El Interesado en El Trafico de Influencias Es Impune Julio Rodriguez Delgado

7/25/2019 El Interesado en El Trafico de Influencias Es Impune Julio Rodriguez Delgado

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EL FINAL DE LA HISTORIA:

EL INTERESADO EN EL TRFICO DE INFLUENCIAS ES IMPUNE!

Por: Julio A. Rodriguez Delgado

I. Introduccin

1.Resulta particularmente interesante el debate generado en torno al delito

de Trfico de Influencias en estos ltimos aos, claro est, eso se debe al papel que

jug la Procuradura Ad-Hoc encargada de defender los intereses del Estado en lapersecucin de la criminalidad vinculada a la red de corrupcin del ex-asesor del

Servicio de Inteligencia Nacional, Vladimiro Montesinos Torres, durante el rgimen

de Alberto Fujimori Fujimori.

Ahora bien, es un indicativo muy particular que la dogmtica nacional se haya

dividido en dos. Es decir, de un lado algunos autores, vinculados a la Procuradura

Ad-Hoc, mantienen una posicin en la cual sostienen que el solicitante de

influencias debe ser castigado como cmplice, y de otro lado, un grupo de autores

que establecen que es incorrecto el castigo del solicitante como cmplice en el

Trfico de Influencias, e incluso algunos que llegan al extremo de establecer la

imposibilidad de que el comprador de humo sea castigado como instigador o

inductor.

2. Ya en su momento, me inclin porque los delitos contra la

Administracin Pblica deben ser considerados como parte de los delitos propios

Este artculo nuevamente es una contestacin al artculo publicado por el Doctor Jos ReaoPeschiera en la Revista Ius et Veritas N 28. Como siempre espero que el debate acadmico siga siendoalturado, y que subsistan las amistades a pesar de las discrepancias tericas.

Abogado por la PUCP, Master en Derecho Penal por la Universidad de Barcelona (Espaa),Doctor en Derecho Penal y Ciencias Penales por la Universidad de Barcelona (Espaa),Profesor de la Maestra de Derecho Penal de la PUCP, Profesor del Doctorado y de la Maestrade Derecho Penal de la Universidad San Martn de Porres y Profesor de Derecho Penal de laAcademia de la Magistratura; socio del Estudio Forsyth & Arbe Abogados.


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de la Criminalidad de la Globalizacin1, pues como lo seal, dicha criminalidad

tiene algunas caractersticas propias, que SILVA SNCHEZ destaca muy

acertadamente, como el ser una criminalidad de los poderosos, internacional y

organizada. Pero estos rasgos descritos de forma genrica acarrean ciertas

caractersticas propias en el Derecho penal que se pueden percibir, noespecficamente en la implementacin de tipos especiales por el sujeto activo (salvo

algunas modificaciones puntuales para los delitos funcionales, como es el caso del

delito de Lavado de Activos), sino sobretodo en la interpretacin que de ellos han

hecho algunas de las personas encargadas de su persecucin. Dentro de estas

caractersticas particulares est la presencia de tipos penales de peligro (mayormente

de peligro abstracto), la tipificacin a travs de normas penales en blanco, la

flexibilizacin de las reglas de imputacin, en buena cuenta un Derecho penalmenos garantista2, y adems eso conlleva a la aparicin de un Derecho penal de dos

velocidades, que claramente no encaja dentro de los parmetros en los que se

estructura la teora del delito3.

Definitivamente, ello escapa a la finalidad que mayoritariamente se le da al

Derecho penal, que adems es la opcin adoptada por el Cdigo Penal, que en su

artculo IV del Ttulo Preliminar prev la tutela de bienes jurdicos o su efectiva

puesta en peligro. No obstante, no es extrao el empleo del Derecho penal desde su

lado ms oscuro, donde puede ser una importante arma de poder, ms an si a

travs de su aplicacin se vulneran principios elementales y bsicos que son el

sustento de cualquier sistema jurdico que se dice perteneciente a un Estado de

Democrtico de Derecho4.

1 EnJulio A. RODRIGUEZ DELGADO, El solicitante en las influencias traficadas: todos son

culpables? En: Ius et Veritas, ao XII, Nmero 24, Lima 2002, pgina 264. Para ello me baso en lo

sealado porJess Mara SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho penal: Aspectos de la polticacriminal en las sociedades postindustriales, Editorial Civitas, 2 Edicin, Madrid 2001, an cuando enaquella oportunidad cit la primera versin de dicha obra, la misma que en ese extremo no ha sufridocambio alguno.

2 Tomado deSILVA SNCHEZ, Jess Mara, ob. cit., 2001 pginas 81 y 82.3 Ms detalle respecto al derecho penal de dos velocidades se puede ver en SILVA SNCHEZ, Jess

Mara, ob. cit., 2001 pginas 90 y SS.4 As lo destaca de forma muy acertada Mara del Carmen GARCA CANTIZANO, Algunas

Consideraciones en torno al Delito de Trfico de Influencias (Artculo 400 del Cdigo Penal), enActualidad Jurdica, Tomo 88, marzo 2001, pgina 59.


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3. Durante los ltimos 5 aos en que se empez la lucha contra la

corrupcin, sobretodo respecto de la organizacin criminal montada por

Montesinos Torres durante el rgimen de Alberto Fujimori Fujimori, se ha

materializado una posicin jurisprudencial y doctrinaria, dismil y antagnica

respecto a varios delitos (sobretodo para el Trfico de Influencias, Peculado,Asociacin Ilcita para Delinquir, entre otros). Estas decisiones judiciales han

generado mucha controversia, pues algunos procesados las han utilizado para

hacerse ver como perseguidos de una justicia ansiosa de condenar aunque no

existan razones suficientes para ello. Este tiempo que ha transcurrido, permite hacer

una valoracin del desempeo del llamado Sistema Anticorrupcin.

Lamentablemente, el resultado global de dichas evaluaciones slo puede ser

negativo, ya que muchas de las personas condenadas han sufrido una persecucinque ha sobrepasado el marco del principio de legalidad5, y en otros casos se han

visto respuestas bastante flexibles y blandas. En definitiva, respuestas contradictorias

que slo confunden a la opinin pblica, y no permiten generar el efecto de

seguridad jurdica y de confianza en el Sistema de Justicia Penal en la colectividad.

Slo hay que tomar en cuenta el elevado nmero de personas que an estn

detenidas, sin que exista condena (con plazos de detencin preventiva que han

pasado de los 9 meses a los 36 meses en menos de 2 aos, y con aplicacin

retroactiva de la norma penal ms perjudicial), una larga lista de procesados en

espera del inicio del juicio oral, una, no menos larga, lista de investigaciones

preliminares inconclusas, pero por el contrario una lista corta, muy reducida, de

procesos concluidos.

4. Esta actuacin de la Justicia Anticorrupcin, ha generado un debate muy

interesante en los mbitos locales de discusin acerca de la problemtica vinculadaal

rol que le toca jugar al citado sistema, y el que efectivamente esta teniendo. Sin

embargo, se trata de un debate desfasado en el tiempo, pues ya hace ms de un sigloque la separacin entre Derecho Penal y Moral, dej de ser tema a discutir6. Pero

5 Opinin igual se encuentra en GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, Algunas Consideracionessobre el Delito de Trfico de Influencias al Amparo del Principio de Legalidad en Materia Penal, enEstudio Penales: Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias, Lima 2003, pgina 566.

6 En virtud al Principio de Exclusiva Proteccin de Bienes Jurdicos hay separacin muy clara entre Moral yDerecho, pues el Derecho penal no puede tutelar intereses de exclusivo contenido moral, sino aquellosintereses fundamentales que hacen posible la convivencia social pacfica. En sentido similar, se puede


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por el contrario, la percepcin que se tiene de la actuacin del referido sistema de

justicia es muy dramtico, pues las opiniones van desde tildarlo de ser un

instrumento poltico del gobierno de turno, hasta el ser los reivindicadores de la

moral pblica daada profundamente con los actos de corrupcin del rgimen de

Fujimori Fujimori, pasando por el hecho de calificarlos como perseguidoresimplacables (al ms puro estilo de la Santa Inquisicin), magistrados parcializados,

magistrados honestos y probos, entre otros.

Lo cierto es, que como pocas veces, los medios de comunicacin social y la

colectividad en general han tomado un inters particular en el desenvolvimiento de

la justicia penal. Pero esta especial coyuntura no ha sido aprovechada por el Sistema

de Justicia Penal para generar mayor confianza en la colectividad y para que a travs

de sus fallos (los mismos que adquieren publicidad de forma inmediata) se puedadejar en claro que a la justicia penal slo le interesa juzgar los comportamientos

delictivos y jams los comportamientos que merecen un reproche moral, poltico o

social (no jurdico). La justicia no debe, pero por sobretodo, no puede emitir

decisiones ligadas a la bsqueda de generar el cumplimiento de preceptos morales,

por ms que las citadas normas morales tengan un reconocimiento social7, pues ese

rol no es el que le asigna el Estado Democrtico de Derecho.

5. En la actualidad, el panorama de la Justicia Anticorrupcin no resulta

muy alentador, pues no creo que exista duda alguna de que los actos de corrupcin

deban ser castigados con la severidad de las normas penales vigentes al momento de

los hechos, en plazos razonables y respetando a raja tabla el Debido Proceso.

Pero, todo ello no significa que todas aquellas personas vinculadas con los ms

conspicuos representantes de los actos de corrupcin tambin tengan que ser

castigados, por el slo hecho de haberse reunido con dichas personas, haber gozado

consultar MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal: Parte General, Editorial Reppertor, 7 Edicin, 1Reimpresin, Barcelona 2005, pginas 129 y SS.

7 La idea de que los bienes jurdicos deben ser el objeto de proteccin de la norma penal es una posicinque es discutida en la dogmtica, pero que sin nimo de entrar a un debate al respecto, debo enfatizar queme inclino por seguir una posicin de esa naturaleza, en la que el concepto funcional de bien jurdicopermite una concrecin material de lo que es merecedor de tutela penal. La tutela de las expectativascontenidas en las normas, dentro del mbito del rol que debe cumplir una persona, no puede ser objeto deproteccin en el sistema de justicia penal. De la misma opinin se puede consultar MIR PUIG,Santiago, ob. cit., 2005, pginas 166 y SS.


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de su confianza, o haber tenido vnculos de otra ndole (simpatas polticas,

personales, amicales, sentimentales etctera). La sapiencia, propia de una

Administracin de Justicia imparcial, objetiva, y racional, slo se verifica en

decisiones que puedan separar la paja del trigo, en otras palabras, separar

culpables de inocentes, y no castigar a todos, so pretexto de la cultura de lasospecha.

II. Generalidades

6.No es necesario entrar al detalle de lo sealado en el trabajo anterior, pero

si resulta importante hacer un breve recuento de los principales argumentos quediferencian la tesis de REAO PESCHIERA, de la posicin que tengo respecto del

delito de trfico de influencias, y que resaltar en el presente trabajo con mucho

mayor nivel de detalle.

7. El artculo 4008 del Cdigo Penal, que prev el tipo de Trfico de

Influencias ha sufrido algunas variaciones que sern materia de anlisis detallado.

No obstante ello, su ubicacin sistemtica da un indicativo muy claro de lo que el

legislador busca tutelar9, y a partir de all se establecen los parmetros necesarios

para una correcta interpretacin del citado tipo penal.

8. En su oportunidad destaque, que an cuando no es lo correcto, tanto

desde una perspectiva de tcnica legislativa como de poltica-criminal, lo que el

legislador peruano protege en este delito esespecficamente el prestigio y correcto

funcionamiento que los poderes pblicos han de rendir a la comunidad10, siempre

8 Dicho artculo ha sido modificado por la Ley N 28355, del 6 de octubre de 2004, en donde su principalcaracterstica esta ligada a una elevacin de las penas, y una ampliacin de los comportamientos y

circunstancias tpicas que posteriormente analizar.9 Art. 400.- El que, invocandooteniendoinfluencias, reales osimuladas, recibe, hacedar oprometer para si opara un

tercero, donativo opromesa ocualquier otra ventaja obeneficiocon el ofrecimientodeinterceder anteun funcionario oservidor publicoqueha de conocer, estconociendoohaya conocidoun casojudicial oadministrativo, ser reprimidoconpena privativa delibertad nomenor decuatroni mayor deseiscuatroaos.Si el agente es un funcionario o servidor pblico, ser reprimido con pena privativa de libertad nomenor cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1y 2 del artculo 36del Cdigo Penal.

10 Al respecto se puede consultar lo afirmado porTomas VIVES ANTN, Derecho Penal: Parte Especial,3 Edicin, Tirant lo blanch, Valencia 1999, pgina 736.


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tomando como punto de partida el anlisis funcionalista, pues debe protegerse la

funcin administrativa pblica por ser sta indispensable para reducir la

conflictividad social a travs de la resolucin de las controversias propias de toda

sociedad postmoderna11, que es cada vez ms compleja y autorreferencial12. Por ello,

el sistema social tiene que crear mecanismos a su interior que permitan la resolucinadecuada y la disminucin progresiva de la mencionada conflictividad social.

En razn a lo antes mencionado, y en coincidencia con lo expresado en mi

anterior publicacin, lo que se protege en este delito est constituido por el ejercicio

legtimo jurdicamente exigible de la funcin pblica13, lo que acarrea consigo que

ningn funcionario pblico podr actuar fuera de las facultades o lmites que le

imponga la propia naturaleza de su cargo, debiendo respetar los principios y las

normas generales de probidad, objetividad e imparcialidad. Siguiendo la doctrinanacional y la literalidad del delito materia de anlisis, lo que se busca proteger va ms

all del correcto funcionamiento de la administracin pblica, es decir, el prestigio y

el regular funcionamiento de dicha administracin14. Decidirse por una proteccin

de esa naturaleza, tal como lo destaque en su oportunidad, es muy gaseoso, ambiguo

y etreo. La razn para ello radica en que, en los supuestos de influencias irreales o

en el caso de que el traficante no emplee las influencias reales que tiene no se

protege el correcto funcionamiento de la administracin pblica. Contrario sensu, en

esos casos no entrara jams en juego, otra cosa que no sea el buen nombre de la

administracin pblica, pero nunca estara en peligro (ni siquiera abstracto) la

administracin pblica como tal. Razn por la cual, fui muy enftico en sealar que

11 De esa opinin se puede ver lo expresado porJuan BUSTOS RAMREZ, Manual de Derecho Penal:Parte Especial, 2 Edicin, Editorial, Barcelona 1991, pgina 366.

12 A mayor complejidad del sistema social mayor posibilidad de diferenciacin. A ello debe agregarse que elsistema social tiene una caracterstica muy puntual que permite explicar como se encuentra en constantecambio y evolucin, esto es porque el sistema social es autopoitico (autorreferente); ms detalle alrespecto se puede ver en LUHMANN, Niklas, Sociedad y sistema: la ambicin de la teora, EditorialPaids, Barcelona 1997, pginas 89 y SS.

13 Al respecto ver RODRIGUEZ DELGADO,Julio A., ob. cit., 2002, pgina 265, parafraseando losealado por CARMONA SALGADO, C. / GONZLEZ RUS, J.J. / MORILLAS CUEVA, L. /POLAINO NAVARRETE, M / PORTILLA CONTRERAS, G., Curso de Derecho Penal Espaol:Parte Especial, Editorial Marcial Pons, Tomo II, Madrid 1997, pgina 324.

14 Tomado de Fidel ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administracin Pblica, editorial Grijley, 3Edicin, Lima 2002, pgina 556.


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en aquellos supuestos el comportamiento del solicitante de influencias tendra que

ser irrelevante para el Derecho penal15.

Para evidenciar an ms el error en la tipificacin del delito de Trfico de

Influencias respecto al objeto de proteccin, es importante tener en cuenta que en

los supuestos en donde el autor ejerce las influencias reales que posee, no sevulnerael buen nombre de la administracin pblica, sino por el contrario se pone en

peligro material el correcto funcionamiento de la misma, pues se llega a conseguir

que el traficante arribe a un acuerdo ilegal con el solicitante de influencias. Como lo

seale en su momento, en esos supuestos lo que podra apreciarse sera la comisin

de un delito corrupcin en sentido general, sea colusin desleal o alguna modalidad

de cohecho, y en cualquiera de esos casos lo que se lesiona es el correcto

funcionamiento de la administracin pblica y no su buen nombre16

. Por ello, mereafirmo en la naturaleza supraindividual del bien jurdico objeto de tutela ya que

dicha entidad protegida por el sistema de justicia penal, tiene una naturaleza

institucional.

9. Finalmente, destaqu, siguiendo lo sealado por SILVA SNCHEZ-

JOSHI JUBERT17, que el bien jurdico objeto de tutela en el presente delito de

acuerdo a la decisin poltica-criminal hecha por nuestro legislador es la

imparcialidad, interdiccin de la arbitrariedad y el buen nombre y credibilidad de la

Administracin Pblica18, dentro de los lmites propios de carcter eminentemente

general de defensa del inters de la colectividad. Esta concepcin del bien jurdico,

tiene en el caso nacional un reconocimiento normativo expreso en el artculo IV del

Ttulo Preliminar del Cdigo Penal (Principio de Lesividad), y cumple una funcin

15Con detalle y bibliografa se puede ver RODRIGUEZ DELGADO, Julio A., ob. cit., 2002, pgina

266. Manifestando el mismo parecer ver REAO PESCHIERA, Jos Leandro, Una historia sinfin?: La responsabilidad penal del interesado en el trfico de influencias, En: Ius et Veritas, ao XII,

Nmero 28, Lima 2004, pgina 118.16

Al respecto consultar RODRIGUEZ DELGADO, Julio A., ob. cit., 2002, pgina 266, afirmacinhecha siguiendo lo opinado de forma acertada por la doctora GARCA CANTIZANO.

17As se establece enRODRIGUEZ DELGADO,Julio A., ob. cit., 2002, pgina 266.

18En sentido similar, afirmando que lo que se tutela es la imparcialidad y la objetividad como

mecanismo para que la funcin pblica defienda los intereses generales y no los particulares, ver

DONNA, Edgardo Alberto, Delitos contra la administracin pblica, Editorial Rubinzal-Culzoni,Buenos Aires 2002, pginas 229 y 230.


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interpretativa del tipo penal, que adems genera un lmite necesario de la mano de

los intereses de la sociedad en general19.

Adicionalmente, considero desde una perspectiva respetuosa del principio de

legalidad y de lesividad que las influencias simuladas no afectan el correcto

funcionamiento de la Administracin Pblica, y por ello no debera de tipificarsetales comportamientos. Tambin resulta importante tener en consideracin que la

proteccin del buen nombre de la Administracin Pblica implica determinar (para

no caer en conceptos sin contenido semntico) si efectivamente la Administracin

Pblica tiene un buen nombre que tutelar. Ello nos llevara a acudir a encuestas, o

cualquier otra modalidad de medicin de la opinin de la sociedad respecto al grado

de satisfaccin, credibilidad y objetividad de la Administracin Pblica en general,

con todos los problemas que ello acarrea desde el prisma especial con que observa elentorno social el Derecho penal. En otras palabras, resulta incuestionable que ello es

imposible, e implica construir bienes jurdicos puramente formales, por lo que las

influencias simuladas deberan ser casos de estafa impropia, y por tanto

comportamientos absolutamente atpicos.

10. Por ende, resulta irrebatible, que a la luz de la redaccin por la que ha

optado el legislador, el delito bajo anlisis es de mera actividad tal como tambin lo

ha establecido la legislacinespaola20; pues la conducta exige en el sujeto activo un

ofrecimiento de interceder, sin comprometerse con el resultado21. Es tambin un

delito alternativo en cuanto a las modalidades tpicas para su configuracin, aunque

requiere una pluralidad de elementos para que se configure la conducta tpica, sin los

cuales la citada conducta devendra en penalmente irrelevante. Adems, como

tambin lo resalte en mi anterior trabajo, se trata de un delito que constituye un acto

preparatorio de otros delitos de corrupcin. Ello significa que el legislador ha

entendido que el trfico de influencias ya significa un especial peligro para el bien

19 An cuando REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 110, se inclina por unatesis normativista que no tiene mayor reconocimiento en el texto nacional, e incluso es en su pas de origen(Alemania) dogmtica minoritaria. Por ello, no se trata de una tesis tradicional, sino por el contrario el respetoa uno de los principios rectores del sistema de justicia penal peruano.20 Ms detalle enCARMONA SALGADO, C., y otros., ob. cit., 1997, pgina 391.21 Ms detalle sobre los tipos de mera actividad se puede ver enMIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005,pgina 225.


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jurdico que est protegido en los delitos de corrupcin, y por eso realiza una

excepcin a la impunidad de todos los actos preparatorios22.

Por otro lado, en cuanto al sujeto de la conducta, la primera parte del artculo

no exige en el sujeto activo del mismo una condicin especial (delito comn), pero

en la segunda parte, el legislador castiga como agravante del tipo bsico los casos enque la conducta sea perpetrada por un funcionario pblico.

Tambin lo destaque en su oportunidad, que desde un punto de vista fctico,

el autor debe contar con la posibilidad material de influenciar a un funcionario o

servidor pblico en proceso administrativo o judicial, que ha de conocer, est

conociendo o que haya conocido23 los hechos controversiales. Me reafirmo en la

necesidad que el sujeto activo del injusto cuente con vnculos reales con los

funcionarios pblicos objeto del acto de trfico, que le permitan tener las influenciaso la capacidad de simularlas, pues de lo contrario el bien jurdico objeto de tutela ni

siquiera entrara en un peligro remoto.

11. Se trata de un delito de encuentro24, el mismo que se caracteriza por la

necesidad de que el solicitante de influencias colabore con el sujeto activo del

injusto, es decir, se est ante un supuesto de participacin necesaria, en donde se

entiende que si el interesado no sobrepasa la participacin que requiere el tipo,

permanece impune25. Aqu aparece la primera inconsistencia argumentativa de

REAO PESCHIERA, pues seala que el interesado que acepta una propuesta de

trfico de influencias no es vctima del delito que contribuye a consumar con su

aporte, pues el tipo penal no est orientado a su proteccin.26 La tesis de

impunidad del partcipe necesario en el delito de trfico de influencias radica en el

hecho de no excederse en la asignacin de su rol27 tpico, y adems parte del

22 La regla es que todo acto preparatorio es impune, y excepcionalmente el legislador puede castigar,mediante expresa tipificacin, aquellos actos previos a la ejecucin de un delito en la medida que ponganen peligro material otros bienes jurdicos; siendo la razn por la que los actos preparatorios punibles son

delitos de mera actividad y de peligro. Al respecto verMIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pginas 239 ySS.

23 As se puede verRODRIGUEZ DELGADO,Julio A., ob. cit., 2002, pgina 266.24 En doctrina nacional lo destaca as GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, ob, cit., 2003, pgina

562.25 Esta es la posicin seguida por un importante sector de la doctrina en estos delitos, y tambin la que el

Tribunal Supremo de la Repblica Federal de Alemania mantiene, ms informacin se puede consultar enMIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 232.

26 REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 100.27

El concepto de rol, que tiene su origen en la definicin de Dahrendorf, est hoy en da ms ligado a las

expectativas de la sociedad, e implica una orientacin del comportamiento de los seres humanos, que


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supuesto de que el partcipe necesario no es el objeto de proteccin, pues de lo

contrario, esto es, el ser el objeto de tutela generara que su comportamiento

siempre sea considerado impune28. En definitiva, la alusin de REAO

PESCHIERA a la situacin de ausencia de objeto de tutela en dicho tipo del

solicitante de influencias no cambia en nada su situacin de impunidad, siempre ycuando permanezca dentro del rol que se le asigna. Adems, resulta claro que en los

delitos de estafa o usura, la vctima no es el objeto de tutela del tipo. Para el primer

caso, lo que se encuentra protegido es el patrimonio, entendido como un

componente que tiene que tomar en cuenta aspectos econmicos, pero sobretodo el

aspecto jurdico29, pero ello no significa que el Derecho Penal proteja a la vctimaper

se, sino al bien jurdico patrimonio (por eso puede ser una persona la engaada, otra

la que hace la disposicin patrimonial y una tercera la perjudicada). Para el segundocaso, lo que se protege es el Sistema Crediticio desde una perspectiva econmica30, y

es la razn por la que se le considera un delito socioeconmico, en donde el bien

jurdico es colectivo. No se protege a la vctima del prstamo usurero, por ello

resulta indiscutible que en todos esos delitos al Derecho penal no le interesa de

forma directa la tutela de la vctima31.

12.Uno de los temas ms importantes de discusin en el delito de Trfico de

Influencias se ha centrado sobre la autora y la participacin. Ya en su oportunidad

reconoc que dicho delito ofrece un grado elevado de complejidad en la relacin que

se presenta entre el traficante y el solicitante de influencias, y los diversos casos que

se han tratado en los procesos anticorrupcin han hecho que exista una discusin

muy rica. Las posturas al respecto van desde la afirmacin que el solicitante es

impune, hasta que debe ser castigado como instigador, pero pasando tambin por la

por asumir el rol que les corresponde, pierden en alguna medida su individualidad. Al respecto

consultar,PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio, Rol social y sistema de imputacin, Editorial Bosch,

Barcelona 2005, pgina 147.28As lo destaca MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 233, y tambin JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal: Parte general, 3 edicin, Volumen Segundo, Editorial Bosch,

Barcelona 1981, pgina 969.29 As lo afirma PASTOR MUOZ, Nuria, La determinacin del engao tpico en el delito de estafa,

Editorial Marcial Pons, Barcelona 2004, pginas 64 y SS.30

Al respecto verBRAMONT ARIAS, Luis y GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, Manual deDerecho Penal, 4 Edicin, Editorial San Marcos, Lima 1998, pgina 427.

31 En sentido contrario ver REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 102, quienafirma que de manera mediata se protege a la vctima de la usura pero sin sustento dogmtico al

respecto.


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posibilidad de ser castigado como cmplice. No intento en este trabajo generar un

debate respecto a la forma de comprender la autora y participacin, pero si a dar

algunas pautas para poder comprender, a la luz de lo establecido en nuestro Cdigo

Penal, como puede ser concebida la relacin entre autores y partcipes, y como el

partcipe necesario merece un tratamiento especial y diferenciado.Comenzare sealando que an cuando el partcipe necesario exceda su rol y

merezca castigo a ttulo de instigador o inductor, la pena que le corresponder no

debe ser igual a la que le corresponde al autor32. Si bien es cierto que de acuerdo a lo

previsto por el artculo 24 del Cdigo Penal, al inductor le corresponde la misma

pena que al autor del hecho, tambin lo es que esa referencia hace alusin tan slo a

la pena conminada y no a la pena concretizada, pues definitivamente mayor

peligrosidad y lesividad representa para la sociedad la conducta del autor que la delinductor. El inductor nunca participa en la fase de ejecucin del delito, pues de lo

contrario pasara a ser co-autor, por ello quien dirige su comportamiento a la

afectacin del bien jurdico o a su efectiva puesta en peligro es el autor, lo que

permite fundamentar una mayor pena concretizada. Adems, el autor es el dueo

del hecho punible, desde un concepto restrictivo conforme lo define la Teora del

Dominio del Hecho33, y de all que a efectos jurdico-penales, axiolgicamente su

conductasea ms grave que la del inductor.

13.El Sujeto Activo del delito de Trfico de Influencias es la persona que ...

invocando influencias ... recibe, hace dar o prometer para si o para un tercero

donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de

interceder ...34, conducta que adems deber poner en peligro el bien jurdico

protegido. Es autor quien invoca las influencias reales o simuladas, para obtener

del interesado una promesa o ventaja (un concreto beneficio)35, ofreciendo

interceder ante un funcionario pblico. A esta persona la conoceremos tambin

como el traficante de influencias.32

De forma contraria, sin mayor justificacin, opina REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit.,2004, pgina 102.

33As lo destacaMIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 372.

34Texto extrado del propio artculo 400 del Cdigo Penal de 1991.

35Esta cita cobra mucha importancia, pues el agregado que le ha hecho el legislador al artculo 400 del

Cdigo Penal (beneficio) no cambia en nada este aspecto del comportamiento tpico. As ya lo destaco

en su momento GARCA CANTIZANO,Mara del Carmen, ob. cit., 2001, pgina 61.


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Ahora bien, resulta importante tener en cuenta el concepto de autor a seguir a

efectos determinar la relacin que se presentar con los demssujetos intervinientes,

y debo partir de la idea de que los intervinientes en el hecho (cmplices) merecern

reproche en la medida en que sus aportes sean hechos en fase de ejecucin. Resulta

un contrasentido castigar al cmplice que realiza un aporte en fase anterior a laejecucin si por dicho acto al autor se le reputar siempre impune36. Por ello, resulta

ms consecuente con la idea de responsabilizar personalmente a los que intervienen

en el hecho, castigar la complicidad que se realiza simultneamente con los actos de

ejecucin del autor, pues toda intervencin que se realiza antes de iniciarse la

ejecucin es penalmente irrelevante37.

Verbigracia, en todos los procesos anticorrupcin se aprecia que Montesinos

Torres es el autor del delito. Esta condicin de sujeto activo no es objeto de debateni discusin, pues resulta obvio que el ex-asesor se jacta en numerosos vdeos de

tener grandes influencias en el Poder Judicial, las mismas que l ofrece a sus

invitados en las reuniones en sus oficinas en el Servicio de Inteligencia Nacional.

Por ello, no es conflictiva en este tipo penal la situacin del autor, sino la de los

partcipes.

Pero de acuerdo al concepto de autor que se maneje se podr entender la

relacin con la participacin. Hoy en doctrina no se cuestiona que el concepto de

autor es netamente dogmtico o doctrinal38, pero tampoco hay mayor discusin en

lo que concierne a la comprensin del concepto de autor como uno de naturaleza

restrictiva39. As pues, autor ser considerado el sujeto que realiza la accin por si

mismo controlando o dominando la sucesin de los elementos que conforman la

conducta tpica, o manteniendo dicho dominio y control conjuntamente con otros

(dominio funcional del hecho), o valindose de un instrumento que ejecuta el hecho

bajo el dominio del sujeto40. De esta concepcin de autor se desprende la autora

36As tambin lo destaca ROBLES PLANAS, Ricardo, La participacin en el delito: fundamento ylmites, Editorial Marcial Pons, Barcelona 2003, pginas 151 y 152.

37De este criterio se puede verROBLES PLANAS, Ricardo, ob. cit., 2003, pgina 152.

38Al respecto consultarMIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 366.

39As tambin lo resumeMIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 370 y SS, quien destaca que en lajurisprudencia espaola se mantiene un concepto restrictivo de autor dentro de los parmetros de las

Teoras Objetivo-formal y Objetivo-material. De igual manera, seala que la dogmtica espaola de

forma mayoritaria, al igual que el caso alemn, se rigen bajo la Teora del Dominio del Hecho.40

As lo diferencia JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal: Parte general, 4 edicin,Traduccin de Jos Luis Manzanares Samaniego, Editorial Comares, Granada 1993, pginas 594 y


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directa, autora mediata y la co-autora41 siempre entendidos como una clase de

tipos, llamados tipos de autora42, bajo una definicin de la Teora del Dominio

del Hecho (quese centra en el control material del hecho), siendo ste uno de los

criterios que debe tomarse en cuenta para imputar el hecho a ttulo de autor43, sin

dejar de reconocer que el autor frente al hecho tiene una relacin de pertenencia, yun rol protagnico44.

15. Tambin estn los llamados tipos de participacin los mismos que se

contraponen a los tipos de autora45 antes detallados. La participacin puede ser

subdividida en complicidad e instigacin (o induccin). Cmplice es la persona que

dolosamente ayuda al Sujeto Activo a cometer el hecho injusto, implica por ello la

intervencin en un hecho ajeno46 de forma dolosa47. La participacin (y por ello la

complicidad) est regida por una serie de principios: principio dela accesoriedad limitadade la participacin, principio de convergencia, principio de exterioridad, y principio de

incomunicabilidad48. En primer lugar, el principal principio es la accesoriedad limitada,

el mismo que implica que la complicidad existe si es que hay un autor material de los

hechos penalmente relevantes49. En segundo lugar, el principio de convergencia

exige que entre el autor y el cmplice exista una orientacin haca la realizacin

conjunta del hecho punible50. En tercer lugar, el principio de exterioridad que

establece la imposibilidad de castigar los actos preparatorios del partcipe, ya que

tampoco son punibles los del autor, por ello la participacin en la tentativa es

punible pero no el intento de participacin (participacin tentada)51. Finalmente, el

principio de incomunicabilidad, que establece que las cualidades o circunstancias

595.

41 De esta forma lo recoge el artculo 23 del Cdigo Penal.42 Lo destaca acertadamenteMIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 366.43 Al respecto verMIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 373, el mismo criterio mantieneROBLES

PLANAS, Ricardo, ob. cit., 2003, pgina 157.44 De esta opinin se puede verMIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 373.45 As lo sealaMIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 396.46 En el mismo sentido verMIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 396.47 Al respecto consultar VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal: Parte General,

Editorial Grijley, Lima 2006, pgina 520.48 Con ese nivel de detalle verVILLAVICENCIO TERREROS, Felipe,ob. cit., 2006, pgina 497 y SS49 Ms detalle enMIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 398 y SS.50 Ms informacin enVILLAVICENCIO TERREROS, Felipe,ob. cit., 2006, pgina 497.51 Destacando ello se puede verVILLAVICENCIO TERREROS, Felipe,ob. cit., 2006, pgina 500.


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personales que se presentan en alguno de los intervinientes en el hecho ilcito no se

comunican (o transfieren) a los dems sujetos52.

Entendidos as los tipos de autora y los tipos de participacin, resulta

importante tener en cuenta que dicha estructura es similar para los delitos de

resultado como para los delitos de mera actividad53, an cuando ciertasexplicaciones slo pueden ser hechas para los delitos de resultado. Esta importante

consideracin no la tuvo en cuenta REAO PESCHIERA54 pues explic la

intervencin de un cmplice en el delito de Trfico de Influencias (delito de mera

actividad), a partir del smil de la obra teatral, el mismo que slo es aplicable para el

caso de los delitos de resultado. Si a ello se agrega, su posicin respecto al

interviniente en el delito el mismo que debera ser competente respecto de la

totalidad del hecho, posicin que slo sirve para graduar la pena y adems dichaconcepcin de la participacin no permite una diferenciacin entre coautor y

cmplice, y tampoco restringe la autora a la fase de ejecucin55, nuevamente se

aprecia laexistencia de una incoherencia terica.Por ello, la posicin doctrinal antes

mencionada considera quetodas las aportaciones ensentido del ilcito penal seran

equivalentes entre si, lo cual es un contrasentido pues parece ser una regresin al

concepto unitario de autor, ya rechazado largamente por la dogmtica penal56, y

adems es conveniente establecer que si declara autor al interviniente, por ser

competente por el hecho, se formulara una pura tautologa que confundira el

concepto de autor basado en la teora restrictiva57. En esos casos, la obra es el

resultado al que la voluntad de los intervinientes se dirige de forma conjunta pero

ello no sucede en los delitos de mera actividad, pues no existe un resultado comn a

donde confluya la voluntad de los intervinientes. Para ello, slo basta poner como

ejemplo: el caso del sujeto que conduce su vehculo motorizado al que su copiloto le

alcanza una botella de cerveza a pedido de dicho conductor, bebiendo mientras

52Ms detalle se puede ver en ver VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, ob. cit., 2006, pgina 501.

53Detalles respecto a la clasificacin de los tipos penales en delitos de resultado y de mera actividad se

puede encontrar enMIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 225 y SS.54 Al respecto verREAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 105.55

As lo seala SCHNEMANN, Berd, Cuestiones Bsicas del Derecho Penal en los Umbrales delTercer Milenio, Editorial Idemsa, Lima 2006, pgina 281.

56En detalle respecto a la crtica de esta posicin seguida por Jakobs ver SCHNEMANN, Berd, ob.cit., 2006, pgina 283.

57Tomado de SCHNEMANN, Berd, ob. cit., 2006, pgina 284.


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conduce, y el copiloto le sostiene la botella, quiense la va alcanzado cada vez que se

lo solicita. Este caso de delito de conduccin bajo los efectos del alcohol, permite

ver que slo l conductor domina el hecho, slo l puede conducir bajo ese estado,

y por tanto el smil de la obra de teatro no resulta aplicable, pues el delito se

configura en el preciso momento en el que el conductor supera los 0,5 gramos dealcohol por litro de sangre. Para llegar a ese nivel de alcohol, si bien es cierto que el

copiloto le pasa la botella de cerveza, tambin lo es que dicha persona no interviene

en la conduccin ni ayuda a conducir, que es el ncleo del tipo penal, ni tampoco

conoce en que momento su comportamiento es ilcito o si slo se trata de un acto

penalmente irrelevante, pues no tiene cmo saber en que instante el piloto supera

los lmites de alcohol permitido.

La complicidad

16.Ya lo destaque de forma clara en la publicacin anterior58, estoy de

acuerdo en que es posible hablar de complicidad en el Trfico de Influencias,

siempre y cuando el cmplice ayude al autor a invocar influencias. Esto se puede

entender mucho mejor con un ejemplo sencillo. Tenemos a X (litigante), quetieneun

juicio en el despacho deY; a X seleacercaWdicindolequetienemuchas influencias conY,

afirmndoleque a cambio de unos cientos dedlares le puedesolucionar su problema; en la

conversacin est presenteZ (secretario judicial del Juzgado deY), quien corrobora las influencias y

relaciones quetieneWconY.

A partir del ejemplo anterior se puede apreciar como la conducta tpica del

delito de Trfico de Influencias consiste en invocar influencias (comportamiento de

W) con el fin de obtener una ventaja para si o para un tercero (en el ejemplo, los

cientos de dlares) a cambio de interceder ante un funcionario o servidor pblico

que est conociendo, haya conocido o vaya a conocer un caso judicial o

administrativo (en el ejemplo, solucionar el juicio que tiene en el despacho judicialdeY). Adems, se aprecia que el cmplice es quien ayuda en el proceso de invocar

influencias o de realizar actos de gestin ante el funcionario pblico (la conducta de

Z) para obtener una resolucin favorable a los intereses del comprador de

58 Consultar enRODRIGUEZ DELGADO,Julio A., ob. cit., 2002, pgina 269.


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influencias (lo que sucede conX). En razn de lo antes sealado es cmplice quien

realiza un aporte material (o psicolgico)59 dirigido a auxiliar al autor a una completa

realizacin del tipo penal60. De acuerdo a lo afirmado anteriormente, resulta

indiscutible que el delito de Trfico de Influencias permite que puedan existir casos

de complicidad, pero el comprador de influencias no puede ser considerado comola persona que auxilia o colabora dolosamente con la realizacin del tipo penal, pues

para ello tendra que ayudar al solicitante de influencias en la realizacin del verbo

rector del tipo penal, invocar influencias. Afirmar lo contrario constituye un error,

puesto que si la intervencin del solicitante de influencias no sobrepasa el rol

tpico que el delito le asigna, su comportamiento debe ser considerado

absolutamente atpico.

Hasta aqu, se puede arribar a una conclusin preliminar, la persona que realizala promesa o entrega el donativo, la ventaja o el beneficio al autor, no puede ser

considerado cmplice del delito de Trfico de Influencias. En otras palabras, el

solicitante o comprador de influencias no es ni co-autor ni partcipe en el

comportamiento tpico del indicado delito. La propuesta de REAO

PESCHIERA61 de entender como punible el rol tpico del solicitante de

influencias, a ttulo de cmplice primario, no tienesustento material ni dogmtico;

ya que, como lo he mencionado anteriormente, el comprador de influencias no

presta colaboracin alguna en la perpetracin del delito, pues es el partcipe

necesario de los delitos de encuentro (que, como su nombre lo indica, se trata de

un encuentro de voluntades con metas similares desde ngulos distintos62). En los

59 Con detalles se puede consultar ver VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, ob. cit., 2006, pgina521.

60 As lo concibeGnther JAKOBS, Derecho Penal: Parte General: Fundamentos y teora de la imputacin,Editorial MarcialPons, Madrid 1995, pgina 816.

61 Ello se aprecia a lo largo del trabajo en REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004. Pero queya lo haba afirmado desde REAO PESCHIERA, Jos, Los delitos de corrupcin de funcionarios:

una visin crtica a partir del caso Montesinos: Especial referencia a la calidad del interesado en eltrfico de influencias: comprador de humo, vctima o partcipe?, en Revista Jurdica Ius et Veritas, N23, Lima noviembre 2001, Editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia UniversidadCatlicadel Per, pgina 297.

62 En los delitos de encuentro, las manifestaciones de voluntad de los intervinientes se dirigen tambin auna misma meta, pero desde ngulos distintos, de forma que, en cierta manera, las acciones tienden aencontrarse, como en el caso del favorecimiento de acciones sexuales de los menores de edad ( 180).Aqu la ley, en preceptos diferenciados, slo conmina con pena a determinados intervinientes,

mientras que deja impune a los dems.

JESCHECK, Hans-Heinrich, ob. cit., 1993, pgina 636.


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delitos de encuentro se requiere necesariamente que el sujeto pasivo colabore con el

sujeto activo, y segn lo entiende MIR PUIG63, el tratamiento del partcipe

necesario tiene dos posibilidades: a) Si la intervencin del sujeto pasivo no sobrepasa

la participacin que requiere el tipo, permanece impune. b) Si el sujeto pasivo

sobrepasa la intervencin prevista por el tipo, induciendo o cooperando de formainnecesaria, su conducta debe castigarse.64 Ello significa, que slo la colaboracin

innecesaria o extralimitndose del rol tpico merece castigo, la colaboracin

necesaria o la parametrada dentro del rol tpico es impune65. Esta ltima

posibilidad contiene una excepcin, que es que dicha colaboracin, aun cuando

innecesaria, la haya incorporado el legislador en un tipo independiente o

diferenciado66, ya que se busca que, incluso en los casos en que la iniciativa parta del

partcipe necesario, estos supuestos no deban ser penalizados, salvo casos muyexcepcionales en donde el legislador expresamente lo determine67.

El legislador nacional ha incorporado varios delitos de encuentro a lo largo del

Cdigo Penal, y cuando ha castigado al partcipe necesario lo ha hecho mediante un

tipo penal independiente. As se puede ver el caso del autoaborto, colusin desleal,

cohecho, cohecho especfico, matrimonio ilegal, entre otros68. En definitiva, si el

legislador nacional hubiese querido penalizar la conducta del partcipe necesario lo

hubiese hecho a travs de un tipo penal independiente, como en todos los casos

anteriormente mencionados, debido a que la dogmtica de los delitos de encuentro

establece que la participacin necesaria no presenta complicacin alguna cuando es

la propia norma penal la que determina la punibilidad de algunos o todos los

63De esta forma lo entiende MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pginas 232 y 233, siguiendo alTribunal Supremo de la Repblica Federal Alemana.

64 MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 233.65 As lo refiere STRATENWERTH, Gnter, Derecho Penal: Parte General I: El Hecho Punible,

Traduccin de Manuel Cancio Meli y Marcelo A. Sancinetti, Editorial Aranzadi, Navarra 2005,

pgina 373, en donde el autor seala que en los casos en que el texto normativo estipula que la

intervencin es necesaria en sentido estricto, pero no existe pena estipulada especficamente para ese

comportamiento, el mismo queda impune.66

Ms detalle ver enJESCHECK, Hans-Heinrich, ob. cit., 1993, pginas 636 y 637.67

Tomado de ABANTO VSQUEZ, Manuel A., Los Delitos contra la Administracin Pblica en elCdigo Penal Peruano, editorial Palestra, Lima 2001, pgina 472. De igual manera lo seala

acertadamente GONZALES CAMPOS, Robinzon, Complicidad Primaria y Secundaria, en CdigoPenal Comentado, Tomo I: Ttulo preliminar y Parte General, Editorial Gaceta Jurdica, Lima 2004,

pgina 943.68

Destacando los casos de autoaborto y cohecho ver VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, ob. cit.,2006, pgina 308 y con ms detalle lo destaca en las pginas 460 y 461, especialmente en la nota al

pie de pgina N 14.


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colaboradores en forma expresa69. Nuevamente, REAO PESCHIERA70 entra en

una contradiccin pues cita como ejemplo el caso del delito de matrimonio ilegal, en

donde al cnyuge (ya casado anteriormente) se le castiga de acuerdo a lo previsto en

el artculo 139 del Cdigo Penal, y a la persona soltera que contrae el matrimonio

con el casado (obviamente mediando conocimiento de tal situacin) se le castiga porlo previsto en el artculo 140 del Cdigo Penal, con menor pena; es decir, se

incorpora expresamente el comportamiento del partcipe necesario como punible,

pues el legislador reconoce de forma expresa con esta tipificacin que el no

incorporar el comportamiento del cnyuge soltero implicara ausencia de sancin

dentro de la concepcin integral y sistematizada del texto punitivo. Sin embargo,

sorprende an ms el error de REAO PESCHIERA71 cuando afirma que el

funcionario pblico que de forma consciente celebra el matrimonio ilegal no tienecastigo expreso en nuestro Cdigo Penal, aun cuando el artculo 141 del citado

texto legal prev de forma expresa el castigo a dicho funcionario. Parece ser que el

autor citado no ha tomado en cuenta lo previsto en el referido artculo que adems

reconoce que el funcionario pblico tiene un especial deber de proteccin del bien

jurdico, lo cual se traduce con la sancin ms graverespecto al cnyuge casado que

contrae otro matrimonio, e incluso castiga al funcionario en los casos en donde

acta con trasgresin de las normas de cuidado (prev un tipo imprudente). En

buena cuenta, todo el desarrollo que hace el autor para justificar el castigo del

funcionario pblico en el delito de matrimonio ilegal resulta estril, pues nuestro

legislador opt por la solucin ms sensata de acuerdo a la dogmtica: la tipificacin

expresa.

En este orden de ideas, ABANTO VSQUEZ72 afirma que el interesado en el

delito de Trfico de Influencias es participe necesario, pero nunca puede ser

considerado coautor, pues no es l quien invoca ni ofrece interceder, por ello

seala que el interesado que compra la influencia no responder como cmplicedeeste delito. Esto tiene su justificacin en que el tipo penal sanciona el trfico y

69 Al respecto se puede ver Reinhart MAURACH, Karl Heinz GSSEL, Heinz ZIPF, Derecho Penal:Parte General, Editorial Astrea, 7 Edicin, Tomo 2,Buenos Aires 1995, pgina 402.

70 As se puede apreciar enREAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 115.71 As se puede ver en detalle el ejemplo del matrimonio ilegal enREAO PESCHIERA, Jos Leandro,

ob. cit., 2004, pgina 115.72 De igual opinin se puede consultarABANTO VSQUEZ, Manuel A., ob. cit., 2001, pgina 472.


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los actos que colaboran con ste trfico. En otras palabras, los actos vinculados a la

venta de la influencia son punibles, mientras los actos vinculados con la compra

de la influencia son impunes, pues respecto de ellos no se ha previsto nada

especifico. Por lo antes sealado y en atencin a la interpretacin sistemtica del

Cdigo Penal, se puede concluir que el comprador de influencias no puede serconsiderado cmplice del delito de Trfico de Influencias73, pues para ello tendra

que prestarle auxilio al vendedor de influencias en el hecho de la negociacin de

las mismas.

Tambin, debo destacar que la funcin teleolgica del bien jurdico, como gua

de interpretacin de los tipos penales, permite descartar la configuracin del tipo en

la medida que la conducta no lo haya lesionado74. Resulta, de esta manera,

fundamental tener como gua para comprender el tipo penal de Trfico deInfluencias lo que el legislador ha tutelado, y con ello no cometer errores

interpretativos. Este error conceptual se aprecia en REAO PESCHIERA75, pues

desconoce que nuestro Cdigo Penal (artculo IV del Ttulo Preliminar) orienta su

funcin tuitiva a los bienes jurdicos, es decir, a la lesin o puesta en peligro de los

mismos. Aun cuando, no es el objeto del presente trabajo, conviene destacar que la

posicin sustentada por REAO PESCHIERA76, respecto a la concepcin

intelectual del injusto que adopta, no tiene compatibilidad con la opcin poltico-

criminal a la que se adhiere nuestro Cdigo Penal, pues de la redaccin de diversos

artculos se aprecia que se concibe al resultado en sentido material. Por ello,

tomando en cuenta la definicin del bien jurdico tutelado en el delito de trfico de

influencias (la imparcialidad, objetividad y correcto funcionamiento de la

administracin pblica77) resulta imposible otorgarle a la participacin necesaria del

73Comparte este criterio ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pgina 571, quien incluso seala quedesde un punto de vista terico y prctico resulta inadmisible que el interesado o comprador de

influencias pueda ser cmplice.74

Mas informacin al respecto verMIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 169.75

En detalle verREAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 110.76

As lo afirmaREAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 111.77 La dogmtica no reconoce que el objeto de proteccin sea la credibilidad y objetividad de la

Administracin Pblica como lo seala REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina114, sino la imparcialidad, interdiccin de la arbitrariedad y el buen nombre y credibilidad de la

Administracin Pblica, as lo afirmaron SILVA SNCHEZ, Jess Mara y JOSHI JUBERT, Ujala,Informe Jurdico solicitado para el expediente 44-2001 del 1 Juzgado Especializado en Delitos de

Corrupcin de Funcionarios, Barcelona 2001, pgina 5. Esa sutil diferencia permite realizar

interpretaciones erradas del tipo penal, pues tutelar la credibilidad de la Administracin Pblica en lo


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comprador de influencias o interesado, relevancia penal que permita su castigo,

pues ello no se deduce de la redaccin del artculo 400 del Cdigo Penal.

Sin embargo, parece ser que el argumento ms importante del autor antes

citado radica en el hecho de entender que el ser concurrente necesario slo implica

que sin su aporte no es posible quese materialice el delito, pero que su punibilidad oimpunidad depende de un anlisis del tipo especfico78. No obstante, esta afirmacin

contradice toda la dogmtica de la participacin necesaria antes sealada, sin ningn

sustento que permita justificar un cambio de posicin de esa naturaleza. En ese

orden de ideas, se puede apreciar que la interpretacin que REAO PESCHIERA79

hace de MIR PUIG es equivocada toda vez que dicho autor al resumir la posicin

del Tribunal Supremo de la Repblica Federal Alemana no manifiesta estar en

contra de la misma, sino que seala que la doctrina se aparta de ella cuando el sujetopasivo (partcipe necesario) constituya siempre el objeto de tutela de la norma, all su

conducta debe quedar en todo caso impune, posicin que l comparte80. Esto

significa, que an cuando el partcipe necesario exceda el rol asignado (sobrepase la

intervencin prevista en el tipo), su conducta ser impune si constituye el objeto de

tutela de la norma.

Adicionalmente, REAO PESCHIERA81 afirma que el perfeccionamiento

de la conducta tpica del delito de trfico de influencias es slo posible con el aporte

del solicitante, aunque el traficante sea quien configure el aspecto esencial del

injusto, y por ello no le pertenece exclusivamente. Este razonamiento lo lleva a

concluir que la conducta del solicitante es riesgosa para el bien jurdico objeto de

proteccin, y por tanto es punible. Haciendo un smil, lo mismo se puede afirmar

respecto del delito de estafa, y no por ello debe entenderse que al engaado se le

deba castigar. Aunado a ello, resulta claro que en la estafa lo esencial del injusto lo

realiza el estafador al engaar, y ese delito no puede ser explicado sin la

referente a su imparcialidad y objetividad, no slo resulta altamente subjetivo sino adems muy

difuso, pues si la colectividad no tiene credibilidad alguna en la imparcialidad y objetividad de la

Administracin Pblica, nunca se cometera Trfico de Influencias, en la medida que se acredite de

alguna manera dicho descrdito.78

De esta forma esta destacado porREAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 112.79

As se puede verREAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pginas 112 y 113.80

Se puede contrastar ello en MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pginas 232 y 233, texto que no hacambiado en nada respecto de la 5 edicin citada por Reao Peschiera.

81As lo especificaREAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 114.


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disposicin patrimonial que haga el engaado; y con ese argumento no se puede

justificar racionalmente el castigo del estafado, incluso en los casos en que el

estafado acte por una ambicin desmedida.

Nuevamente, se puede afirmar que los juicios de valor que hace REAO

PESCHIERA82 contienen una contradiccin, pues si bien es cierto que se pone enriesgo tpico el bien jurdico con la aceptacin que expresa del interesado en el

ofrecimiento del traficante de influencias, tambin lo es que ese riesgo no es creado

por el solicitante de influencias con la aceptacin, sino por el traficante con la

invocacin de influencias, ya que el solicitante cumple con el rol que el tipo le asigna

(como en la estafa). La afirmacin hecha por el autor citado implica presumir que

el comportamiento del interesado es disfuncional para el bien jurdico de manera

superior y autnoma respecto del comportamiento del autor, aun cuando lo que eltipo penal castiga son los actos de invocacin de influencias como comportamiento

nuclear.

La instigacin

17.Otra de las formas de participacin previstasen nuestro Cdigo penal es

la instigacin o induccin, la misma que es entendida como la causacin objetiva y

subjetivamente imputable, mediante un influjo psquico en otro, de la resolucin y

realizacin por parte de ste de un tipo penal de autora doloso o imprudente.83 Es

decir, el inductor debe causar la resolucin criminal en otra persona, lo que implica

que su conducta sea la condicio sinequa nonde la resolucin delictiva del autor de la

conducta tpica, es decir la actividad ilcita del inductor se agota en la incitacin84.

Pero esta resolucin delictiva se ejerce mediante un influjo psquico adecuado para

fundamentar la imputacin objetiva, no es por ello suficiente una mera provocacin

a delinquir en trminos generales85, pues el trabajo del inductor consiste en eliminar

las inhibiciones del autor para la ejecucin del comportamiento tpico86. En buenacuenta, el inductor debe determinar a otro a cometer un delito mediante la

82 Para ms detalle verREAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 114.83 MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 403.84 As lo destacaGMEZ RIVERO, Mara del Carmen, La induccin a cometer el delito, EditorialTirant lo blanch, Valencia 1995, pgina 91.85 Al respecto consultarMIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 405.86 En esta lnea consultarGMEZ RIVERO, Mara del Carmen, ob. cit., 1995, pgina 67.


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generacin del dolo en su actuar87, sin cuya influencia psquica ste no hubiera

cometido la accin tpica.

En este sentido, conviene sealar que REAO PESCHIERA88 quiere

relativizar el trabajo de convencimiento que se exige al inductor, pues refiere que se

debe considerar como un caso de instigacin los actos del sujeto aun cuando elinstigado este propenso a los actos de corrupcin, y su labor de convencimiento

haya sido muy sencilla. En sentido contrario, se puede apreciar que MIR PUIG89

seala que aquel que ya esta previamente decidido a cometer el hecho tpico no

puede ser objeto de instigacin, pues si ya esta resuelto a cometer el hecho

delictivo90ya no se le puede generar una resolucin que de ante mano posea, es

decir, se est ante un omni modo facturus.

En su momento me esforc por evidenciar que los solicitantes de influencias ointeresados en el delito de Trfico de Influencias, no podan ser considerados como

instigadores o inductores por el slo hecho de cumplir con las exigencias que el tipo

penal prev para ellos91. Ello estaba incluso reforzado por el hecho de que los

interesados tendran que haber generado resolucin criminal a Vladimiro

Montesinos Torres, lo cual a la luz de los hechos conocidos y de la forma en que

dicha persona articul una estructura de poder paralela al Estado, era por decir lo

menos, muy dudoso. Muy por el contrario, lo que hoy da se puede apreciar de

forma meridianamente clara es que el ex-asesor buscaba tener injerencia y control de

ciertos procesos judiciales y administrativos para poder generar vnculos con

diversas personas de los ms altos niveles de la administracin pblica y del sector

empresarial privado. En otras palabras, Vladimiro Montesinos Torres no requera

ser convencido para algo en lo cual l ya tena determinacin, y resultaba ser parte

de su estrategia de relaciones con los crculos de poder del pas en aquellos aos.

87 As lo seala RUSCONI, Maximiliano, Participacin Criminal, en Cdigo Penal y normascomplementarias: Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 2002, pgina167.88 As lo entiendeREAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 115.89 De este modo y resaltando tambin que los consejos o refuerzos argumentativos a la resolucincriminal no son instigacin verMIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 403.90 Con detalles al respecto verGMEZ RIVERO, Mara del Carmen, ob. cit., 1995, pgina 94.91 De esta forma se puede ver lo dicho en RODRIGUEZ DELGADO,Julio A., ob. cit., 2002,pgina 270.


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Entendiendo as las circunstancias fcticas y la naturaleza del delito (de

intervencin necesaria), la afirmacin de REAO PESCHIERA92 de que el

interesado que determina la invocacin de influencias por parte del traficante, a

travs de actos de solicitud de intercesin en un proceso judicial o administrativo,

dispuesto a entregar una ddiva, promesa, ventaja o beneficio, no puede serconsiderado tan slo un solicitante de influencias, sino ms bien un instigador,

resulta absolutamente insostenible, pues ese es el rol que el tipo le asigna. En otras

palabras, el ofrecimiento para intercesin en un proceso no es otra cosa que parte

del rol que tiene que realizar el partcipe necesario en el trfico de influencias. Por

ello, la conducta del solicitante, independientemente de la forma que se le quiera dar,

seguira siendo impune, en la medida en que el acto del solicitante de influencias no

sobrepase el rol tpico o el legislador no lo sancione de forma expresa, requisito sinequa nonpara que dichas conductas sean punibles93.

Resulta incuestionable que hay casos en donde el comportamiento del

solicitante de influencias puede ser considerado instigacin, pero en la medida que

sus actos en fase anterior a la ejecucin hayan generado la resolucin criminal en el

traficante de influencias mediante un influjo psquico94. Por ello, si bien es cierto que

concuerdo con REAO PESCHIERA95 que al solicitante se le puede castigar por

generar la resolucin criminal, y ello no requiere de la creacin de un tipo penal

especial, tambin lo es que si el interesado slo cumple su rol de solicitar la

influencia, sin generar resolucin criminal en el agente, su comportamiento debe

permanecer impune, en la medida en no excede en el rol y el legislador peruano no

lo castiga de forma expresa.

18. La concurrencia de dos ttulos de participacin en el interesado de

influencias es un tema que me parece importante precisar para evitar confusiones.

92 Se puede ver ello expresamente enREAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 116.93 En detalle se puede ver lo sealado enfticamente por MAURACH, Reinhart-GSSEL, Karl Heinz,-

ZIPF, Heinz, ob. cit., pginas 402, 403 y 404.94 El influjo psicolgico es exigido para la configuracin de la induccin, pues el inductor debe determinar al

inducido a realizar el hecho ilcito de forma dolosa. En el mismo sentido se puede consultar MIR PUIG,Santiago, ob. cit., 2005, pgina 405;JAKOBS, Gnther, ob. cit., 1995, pgina 806, quien seala que alque ya esta inducido no se le puede determinar; Francisco MUOZ CONDE y Mercedes GARCAARN, Derecho Penal: Parte General, Editorial Tirant lo blanc, 6 Edicin, Valencia 2004, pgina 445.

95 Ms informacin enREAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 117; tambin opinaen el mismo sentidoGARCA CANTIZANO,Mara del Carmen, ob. cit., 2001, pgina 62.


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Me reafirmo en la idea de que es imposible que por la misma conducta el sujeto sea

considerado cmplice, instigador o autor. El slo hecho de que el solicitante

de influencias cumpla con el rol que el tipo le asigna no lo convierte en nada, pues el

acta como partcipe necesario, que es una condicin especial dentro de los delitos

de encuentro.En ese orden de ideas, REAO PESCHIERA96 afirma que la dogmtica as lo

permite, utilizando como sustento el acudir al argumento de autoridad. Sin embargo,

los autores citados hacen alusin a que el sujeto puede tener varias formas de

intervencin, cuando su colaboracin es realizada de diversas maneras. Esto es, el

sujeto que interviene en fase previa para determinar al autor, para luego intervenir

en fase de ejecucin colaborando con el autor en la realizacin del hecho punible

puede tener varias formas de intervencin en virtud no slo a los diferentesmomentos de su participacin, sino tambin a que su contribucin es hecha

mediante diversos comportamientos.

Parece ser que REAO PESCHIERA97 al momento de hacer referencia al

texto de STRATENWERTH ha tenido a la vista una traduccin confusa o no

completo la frase citada, sacndola de su contexto, pues el mencionado autor seala

si unapersona toma parte en un mismo hecho en varias formas de intervencin, el

rol menos intenso cede ante el ms intenso: quien primariamente instiga a sus

cmplices y luego acta como coautor, responde slo como coautor; quien instiga y

adems presta ayuda, slo como instigador; etctera.98 En ese sentido, resulta

indiscutible si el solicitante de influencias cumple su rol tpico (aceptar entregar un

donativo, promesa, ventaja o beneficio) ante la invocacin de influencias, su

comportamiento no puede ser considerado simultneamente como instigacin y

complicidad, pues resulta atpico. No obstante ello, si el solicitante excede su rol

tpico (intervencin innecesaria) tendr que apreciarse en que momento lo hace,

pues si lo hace en fase previa a la ejecucin determinando al autor responder comoinstigador, si lo hace en fase de ejecucin responder como cmplice, y si interviene

en ambos momentos de forma innecesaria, en ese caso corresponder evaluar los

96 Al respecto verREAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 117.97 Lo cita textualmente REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 117, segunda

columna, ltimo prrafo.98 STRATENWERTH, Gnter, ob. cit., 2005, pgina 378.


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dos ttulos de imputacin, para determinar cual es el menos intenso. Pero

nuevamente recalco que eso slo es posible cuando el sujeto tiene varias formas de

intervencin, y no cuando el sujeto realiza una sola, all nuevamente es en donde

descansa el error de REAO PESCHIERA, que pretende justificar que un slo

comportamiento puede ser considerado como diversas formas de intervencin.

La Imputacin Objetiva

19. En su oportunidad destaque la necesidad de que el delito de Trfico de

Influencias contar con un anlisis de la imputacin objetiva, pues hoy en da en

dogmtica penal se entiende que es un elemento propio de todos los tipos penales.

Para ello, la dogmtica penal entiende que se exigen dos presupuestos para la

presencia de la imputacin objetiva, (para los casos de delitos de accin): a) lacreacin deun riesgo jurdicamentedesaprobado, b) queserealiceen el resultado99. Ahora bien,

por tratarse de un delito de mera actividad y de peligro abstracto100, no existe una

imputacin objetiva del resultado, pues el tipo no presenta uno que pueda ser

separado de su estructura tpica101, se tiene que analizar la imputacin objetiva de la

conducta. Adems, se debe presentar un nexo causal o relacin de peligro entre la

ventaja y el ofrecimiento de interceder del Traficante con un funcionario pblico,

pues no se trata de un delito formal o de mera desobediencia, sino que el

comportamiento del sujeto debe expresar un peligro verdadero para el bien jurdico

objeto de tutela102. Para que un comportamiento sea considerado riesgoso para el

bien jurdico, no slo debe materializar un peligro para el mismo, sino adems no

debe estar enmarcado dentro de los supuestos de negacin de la imputacin objetiva

de la conducta, es decir, no debe ser un caso de disminucin de riesgo, de ausencia

de determinado grado de riesgo o de riesgo socialmente adecuado103. Para el caso

99 MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 254. En sentido idntico se puede verMUOZ CONDE,Francisco y GARCA ARN, Mercedes, ob. cit., 2004, pgina 230.

100Acertadamente destacado por SILVA SNCHEZ, Jess Mara-JOSHI JUBERT, Ujala, ob. cit.,2001, pgina 6.

101 De esta forma lo mencionanSILVA SNCHEZ, Jess Mara-JOSHI JUBERT, Ujala, ob. cit., 2001,pgina6.

102 Expresamente lo sealan SILVA SNCHEZ, Jess Mara-JOSHI JUBERT, Ujala, ob. cit., 2001,pginas 6 y 7. Lo propio haceGARCA CANTIZANO,Mara del Carmen, ob. cit., 2001, pgina 62.

103 Ms detalle con ejemplos al respecto se puede encontrar en MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005,pginas 254 y 255.


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del delito de Trfico de Influencias se tiene que exigir un comportamiento que

ponga en peligro real la imparcialidad, objetividad y correcto funcionamiento de la

administracin pblica, en otras palabras, la invocacin de influencias por parte del

traficante debe ser suficientemente veraz para generar un riesgo verdadero respecto

del bien jurdico protegido, de lo contrario, es decir, los casos de simulacin deinfluencias, no deben ser tipificados puesto que no vulneran el bien jurdico ni lo

ponen en peligro real, pues el acto pierde as todo sustrato antijurdico104. Por su

parte, si el comportamiento del sujeto no crea un riesgo relevante para el bien

jurdico (riesgo insignificante), pues su invocacin de influencias y la aceptacin del

solicitante de otorgar una ddiva, ventaja, promesa o beneficio, ponen en peligro

remotamente la imparcialidad, objetividad y correcto funcionamiento de la

administracin pblica, el comportamiento del sujeto ser atpico por falta deimputacin objetiva. Por ejemplo: cuando el supuesto traficante no posee influencia

alguno en el (los) funcionario (s) respecto de lo (s) cual (es) el solicitante espera

recibir un resultado favorable; tambin verbigracia cuando la ddiva, promesa,

ventaja o beneficio ofrecido o pedido resulta ser insignificante (como invitar un

cebiche o una cerveza). De igual manera, en los casos de adecuacin social del

comportamiento, es decir, en casos en donde el comportamiento desplegado por el

traficante de influencias se entiende como normal, dentro de los parmetros de lo

que la sociedad acepta como vlido. Por ejemplo: cuando el traficante invoca

influencias y el solicitante le ofrece ayudarlo en cualquier cosa que este a su alcance,

pues es un mdico, y el traficante en cualquier momento lo va a necesitar, y el

solicitante ofrece que no se preocupe que lo atendera gratis, entre otros casos

similares vinculados a ayuda profesional. En estos supuestos tambin el

comportamiento resulta ser una prctica muy frecuente, y por ello socialmente

adecuada o aceptada105, lo que significa que se trata de un comportamiento al que le

falta la imputacin objetiva, y por ello es atpico.

104As lo afirman enfticamenteSILVA SNCHEZ, Jess Mara-JOSHI JUBERT, Ujala, ob. cit., 2001,

pgina 7.

105 En el mismo sentido se puede consultar CASAS BARQUERO, Enrique, Trfico de Influencias, enEstudios Penales en Memoria del profesor Agustn Fernndez-Albor, Edicin a cargo de laUniversidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela 1989, pginas 173 y 174. De igualmanera, se puede ver la opinin de VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Informe Jurdico


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El comportamiento tpico

20. El tipo penal de Trfico de Influencias ha sido objeto de una

modificacin en donde el legislador ha realizado algunos cambios puntuales que no

han incidido en el verbo nuclear del tipo, sino ms bien en cuestiones puramente

formarles. Vale la pena destacar que la conducta tpica consiste en invocarinfluencias, pero se requiere de la presencia de los verbos rectores

complementarios106 que consisten en recibir, hacer dar o hacer prometera otro

una ventaja o beneficio, en otras palabras, es necesario para la configuracin del

injusto que un sujeto reciba una promesa, beneficio o una ventaja de parte del

interesado o tambin definido como comprador de humo. Adicionalmente, como

medios tpicos para la realizacin del tipo penal se requiere la tenencia de

influencias reales o simuladas, para de esta forma interceder ante un funcionariopblico queeste conociendo,haya conocido, o sobretodo,queeste por conocer

un proceso de naturaleza administrativa o jurisdiccional, para que sea un

comportamiento punible. Este ltimo supuesto fue agregado en la modificacin

legislativa hecha al artculo 400 del Cdigo Penal, inclusin que resulta ser, tal vez,

el nico acierto del legislador, pues para adelantarse a la proteccin del bien jurdico,

y para guardar coherencia con el comportamiento del traficante, resulta mucho ms

razonable castigar en aquellos casos en donde se conozca que determinado

funcionario est por conocer determinado proceso.

Por ello, se trata de un tipo penal alternativo respecto de los verbos rectores

complementarios en donde con cualquiera de los verbos previstos por el legislador

(recibir, hacer dar o prometer) permiten la configuracin del injusto. Lo que el

traficante de influencias debe recibir, hacerse dar o que le prometan es la entrega de

una ventaja, donativo, promesa o beneficio107. La exigencia de este comportamiento,

de la mano del contenido del requerimiento del traficante de influencias, vislumbra

solicitado para el expediente 44-2001 del 1 Juzgado Especializado en Delitos de Corrupcin deFuncionarios, Lima 2001, pgina 38.

106 Ms detalle enROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pgina 566.107 Este ltimo elemento fue recogido en la modificatoriadel texto original, y en principio el beneficio al que

se alude debe ser de naturaleza econmica, por lo tanto en mi opinin la modificacin no cambia en nadael sentido del tipo penal.


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la necesidad de contar con un pacto o acuerdo ilegal, sin el cual el delito no puede

materializarse108.

21. La aceptacin o consentimiento en el negocio ilegal de venta de

influencias resulta ser indispensable para la configuracin del tipo penal. En otras

palabras, si el solicitante de influencias no acepta la propuesta del traficante deinfluencias no podr consumarse el delito, pues resulta necesario que entre traficante

y solicitante se produzca un acuerdo, sin el cual el comportamiento no contiene el

desvalor necesario para ser objeto de reproche penal. Por ello, entre vendedor de

humo y comprador debe apreciarse la aceptacin de la oferta (la misma que tiene

que tener un grado mnimo de racionalidad109), de lo contrario el comportamiento

deviene en atpico110. Se trata de una confluencia de voluntades y no de una mera

sugerencia u ofrecimiento de intercesin, ya que ello sera tan slo un actopreparatorio, que segn las reglas del iter criminisy en concordancia con lo previsto

en el artculo IV del Ttulo Preliminar (Principio de Lesividad) y en el artculo 16

del Cdigo Penal, se trata de un hecho absolutamente atpico111.

Las Influencias Reales o Simuladas

22. Un tema de enorme trascendencia en este delito son los medios tpicos

para la realizacin del verbo rector (invocar), por eso se requiere dela presencia de

las influencias, y nuestro legislador ha establecido que las mismas pueden ser reales

o simuladas. Dentro de este contexto existen tres posibilidades muy claras respecto

de la realizacin de la conducta tpica: 1) que el sujeto que posee influencias las

utilice (influencias reales utilizadas); 2) que el sujeto que posee influencias no las

utilice (influencias reales no utilizadas); y, 3) que el sujeto no tenga influencias

(influencias simuladas).

En primer lugar, para las influencias reales utilizadases necesario que el

sujeto activo cuente con la posibilidad de ejercer influencias sobre los funcionarios

108 En el mismo sentido ver ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pgina 566, quien seala que esteelemento cierra la tipicidad de la figura legal del Trfico de Influencias.

109De la misma opinin esROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pgina 577.

110As lo afirmaROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pgina 566, quien seala que sin pacto no haydelito.

111De la misma forma lo afirmaROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pginas 576 y 577.


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pblicos que estnconociendo, hayan conocido o vayan a conocer un determinado

caso judicial o administrativo. En otras palabras, el autor debe contar

especficamente con la capacidad material de ejercer influencias sobre determinados

funcionarios pblicos112, y adems ejercer dichas influencias de forma tal que no se

trate de una actuacin genrica (como formulacin de consejos, recomendaciones,asesoramiento informal o con carcter espontneo) sino de un comportamiento

dirigido a determinar el actuar del funcionario pblico en ejercicio de funciones113, y

todo ello lo hace el traficante motivado por la ventaja, promesa, ddiva o beneficio

que obtiene del solicitante.

En segundo lugar, para el caso de las influencias reales no utilizadasse

presenta un posibilidad bastante sui generis, debido a que en estos supuestos el

traficante de influencias si tiene influencias materiales, pero sin embargo, no lasutiliza, con lo cual resulta problemtico establecer si dicho comportamiento afecta o

no al bien jurdico objeto de proteccin. Para una mejor comprensin recurrir a un

ejemplo similar al planteado anteriormente:Tenemos aX (litigante), quetieneun juicio en

el despacho deY; aX seleacercaWdicindolequetienemuchas influencias conY, afirmndole

quea cambio deunos cientos dedlares lepuedesolucionar su problema. X leentrega la suma

pactada.Wefectivamentees ntimo amigo deY, pero como sabequees un magistrado muy correcto,

al entrar a su despacho a saludarlo, nunca lemenciona el juicio deX. El comportamiento

descrito es muy similar estructuralmente a una estafa, puesto que el traficante de

influencias sabe desde un primer momento que a pesar de contar con las influencias

nunca las iba a utilizar puesto que el funcionario pblico no resulta ser una persona

que reciba consejos o recomendaciones de casos a su cargo. Ello significa, que el

traficante de influencias ha engaado al solicitante puesto que nunca iba a utilizar

sus influencias. Al entender el bien jurdico como la imparcialidad, interdiccin de la

arbitrariedad (objetividad) y correcto funcionamiento de la Administracin Pblica,

slo los comportamientos que efectivamente materialicen una vulneracin de dichobien jurdico deben ser objeto de reproche penal, pues de lo contrario se estaran

112Ya en su momento siguiendo a CARMONA SALGADO, C.,y otros., ob. cit., 1997, pgina 391, meadscrib a la tesis que exige en el autor la capacidad real de influenciar o por lo menos la capacidad real depoder contar con las influencias.

113 De opinin idntica se puede consultar lo afirmado por CARMONA SALGADO, C.,y otros., ob. cit.,1997, pginas 391 y 392.


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castigando penalmente comportamientos que slo constituyen una mera infraccin

administrativa o una simple desobediencia114. En este caso se estara presumiendo

una afectacin al bien jurdico, pues el mismo ni siquiera habra entrado en un

peligro remoto, pues el traficante engaa al solicitante, por ello estos supuestos

tambin deberan ser descartados como penalmente relevantes.Finalmente, en tercer lugar estn los casos de influencias simuladasque

tambin son supuestos en donde el legislador busca tutelar comportamientos que

tienen una similitud estructural con el delito de estafa (pero no son lo mismo ya que

difieren en varios elementos115), puesto que el elemento central lo constituye el

engao que genera el traficante para poder dar la apariencia de tener influencias que

materialmente no posee. Estos casos, nuevamente son supuestos en donde el bien

jurdico objeto de proteccin no es siquiera puesto en peligro, y por ello no deberanestar previstos como punibles116, pues se utiliza al Derecho penal como mecanismo

de castigo de tipos puramente formales, perdiendo con ello su naturaleza de ultima

ratio. Lo contradictorio es que en la modificacin hecha a este precepto del Cdigo

penal, a pesar de que la dogmtica ms entendida estableca que el castigo de las

influencias simuladas o irreales era un absurdo y un exceso de formalismo, el

legislador no opt por eliminarlo del tipo y as darle mayor coherencia al artculo

400 del Cdigo Penal.

La ventaja, promesa, donativo o beneficio

23.Por otro lado, el tipo penal exige que el solicitante de influencias entregue

un donativo, beneficio, ventajao se comprometa a entregarlo (promesa), lo que

evidencia que estamos ante un delito de medios corruptores, es decir, un delito de

corrupcin117. Ahora bien, lo importante resulta determinar cual es el contenido que

deben de tener los medios corruptores. En mi opinin lo que est de por medio es

114 De esta manera lo destacan SILVA SNCHEZ, Jess Mara-JOSHI JUBERT, Ujala, ob. cit., 2001,pginas 6 y 7.

115 Para un detalle de las diferencias entre la estafa y el trfico de influencias ver ROJAS VARGAS, Fidel,ob. cit., 2002, pginas 575 y 576.

116As tambin lo seala afirma ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pginas 561 y 562; tambincompartiendo este criterio acertadamenteREAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina120.

117 Tambin lo seala asROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pginas 566 y 567.


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el provecho de naturaleza econmica, an cuando la misma sea futura, como en la

promesa118. Sin embargo, en el Expediente N 020-2001, la Sala Penal Especializada

en Delitos de Corrupcin de Funcionarios conden (20 de marzo de 2003) al

solicitante de influencias como instigador por haber entregado una ventaja de

carcter personal, la cual se materializ (al entender de los magistrados) en lacontinuidad y estabilidad de la relacin sentimental con el traficante de

influencias119. Con este fallo judicial, se desnaturaliza el contenido que deben de

tener los medios corruptores, pues la ventaja de carcter personal resulta ser

absolutamente amplia y muy gaseosa, mxime si el autor actacon una intencin de

obtener un beneficio econmico (nimo de lucro)120. Adems, se debe tener en

cuenta que el no exigir una naturaleza econmica en los medios corruptores

permitira que comportamientos socialmente adecuados sean formalmentecastigados.

El legislador modific la versin original del artculo 400 del Cdigo Penal

agregando, entre otros elementos puntuales, el medio corruptor beneficio, el

mismo que en mi opinin no ofrece mayor claridad al tipo, ni tampoco una

ampliacin de los medios corruptores en sentido material, ya que el beneficio

tambin tendr que ser entendido como uno de naturaleza econmica, pues de lo

contrario la ampliacin a niveles disfuncionales del contenido del medio corruptor

puede prestarse para castigar cualquier comportamiento por muy inocuo que sea

para el bien jurdico objeto de proteccin.

El agravante

24. El legislador decidi incluir como agravante el hecho de que el sujeto

activo del injusto tenga la condicin de funcionario pblico. El legislador con esta

modificacin reconoce que el funcionario pblico que trafica influencias merece

mayor grado de reproche en la medida en que tiene una especial funcin de

118 De idntica opinin se puede ver ROJAS VARGAS, Fidel, ob.cit., 2002, pginas 566 y 567.119As lo detalla el mencionado fallo en BARANDIARN DEMPWOLF, Roberto y NOLASCO

VALENZUELA, Jos Antonio, Jurisprudencia penal generada en el sistema Anticorrupcin, EditorialPalestra,Tomo II, Lima 2006, pgina 980.

120 De esta manera lo destacaDONNA, Edgardo Alberto, ob. cit., 2002, pgina 231, exigiendo un preciopara la actuacin del traficante; de la misma forma ver ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pgina567.


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proteccin del bien jurdico. En mi opinin, resulta razonable que mayor penalidad

tenga un funcionario pblico respecto de un particular, pues tiene tambin mayor

deber de proteccin respecto al objeto de tutela.

Lo que si resulta muy importante destacar es que la influencia per se no

constituye el ncleo del tipo penal, por ello no se puede castigar la capacidadgenrica de influenciar o

El Interesado en El Trafico de Influencias Es Impune Julio Rodriguez Delgado

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