por este Snchez A lonso, a cuyas pginas remitimos de m odo general, comobase de una HD com o H de LL, que sern apreciados con criterio jurdico 28.1.90 , Sto. Tom sde Aquino).25 Agustn MILLARES CARLO, El siglo xvin espaol y los intentos de formacin de unCorpus diplomtico, en RABM, Madrid II 1925) 515-530.26 19 47: Leibniz en A lemania, que aun rechazando para s la tarea de la transcripcin,dirige importantes colecciones. Enrique Flrez y sus seguidores en Espaa, ponen lasbases de la elaboracin crtica de la Historia. La teora marcha paralelamente y Fray JacintoSegura en su Norte Crtico 1736), Fray M iguel de San Jos en su Biblioteca Crtica 1740),el marqus de Lli Jos de Mora y Cat, con sus Observaciones 1756 ), reflejan la nuevatendencia fijndola en preceptos. Por supuesto, no conoca ni conozco estos autores, que cata-loga como siempre MENNDEZ Y PELAYO, La ciencia Espaola III p 193; carentes para elsiglo xvin de la gua de S nchez, vid. M illares, cit. en nota 25). Flix GARCIA, Luis MORA-LES OLIVER y Pedro SAINZ ROD RIGUEZ, El Padre Flrez Fundacin U niversitaria Espaola,Madrid 1975.27 Mara JIMNEZ SALAS, Vida y Obras de don Juan Pablo Forner y Segarra Madrid1944. No he ledo esta obra; nada s de Forner 1756-179 7), muy estimado por Menndezy P elayo. Su condicin de abogado, fiscal del Consejo de Ca stilla, individuo y presidente dela Academia de D erecho Espaol, autor de un Plan de las Instituciones del Derecho de unasObservaciones sobre la tortura temas por los cuales ha interesado a Toms y Valiente, hacenque su figura deba ser considerada en el Antiguo D erecho, aparte de la Historia, que nos importapoco.


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264AFAEL GIBERTvenido a ser clsicas. En medio de una incomparable ampliacin de losobjetivos y los medios de la ciencia histrica se produce tambin la afir-macin de la historia especial del derecho 28 .

En la fijacin sistemtica de las normas metdicas es un momentocapital la obra de Bernheim. Ms reciente Bauer recoge en su Introduccin a la Cienc ia H istrica las esencias de una secular tradicin historiogrfica, y compendia los resultados de una experiencia colectiva. La

28 1947: La nueva era historiogrfica, que afirma decididamente la crtica en todas susdimensiones, produciendo al principio una impresin destructiva, por haber acentuado nece-sariamente la parte negativa, comienza con las obras de Wolf 1795), Niebhur 1811-13) yRanke sobre estos dos, FUETER p. 581; ese Wolf puede ser Augusto Federico, que mencionaWieacker en su P RGN Z p. 365. como renovador de la filologa clsica en los orgenes dela Escuela Histrica, sin mayor precisin ni referencia; ignoro cmo vino a caer en mi memo-ria). ste Ranke) define con la mayor sencillez lo que ha sido desde siempre el objeto y eltrmino de la ciencia histrica: Se ha adjudicado a la historia el oficio de juzgar al pasado,de instruir a los contemporneos para provecho de los aos venideros. El presente ensayono se sujeta a tan altos fines: slo pretende contar cmo han pasado las cosas cit. por GARCAVILLADA Metodologa p. 29. Sobre la aceptacin de esa frase por los historiadores, ORTEGAGoethe desde dentro pp. 260-261). En su torno se agrupan historiadores como Waitz,Giesebrecht, Sybel, Droysen, que permanecen fieles al mtodo crtico. Ignoro a qu venani de dnde esa enumeracin de sonoros nombres alemanes, que fcilmente pueden ser aumen-tados para defender la licitud del mtodo crtico, pero los dejo como testigos. Si yo no meequivoco, a nuestra Asignatura trajo esta problemtica elevada sobre la ciencia histrica lamemoria de Jos Antonio Rubio Sacristn, catedrtico en 1929; texto no publicado, cuya reca-pitulacin hizo el autor en su ltima leccin, La Historia del Derecho ayer y hoy, en laUniversidad de Valladolid el 30 de mayo de 1973, revista Moneda y Crdito Homenaje,Madrid, junio 1974) 251-261. La fcil previsin de que no sera esta la ltima leccin cfr.A H D E 53, 1983, 695-702) tuvo un feliz cumplimiento en la recepcin p blica del profesoren la Academia de la Historia, el 26 de abril de 1987, cuyo discurso vers acerca de Unacrisis en la ciencia histrica, producida precisamente en los quince aos transcurridos desdela ltima leccin mencionada, discurso revelador de una constante atencin al desenvolvi-miento de un tema vasto y difcil, cuya conexin a la Historia del Derechoes uno de los mri-tos del insigne colega y maestro). 1947: Puede afirmarse con toda seguridad que el nicoprogreso de la historiografa es el progreso de la Crtica, aparte, naturalmente, las grandesindividualidades que con una facultad ms bien de ndole artstica han captado la visin delconjunto y han hecho revivir el pasado en exposiciones que descifran el sentido profundo delacontecer histrico. Sobre este ltimo aspecto s ha habido direcciones muy opuestas e irre-conciliables, pero se trata de la interpretacin de la historia como ser real; en cuanto han intentadoafectar al mtodo han constituido mera regresin.


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EL MTODO EN LA HISTOR1A DEL DERECHO ESPAOL65referencia a esta metdica historiogrfica general es inexcusable para elhistoriador del derecho 29 .39 El mtodo crftico

En la eleccin de m todo pa ra la investigacin de la historia del derecho espariol no puede haber duda 30 sta Historia empieza a configu2 9 19 47: En la fijacin de las norrnas metdicas es un mom ento capital la obra de Bern-heim 19 08), en la que se fundan casi todas las obras posteriores. Lo que en ella no es admisi-ble no pertenece a la Metodologa, sino a la orientacin filosfica del autor. M s recientemente,Bauer supera en tal aspecto a la obra de Bernheim, refiejando en su Introduccin a la H istoria19 2 1, 19 2 7) el retorno de concepciones m aterialistas y haciendo que el limpio espritu de lacrftica vierta incluso sobre la conce pcin central de la H istoria. sta es tamb in la clara acti-tud de Huizinga, que en la fidelidad al mtodo ha encontrado los motivos contra la deforma-

cin poltica de la labor histrica. Sobre esto, vid. supra, en Concepto de la HDE, en esteAnuario 4, 1986, 310-344). La Introduccin de Bernheim, traducida en 1937 al espaolpor Pascual Galindo, adicionada por R . M artnez, Labor, Barcelona, res. V aldeavellano) enAHD E 14, 19 42-43, 643 ; a quien se debe la traduccin de la Introduccin al estudio de la Histo-ria Bosch, Barcelona 19 44, res. Ib. 15, 19 44, 744-745. Claro es que el mtodo crt ico t ienetambin sus desviaciones que pueden afectar al mismo fin de la ciencia histrica, para la cuales slo un m edio. Tal es la hipercrtica que paraliza la labor de reconstruccin. S in perjuiciode que se m antenga siem pre viva la crtica, no debe considerarse sta com o una etapa total-mente previa, sino que paralelo a su avance de be ir el de la elaboracin de la imagen h ist-rica. Sin duda un eco d e las apreciaciones sobre crtica e hipercrtica hechas por don C laudioSnchez-A lbornoz, en su resea a las echerches de Barrau-Dihigo, en AHDE 2, 19 25, 531-537. N o se debe olvidar, frente a precipitados y anacrnicos juicios, que do n Claudio ejerci,desde lejos, una autoridad absoluta en las orientaciones de nuestra Asignatura, desde la reanu-dacin de la tareas cientfica espaola en 19 39 [AHDE , 193 6-19411, en perfecta continuidad,lejos de cualquier interferencia ajena a dicho campo). Se e quivoca Tom s y Valiente, a quienagradezco la inmortalidad que me regala en su colaboracin a la Historia M enndez PidalFelipe IV cuando en AHD E 57 19 87) 1101 afirma que la publicacin del Anuario se reanudslo en 1944; cfr. Hom enaje en... Sev illa a Carande, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid1979 , 38-40.

30 1947:aber duda y esto tiene que ser agradecido a la tradicin historiogrficade la disciplina. Nota: Las obras de m etodologa histrico-jurdica de Claudius von SCH WE -in hnuzg in das germanischen Rechtsgeschichte und ihrer Teilgebiete Friburgo de Bris-govia 192 2, y Enrico BESTA, A vv iame nto allo studio della Storia del Diritto Italiano Padua1926 ; 2 . ed. Miln Giuffr 1946 que a continuacin sern constantemente utilizadas son18


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266AFAEL GIBERTrarse como ciencia independiente en los comienzos de la metodologacrftica y sigue sus progresos. Por exigencias de su objeto dio desde elprincipio el primer paso crftico: partir del estudio de las fuentes. Unadescripcin puntual de los antiguos libros de derecho de su autoridady de su contenido y variaciones parece haber sido la obra parcial y resu-midamente conservada de Francisco Espinosa. Menos preciso Lorenzode Padilla todava est limitado a la legislacin. Juan Lucas Corts expon een un erudito catlogo las fuentes legales y la literatura jurdica de losdiferentes territorios esparioles amp litud nacional en la que no hab a tenidoprecedentes ni tuvo inmediatos continuadores.

En esta prime ra etapa de los estudios de historia del derecho espariolresalta una finalidad prctica lo que parece lgico pues las antigfteda-des jurdicas eran al mismo tiempo derecho vigente. Pero la utilidad jurt-dica impone rigor histrico. Durante el siglo xvfti historiadores y juristas

simplemente una adaptacin del mtodo crftico a la historia jurdica. como ciencia inde-pendiente en los albores mismos de la Metodologa y sigue sus progresos. Nota: GARCAGALLO, Historia I, 1940-41, pp. 1-16, ofrece un resumen de la historiografa jurdica espa-ola, que comprende una etapa previa con tendencia narrativa, pragmtica y erudita, la apli-cacin del mtodo crtico y su aplicacin a la HD. Vid. tambin, RIAZA, en el Manual co nA G G , Madrid 1934, nn. 24-31. Necesario es recordar el precio de estas pginas introducto-rias, de suma claridad, de aquel malogrado maestro de nuestra disciplina, que merecen salvarsedel olvido . fundarse en el estudio de las fuentes: el mbito de stas es muy reducido toda-va en las obras de Francisco de ESP INOS A... Nota: Sobre las leyes y los fueros de de Espaapor el Dr. Francisco de Espinosa. Extracto de la ms antigua historia del derecho espaol,Barcelona, Universidad, Facultad de Derecho, 1927, preliminar de G alo) S nchez); JosMALDONADO Y FERNNDEZ DEL TORCO, Un fragmento de la ms antigua historia del derechoespaol. Parte del texto primitivo de la obra del Dr. Espinosa), AHD E 14 1942-43) 487-500 ;Alfonso M. a G UILA RT E , A lgunas observaciones acerca del Dr. Espinosa y su obra, Ib. 161945) 712-719; Julio OR TE G A G AL INDO , Sobre la primera historia del Derecho E spaol,en Estudios de Deusto I , 1, Bi lbao enero 1953) 125-142; J. A. ES CU DE R O, F rancisco deEspinosa: Observaciones sobre las Leyes de Espaa. Precisiones, Ib. 41 1971) 33-55.Y Lorenzo P adilla... Nota: Francisco B ONE T RA MN, La historiografa jurdica espaolaen los siglos xvi y xvft, en RCJS XIV, 56 y 57 Madrid 1931) 341-380, 517-554, y XV, 58,59 y 60 1932) 65-112, 327-368 y 413-447; centrado en la obra de Padilla, es un fruto dela ctedra de Urea y su Laboratorio en la Facultad de Derecho de Madrid; res. por GaloSNCHEZ, en AHDE 9 1932) 416-421. comprendiendo slo la legislacin, pero, natural-mente, ya se intentaba individualizarlas por un autor, fecha, lugar, etc.


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EL MTODO EN LA HISTORIA DEL DERECHO ESPA OL67van separadamente escribiendo la historia del derecho 3 La ms claraorientacin d el m todo histrico-crftico a plicado al derecho se m anifiestaen el Padre Andrs Marcos Burriel De la plyade de eruditos queinician un nuev o rumb o en los estudios histricos l se dedica a las fuentesjuddicas. Explorador de los archivos, de los que extrae y organiza unagran riqueza documental hoy aprovechable, comprende la necesidad deampliar el campo d e las fuentes de la historia del derecho y de las fuentesaccesorias, para sobre todas ellas ordenar las noticias en una narracinlimada. Rafael de Floranes es el erudito coleccionista de documentoslegales, autor de varias interesantes disertaciones y de copiosos apun-tes 3 3 Refirindose a estos dos autores y a sus contemporneos, diceMenndez y Pelayo: No tena esta escuela brillantez de estilo ni mirassintticas, pero si escrupulosa veracidad en el testimonio, slido aparatode conocimientos previos mtodo prctico y seguro. Com enzaron a depu-rarse fuentes legales; se reunieron colecciones de fueros y cuadernos deCortes, aunque por el momento permaneciesen manuscritas 4

31 1947: juristas e historiadores... pero en la labor de stos se acent a la fase crticaen la ampliacin de las fuentes de conocimiento como en el esmero depurador. La ms claraanticipacin...3 Cartas eruditas y crticas del P. A ndrs M arcos B urriel de la ex tinguida Co m pa-a de Jess dalas a luz don A ntonio V alladares de Sotom ayor. Con privi legio R eal en laIm prenta de la v iuda e hijo de M arn publicadas antes en el S em anario Erudito. Sobre

la participacin de Jovellanos en esta publicacin, mi Jovellanos y la HDE en el omen jea Ignacio de la Concha Oviedo 1986, p. 294; Jovellanos posea un ejemplar de la carta aAmaya, corregido y anotado por Burriel, que puso a disposicin de Valladares para estasegunda edicin, en su carta de 9 noviembre 1787 Obras, BAE t . V, 1956, p. 49). Apartesu valor, ms o menos, de todas estas obras para la ciencia histrica, el Antiguo Derechomira en ellas monumentos, libros jurdicos, que no han de ser necesariamente legales o judi-ciales, sino que, como en este caso, lo son de erudicin, o bien estudio igualmente jurdico.A la compilacin universal del derecho y leyes de Castilla deba acompaar una historia brevey limpia de las leyes y sus variaciones p. 14). A. ECHANOV E TUERO La preparacin inte-lectual del P. Andrs M. Burriel 1731- I750), sep. de Hispania Sacra, Madrid 1971.

33 Rafael Floranes 1743-1801), vindic su memoria MENNDEZ Y PELAYO: La histo-ria de Castilla y de las Provincias Vascongadas le deben grandes servicios, Estudios y D iscursosde C rtica VI, pp. 41-66; antes, en R evue Hispanique t. XVIII, 1908.34MENNDEZ Y PELAYO Heterodoxos, ed. 1911, pp. 16-17; ed. oocc, t. I, p. 11.


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268AFAEL GIBERTEn el siglo X X la ciencia histrico-jurdica experimenta una interfe-rencia de fmes polticos de carcter nacional, a la que deb e un gran impulso,pero que tambin afecta a su esencia en varios grados 5 Se entiende queel ser mism o de los pue blos y de las instituciones, como del arte, la lengua

y el derecho, radica en su desenvolvimiento histrico 6 En Alemania,Savigny para la historia del derecho romano y Eichhorn para la histo-ria del derecho alemn 8 a la que dio un especial impulso la labor filo-

35 1947: En el siglo xtx la ciencia histrica sufre una interferencia de fines polticosnacionalistas, que no afectan a su esencia de conocim iento y que m s bien favorece la utiliza-cin de sus medios.36 1947: Esto no es propiamente ciencia histrica, sino historicismo, pero como se

concede a aqulla la primaca, no resulta, de lo que consideramos un error filosfico, ningunadesvirtuacin. Qu e incidentalmente se deslice un prejuicio poltico actual en la estimacin d elpasado no afecta a la labor histrica) general, que ms bien tiende a que sea el pasado loque configure las nociones ac tuales.37 1947: Savigny, con su Historia del Derecho R om ano en la Edad M edia, puede ponerseal lado de los grandes definidores del mtod o crftico. Sobre la Escuela Histrica en gene ral,Franz WIEACKER PRGNZ 2 967, V. a parte, pp. 348-430; Der Selbe, Friedrich Carl vonSavigny, en Grunder und Bewahrer Vandenhoeck y Ruprecht, Gotinga 1959. GiulianoMARIN I Sav igny e il m etodo de lla scienza giuridica, Giuffr, Miln 1966. Erik W O L F GrosseR echtsdenke r der deutschen Ge istesgeschichte, Tubinga, Mo hr, 1951; hay una ed icin ulte-rior. R. GIBERT Federico Carlos de Savigny, fundador de la Escuela Histrica del Derecho 1779-186), en Papeles Univ ersitarios del Colegio M ayor Y sabel la Catlica, Granada 1963antes en Forjadores del M undo Co ntem porneo). Conferencias de Helmut COING y otros enlus ommune VIII 1979), Klosterma nn, Frankfurt M.

38 Joh. Friedrich von SCHULTE K arl Friedrich Eichh orn 1781-1854). S ein Leben undW irken, Stuttgart 1884. Papeles com unicado s por el nieto de Eichhorn al autor. Antes K . F.Eichhorn. R ede Zur Feier seines h undertjhrigen G eburtstages am 19. nov. 1881, con unaconferencia de Schulte, que fue la base de su libro. Lrsch aport en aquella ocasin un epis-tolario (Friburgo 1963). R O T H Die rechtsgeschichtlichen Forschungen seit Eichhorn, enZeitschrift fiir Rechtsgeschichte I, 1961.


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EL MTODO EN LA H ISTORIA DEL DERECHO ESPAO L9lgica de Jacobo Grimm 9 nician la gran poca de nuestros estudios,con la doble serie de romanistas y germanistas 40 .39 Rudolf HOBNER Jakob Grimm und das deutsche Recht. Gotinga 1895. En la bibl.BA U D R Y Les frres Grimm leur vie et leurs travaux. La primera edicin de las Deutsche

Rechtsaltertamer elaborada como un descanso de la Gramtica Alemana, apareci en 1828;siguieron las de 1854 y 1881; la pstuma, cuidada por Heussler y Hbner, en 1895, recogelas notas del autor en su ejemplar. Un colega suyo, a la aparicin de las Antigedades: Loque ms me alegra es que ahora los meros juristas tendrn respeto por la Lingiistica. Y GeorgePhillips, autor de unos Grunds4tze des deutsches P rivatrechts lament no haberlas conocidoporque contenan datos valiosos de derecho hereditario. Son consideradas, con la obra deEichhom, como libro fundamental del derecho gerrnnico. No obstante, Eichhom, era el jurista,insustituible. Will-Erich PEUCKERT Wilhelm und Jakob Grimm (1786-1859, 1785-1863),en Die grossen Deutschen III Berln 1956, pp. 116-113. Una antologa en la Universal-Bibliothek, n. 7832, a. 1956 (de la ed. Raclam de Stuttgart, que no quiere decir de anun-cio, sino por su ihonesto precio al escolar viajero ): Jakob GRIMM Sprache WissenschaftLeben hsg. H. GERSTNER. Wilhelm SCHOOF Jacobo Grimm als Mitglieder der NationalVersammlung, en Deutsche Rundschau 57 (1931-1932) 126-134; el mismo, Lebensweisheitaus dem geistigen Vermachtnis der Bruder Grimm Kassel, Brenreiter, 1953; seleccin detextos con una introduccin sobre la figura intelectual y poltica de ambos. Reimpresinde Poesie im Recht por Wis. Buchgesells, Darmstad 1963, 69 pp.40 Clsico: R. STINTZING Geschichte der deutschen R echtswissenschaft I, Munich yLeipzig, 1880. Prlogo en Bonn Rh. Comienza con Eike von Repgow y Enrique von Kirch-berg. Sigue la victoria del derecho romano. Humanismo y Reforma. Ulrico Zasio. Epgonosdel siglo xvilt. La II parte apareci en 1884; Stinzing haba muerto en 1883; Landsberg cuidsu edicin, utilizando los papeles de Stinzing acerca de los fundadores: Carpzovius Conring.ST INZ ING-LANDSB ERG GDT W III, por Landsberg, Munich y Leipzig, 1898-1910; reprodc.por Scientia Antiquariat. Aalen, 1957. Lema: Slo en nuestro tiempo, tras el estudio delderecho romano en su antigua pureza y fijado con rigor, y cuando el elemento nacional seha elevado a pleno honor, puede esperarse una efectiva reforma de nuestro rgimen jurdico.Impulsado por Wilhelm ARNOLD Cultur und rechtsleben, Berln 1865. Grimm fue para elderecho germnico lo que Savigny para el romano. El ejemplar del Stinzing en el Institutode la Universidad de Friburgo perteneci a en 1909 lo adquiri Hans Peteramigo de Pringsheim, a quin pas en 1919. La ocasin aprovecho para recordar y agradeceral Servicio Alemn de Intercambio Acadmico la invitacin que me permiti visitar en elverano de 1963 universidades y sus seminarios de Alemania Occidental, especialmente Friburgo,Johannes Vinck y Hans Thieme. Cfr. la excelente memoria de su viaje en 1974, por AntonioMERCHN LVAREZ La Historia del Derecho en Alemania: bibliografa general, centros deinvestigacin y enseanza de la disciplina en las Facultades de Derecho, en AHDE 45 (1975)641-686.


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270A F A E L G 1 B E R TContem porneo de la Escuela Histrica del derecho, Martnez M arina,cuya vida transcurre en cincuenta aos del siglo XVHI y treinta delsiglo xix sintetiza los caracteres de ambas pocas de la historiografa 4 En sus dos libros principales expone su propia investigacin sobre lahistoria de las fuentes, del derecho pblico y de las restantes ramas delderecho. Posee las dotes crfticas del siglo xvm y la ideologa histricadel XIX. Entiende el proceso histrico del derecho como algo orgnico,pero apoyado ms en las leyes que en las costumbres y con un contornonacional m s intenso y definido que hasta enton ces, pero lim itado a Leny Castilla, con un tpico desconocimiento para las restantes regiones. Suobra ha sido considerada a pesar de esto como la fundacin de la histo-ria del derecho espariol 4 or este motivo la mencin de MartnezMarina debe ir acompaada de al menos un nombre para cada una de lasregiones espaolas que en lo antiguo tuvo una significacin histrica e

4 B A E . Obras escogithls de don Francisco M artnez M arina, I. Estudio preliminar yedicin de don Jos M A R T N E Z C A R D O S Atlas Madrid 1966 Ensay o histrico-crz tico sobrela legislacin y principales cuerpos legales de los reinos de L en y Castilla, especialm entesobre el C digo de las S iete Partidas de d on A lfonso el S abio 1808, 1834, 1854) y JuicioCrtico de la Novsima Recopilacin 1820); H y III, 1968 y 1969, T eon a de las C ortes oGrandes Juntas Nacionales 1812, 1822). Adolfo P o sAD A y Romn RI A Z A Martnez Marina,en R O S XVI, 65 1933) 479-542. Debem os reiterar, amigo Bartolom Clavero, A H D E 52 ,1982, 221, que M artnez M arina no es jurista, ni civil ni cannico; telogo, jansenista y rega-lista por lo cual figur justamente en el ndice; con propensin poltica; historiador s yaun prehistoriador por haber contribuido a la futura formacin de esa facultad en la queno pudo formarse, porque an no exista; claro que no bartolista, pero tampoco jurista huma-nista, ni elegante o ilustrado; nada jurista. Lo que no quiere decir que carec iera de significadopara el Derecho el que cabe esperar de un no-jurista al que cabe aplicar el dicho clsico[de Clemenceau] de que el Derecho, como la G uerra, es una cosa demasiado seria para confiarloexclusivamente a los Juristas o a los Militares. Los Libros de Martnez Marina son librosde derecho escritos por un no-jurista. Hay que tener cuidado. 31.1.90, S. Pedro Nolasco, funda-dor con S. Raim undo de P eafort, de la Orden de la Merced, ste s canonista como aqulmilitar).

42 1947: Con independencia de la Escuela Histrica del Derecho, Martnez Marinapresenta mu chos puntos de co ntacto tanto en la ideologa histrica que anima ba a aqulla,como en la crftica; entiende el proceso histrico del derecho como algo orgnico, apoyadoms que en las leyes en las costumbres y con un contorno nacional perfectamente definido;tales son los rasgos de una obra que ha sido justamente con siderada com o la fundacin dela historia del derech o espaol.


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EL MTODO EN LA HISTOR1A DEL DERECHO ESPAOL7 1institucional 4 3 n primer trmino Antonio Capmany para Cataluao ms concretamente Barcelona 4 4 Y otros anteriores o posteriores aestos dos grandes iniciadores, de m enor significacin general, pero dignosde mencin por haber trazado colectivamente los lmites de la historiadel derecho espaol 4 5 La limitacin territorial de todos estos autores se43 Y a la tmida expresin regiones, que ni siquiera figuraba en la redaccin de 1947,y no por ningun a represin externa, sino por la limitacin del horizonte en la propia forma-cin, indica que todo lo dicho en el texto procede de 1 964. Au nque la importancia del particu-larismo espaol, a despecho de la unidad v isigtica o toledana, hice patente desde 1954, enEspoleto, El reino visigtico y el particularismo espaol, se refleja en mi HGDE Granada

1968 ), y no por profeca, que es palabra con p ro, sino por continuidad con el plan del Cursode don G alo, que obedeca a una divisin territorial, para las edades media y m oderna, cate-goras histricas, como tales inadecuadas para nuestra Facultad, que distingue de reinos yreinados; m s tarde he observado lo incompleto de esta exposicin al no distinguir reinos comolos de Ga licia, Sevilla, Jan, Murcia y G ranada, con su propio derecho , dentro de la indiso-luble unidad del derecho espaol. Soluble como la sal, en el agua dem ocrtica.44 El Curso de don G alo se adelant a poner de relieve su significacin, al mencionarlotras Burriel como el investigador que m s nos interesa de aquel siglo... el cataln Capm anyque en sus inapreciables Memorias histricas sobre la Marina Comercio y Artes de la anti-gua ciudad de Barcelona dedica especial atencin a los gremios y a otras instituciones dela ciudad y condado de Barcelona pp. 8-9 de la ed. ms . hacia 1925), bajo la r brica de prin-cipales historiadores del derecho espaol. Recordem os que en esa primera redaccin del CursoCatalua era el territorio primero y ms extensamente tratado, y que slo en la edicin de1930 pas a ocupar ese lugar el reino unido de Len y Castilla que ha sido lo usual en laasignatura, excepto por PERMANYER en sus Apuntes quien coloca tambin a Catalua delantede Castilla, cfr. sobre este Juan P ermanyer, F. VALLS TABERNER, Estudios menores ed. PELEZy RUIZ OJEDA , PPU, Ripollet 1985, pp. 51-54. De C apmany, aparte las Memorias ha de tenerseen cuenta su traduccin al espaol y estudio del Libro del Consulado de Mar 1791) y sustrabajos por las Cortes N acionales. En m i CJE 983, lo he clasificado en la ilustracinerudita con e l error de todas las etiquetas.45 A penas necesario es hoy insistir en el car cter nacional de nuestra asignatura, cuandohasta en la titulacin oficial ha desaparecido el trmino espaol, haciendo necesaria la acla-racin del Curso de don G alo: a consecuencia de una reforma la Asignatura pas a denomi-narse Historia general del Derecho: Podra parecer qu e su objeto es... la historia universal;el riesgo actual sera la historia del derecho de la propia com unidad autnoma; y no ha faltadoprofesor matritense que de un golpe ha prescindido en su curso de todo lo que no fuera Le ny C astilla, excedindose, claro. N o vam os a tratar del asunto, para bien, como todo; quienquiere libertad, la quiere con abusos, sealar tan slo, que frente al tradicional centralismode la HDE la Obra de don Ramn Prieto Bances traza una frontera que define a su patriaasturiana, y nuestro fraternal colega Joaqun Cerd ha po dido reunir una copiosa serie de sus


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272AFAEL GIBERTconvierte en un carcter, hoy que asistimos a la crisis del concepto mismode historia nacional del derecho. En las obras histrico-jurdicas deSempere y Guarinos que tienen la misma amplitud sistemtica que lasde Martnez Marina ha descendido tanto la base crtica como el estilopero representan una poca ms avanzada El valor de su historia del

Estudios sobre instituciones jurdicas m ediev ales de M urcia y su R eino Murcia, Academia,1987 . Por no hablar de territorios que tienen una larga tradicin historiogrfica en el campodel derecho. Para Galicia el clsico sera algo tardo Antonio Lpez Ferreiro. R. RIAZAen la introduccin del ya mencionado Manual de 1934, dedic atencin a Jos Yanguas yMiranda y Jos M . Zuaznvar, que trabajan el derecho navarro; Juan A ntonio Llorente, elvasco; Villanueva, el cataln, etc. n. 28 in fine) y tras la escuela de Hinojosa un n meroa esta tradicin: 32. De menor importancia, pero de inters, son algunos eruditos que enel siglo pasado y en ste estudian, a veces incidentalmente, los Derech os regionales: Brocpara el cataln, V. de la Fuente y M. Isabal para el aragons, P. Ilarregui para el navarro,Labayru para el vizcano, Churruca para el guipuzcoano, J. M.a Quadrado para el balear,A. Lpez Ferreiro para el gallego, R. Chabs para el valenciano, etc.. Esa tendencia ahorava a predominar razn para insistir en la H G D E.

46 Ms am plio que el riguroso don Galo, s incluye a Sempere y Guarinos 1754-1830)RIAZA en su citada Introduccin, Manual n. 28. La circunstancia de poseer desde Granada,24.V.71 Antonio Mesa-Moles Historia del Derecho Espaol por don Juan S M P RIOMOS I y II de orden del Gobierno, Madrid, en la Imprenta Nacional, aos de 1822, 182324.V.1971), me ha permitido el manejo habitual de este libro, no tanto interesante por loque nos informa sobre el Antiguo Derecho, como por lo que revela de su autor, jurista enpoca de cam bio, y por ser l mismo un monumento legal de la agitada poca. En este puntoimporta menos su inferioridad de calidad crtica, ya observada, respecto a Martnez M arina.Por cierto, acerca de ste he observa do en alguna parte su falta de difusin en la esfera univer-sitaria; rectifico: Ramn ORTIZ DE ZRA TE A nlisis histrico-crtico de la legislacin espa-ola Madrid 1841 ej. en Biblioteca General y Universitaria de Granada, B-85138), representauna continuidad. Dice el autor: Son tan poco s los que hasta el presente se han dedicado enEspaa a la historia de las leyes que puede decirse que el nico libro que de esta claseposeemos es el Ensayo histrico-crtico... El estudio de la historia del derecho patrio se mirabaen las universidades hasta hace algunos aos no slo con descuido y a bandono, sino tambincon desprecio. En esta obra aade el editor se bosqu eja la historia de nuestra legisla-cin analizando todos nue stros cdigos legales y examinando las causas por las que ha Ilegadola legislacin espaola al estado de confusin y desorden e n que se encue ntra actualmente.El libro iba destinado a los estudiantes de jurisprudencia y a los jurisconsultos, parlamenta-rios y p blico. Segua puntualmente a M artnez Marina, aiiadindole pathos romntico; unaalgarada ochocentista reclama el Breviario de A larico; declama contra el feudalismo, se entu-


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EL MTODO EN LA H ISTORIA DEL DERECHO ESPAOL73dere,cho se pone de relieve al ser reelaborada con mejor mtodo por elalemn Brauchitsch 7 Un impulso renovador significaron las leccionesdel Ateneo por Pedro Jos Pidal en 1841-1842 que esbozan una histo-ria del derecho espaol, detenida en la Edad Media, en el estilo de laEscuela Histrica 8 Pero esta iniciacin no tuvo continuidad acadm ica.En esta esfera se produce una serie de manuales escolares, donde hayaspectos estimables, y que generalmente comprenden la totalidad de lamateria, con cierta unidad, pero que revelan tambin una falta de contactoinmediato con las fuentes y con la literatura cientifica 9 La voluminosa

siasma con la dem ocracia mun icipal. Por lo dems alcanza al siglo xvin, al Estatuto Real,al proyecto de Ist riz y la Constitucin de 183 7; dem uestra la necesidad de nuevos cdigosy termina diciendo que la historia crftica de las leyes es una ciencia abandonada y descono-cida en Espaa febrero 197 1).47 Heinrich von BRAUCHITSCH, Geschichte der spanisches Recht Berln 1856. Elprlogo est firmado en B arcelona, 1852. Se funda en la Historia de Juan Zem pere, de laque extrae lo jurdico. Comprende desde la Espaa prerromana ha sta 1835; desde la C onstitu-cin de 1812 , con su seleccin personal de cdigos y leyes. Atiende a las instituciones y lasdoctrinas, as como a los acontecim ientos de ndole jurdica 1963 ). 8 El urso de don Galo ed. 1932, p. 12) ha fijado el papel de Pidal. Sobre Pidal17 99-1865), mi CJE, p. 41. Sus Estudios Literarios I II Madrid 1890. L ecciones sobre lahistoria del gobierno y legislacin de Espaa Madrid 1880 Biblioteca Jurdica de Autores

Espaoles, Madrid). Reimpresin en 1974. Hoy ms nos interesa su figura de jurista delsiglo x1x. Su actitud ante los fraudes liberales de suprimir el diezm o y la desam ortizacinMENNDEZ Y PELAYO, Heterodoxos VI, pp. 251-259.49 La me moria del 47-49 pasaba de M artnez Marina a Hinojosa. Descubr los manua-les a que aludo, alguno conocido a otros fines, al organizar Fern ndez Espinar) el SeminarioHinojosa de Granada. No he p racticado el examen a fondo que m erecen pero s apreciadosu mrito para la formacin de los juristas, en esto superior al de la Escuela, centrada enla Edad Media y muy somera en lo propiamente jurdico. En la bibliografa de HDE para laSolvay , dirigida por Gilissen Bruse las 1965 ), inclu los manuales de ADAME Y muoz 1856,1874), J. M. ANTEQUERA 2. a ed. Madrid 1874; sobre ste A. LVAREZ DE MORALES en AHDE43, 1973, 481-497); CALDAS Y CASTILLA 1871), FERNNDEZ EL1AS 1877), CHAPADO 1900,nico conocido y manejado por m , antes de entrar en la sociedad de historiadores del derechoespaol, donde como ha observado agudamente Alfonso M . a GUILARTE, al prologar el librode A ntonio SACRISTN, Municipalidades de astilla y Len [1877] en su reedicin por elEAL se recomendaba a los nefitos aprovechar alg n libro con cautela y sigilo, sin exhibirlodemasiado, pero otros eran innombrables ni siquiera en secreto, lo que se ha seguido practi-cando, excep to si el libro en cuestin incurra en alg n error o deficiencia), MORET y REMISA,


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obra de Marichalar y Manrique, rica en datos apenas elaborados, sinaparato crftico, tiene el mrito de haber dedicado una proporcionada aten-cin a los diferentes territorios medievales 5.

y Marichalar y Manrique 1861-1872); cuidndome de aadir: Una nueva poca abre:Hinojosa y sucesores. Poda haber aadido otros, como el Domingo Morat, o los Apuntesdel antecesor en la ctedra de Madrid de Dez Canseco, conocidos despus, o los de lactedra de Valladolid don Csar Mantilla, ledos con suma atencin por presumir que ensu ctedra haba cursado la Asignatura don Galo Snchez, y que, aparte de un enjundiosodesarrollo de toda la materia, como era propio de estas obras desacreditadas, en lo referentea las fuentes visigticas mostraba una d iligente puesta al da. Lo que a dvert algo tarde fuela radical ruptura, en el mbito de nuestra asignatura, con su antigua tradicin, especialmenteante la aparicin, en 1887 y su reimpresin en 1924 resea de don Galo en el AHDE 3, 1926,558-559) de una Historia Gen eral del D erecho Esp aol que con el indudable mrito cientficoque le fue universalmente reconocido resea, con referencia al Decreto de 2 septiembre 1882,en NRHFranca ise et Etrangere 12 1888) 370-375 ), no debemos olvidar que quedaba inte-rrumpido al comienzo de la poca visigtica, en las fuentes. MENNDEZ Y PELAYO, en sudiscurso de contestacin a Hinojosa en la Academ ia de la Historia 1889 , Ensayos de CrticaFilosfica oocc XLIII, 217-234), donde brilla su concepto de nuestra asignatura y de sudesenvolvimiento en torno a dos predecesores: M artnez Marina y Sem pere, apreci justa-mente el mrito de historiador del recipiendario, pero no super el prejuicio de nuestros cole-gas de Filosofa y Letras contra nuestra Facultad, al apreciar como m rito el que no fueraabogado de profesin al juzgar los indignos manuales que son oprobio de la enseanza univer-sitaria y al augu rar que tarde o nunca Ilegara a hacerse popu lar en nuestras Facultades deDerec ho y en su opinin sobre nosotros. Los juicios muy severos de don G alo y de GarcaGallo acerca de los viejos manuales, que el segundo, por lo dem s conoce y cita puntualmenteen su estudio sobre Hinojosa a qu e en seguida nos referimos, no debieron impedir el conoci-miento de esos antecesores nuestros, pues, como alg n autor ha dicho, es peligroso superarlo que se ignora.50 Del silencio expresivo en que el Curso de don G alo envolvi los retricos y vagosresmenes que haban circulado por las ctedras universitarias loc. cit. en nota anterior)se salv la ya anticuada Historia de Marichalar y M anrique gracias a haber publicado, condefectos, una coleccin de fazaas p. 123). Viniendo de Granada, donde yo haba descu-bierto la voluminosa obra, me sorprendi escuchar a G arca Gallo un juicio muy favorableacerca de la misma. En la citada Introduccin bibliogrfica califiqu la Historia de la Le gisla-cin y Rec itaciones del derecho civil de Espaa I-IX Madrid 1861-72 el ltimo volumen,referente al Derecho Vasco, reelaborado en una nueva edicin de 18 76), de copioso registrode datos histrico-jurdicos, sometidos a una elemental elaboracin con atencin para los diversosterritorios hispnicos y todava aprovechable para las Edades Meclia y Moderna.


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EL MTODO EN L H ISTORI DEL DERECHO ESP OL75Mencin aparte merece don Toms Murioz y Romero 5 ,cientficoinexplicable por los antecedentes inmediatos y por el ambiente; investi-gador de los archivos cuya organizacin emprendi tras la catstrofede la Desamortizacin; enidito de la mejor escuela; editor y crftico defueros y diplomas m edievales, que u tiliz con maestra en un estudio sobrelas clases sociales modelo inigualado; a la altura de la ciencia europeade su tiempo en sus disertaciones polmicas y autor al final de suvida de un discurso acadm ico sobre la ciencia histrica de las institucio-nes y el derecho y sus perspectivas sobre la Edad Media espaola quees como el documento fundacional de una Escuela.

En la poca que ac abam os de bosquejar hay dos figuras que en ciertamedida mantienen el paralelismo con la Romanstica y la Germansticade su poca. El erudito abogado Rodrguez de B erlanga estudia y publicapor primera vez las fuentes de la Epigrafa jurdica de la Espaa romanaen correspondencia con Mommsen y Hbner 5 El profesor Prez Pujol

51 Aadido al texto de 1947 y enlazando con Martnez Marina: Pero es don TomsM uoz y Rom ero el ms puro representante de la tradicin crtica en nuestros estudios. Hino-josa le supera en informacin, en amplitud y en variedad de tema s estudiados. Pero hay enM uoz un propsito m s recortado y simple y una visin clarsima de las necesidades y losfines de la Historia crtica. Esta opinin insinuada ante don R amn M enndez Pidal, en unabreve visita hacia 1963, su chal en obras, provoc una en rgica reaccin en favor de la supe-rioridad y el rigor cientfico de H inojosa: detrs de casa afirmacin suya hay un docum ento.Hoy, que ya no pue,de replicarme, dir que en Hinojosa hay mucha retrica de senador y gober-nador civil, de amigo de C novas y de fin de siglo. Quiz en m i opinin hay influido el juiciogeneral desfavorable a su poca de Jos O rtega (oocc III 11-12). Quiz, simplemente, comodice Clarn, la preferencia por un autor secundario revela la propia mediocridad (2.11.90,S. Aproniano). R GIBERT Toms M uoz y Romero (1814-1867), en A nuario de E studiosMedievales csic Barcelona 1969 563-574: observo la vigorosa continuidad de Burriel aGarca Gallo.52 El Curso de don G alo consagr su mem oria, en el lugar a que se haba circunscritosu labor: Conviene recordar aqu el nombre de un entusiasta erudito espaol del siglo xix,Rodrguez de Berlanga, que public por vez primera algunos de los ms valiosos textos quehemos de exam inar a continuacin (p. 33, ed. 1932). Ya la 8. a ed. 1952 quiz antes ensus notas complementarias, p. 190, informa sobre la edicin de fragmentos de la Lex de Urso,por A. d oRs en 1941 . El propio d Ors, en su Epigrafin jud dica de la Espatia Rom ana (1953,p. 11), rindi homenaje a la mem oria del ilustre abogado m alagueo D. M anuel RodrguezBerlanga, que, en u na poca de gene ral incuria de los estudios en nuestra patria, dio lo mejor


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276AFAEL GIBERTadems de una discreta labor en historia general de derecho, realiza elgran esfuerzo de una historia de las instituciones visigticas, paralela ala monumental obra de Flix Dahn 5 En la polifactica personalidad deJoaquin Costa, fundamentalmente jurista, se agudiza el inters hacia elelemento primitivo y prerromano, cuya persistencia investiga tambin enla Edad Media y sobre todo en el derecho consuetudinario actual. ConCosta penetra en el mbito de nuestros estudios una tendencia sociol-gica y comparatista, que no falta en otros autores del siglo xix 5 4 Culti-

de su vida por el de las inscripciones legales que ahora presentam os de nuevo. Hasta qu puntohem os tenido que seguir las huellas de Berlanga, lo dem uestran las muchas referencias quede sus obras hemos hecho en esta nuestra. La edicin definitiva del Curso sin borrar lamemoria de Berlanga (como hicieran con la de Domiciano, de psima memoria, todavaen 1942 , p. 32, de funesto gobierno a partir de 1952, p. 28, docum ento del espritu didc-tico de don Galo) registr, tras la referencia a las colecciones de Mommsen y de Hbnercomo de m s fcil manejo la Epigrafi a de Alvaro d Ors, en la que reprodu ce y estudia lostextos de que vamos a tratar, recogiendo lo que se ha publicado acerca de ellos 1960,p. 34). Pero cuando su figura de cientfico se extingue, Rodrguez de Berlanga se yerguecomo h roe del elem ento romano en el derecho espaol. Sobre la Epigrafi a como el librode derecho de la Espaa Romana, mis Elementos 1975, ecl. 1982, p. XX. De DerechoEspaol.53 El Curso de don Galo al consagrar el pleno florecimiento de nuestra disciplina seala Prez Pujol como una de las Cuatro figuras descollantes, junto a Mu oz y R omero y C osta(pp. 10-11 de la ed. m s . de los Apuntes que figu ran en el cartel de la vI.a Sem ana de la HDE[1983], con el dato neg ativo de que su obra m agistral, sobre las Instituciones sociales dela Espaa g oda), desgraciadamente el autor falleci antes de ultimarla y quienes la publicaronno lo hicieron con el cuidado debido (lb. p. 10; y no fue publicada con el cuidado debido,desde 1932, p. 12 ). Pero, naturalm ente, su obra monog rfica le hace superar la poca visig-tica, aparte sus perdidos Apuntes de C tedra. No he podido localizar el estudio que a PrezPujol dedic la llorada investigadora valenciana Sivia Rom eu Alfau, 1938-1 988; cfr. AHDE57 (1987) 1029.54 Es significativo que uno de los Cuatro destacados por el Curso de don Ga lo fuerael eminente polgrafo Joaqu n Costa (1844 -1911 ), a pesar de no ejercer oficialmente la Asig-natura, con lo que obedeca el autorizado dictamen de su m aestro Eduardo de Hinojosa, 4oaqunCosta com o historiador del derecho, AHDE 2, 192 5, 5-12 ; Costa, jurista profesional, nota-rio, que puso por escrito y dirigi la tarea de fijar de este m odo el derecho consuetud inario,aspecto que destac don G alo, y tpico que atraviesa todo el Curso; introductor de los m to-dos del derecho comparado y autor del olectivismo agrario en Espaa 1898), en el querecoge, en un estilo Ileno de v ida, las doctrinas de los autores y los hechos interesantes parael tema. Mi resea de: N icols M. a LCIPEZ CALERA, Joaquin C osta, filsofo del Derecho, Zara-


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EL MTODO EN LA H ISTORIA DEL DERECHO ESPAO L77vador del elemento cannico es don Vicente de Lafuente, quien al finalde su vida reda cta una historia de las w versidades, que temna en esbozosy apuntes 55 .En Eduardo de Hinojosa parecen reunirse las dispersas lneas delsiglo xIx, lo m ismo que de l parten nueva mente las que sealan la situa-

cin actual de nuestros estudios nicialmente en contacto con la

goza 1965, en AHDE 38 1968) 707 -709. Algo disminuidn su prestigio en la Escuela por sucomparatismo y primitivismo, no debe ser olvidado de las nuev as promociones atradas porla antropologa y la etnologa jurdica. Por lo dems, figura y libros del siglo xix, pen ltimaleccin de nuestra asignatura. Manuel CIGES APARICIO Joaqun Costa el gran fracasadoEspasa Calpe, Madrid 1930; res. A. ESPINA en RO VIII 1930) 137-140. Juan VALLET DEGOYTISOLO Joaqun Costa antpoda de Kelsen discurso en la Academia de cc yMadrid 1986; contestacin por A. Garca de Valdecasas, Renovadores.

55 El peligro comprendo de ampliar un n mero, y adrniro la decisin de limitar a Cuatro,con u n inevitable sacrificio, del Curso de don Galo; dos razones, ms dbiles que una, m einclinaron a incluir a este historiador de la Iglesia y de las Universidades, disciplinas afinesa la HDE; me impulsaron a co nsignar su nombre en la tradicin crtica de nuestros estudios:Vicente de la Fuente 1817-1889); su semb lanza por MENNDEZ Y PELAYO Heterodoxos 2oocc I, pp. 23-24; 51; V, 164, 241-242; VI, 265). Junto a su Historia eclesistica deEspaa, I-IV , Barcelona 1855; A diciones, 1859; refundida en VI vols., 1873-74; y su Histo-ria de las univ ersidades, colegios y dem s establecim ientos de enseanz a en Espaa, I-IV,Mad rid 1884, hay que aad ir aqu sus Estu dios crticos sobre la Historia y del De recho deAragn Mad rid 1884-1886; Palacios Ru bios. Su importancia jurdica, poltica y litera-ria, en R G U 34 1869) 7 9-96 y 160-176; El ltimo justicia de Aragn, en BRAH 14 1889)433-436, y otras muchas o bras y discursos. Cfr. N ecrologas de A cadmicos de CC M oralesy Polticas I, Madrid 1898, pp. 358-368.56 Galo Snchez, que h aba reseado El elemento germnico, traducido del alemn porl mismo como discpulo del autor, y los Do cum entos p ara la historia de las institucionesde Len y de Castilla en la Revista de Derecho Privado 2 1915) 159 y 7 1920), publicen la misma rev ista una necrologa de su maestro.Al registrar los cuatro autores de la pleni-tud en el xix, destac como principal a Hinojosa y la formacin de su Escuela Curso,pp. 10-11). Alfonso GARCA GALLO Hinojosa y su obra, estudio en e l tomo I de las Obrasdel mismo, INEJ Madrid 1948; mis reseas en A nuario de Derecho Civil I 1948) 1473-1475y en AHDE 20 1950) 838-842; II, 1955; III, 1974; leccin conmemo rativa en la Universidadde Granada, 25 nov. 1952, BN Granada, 24 1952) 195-209. Jos MALDONADO Eduardode Hinojosa y la Historia del Derecho Espaol, en ARBOR, rev. del csic 48 diciembre1949) 385-395. Jos LOPEZ owriz, Recuerdos de la C tedra de Historia del Derecho, enRFDUC Madrid XV, 40 1972 ) 93-101. Nota ma en AHDE 16 1945) 848, y La Escuela de


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8AFAEL GIBERTarqueologa y la epigrafa, ha expuesto en su historia del derecho romanoel estado de las investigaciones principalmente alemanas. Al emprenderuna historia del derecho nacional ha entrado en la Germanstica en laque realizar su renovadora labor monogrfica, re,conociendo la imposi-bilidad de continuar la exposicin de conjunto; una serie de piezas maes-tras sobre las fuentes jurdicas las clases y los problemas sociales elpensamiento poltico y jurdico las instituciones la cultura del derechoobligan a considerarlo como el renovador en Espaa de la historia delderecho. Fundador de una escuela cientfica comunicada con la cienciaeuropea Hinojosa ha experimentado tambin el atractivo de la sociolo-ga y de la comparacin de derechos pero sin permitir que estos estilosde pensamiento desvirtuaran la visin de la historia que se funda siem-pre sobre el testimonio de las fuentes crticamente depuradas.Todava deben ser recordados dos contemporneos de Hinojosa, quecon l integran la tradicin crtica de nuestros estudios. Don Rafael deAltamira tambin historiador general que aparece como el iniciadorde las investigaciones del derecho Indiano rama del derecho hispnicoquiz la nica que no haba sido abordada por Hinojosa 7 y don Rafael

Hinojosa, en Revista de Investigaciones Jurdicas Escuela Libre de Derecho Mxico 91985) 231-238. Teodoro LSCARIS COMMENO, Eduardo de Hinojosa poltico e historiadordel erecho 1852-1919). Publicaciones Espaolas, Madrid 1954.

7R. ALTAMIRA CREVEA, Historia del D erecho E spaol. Cuestiones p relim inares Madrid1903. Su Historia de E spaa y de la civilizacin I-IV, 1900-1910, al margen de la Escuela,sirvi6 de hecho a la preparaci n de las Instituciones, primera obra de conjunto que se benefl-ci de los mtodos m odernos de investigaci n, y su bibliografa Snchez Alonso). Su fecundalabor de americanista, manifestada primero en Ma drid y en la RCJS del Laboratorio Ur

El método en la historia del derecho español - Rafael Gibert y Sanchez de la Vega

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