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Jorge F. Malem SeñaF. Javier Ezquiaga Ganuzas

Perfecto Andrés Ibáñez

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FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

MADRID

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Presidente

Ernesto Garzón Valdés

Secretario

Antonio Pau

Secretario Adjunto

Ricardo García Manrique

Patronos

María José Añón

Manuel AtienzaFrancisco José Bastida

Paloma Biglino

Pedro Cruz Villalón

Jesús González PérezLiborio L. Hierro

Antonio Manuel Morales

Celestino Pardo

Juan José PretelCarmen Tomás y Valiente

Fernando Vallespín

Juan Antonio Xiol

GerenteMª Isabel de la Iglesia

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FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

MADRID

Jorge F. Malem SeñaF. Javier Ezquiaga Ganuzas

Perfecto Andrés Ibáñez

El error judicial. La formación delos jueces

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2009 FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

Jorge F. Malem Seña, F. Javier Ezquiaga Ganuzas y Perfecto Andrés

I.S.B.N.: 978-84-613-6036-9

Depósito Legal: M-46284-2009

Imprime: J. SAN JOSÉ, S.A.

Manuel Tovar, 10

28034 Madrid

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ÍNDICE

EL ERROR JUDICIAL (Jorge F.Malem Seña)........................... 11

Introducción ............................... 11

Errores en los fundamentos dehecho .................................... 17

Errores en los fundamentos dederecho ................................. 24

Errores en la aplicación delderecho ................................. 32

Consideraciones adicionales ........... 35

ACIERTOS Y FALLOS JUDI-CIALES (Francisco JavierEzquiaga Ganuzas) .................. 43

1. Introducción .......................... 43

2. El concepto de error judicial ..... 46

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3. Las condiciones para el errorjudicial ................................ 51

4. Casos fáciles y casos difíciles .... 55

5. Casos con una única respuestacorrecta, casos con varias res-puestas correctas y casos sinrespuesta correcta ................... 63

6. Quaestio iuris y quaestio facti ... 66

7. Tipología del error judicial ....... 75

1. Errores y falsedades ........... 75

2. Verdad y falsedad de losenunciados fácticos ............. 76

3. Formulación de hipótesissobre los hechos ................ 84

4. Admisibilidad, comprensióny valoración de la prueba ..... 85

5. Errores en la sistematizacióndel Derecho ...................... 86

6. Errores en la determinacióndel significado de las dispo-siciones jurídicas ............... 88

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7. Factores de error en lainterpretación .................... 89

8. Errores en la aplicación delDerecho, en la calificaciónjurídica y en el fallo ........... 91

8. Conclusiones ......................... 93

LA FORMACIÓN DE LOS JUECES:LOS SABERES DEL JUEZ(Jorge F. Malem Seña) .............. 95

Introducción ............................... 95

Conocimiento en materia dederecho ................................. 96

Conocimiento en materia dehechos .................................. 102

Conocimiento en lógica................. 109

Conocimiento de la realidad ........... 111

Conocimiento en materialingüística ............................... 115

Consideraciones finales ................. 118

SELECCIÓN Y FORMACIÓNINICIAL DEL JUEZ (PerfectoAndrés Ibáñez) ........................ 127

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EL ERROR JUDICIAL

Jorge F. MALEM SEÑA

1 La idea de un poder judicial estructuradojerárquicamente puede entenderse también como un me-canismo de distribución de poder más que como uninstrumento para solucionar errores. No discutiré, sinembargo, esa eventualidad.

Introducción

1. La posibilidad de que los jueces seequivoquen en sus decisiones parece ser unhecho aceptado en los sistemas jurídicos mo-dernos. Una de las formas de entender lacadena de revisiones por parte de juecesjerárquicamente superiores a las decisionesde jueces inferiores es que el sistema prevé lacontingencia de subsanar los errores que pu-diera cometer el juez inferior. Esto no debeextrañar, surge de la aplicación al ámbitojudicial de la idea de la falibilidad humana.1

2. El reconocimiento de la posibilidad deque los jueces yerren y de las consecuenciasjurídicas que de esto se pueden derivar estárecogido en convenios internacionales, cons-

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tituciones nacionales o en textos legislativos.Así, por ejemplo, queda establecido en elPacto Internacional de San José de Costa Rica(art. 10), en la Constitución española (art.121) o en la Ley Orgánica del Poder Judicial(art. 292 y ss.).

3. No está muy claro, sin embargo, qué seentiende por error judicial, si puede predicarsesólo respecto de las cuestiones de hecho en lasdecisiones judiciales o si, por el contrario,también puede hacerse sobre cuestiones dederecho y, en tal caso, a que ámbito jurídicomaterial se le aplica dicha categoría o, en fin,que tipo de jueces podría incurrir en él. En elderecho español no existe una definición le-gislativa de error judicial, y la jurisprudenciay la doctrina no se han mostrado unánimesrespecto de su mejor caracterización.

4. En mi opinión, para que exista un errorjudicial ha de haber, según el sistema jurídicode referencia, una o más respuestas correctasrespecto de un caso. Y la decisión judicialcalificada como errónea no ha de podersubsumirse en ninguna de esas posibles res-puestas correctas. Estas dos condiciones pa-recen ser necesarias y suficientes.2

2 Esta definición no supone que haya una únicarespuesta correcta, pero asume que hay para ciertos casosal menos una. Es posible pensar incluso que el derecho no

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Por esa razón, el error judicial no implicaun uso judicial de la discrecionalidad, si estápermitido por el sistema jurídico. Más bienimplica la existencia de la violación de suslímites que es la arbitrariedad.

Por lo tanto, importa poco que la equivoca-ción del juez se deba a su propio dolo, culpao falta de diligencia. Y es indiferente ademáscuál sea el nivel jerárquico, desde el punto devista de la estructura judicial, en el que seproduce dicha equivocación. Tampoco es ne-cesario que el error sea evidente o manifiesto,ni que haya causado daño a una de las partesdel proceso, ni que el supuesto perjudicadocarezca de recursos procesales para su solu-ción. Estas pueden ser condiciones necesariaspara que el error judicial se vuelvaindemnizable, pero no afecta a su concepto ensentido amplio.3

ofrezca ninguna respuesta correcta para un determinadoasunto, esto es, que haya indeterminación jurídica. Eneste supuesto no se puede hablar de error jurídico.

3 La idea de error judicial en sentido amplio ha deser distinguida del error judicial en sentido restringido oindemnizable. En efecto, en el derecho español, siguien-do una reconstrucción básicamente jurisprudencial, paraque un error judicial de lugar a una indemnización ha desatisfacer las siguientes condiciones centrales:

a. Ha de surgir de una decisión jurisdiccional, encualquiera de sus formas. No puede circunscribirse,pues, únicamente a las sentencias.

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5. Tomar en consideración el error judi-cial es importante porque una decisión judi-cial estará bien fundada cuando no padeceninguna de las múltiples formas en que puedepresentarse dicho error. Según Genaro Carrió,“nadie ha podido hasta ahora determinar esascondiciones necesarias y suficientes [para quela decisión judicial esté bien fundada], porque

b. Los sujetos activos deben ser, en consecuencia,jueces y magistrados, sean titulares o suplentes, o perso-nas que ejerzan sus funciones en virtud de las distintasrelaciones de servicio con la Administración de Justicia.

c. Los errores han de ser crasos, patentes y manifies-tos. Así ocurre respecto de los enunciados fácticos de lasdecisiones judiciales. Estos errores deben mostrarsecomo indubitables frente a un simple examen empírico delas actuaciones judiciales. En el caso de los errores enmateria de derecho, la decisión judicial ha de conducir aun resultado absurdo o ilógico. Esto supone que lasdecisiones judiciales simplemente desacertadas no pue-den ser consideradas como casos de error judicialindemnizable. Ni la mera revocación o anulación de unaresolución judicial implica por sí sola el derecho aindemnización.

d. La responsabilidad indemnizatoria a la que dalugar el error judicial es puramente objetiva, no esnecesario pues que el juez o magistrado haya actuado condolo o culpa.

e. Sí se requiere, en cambio, que la parte supuesta-mente afectada por un error judicial no se haya compor-tado de manera dolosa o culposa. Y tampoco daría lugara una indemnización un caso de error judicial debido afuerza mayor.

f. Para que haya derecho a indemnización por causade error judicial es necesario la acreditación de un dañoefectivo, individualizable y económicamente evaluable.

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ello es imposible. Decidir que una sentenciasatisface el test del debido proceso legal no esreconocer en ella o atribuirle una elusiva eindefinible propiedad o característica, sinoque es señalar que no exhibe ninguna de lasmuy variadas anomalías que directa o indirec-tamente pueden afectar un acto tan complejocomo el de dictar una decisión judicial. Lacomplejidad del acto se refleja en la riqueza ycomplejidad de los cánones que se usan paraapreciar sus variados momentos. Son innu-merables los modos en que estos cánonespueden ser transgredidos.”4

6. En lo que sigue ofreceré una tipologíadel error judicial en sentido amplio. Será una

Y ha de haber una relación de causalidad entre el errorjudicial y el daño ocasionado.

g. Finalmente, en España se exige que la declaraciónde error judicial la realice mediante sentencia el TribunalSupremo y que se hubieran agotado previamente todos losrecursos existentes para el supuesto damnificado. A losefectos del error judicial indemnizable, véase ValerianoHernández Martín y otros, El error judicial. Procedi-mientos para su declaración e indemnización. Madrid:Civitas 1994, págs. 82 y ss.

4 Cfr. Genaro Carrió, El recurso extraordinariopor sentencia arbitraria. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,1967, pág. 48. Lo mismo parece estar pensando Alejan-dro Nieto al afirmar: “Por decirlo de otra manera, parallegar a la inequivocidad es necesario que en el proceso deelaboración de la sentencia no haya ni un solo eslabónequívoco”; en El arbitrio judicial. Barcelona: Ariel 2004,pág. 66.

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clasificación meramente ejemplificativa y noexhaustiva. Dado las múltiples formas quepueden adquirir los errores puede ser que unaclasificación exhaustiva de ellos sea imposi-ble. Como señala el lógico De Morgan, “nohay nada similar a una clasificación de lasmaneras en que los hombres pueden llegar aun error, y cabe dudar de que pueda haberalguna.”5

7. Para llevar a cabo dicha clasificacióntomaré como pauta la estructura de las deci-siones judiciales, ejemplificada en una sen-tencia. En dicho documento se observan cua-tro partes bien diferenciadas. Su encabeza-miento, los fundamentos de hecho, los funda-mentos de derecho y el fallo propiamentedicho. Un juez puede cometer errores en estoscuatro aspectos. No me detendré aquí en loserrores que se pudieran cometer en el encabe-zamiento de una sentencia, aunque no se debeignorar su pertinencia ya que tales erroressuelen trasladarse al fallo, sino que me centra-ré en los tres últimos tipos de errores.6

5 Citado por Irving Copi, Introducción a la lógica.Versión castellana: Nestor A. Míguez. Buenos Aires:Eudeba, 1987, pág. 81. Es posible pensar una clasifica-ción exhaustiva utilizando como categoría de cierreclasificatorio una categoría amplísima como “…y otroserrores”. Pero esta categoría y la clasificación resultanteresulta poca fina y nada interesante.

6 Sobre la consideración de los efectos de los erro-res en el encabezamiento de las decisiones judiciales,

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Errores en los fundamentos de hecho

8. Los errores en los fundamentos dehecho pueden ser de dos tipos. En el primero,los errores se producen cuando los enuncia-dos fácticos formulados por el juez no secorresponden con la realidad. Son, en esesentido, enunciados falsos. En el segundo, loserrores se relacionan con la prueba.

9. Para suponer que los enunciados falsosformulados por el juez en una disposiciónjudicial constituyen un error judicial se ha deaceptar que el juez tiene la obligación deformular enunciados verdaderos o que tiene laobligación de buscar la verdad en el proceso.7

10. Aceptado que la pretensión de losjueces es que sus enunciados fácticos seanverdaderos y que la noción de verdad que seadopta es el de verdad como correspondencia,se asumirá que el conocimiento judicial de loshechos debe seguir el mismo procedimientoque se sigue para el conocimiento general de

véase mi El error judicial y la formación de los jueces.Barcelona: Gedisa, 2008, especialmente el capítulo II.

7 Alcanzar este ideal es tan importante que ha sidoestablecido como un deber del juez en algunos códigosprocesales. Tal como sucede en el Código Procesal CivilModelo para Iberoamérica de 1988 donde se regula “eldeber judicial de establecer La verdad de los hechoscontrovertidos (art. 33.4)”.

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los hechos con las limitaciones impuestas porel sistema jurídico.

11. Tanto en el ámbito ordinario como enel mundo científico los hechos se conocen através de la formulación de hipótesis. Elsupuesto más simple de error judicial en losenunciados fácticos de una sentencia se pro-duce cuando sus hipótesis no coinciden con loacaecido en la realidad. Y el juez tambiényerra cuando formula hipótesis que conducena resultados absurdos, o hipótesis irrelevan-tes, o hipótesis contradictorias o cuando noformula hipótesis complementarias o secun-darias necesarias para comprender el núcleode la cuestión.8 Y no pocas equivocacionesocurren, además, cuando el juzgador no ana-liza las hipótesis alternativas relevantes a laprincipal aceptada incluso para rechazarlas.

8 El sistema jurídico puede indicar al juez quécriterios debe seguir o, al menos, cuáles no debe seguir,en la elaboración de sus hipótesis. Así, por ejemplo, enun sistema acusatorio puro, el juez debe observar lashipótesis planteadas por las partes y de ese modo cons-truir las suyas. Si el juez se apartara por exceso o pordefecto o planteara cuestiones diferentes a las alegadaspor los litigantes incurriría en un error de incongruencia.Este tipo de error, sin embargo, se diferencia de losanalizados precedentemente porque aun cuando las hipó-tesis formuladas sean verdaderas el juez se excede en sucompetencia.

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12. Con su hipótesis ya formulada, el jueztiene que proceder a la apreciación de laprueba con el fin de corroborarla o refutarla.En este proceso el juez ha de prestar atencióna tres cuestiones diferentes. La primera serelaciona con la admisibilidad de la prueba.La segunda con la comprensión del materialprobatorio y la tercera con la valoración de laprueba. El segundo tipo de error judicial enlos fundamentos de hecho se puede producirrespecto de cualquiera de estas tres cuestio-nes.

13. En la admisión de la prueba el juezpuede incurrir en dos formas distintas deyerros. Puede admitir pruebas indebidas opuede inadmitir pruebas debidas. En el dere-cho español hay dos tipos de admisión depruebas indebidas: las pruebas ilícitas y laspruebas irregulares. Las primeras, consegui-das con violación de algún derecho funda-mental, no deben admitirse y si por error seadmitieran no deben producir nunca efectoprobatorio alguno.9 Las pruebas irregularesen cambio se producen con violación de algu-na regla procesal y no deben tener efectosprobatorios excepto si han sido corroboradaspor otra prueba independiente.

9 Cfr. LOPJ, art. 11.1. Y, por todas, STC, 56/1982, de 26 de julio.

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En otros casos, el juez niega equivocada-mente la admisión de pruebas admisibles. Losrequisitos que ha de reunir un medio probato-rio para ser considerado indebidamenteinadmitido según la jurisprudencia del Tribu-nal Supremo son los siguientes. El primero esque las partes hayan propuesto la prueba entiempo y forma. El segundo es que la pruebasea pertinente y relevante. El tercero es quefrente a la inadmisión de la prueba, la nosuspensión del juicio para su práctica o la norealización de su práctica se haga constar laprotesta. El cuarto es que la prueba no hayadevenido imposible.

14. Una vez admitida la prueba, el juez hade conocer cuál es el contenido del materialprobatorio. Aquí el juzgador puede cometererrores en la observación y en la percepcióndel material probatorio. Los errores en lapercepción y la observación de los juecespueden afectar a todo tipo de pruebas y noresultan inhabituales en la práctica forense.Su efecto más notorio es que los jueces desco-nocen el contenido informativo de las pruebasque practican y, por lo tanto, no puedenvalorarlo adecuadamente. Las causas de talesequivocaciones son múltiples y de una natura-leza muy variada. Se pueden deber a altera-ciones físicas o síquicas del observador, asus prejuicios ideológicos, a su experien-cia, su conocimiento o su cultura, o a la

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naturaleza excepcional del objeto observado,entre otras.

15. Luego el juez debe valorar el conteni-do del material probatorio para analizar sicorrobora o refuta las hipótesis por él soste-nidas. La valoración de la prueba consiste enrealizar un razonamiento, muchas veces com-plejo, de una serie de inferencias, deductivase inductivas, que permite conocer con ciertogrado de probabilidad nuevos hechos a partirde hechos ya conocidos. Las equivocacionesen esta etapa dan por probado aquello que noestá probado o, por el contrario, no dan porprobado aquello que sí está probado.

Desde el punto de vista formal, el juez seequivoca si no expresa adecuadamente elrazonamiento por el cual dado los hechosprobados existentes en la causa hace presumirque otros están también probados por el nexoexistente entre ellos. Desde el punto de vistamaterial, la prueba no puede ser arbitraria,irracional o absurda. Lo es cuando los hechosde los cuales se parte no están debidamenteacreditados [o los enunciados que a ellos serefieren son falsos] o cuando no existe unavinculación sostenible entre dichos hechos yaquellos que se presumen probados, ya seaporque violan las reglas de la lógica o de laexperiencia científica o corriente, o bien por-

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que las conclusiones del razonamiento en suconjunto son contradictorias o absurdas.

16. En el derecho español, además, laspruebas deben apreciarse individualmente ytambién en su conjunto.10 El análisis de laspruebas individuales es básico para saber siprima facie corroboran o no algunos de losaspectos de las hipótesis. En análisis de laspruebas en su conjunto permite avizorar siellas son compatibles, complementarias ocontradictorias.

El juez puede errar en la valoración indi-vidual de la prueba. Según Döhring, “no debedejarse engañar por la aparente confiabilidadde una argumentación, sino someter a proba-tura si los distintos fragmentos de la pruebaindiciaria resisten un análisis severo. Tampo-co deberá tratar de derivar demasiadas con-clusiones de un solo indicio. A veces seatribuye, con cierta despreocupación, un va-lor excesivo a determinadas señales. Se puedepretender demasiado del material probatoriopor diversos motivos; ello puede deberse,entre otras razones, a una falta de entrena-miento del juzgador en el manejo de la pruebaindiciaria.”11

10 La obligatoriedad de la valoración de la prueba ensu conjunto surge por ejemplo del artículo 218.2 in finede la LEC.

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La valoración conjunta de la prueba esequivocada cuando una vez sistematizadostodos los elementos probatorios no se advier-ten lagunas o contradicciones entre los diver-sos materiales probatorios cuando los hay o seafirma que sí existen cuando son inexistentes.Y, naturalmente, cuando la propia valoraciónconjunta adolece de contradicciones o lagu-nas.

Pero uno de los errores más llamativos dela práctica jurisdiccional es el uso que se hacede la valoración conjunta de la prueba hurtan-do el deber que tienen los jueces de hacerlotambién individualmente.12

17. Además, se producen errores en laapreciación de la prueba cuando se aplicanestándares de prueba inadecuados. Losestándares de prueba son los criterios o pautasque se utilizan para determinar si una hipóte-sis probatoria ha recibido o no suficienteapoyo como para ser corroborada. En Espa-ña, la legislación, la jurisprudencia y la doc-trina han sido incapaces de ofrecer criteriosexactos para la formulación y valoración de

11 Cfr. Erich Döhring, La prueba. Su práctica yapreciación. Versión castellana: Tomás Banzhaf. Bue-nos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1986,pág. 340.

12 Véase, por ejemplo, STS 1579/2003, de 21 denoviembre.

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los estándares de prueba. Esto entorpece gran-demente, aunque en muchos casos no imposi-bilita, la tarea de determinar si se ha cometidoun error en la aplicación de un estándar deprueba.

Errores en los fundamentos de derecho

18. Los errores en los fundamentos dederecho en una disposición jurisdiccional sevinculan a su justificación normativa y pue-den afectar tanto a la interpretación como a laaplicación del derecho, y pueden vincularse adisposiciones procesales y materiales.

Dos son las nociones básicas de la idea deinterpretar el derecho. La primera hace refe-rencia a la sistematización del derecho. Lasegunda a la determinación del significado delos textos jurídicos dotados de autoridad.

La sistematización del derecho supone quesolo después de realizada se puede saber quéestá permitido y qué está prohibido o resultaobligatorio. De ahí su importancia. Y dadoque la sistematización supone, a su vez, cues-tiones lógicas resulta evidente que se puedenproducir errores tanto en el procedimiento desistematización como en el resultado obtenidopor su intermedio.

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Así, por ejemplo, un juez que detecte unalaguna normativa o una contradicción dondeno las hay respecto del caso que debe resolvero que no descubre una laguna del mismo tipoo una contradicción donde las hay respectodel caso que conoce comete un error. Estaclase de errores puede deberse a que el juez noha realizado una sistematización completa ono lo ha hecho adecuadamente. Estos erroresde sistematización, naturalmente, se suelentrasladar a la elección de la norma aplicable y,por ende, al fallo.

19. Puede haber errores en la determina-ción del significado de una disposición jurídi-ca. Respecto de las disposiciones que poseenun núcleo de significado claro y zonas depenumbra dónde puede existir discrepanciaacerca de lo que ellas denotan,13 la negaciónpor parte del juez intérprete del significadocentral de la disposición interpretada sería unerror. Respecto de la zona de penumbra, eljuez tiene discrecionalidad para decidir quéqueda denotado, sin incurrir en la arbitrarie-dad.

20. Respecto de la interpretación del res-to de las disposiciones jurídicas donde no

13 Cfr. H. Hart, El concepto de derecho. Traduccióncastellana: Genaro Carrió. Buenos Aires: Abeledo Perrot,1961, págs. 152-153.

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cabe una única solución interpretativa posi-ble, para que exista un error en la inter-pretación es necesario que la interpretacióndel texto jurídico propuesta por el juez nopueda ser reconocida por ningún criteriointerpretativo aplicable de forma razonable.Las interpretaciones novedosas, pero avaladascon razones no caben dentro de esta catego-ría.14

21. Los errores de interpretación del de-recho pueden deberse a diversos factores. Enprimer lugar, puede ser que el juez aplique uncriterio interpretativo prohibido por el dere-cho. Un ejemplo típico sería si el juez utilizala analogía en materia penal con perjuicio dela posición del acusado.15

14 Tal sería el caso, por ejemplo, si se siguiera unadeterminada línea interpretativa que contradijera la hastaese momento doctrina jurisprudencial con el objeto pre-cisamente de modificarla. Bastaría con que se aduzcanargumentos razonables para que ese tipo de razonamientonovedoso no sea considerado como erróneo, aunque ladecisión que surja de dicho razonamiento interpretativosea revocada por una instancia judicial superior al juezque lo propuso.

15 Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional sos-tiene que “la garantía de la libertad de los ciudadanos, notolera... la aplicación analógica in pejus de las normaspenales o, dicho en otros términos, exige su aplicaciónrigurosa, de manera que sólo se pueda anudar la sanciónprevista a conductas que reúnen todos los elementos deltipo descrito y sean objetivamente perseguibles. Estaexigencia se vería soslayada, no obstante, si a través de

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En segundo lugar, habría un error de inter-pretación si el juez decide utilizar cualquiercriterio interpretativo cualquiera sea el con-texto en el que se encuentre el texto a interpre-tar. Que no haya un orden lexicográfico parael uso de los criterios interpretativos no signi-fica que se pueda utilizar cada uno de ellos deforma indistinta o arbitraria.

En tercer lugar, otro error de interpreta-ción consiste no ya en elegir equivocadamenteel criterio interpretativo, sino en hacerlo ope-rar de un modo incorrecto, violentando suslímites o las reglas de su propio funciona-miento. Eso sucedería si un juez utilizara, porejemplo, la interpretación por analogía paraextender una materia que el legislador hapretendido regular restrictivamente, para res-tringir derechos o para suplir la falta dedesarrollo legal, entre otros supuestos.16

la figura del fraude de ley se extendiera a supuestos noexplícitamente contemplados en ellas, la aplicación denormas que determinan el tipo o fijan condiciones obje-tivas para la perseguibilidad de las conductas, pues estaextensión es, pura y simplemente, una aplicaciónanalógica.” STC, 75/1984, de 27 de junio.

16 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas menciona es-tos supuestos, entre otros, como límites al uso delargumento de analogía. Señala para ilustrar estos límiteslas sentencias del Tribunal Constitucional, 76/1983, de 5de agosto; 45/1983, de 25 de mayo y 49/1983, de 1 dejunio. A su análisis me remito. Cfr. Ezquiaga Ganuzas,La argumentación en la justicia constitucional y otros

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En cuarto lugar, el juez puede interpretarequivocadamente el derecho porque operamal con las distintas piezas del derecho, porcarecer de la información suficiente para ha-cerlo correctamente o por cualquier otra cau-sa. Un ejemplo. Los jueces tienen la potestad,y en ocasiones la obligación, de establecerfianzas. Sin embargo, en raras ocasiones laley le dice cuál debe ser el importe de lasmismas. Por ello, en la mayoría de los supues-tos, el juez tiene discrecionalidad para fijar lacantidad que ha de ser ofrecida como fianza.Sin embargo, el juez se equivoca cuando fijauna fianza excesiva o desproporcionada, yaque dicho error puede implicar suinconstitucionalidad si la vuelve imposible desatisfacer para quien debe soportarla.17

Otra fuente de error judicial en la interpre-tación del derecho ocurre como consecuencia

problemas de aplicación e interpretación del derecho.México: TRIFE 2006, págs. 30-31.

17 Auto TS, de 27 de abril de 1993 (RJ 1993/3286),“la exigencia misma de la prestación de la fianza, tantoen los casos generales previstos para el ejercicio de laacción de tal naturaleza por los art. 280 de la Ley Procesaly específicamente para la dirigida a la responsabilidadpenal de jueces y magistrados por el art. 761 de tal cuerpolegal, no es inconstitucional, pero sí puede resultarlo si,por su cuantía, puede hacer ilusorio su ejercicio consti-tucionalmente reconocido, al hacerlo prohibitivo dadaslas posibilidades del actor en el área o ámbito económi-co...”.

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de la equivocada actuación del juez al operarcon los principios, otras de las piezas im-portantes del derecho. Un principio es unanorma cuyo conjunto de propiedades queregulan el caso y que determinarán su alcancey cuyo valor justificatorio o peso son abiertosen el sentido en que no están plenamentedeterminados como en el caso de una regla deacción.

Al operar con principios, el juez puedecometer dos tipos diferentes, aunque vincula-dos, de errores. El primero está relacionadocon la determinación de las propiedades delcaso genérico que regula el principio; esto es,cuando transforma el principio en reglas. Ensegundo es con la asignación del peso a unprincipio en un determinado litigio. Estos dostipos de errores se suelen englobar bajo elnombre genérico de errores en la pondera-ción.

Un error en la determinación de las propie-dades que forman el antecedente de la reglaque surge del principio para la solución delcaso concreto se produce cuando el juez notoma en cuenta propiedades relevantes, intro-duce propiedades irrelevantes o propiedadesredundantes que no completan el principio, o

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introduce propiedades contradictorias que lovuelven inaplicable.18

Un error de ponderación en la asignacióndel peso o importancia que tiene un principiose debe a que el juez equivoca ciertas reglasmuy básicas y muy generales al sopesar elvalor de un principio constitucional frente auna norma legislada o medida gubernativa obien frente a otro principio constitucional.

En el primer supuesto, el juez ha de tomaren consideración si la regla o la medidaadministrativa reúnen los requisitos de nece-sidad e idoneidad. La idea de necesidad supo-ne que aquello que contradice el principio noresulta superfluo, ni puede ser alcanzado porotros medios concordantes con dicho princi-

18 Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional hasostenido en incontables ocasiones que en el ámbito delart. 20 de la Constitución española y otros bienes jurídi-camente protegidos, entre los que se encuentra el derechoal honor, se ha de ponderar la materia de la información,su interés público, si el contenido de la informacióncontribuye a la conformación de una opinión públicalibre, cuál es la persona objeto de la información. En estaponderación no se ha de olvidar, en opinión de eseTribunal, que la constitucionalización de la libertad deexpresión y de comunicar y de recibir información hamodificado profundamente delitos como contra el honorque no puede ya ser construido únicamente alrededor delanimus iniuriandi. Por todas, STC, 15/1993, de 18 deenero.

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pio. La idea de idoneidad supone que elcontenido de la norma o medida gubernativaque colisiona con el principio es adecuadapara la consecución de los objetivos previs-tos. Una vez evaluada la existencia de estosrequisitos, el juez debe realizar el juicio deproporcionalidad.19 Si la regla o medida gu-bernativa no satisface los requisitos de nece-sidad e idoneidad y, a pesar de ello, el juezhace decaer el principio que se les oponecomete una equivocación.

En la hipótesis en la que se ven involucradosdos principios que, en un caso concreto,colisionan entre si, el fracaso en la pondera-ción puede deberse a que el juez yerra en eljuicio de proporcionalidad. El juicio de pro-porcionalidad implica que el juez ha de hacerun cálculo de consecuencias tanto sobre elprincipio que se sacrifica como sobre el que sepotencia.20 Si este cálculo está mal realizado,el juez que lo hace comete un error y sudecisión debe ser revisada por la instanciasuperior si ello es posible. Esto es lo que sueleafirmar a menudo el Tribunal Constitucional

19 Cfr. Marina Gascón Abellán y Alfonso GarcíaFigueroa, La argumentación en el derecho. Lima: 2ºedición 2005, pág. 303. En idéntico sentido, STC 66/1995, de 8 de mayo.

20 Cfr. Marina Gascón Abellán y Alfonso GarcíaFigueroa, La argumentación en el derecho, ob. cit.,págs. 303 y ss.

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cuando sostiene que “el Tribunal puede, me-diante el recurso de amparo, revisar si laponderación realizada por los jueces es laadecuada y en caso contrario restituir el nece-sario equilibrio entre los derechos fundamen-tales en conflicto.”21

Es evidente que uno de los casos másflagrantes de error en el juicio de proporcio-nalidad se produce cuando en la ponderaciónno se toma en consideración uno de los prin-cipios en liza. Pero ese no es el único supuestode error, los jueces se equivocan asimismocuando yerran en el cálculo de proporcionali-dad una vez que se han identificado y evalua-do los principios que colisionan. Aquí lacasuística es enorme.22

Errores en la aplicación del derecho

22. Existen errores en la aplicación delderecho cuando se aplican normas que no sonaplicables o no se aplican normas que sonaplicables. En palabras de Ronald Dworkin,“cuando decimos que una norma es obligato-

21 Auto TC, 20/1993, de 21 de enero.22 Es posible que en determinados casos sea difícil

realizar un adecuado cálculo de consecuencias en laponderación entre principios. Puede ser que en supuestoscomo esos haya varias respuestas correctas mutuamenteexcluyentes y la adopción de una solución en detrimentode la otra u otros no supondría un error.

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ria para un juez, eso no significa otra cosasino que debe seguirla si viene al caso, y quesi no lo hace, habrá cometido por ello unerror.”23

Uno de los errores más comunes en laaplicación del derecho consiste en tratar deresolver un diferendo judicial mediante laaplicación de una norma derogada. Este es unerror más frecuente del que cabría pensar,sobre todo en ámbitos donde los cambiosnormativos ocurren con asiduidad como enmateria de seguros y de seguridad social.

Otro de los errores que puede cometer unjuez en la aplicación del derecho sucede cuan-do decide una cuestión que en sus elementossubjetivos y en sus elementos objetivos haadquirido la calidad de cosa juzgada. Tam-bién ocurre cuando supone equivocadamenteque hay cosa juzgada sobre un determinadoasunto no habiéndola y decide en consecuen-cia.

Por otra parte, no resulta inusual observarla equivocación que supone por parte de lostribunales españoles la inaplicación, cuandosu aplicación es preceptiva, de la normativa

23 Cfr. Ronald Dworkin, Los derechos en serio.Versión castellana: Marta Guastavino. Barcelona: Ariel,1984, pág. 88.

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de la Unión Europea, del derecho extranjeroy de la costumbre.

23. Los errores judiciales en la califica-ción jurídica tampoco son infrecuentes. Loserrores en la calificación suceden cuando nose ha subsumido correctamente la situaciónfáctica que se considera probada en el procesoen el supuesto de hecho de una norma. Paraquienes sostienen que la calificación jurídicainvolucra una operación conceptual, los fa-llos cometidos en esta sede han de ser pura-mente lógicos.

24. Finalmente, los jueces pueden come-ter errores en el fallo propiamente dicho.Estos pueden ser de distintos tipos. El prime-ro es cuando se condena a alguien por algo queno hizo. Es un error manifiesto y tal vez elmás trágico. Y, asimismo, cuando se absuelvea alguien que merecía ser condenado. Peroademás las equivocaciones del juzgador seproducen si decide más allá, por defecto o porexceso, de lo solicitado por las partes o delobjeto del juicio.24 O si su fallo es ilógico por

24 En ese sentido, según el Tribunal Supremo, STS,978/1998, de 27 de octubre, “es doctrina jurisprudencialreiterada la que proclama que para decretar si unasentencia es incongruente o no, ha de atenderse a siconcede más de lo pedido (ultra petita), o se pronunciasobre determinados extremos al margen de lo suplicadopor las partes (extra petita) y también si se dejan

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contradictorio o no se sigue de las premisasfácticas y jurídicas establecidas en los funda-mentos de hecho y de derecho, respectiva-mente.

25. Hasta aquí una tipología no exhausti-va de las formas que pueden adquirir loserrores judiciales. No prestaré atención a loserrores que también pueden aquejar a unasentencia si el fallo es corto u omisivo, ya quedicha equivocación puede reconducirse fácil-mente a los errores de hecho o de derecho.

Consideraciones adicionales

26. Los errores judiciales pueden o no seratribuidos al juez según sea el caso. Muchosde ellos tienen como causa la insuficientepreparación técnica del juzgador, mientrasque otros se deben a que su actuación esdolosa o culposa. Cabe señalar, no obstante,

incontestadas y sin resolver algunas de las pretensionessostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuandoel silencio judicial no puede razonablemente interpretarsecomo desestimación tácita. Se exige para ello un procesocomparativo entre el suplico integrado en el escrito dedemanda y, en su caso, de contestación y la parteresolutiva de las sentencias que deciden el pleito. Tam-bién puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellassentencias que prescinden de la causa de pedir y fallanconforme a otra distinta, al causar indudable indefensión,que no ampara el principio iuria novit curia.”

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que existen ciertas decisiones que siendodesacertadas no pueden imputarse a la califi-cación profesional del juez ni a su actuación,sino que es el resultado del propio sistemajurisdiccional de toma de decisiones.

27. En general, se puede afirmar que loserrores en el encabezamiento de las decisio-nes judiciales son atribuibles al juez o magis-trado, como así también los errores de inter-pretación y de selección de la norma aplica-ble, ya que, por una parte, el juez ha deconocer suficientemente la causa como parasaber cuáles son las personas involucradas,los motivos del litigio y lo que se pide y, porla otra, el juez tiene la obligación de conocerel derecho. Y conocer el derecho supone elconocimiento de cuál es la norma aplicable alcaso individual sometido a su jurisdicción.

La responsabilidad del juez en la interpre-tación y aplicación del derecho se extiendeincluso a aquellos casos donde las partes seequivocan al señalar el derecho que les ampa-ra. El juez, basado en el principio iura novitcuria, aún constreñido por el sistema acusato-rio, debe aplicar la disposición correctamenteinterpretada aunque se aparte de las aducidaspor los litigantes siempre que respete la causapetitum y el petitum.

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En cuanto a la inadecuada aplicación delderecho, el juez siempre es responsable. Talvez con la única excepción de la aplicación delderecho extranjero o de la costumbre quenecesitan ser probadas por la parte que lasaduce, pero que una vez probadas es deresponsabilidad del juez su correcta interpre-tación y aplicación.

28. En lo que respecta a la prueba de loshechos, muchos de las equivocaciones que secometen en este ámbito son atribuibles al juezo magistrado. Es de su completa responsabi-lidad, por ejemplo, admitir o utilizar pruebasilícitas. Incluso, en algunas ocasiones, el juezhace uso de pruebas ilícitas siendo él elcausante de dicha prueba. Tal es el casocuando viola la dignidad de una de las perso-nas que intervienen en el proceso, comotestigo, por ejemplo. Puede ser que lo hagamediante un exceso o abuso de autoridad omediante una falta grave de consideración.25

También es la obligación de un juez omagistrado no admitir una prueba irregular onegarse a valorarla si no resulta confirmadapor otra prueba independiente, y bajo deter-minadas circunstancias. Y, además, cometeun desliz si admite pruebas inadmisibles o se

25 Ello supondría, por otra parte, una falta discipli-naria grave, según el art. 418.5 de la LOPJ.

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niega a admitir pruebas que son pertinentes yrelevantes [y no devienen imposibles].

El juez yerra asimismo en materia probato-ria cuando fracasa en la comprensión delcontenido del medio probatorio utilizado. Yse equivoca de igual modo cuando no aciertaen la valoración de las pruebas, sea que lohaga respecto de una de ellas o en su conjuntoo aplica un estándar de prueba equivocado.

29. Y no es necesario subrayar que el juezactúa con infortunio, debido a su propia impe-ricia, cuando decide calificar ciertos hechosde forma inadecuada. Ni tampoco señalar quelos errores en la graduación de la pena siem-pre pueden ser imputados al juez.

30. En lo que respecta a los errores en lamotivación por ausencia de ella, fallo corto opor motivación ilógica o irrazonable debenserles atribuidos en exclusiva al juez, ya quela motivación, tanto en sentido formal comoen sentido material, depende del juez o magis-trado. Estos errores pueden verse potencia-dos por el uso en ocasiones indiscriminadosque se hace de formularios preestablecidospara el dictado de las decisiones judiciales.

Y en cuanto a los errores materiales de lasentencia, esto es, cuando existe discordanciaentre el fallo y la realidad de lo acaecido, a

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veces es debido a la culpa o impericia profe-sional del juez y a veces es debido a factoresexternos a él que le llevan irremediablementeal error, ya sea por razones procesales o deprueba. Eso ocurre también en los supuestosde la prisión preventiva injusta.

31. Y no hay que olvidar que los erroresque parecen manifestarse en la redacción delas decisiones judiciales siempre son imputa-bles a la falta de pericia del juzgador. La faltade claridad en las expresiones lingüísticas, lasincorrecciones gramaticales, el uso innecesa-rio de latinazgos, frases arcaicas y rituales oel empleo excesivo de siglas y abreviaturasconspiran contra una adecuada fundamentaciónde tales decisiones.

32. Existe un sin fin de situaciones en lascuales el juez puede incurrir en error peroque, sin embargo, no puede ser atribuido a supersona, por dolo o culpa, ni a sus capacida-des técnicas. Llevado por las circunstancias,un juez incluso dotado de los conocimientostécnicos adecuados y obrando con la diligen-cia debida puede verse arrastrado a prestar elservicio jurisdiccional de una forma equivo-cada, ineficaz e ineficiente.

En un sistema acusatorio, el resultado delacto jurisdiccional que no se ajusta a lo esta-blecido por el sistema jurídico aplicable o que

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se basa en consideraciones fácticas equivoca-das puede no ser imputado a una carencia desolidez profesional o de actuación del juez.Ello es así porque esa decisión puede habersido sustancialmente influida por la destrezade uno de los abogados, la habilidad parapresentar sus propios argumentos, la desidiade una de las partes, la presentación de prue-bas desde una u otra perspectiva, etcétera.

También el sistema acusatorio propugnaque los hechos no controvertidos o los hechosadmitidos por las partes no sean sometidos apruebas. Esto supone que si en el procesoambas partes acuerdan sobre hechos relevan-tes, o si en la contestación de la demanda o enla reconversión de la misma se admiten he-chos afirmados por la contraria, el juez tienela obligación de inadmitir los medios de prue-ba ofrecidos respecto de ellos.26 Esto implicaque en el fallo han de considerarse comoprobados, sin que el juez pueda hacer nadapara impedirlo aún cuando piense que seainjusto por ser el resultado de connivenciaentre las partes para perjudicar a un tercero.

En situaciones como ésta el juez no tieneforma de conocer la verdad de lo acaecido.

26 Hay que señalar que esta es una cuestión empírica.Nada obsta a que el sistema jurídico permita la investiga-ción judicial sobre los hechos no controvertidos.

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Sus sentencias serán materialmente equivoca-das porque su relato fáctico en los fundamen-tos de hecho no se corresponderá con larealidad, pero este error no puede serle impu-tado. Se trata de un defecto del sistema acusato-rio.

Tampoco puede imputarse al juez la admi-sión y valoración de una prueba ilícita oirregular si ello no surge de los datos obrantesen el expediente o no ha sido aducido por laspartes. El juez no tiene mecanismos parasaber si un detenido ha sido sometido a apre-mios ilegales si el afectado no lo denuncia, sinada consta en el reconocimiento médico queasí lo haga pensar, ni tan siquiera se mencionaese aspecto en el juicio oral. Aún cuando susfallos queden sesgados por estas circunstan-cias y por ello resulten equivocados, no puedeasignarse a la culpa, dolo o mala preparacióntécnica del juez.

33. Muchos de estos errores atribuibles aljuez y otros muchos más que pudieran pensar-se podrían evitarse algunos con una adecuadapreparación técnica del juzgador, otros conuna mejora en su actitud y, finalmente, nopocos con un sistema procesal menos proclivea dejar al juez inerme frente a las partes.

Tomar en consideración estos aspectos esimportante para el diseño institucional, para

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la selección de los jueces y para la planifica-ción de su formación inicial y continua.

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ACIERTOS Y FALLOS JUDICIALES

F. Javier EZQUIAGA GANUZAS

1. Introducción

Del mismo modo que Jorge Malem consi-dera, en mi opinión acertadamente, que “esmás fácil identificar los errores que los acier-tos (…) más fácil saber cuándo un razona-miento o una conclusión es equivocada quecuándo es correcta”1, me parece más sencillohablar sobre lo que alguien ya ha escrito queelaborar desde cero un discurso propio. Esverdad que, como les sucede a los jueces, unoentonces tiene su exposición parcialmentelimitada porque es la otra parte la que ha

1 Jorge F. Malem Seña, El error judicial y laformación de los jueces, Barcelona, Gedisa, 2008, pág.110. En esta obra Jorge Malem desarrolla con másprofundidad las ideas contenidas en el trabajo que haservido de base a este debate y muchas otras. Sin embar-go, y para no alterar las “reglas del juego”, sólo tendréen cuenta las ideas expresadas en este último, titulado “Elerror judicial” y publicado en este mismo volumen,señalando, cuando me refiera a él, el número del párrafo(o eventualmente de la nota a pié de página) en el que seencuentra la cita.

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introducido los elementos de debate, pero apesar de todo sigue siendo más cómodo tomarcomo referencia lo ya escrito por otro.

Con las posiciones de Malem sobre laaplicación judicial del Derecho y los erroresque en ella puedan surgir, coincido lo sufi-ciente como para debatir, pero discrepo tam-bién lo suficiente como para que exista mate-ria de discusión. Como de un debate se trata,procuraré seguir el orden de su exposición,aunque mi propio discurso me lleve en ocasio-nes a apartarme de aquél. Como no podía serde otro modo, dedicaré una atención especiala los desacuerdos y a algunas cuestiones queél deja de lado expresamente pero me parecenrelevantes. Por esa razón, en ocasiones mefijaré más en las notas que en el texto, algoque sólo sucede con los buenos trabajos, enlos que tan importante como lo que se exponeen la parte superior de la hoja es lo quesugieren los pies de página.

Resumidamente, mi opinión sobre el errorjudicial sería la siguiente. Los casos potencia-les de aplicación judicial errónea del Derechoen sentido estricto son muy pocos y nadafáciles de determinar a priori. Para identifi-carlos me parece que pueden ser útiles dosimportantes distinciones de la teoría del Dere-cho: la de caso fácil y caso difícil; y la dedisposición normativa y norma jurídica. Los

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problemas para determinar la existencia o node un error judicial no implican, sin embargo,que cualquier decisión judicial sea igualmenteadmisible. Las exigencias constitucionales demotivación de la decisión judicial y de igual-dad en la aplicación del Derecho se configu-ran como los verdaderos criterios para esta-blecer la admisibilidad de la decisión judicialy, al mismo tiempo, para juzgar el acierto enla actuación del juez o calificarla como erró-nea.

Para desarrollar esa idea, comenzaré abor-dando el concepto de error judicial y lascondiciones para que éste se produzca, que esdonde creo que se encuentra mi principaldiscrepancia con Malem. Pasaré luego a ma-tizar algunas de sus consideraciones sobre lasclases de casos jurídicos en relación con elerror judicial para, a partir de las causas quepueden provocar dificultades en la aplica-ción del Derecho, analizar sus tipos. Termi-naré con la exposición de la estrecha conexiónque, a mi juicio, se establece entre error ymotivación de la decisión judicial, y conalgunas conclusiones y consecuencias de mipostura.

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2. El concepto de error judicial

A pesar de que tanto la Constitución espa-ñola2, como la Ley Orgánica del Poder Judi-cial3 tratan el error judicial junto al derecho aindemnización a cargo del Estado cuando seproduzca, son dos cosas distintas y separa-bles.

Un concepto estricto, identificando errorcon indemnización (sólo cabría hablar de

2 Art. 121 de la Constitución española: “Los dañoscausados por error judicial, así como los que seanconsecuencia del funcionamiento anormal de la Adminis-tración de Justicia, darán derecho a una indemnización acargo del Estado, conforme a la ley”.

3 Art. 292.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:“Los daños causados en cualesquiera bienes o derechospor error judicial, así como los que sean consecuencia delfuncionamiento anormal de la Administración de Justiciadarán a todos los perjudicados derecho a una indemniza-ción a cargo del Estado, salvo en los casos de fuerzamayor, con arreglo a lo dispuesto en este título”. El restode la regulación en la LOPJ sobre el error judicial (lospárrafos 2 y 3 del artículo 292, y los artículos 293 a 297)está fundamentalmente dedicada a la indemnización porerror judicial o por funcionamiento anormal de la Admi-nistración de Justicia, pero sin hacer referencia alguna acómo deben entenderse ambas situaciones. Sólo hay en elartículo 294 una referencia a la prisión preventiva injusta(“quienes, después de haber sufrido prisión preventiva,sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o poresta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimientolibre”), pero para regular igualmente las –rigurosas–condiciones que dan derecho a la indemnización por partedel Estado.

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error judicial en los supuestos en los que seestablece el derecho de indemnización a cargodel Estado), sería adecuado desde una aproxi-mación “administrativa”, desde el punto devista de la justicia como servicio público,como uno de los poderes del Estado. Implicainteresarse por el error judicial desde la pers-pectiva de la administración de justicia.

Pero esa forma restrictiva de abordarlo meparece muy pobre al dejar fuera una grancantidad de cuestiones de enorme interés parael Estado democrático. Por ello, coincido conJorge Malem en el empleo de un conceptoamplio de error judicial que lo distinga delerror indemnizable.4 Esta aproximación meparece mucho más fructífera y está relaciona-da con la función jurisdiccional, con la pre-ocupación de que el juez “acierte” en susresoluciones. Implica interesarse por el errorjudicial desde la perspectiva de la imparticiónde justicia.

Este concepto amplio permite, entonces,apreciar la existencia de errores sin derecho aindemnización (la mayoría, teniendo en cuen-ta los estrictos requisi tos legales yjurisprudenciales en el Derecho español), perotambién la posibilidad de indemnización al

4 Jorge F. Malem Seña, “El error judicial”, párrafo4 y, sobre todo, nota 3.

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justiciable sin que se haya apreciado previa-mente la existencia de un error judicial. Nome refiero ahora al “funcionamiento anormalde la Administración de Justicia”, que tam-bién puede dar lugar a indemnización sinnecesidad de error, sino a daños o perjuiciosal justiciable que no sean achacables al órganojudicial, pero que se produzcan en un funcio-namiento normal de la Administración deJusticia, como consecuencia de propiedadesinherentes al sistema jurídico o al sistemajudicial de aplicación del Derecho. JorgeMalem llamaría a estos casos “errores judi-ciales no atribuibles al juez”5, pero me parecemás clarificador distinguirlos de éstos.

Cuando hablo de supuestos de indemniza-ción derivados de la aplicación judicial delDerecho, distinguiéndolos de los de errorjudicial y de los de funcionamiento anormalde la Administración de Justicia, estoy pen-sando en los perjuicios ocasionados al

5 Jorge F. Malem Seña, “El error judicial”, párrafo26: “Los errores judiciales pueden o no ser atribuidos aljuez según sea el caso. Muchos de ellos tienen como causala insuficiente preparación técnica del juzgador, mientrasque otros se deben a que su actuación es dolosa o culposa.Cabe señalar, no obstante, que existen ciertas decisionesque siendo desacertadas no pueden imputarse a la califi-cación profesional del juez ni a su actuación, sino que esel resultado del propio sistema jurisdiccional de toma dedecisiones”.

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justiciable por la imprevisibilidad de la deci-sión judicial (o por la previsión equivocada)provocada por el modo de resolver una lagunao por un cambio de criterio jurisprudencial.

Como luego desarrollaré con más preci-sión, el concepto amplio de error judicial quecomparto con Malem difiere con él encuanto a su campo o supuestos de aplica-ción, mucho más reducido en mi caso. Nosólo saldrían del concepto los supuestos deindemnización derivados de la aplicación ju-dicial normal del Derecho a los que me acabode referir, sino también un buen número desituaciones que Malem califica de errores yque yo relaciono con la inevitable eineliminable discrecionalidad de la aplicaciónjudicial del Derecho. En muchos de esoscasos, sólo debería hablarse a mi juicio deerror si el juez los resuelve sin una adecuadamotivación.

No cabe duda, sin embargo, de que puedehablarse de errores judiciales, pero creo quees más clarificador y más adaptado a la reali-dad de la aplicación judicial del Derecho,reservar el concepto para las situaciones enlas que se da estrictamente, llamando de otromodo a las demás.

Por ejemplo, Jorge Malem parece compar-tir al comienzo de su exposición la idea de que

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el sistema de recursos asociado a una organi-zación jerarquizada de la judicatura tiene porfinalidad, entre otras, que los jueces superio-res puedan subsanar los errores cometidospor los jueces inferiores6. Sin embargo, comoya advirtió Hart, definitividad e infalibilidadde la decisión judicial son dos cosas distintas,7

y bien puede ser entendida esa jerarquizaciónjudicial como un reconocimiento de lainevitabilidad de que muchos casos puedancontar con más de una solución jurídica. En elvértice del sistema judicial debe haber unúnico órgano que resuelva de modo definitivopara que sólo una de las posibles solucionesjurídicas prevalezca.8

6 Jorge F. Malem Seña, “El error judicial”,párrafo 1.

7 H.L.A. Hart, El concepto de Derecho, traducciónespañola, México D.F., Editora Nacional, 1980, 2ª ed.,págs. 176 y ss.

8 Por ejemplo, cuando la organización de los tribu-nales es bicefálica, los conflictos afloran inevitablementea pesar de la distribución competencial entre unos órga-nos jurisdiccionales y otros por la diferencia de criterios.Esto sucede en todos los sistemas en los que el tribunalsupremo ordinario comparte la cima con un tribunalconstitucional, un tribunal supremo electoral o un tribu-nal superior administrativo.

Por esa razón, pierde sentido el establecimiento decualquier sistema de jurisprudencia o precedente obliga-torio. Que el criterio del Tribunal superior prevalecierasobre el inferior estaría justificado si el primero esgarante del acierto de la decisión, pero si la resolución delórgano jurisdiccional supremo es una más de las posibles,

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3. Las condiciones para el error judicial

En coherencia con la opción por un con-cepto de error judicial amplio, separado del

las únicas razones para hacer obligatorio su criterioserían la homogeneidad ideológica (véase al respectoPerfecto Andrés Ibañez, “Democracia con jueces”, enJorge Malem, José de Jesús Orozco y Rodolfo Vázquez,compiladores, La función judicial. Ética y democracia,Barcelona, Gedisa, 2003, pág. 254), o la seguridad ocerteza jurídica: precisamente que una solución prevalez-ca y que sepa cuál es. Pero como los tribunales puedencambiar de criterio y producirse giros jurisprudenciales,tampoco la seguridad jurídica es un argumento suficientepara justificar la jurisprudencia vinculante. Me parecemás acertada esta posición que la que manifesté en“Función legislativa y función judicial: la sujeción deljuez a la ley” (en la obra compilada por Jorge Malem, J.Jesús Orozco y Rodolfo Vázquez, La función judicial.Ética y democracia, cit., págs. 39 y ss.), donde defendíapor razón de la seguridad jurídica formas de precedenteobligatorio, y que fue certera y acertadamente criticadopor Juan Igartua Salaverría, “El sometimiento del juez ala ley, la certeza y la fuerza vinculante de la doctrina delTribunal Supremo”, en Anales de la Cátedra FranciscoSuárez, nº 40, 2006, págs. 59 y ss. También me heocupado de esta cuestión en F. Javier Ezquiaga Ganuzas,“Iura novit curia” y aplicación judicial del Derecho,Valladolid, Lex Nova, 2000, págs. 196 y ss.

Sobre el permanente debate acerca de esta cuestiónme parecen de interés dos recientes aportaciones: lostrabajos de Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol, tituladosrespectivamente “Sobre la posible fuerza vinculante de lajurisprudencia” y “Notas sobre la jurisprudencia” (con laaportación de Francisco J. Laporta titulada “La fuerzavinculante de la jurisprudencia y la lógica del preceden-te), recogidos todos ellos en el volumen de esta misma

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derecho a indemnización, Malem establecelas siguientes condiciones para que aquél sede:

“(…) para que exista un error judicial hade haber, según el sistema jurídico dereferencia, una o más respuestas correctasrespecto de un caso. Y la decisión judicialcalificada como errónea no ha de podersubsumirse en ninguna de esas posiblesrespuestas correctas. Estas dos condicio-nes parecen ser necesarias y suficientes.

Por esa razón, el error judicial no impli-ca un uso judicial de la discrecionalidad, siestá permitido por el sistema jurídico. Másbien implica la existencia de la violación desus límites que es la arbitrariedad.”9

“Esta definición no supone que hayauna única respuesta correcta, pero asumeque hay para ciertos casos al menos una. Esposible pensar incluso que el derecho noofrezca ninguna respuesta correcta para undeterminado asunto, esto es, que haya in-determinación jurídica. En este supuestono se puede hablar de error jurídico.”10

colección El carácter vinculante de la jurisprudencia,Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009; yDiego Eduardo López Medina, El derecho de los jueces,Bogotá, Legis Editores, 2006, 2ª ed.

9 Jorge F. Malem Seña, “El error judicial”, párrafo 4.

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Creo que éste es el punto clave del concep-to de error judicial de Jorge Malem y dondemi discrepancia es más importante:

a) Es necesario que haya una o másrespuestas correctas respecto de un caso.

b) No hay error en casos dediscrecionalidad permitida por el sistemajurídico, ni cuando el Derecho no ofreceninguna respuesta correcta para un deter-minado asunto.

Desde mi punto de vista, no contamos en elDerecho con un criterio de verdad que permi-ta establecer la corrección o incorrección delas decisiones judiciales. Esta afirmación debeser matizada en relación con la quaestio facti,pero con carácter general considero, por unlado, que cuando se habla de una única res-puesta correcta se está haciendo referencia ala aceptación unánime, pero siempre provi-sional, de una solución para un caso concreto;y, por otro, que cuando un caso cuenta conmás de una respuesta jurídica correcta escomo si no tuviera ninguna, situación equiva-lente, por tanto, en algunos casos a la dediscrecionalidad y en otros a la de inexisten-cia de respuesta correcta. Esta cuestión esfundamental, ya que a primera vista podría

10 Jorge F. Malem Seña, “El error judicial”, nota 2.

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parecer que si en la aplicación del Derecho nohay respuestas correctas, tampoco puedendarse respuestas erróneas, postura que condu-ciría irremediablemente al escepticismo deconsiderar que cualquier decisión judicial esaceptable. Sin embargo, la opinión que de-fiendo está muy lejos de esa conclusión.Veamos.

De acuerdo a la postura que estoy critican-do, en la aplicación del Derecho cabrían trestipos de casos:

a) Casos con una única respuesta correc-ta.

b) Casos con varias respuestas correctas.

c) Casos sin respuesta correcta.

Para analizarlos partiré de la conocidadistinción entre casos fáciles y casos difíci-les11.

11 El siguiente punto está redactado siguiendo lasideas que ya expuse en F. Javier Ezquiaga Ganuzas, “Iuranovit curia” y aplicación judicial del Derecho, cit., págs.181 y ss. También volví sobre la cuestión en F. JavierEzquiaga Ganuzas, La argumentación interpretativa enla justicia electoral mexicana, México D.F., TribunalElectoral del Poder Judicial de la Federación, 2006,págs. 59 y ss.

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4. Casos fáciles y casos difíciles

Entre los juristas está muy extendida laidea de que los casos con relevancia jurídicatienen en el Derecho una respuesta correctaque el juez puede y debe descubrir. Además,cualquier operador jurídico con un mínimo deexperiencia constata que los órganos jurisdic-cionales con mucha frecuencia utilizan paraadoptar sus decisiones las mismas normas, losciudadanos adecuan sus comportamientos engeneral a normas jurídicas (e, incluso, mu-chos de ellos conocen un buen número deéstas) y las utilizan como apoyo de sus dere-chos y pretensiones (invocando artículos con-tenidos en documentos normativos). En defi-nitiva, los procesos de comunicación jurídicafuncionan razonablemente bien y las autori-dades normativas consiguen en muchas oca-siones transmitir adecuadamente sus inten-ciones normativas12.

Estas últimas consideraciones no obstanpara que, en algunas ocasiones, esos proble-mas de comunicación aparezcan. Es relativa-mente frecuente que no se sepa (o surjandudas sobre) el significado de un enunciadoredactado por una autoridad normativa, quelos jueces asignen a aquéllos sentidos “no

12 Cfr. Riccardo Guastini, “In tema di ‘conoscenzadel diritto’”, en Il Foro italiano, 1987, V, pág. 381.

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queridos” por éstas, que órganos jurisdiccio-nales distintos (e incluso los mismos en mo-mentos diferentes) apliquen normas jurídicasdistintas invocando las mismas disposiciones,que con el paso del tiempo cambie la normaatribuida a una disposición sin que la redac-ción de ésta se modifique, que se detecten enel sistema jurídico normas que otorgan a unmismo supuesto de hecho soluciones incom-patibles, etc.

Resumiendo, parece que en la aplicacióndel Derecho hay “casos fáciles” en los que ladeterminación de los hechos y la identifica-ción de las normas jurídicas no plantea pro-blemas a quienes van a utilizarlas y “casosdifíciles” en los que esas operaciones secomplican por diversas causas.

Una advertencia muy importante que espreciso realizar es que no existen los casosfáciles o difíciles en abstracto. Esta afirma-ción se comprende mejor si se tiene en cuentaque en cualquier problema jurídico (es decir,cuando se desea establecer cuál es la soluciónnormativa para una concreta situación) estánpresentes dos tipos de casos: el caso genéricocontemplado en el supuesto de hecho norma-tivo y el caso individual del cual quiereconocerse su solución normativa13. La razónde que la solución de un caso individual semanifieste como difícil puede residir tanto en

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él como en el caso genérico. Los primeros sonproblemas, sobre todo, de subsunción delcaso individual en el caso genérico (por des-conocimiento de datos del primero o acerca desi pertenece o no al caso genérico), mientrasque los relacionados con este último estánconectados, en buena medida, con el lenguajeutilizado por la autoridad normativa al redac-tar las disposiciones. Las dificultades relati-vas a los casos individuales serán analizadasluego, así que me centraré ahora en las quesurgen con los casos genéricos.

Cualquier caso genérico puede, en un actoconcreto de aplicación o para un operadorjurídico determinado, aparecer como fácil odifícil14. Aunque en ocasiones se mantengaque son precisamente los casos difíciles los

13 La distinción fue elaborada por Carlos E.Alchourron y Eugenio Bulygin, Introducción a la meto-dología de las ciencias jurídicas y sociales, BuenosAires, Astrea, 1975, págs. 57 y ss. Para una clasificaciónde los casos (en sentido amplio y estricto), véase Pablo E.Navarro, “Sistema jurídico, casos difíciles y conoci-miento del Derecho”, en Doxa, núm. 14, 1993, págs. 250y ss. Sobre la relevancia de la distinción entre casosgenéricos y casos individuales en relación con las lagu-nas, vid. Josep Joan Moreso, La indeterminación delderecho y la interpretación de la Constitución, Madrid,Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997,págs. 88 y ss.

14 Una correcta distinción entre la existencia decasos difíciles y la dificultad (subjetiva) para decidircasos es efectuada por Pablo E. Navarro, “Sistema

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que exigen un mayor esfuerzo interpretativo,para apreciar la dificultad es imprescindiblela previa interpretación de las disposiciones15.Cuando un órgano jurisdiccional, por ejem-plo, desea conocer la solución normativa paraun caso individual que le ha sido planteadopuede encontrarse ante dos situaciones: que elsignificado prima facie de una disposición leproporcione una norma jurídica satisfactoriapara resolver el asunto, ya que el caso indivi-dual es una clase del caso genérico previsto enel supuesto de hecho de esa norma (situaciónde claridad); o que le surjan dudas en relacióna cuál es la solución normativa para ese casoindividual (situación de duda). En esta últimacircunstancia, la interpretación no es única-mente el modo de solucionar la duda, sinotambién el requisito previo para que ésta semanifieste. Según la teoría de la interpreta-ción de Wróblewski, las fuentes de la situa-ción de duda en los procesos de atribución designificado a las disposiciones, es decir, lasfuentes de dificultades para conocer las nor-mas jurídicas son tres: el contexto lingüístico,el sistémico y el funcional16.

jurídico, casos difíciles y conocimiento del Derecho”,cit., págs. 254 y ss.

15 Cfr. Pablo E. Navarro, “Sistema jurídico, casosdifíciles y conocimiento del Derecho”, cit., pág. 258.

16 Son muchos los trabajos en los que JerzyWróblewski ha desarrollado su teoría de la interpretacióny ha caracterizado los tres contextos generadores de

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En ocasiones, puede ser el mismo lenguajeutilizado por las autoridades normativas elque origine dudas sobre cuál es la norma queuna disposición expresa. Al utilizarse pararedactar éstas el lenguaje vulgar, lasindeterminaciones del mismo se trasladan alas formulaciones normativas. Es importante,de cualquier modo, resaltar que no existentérminos o expresiones que estén a salvo deestos problemas lingüísticos, teniendo en cuen-ta la «textura abierta» del lenguaje17.

dudas. En castellano pueden consultarse Constitución yteoría general de la interpretación jurídica, traducciónespañola, Madrid, Civitas, 1985, págs. 49 y ss.; y variosde los trabajos recopilados en “Sentido” y “hecho” en elDerecho, traducción española, San Sebastián, Universi-dad del País Vasco, 1989 (ahora también en MéxicoD.F., Fontamara, 2003). Con el mismo enfoque puedeverse también Juan Igartua Salaverría, Teoría Analíticadel Derecho. La interpretación de la Ley, Oñati, InstitutoVasco de Administración Pública, 1994, págs. 55 y ss.;ID., Márgenes y límites en la aplicación del Derecho,Donostia, Librería Carmelo, 1992, págs. 42 y ss.; e ID.,“La interpretación de la Ley”, en María Ángeles BarrèreUnzueta, Arantza Campos Rubio, F. Javier EzquiagaGanuzas y Juan Igartua Salaverría, Lecciones de teoríadel Derecho, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, págs. 230y ss.

17 Cfr. H.L.A. Hart, El concepto de Derecho, cit.,capítulo VII; Alf Ross, Sobre el Derecho y la justicia,trad. esp., Buenos Aires, Eudeba, 1970, capítulo 4;Giovanni. Tarello, L’interpretazione della legge, Milán,Giuffrè, 1980, capítulo 3; Carlos Santiago Nino, Intro-ducción al análisis del Derecho, Barcelona, Ariel, 1984,2ª ed., págs. 251 y ss.; Riccardo Guastini, Le fonti del

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También, y aunque la identificación de lanorma jurídica no se vea dificultada por pro-blemas lingüísticos, o aunque éstos hayansido ya resueltos por medio de la interpreta-ción, si la norma jurídica obtenida otorga alcaso individual una solución normativa in-compatible con la formulada por otra disposi-ción, pueden surgir dudas acerca de cuál es lasolución normativa que debe darse al caso.

Por último, puede suceder que no surjandudas lingüísticas ni sistémicas, pero la nor-ma jurídica prima facie formulada por unadisposición no sea considerada satisfactoriapor diversos motivos, como, por ejemplo, porconducir a consecuencias injustas a juicio deloperador jurídico de que se trate. En estoscasos, tal vez surja en éste la duda de si ésa esla norma expresada por la disposición.

Este rápido repaso a los problemasinterpretativos y de conocimiento de las nor-mas jurídicas es suficiente para justificar laafirmación antes realizada de la necesidad dedistinguir entre casos “fáciles”, “claros” o“de rutina” y casos “difíciles”18. Aunque no

diritto e l’interpretazione, Milán, Giuffrè, 1993, cit.,págs. 348 y ss.; y Victoria Iturralde, Lenguaje legal ysistema jurídico, Madrid, Tecnos, 1989, págs. 31 y ss.

18 De un modo u otro otorgan relevancia a la distin-ción Aulis Aarnio, Lo racional como razonable, traduc-ción española, Madrid, Centro de Estudios Constitucio-

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existe un consenso generalizado acerca decuándo puede hablarse de unos u otros, puedeseñalarse que un caso difícil puede estarprovocado por la indeterminación del lengua-je usado para redactar las disposiciones, por-que se pone de manifiesto una antinomia o unalaguna o porque el operador jurídico no com-parte la solución normativa; sus consecuen-cias serán que no cabe en relación a ellos

nales, 1991, págs. 23 y ss.; Jerzy Wróblewski en lasobras antes citadas; y Riccardo Guastini, “In tema di«conoscenza del diritto»”, cit., págs. 381 y 382. ManuelAtienza (“Los límites de la interpretación constitucional.De nuevo sobre los casos trágicos”, en Anuario de laFacultad de Derecho de la Universidad Autónoma deMadrid, nº 1, 1997, págs. 251 y ss.) añade, junto a ellos,los casos “intermedios” y los casos “trágicos”. Losprimeros se caracterizarían, según Barak, “por el hechode que, en el análisis final, el juez no tiene discreción paradecidir. Desde esta perspectiva, son casos fáciles: lo quelos sitúa aparte de los casos fáciles es sólo que en los casosintermedios ambas partes parecen tener un argumentojurídico legítimo que apoya su posición. Se necesita unacto consciente de interpretación antes de que el juezpueda concluir que el problema (argument) es realmenteinfundado y que sólo hay una solución jurídica. Cualquierjurista que pertenezca a la comunidad jurídica de quehemos hablado llegará a esta conclusión —de que sólo hayuna solución jurídica—, de manera que si el juez fuera adecidir de otra forma, la reacción de la comunidad seríaque ha cometido un error”. Casos “trágicos”, por suparte, serían “aquellos que no tienen ninguna respuestacorrecta y que, por lo tanto, plantean a los jueces no elproblema de cómo decidir ante una serie de alternativas(o sea, cómo ejercer su discreción), sino qué caminotomar frente a un dilema”.

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hablar de solución correcta; su solución pue-de requerir sopesar las disposiciones en con-flicto, utilizar los principios o acudir a juiciosmorales; y el conocimiento de las normas quelos resuelven no es posible ya que éstas nopreexisten, sino que deben ser “construidas”.Por su parte, podrá hablarse de casos fácilescuando la disposición es unívoca en su signi-ficado, éste es consistente y satisfactorio parael operador jurídico, por lo que habrá consen-so en que esa es la solución normativa correc-ta; en definitiva, será posible conocer cuál esla norma jurídica que ofrece la solución nor-mativa de un caso19.

19 En la caracterización anterior de los casos fácilesy difíciles se ha llevado a cabo una reconstrucción librede la realizada por Pablo E. Navarro, “Sistema jurídico,casos difíciles y conocimiento del Derecho”, cit., págs.252-254. Para una crítica a la caracterización de los casosdifíciles efectuada por Navarro, vid. Manuel Atienza,“Los límites de la interpretación constitucional. Denuevo sobre los casos trágicos”, cit., pág. 248. Enconcreto, Atienza discrepa de que pueda incluirse comonota caracterizadora de este tipo de casos la inexistenciade una respuesta correcta, por ser un asunto discutido.Recuerda, por ejemplo, la postura de Ronald Dworkin,para quien, tanto en los casos fáciles como en losdifíciles, existe una única respuesta correcta.

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5. Casos con una única respuesta correcta,casos con varias respuestas correctas y casossin respuesta correcta

A la luz de las consideraciones anteriorescreo que lo máximo que puede afirmarse esque la forma de resolución de un caso concre-to no ha planteado problemas, que ha sido“fácil”, si cumple las condiciones antes seña-ladas. Es posible calificar esa situación comode “una única respuesta correcta”, pero meparece inadecuado ya que la presenta comouna cualidad propia del sistema jurídico: eséste el que proporciona esa respuesta unívoca,cuando en realidad depende en buena medidade la actitud y la opinión de los operadoresjurídicos que intervengan en el asunto.

Por otro lado, y en relación específicamentecon las decisiones interpretativas, el hecho deque las dudas y discrepancias a la hora deatribuir significados a los enunciados norma-tivos surjan no sólo de las características dellenguaje empleado por el legislador, sinotambién de consideraciones sistémicas y fun-cionales, provoca que la claridad o facilidadde un caso (la afirmación de que tiene atribui-da una única respuesta jurídica correcta) sólopueda ser referida al caso individual ya re-suelto. Esa provisionalidad se explica, porejemplo, por una reforma legislativa o por la

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intervención en casos posteriores de nuevosoperadores jurídicos con diferentes criterios.

Para Malem habría en la aplicación delDerecho casos para los que éste prevé más deuna respuesta correcta. Coincido con él enque esa situación es posible cuando el sistemajurídico reconoce expresamente al juez unmargen de discrecionalidad en el que mover-se, apreciándose error cuando esos márgenesson sobrepasados. Sin embargo, por un lado,la fijación de esos límites de la discrecionalidaden ocasiones es el resultado de la interpreta-ción y puede variar de un intérprete a otro enfunción de los inevitables valores presentes ala hora de determinar el significado de losenunciados normativos; y, por otro, lo quediferencia la discrecionalidad de la arbitrarie-dad no es tanto (o no sólo) que sean superadosmárgenes de movimiento, sino también que laopción que se adopte dentro de esos límitesesté adecuadamente justificada.

Hay, no obstante, otro supuesto de plura-lidad de respuestas jurídicas que no es men-cionado por Malem y que me parece muyrelevante: que esas respuestas sean incompa-tibles. Es decir, que en función de la valora-ción de la prueba (creer a un testigo o nocreerlo), o en función de la interpretación(restrictiva o extensiva), por ejemplo, puedaconcluirse alternativamente que un comporta-

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miento está permitido o prohibido, que hayuna laguna jurídica o no, que una norma hasido derogada o no, que alguien es inocente oculpable, etc. En estos casos, decir que hayvarias respuestas correctas es equivalente aque no haya ninguna, en la medida que nocontemos con un criterio de corrección quenos permita identificar cuál (o cuáles) puede(n)ser calificada(s) de correcta(s) y cuál o cuálesno.

Finalmente, y en tercer lugar, estarían loscasos sin solución jurídica correcta, los su-puestos de indeterminación jurídica, en losque para Malem no podría hablarse de error.¿Qué significa “sin solución jurídica correc-ta”? ¿Qué no la tiene o que la prevista no escorrecta?

Si se refiere a la inexistencia de una normaque regule prima facie el caso individual quedebe ser resuelto efectivamente carece desentido hablar de error judicial, aunque esono exime al juez de justificar adecuadamentela existencia de la laguna, la elección delmétodo de integración y su uso. En este caso,el error judicial no procedería de “acertar” ono con una respuesta jurídica que no existe,sino de cómo se motiva la decisión adoptada.

Si la carencia de solución jurídica correctase entiende en el sentido de que las existentes

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son valoradas como incorrectas, vuelve aplantearse el problema de cómo identificarunas de las otras, es decir, qué criterio decorrección emplear. En mi opinión, sólo pue-de hablarse, también en este caso, de decisio-nes (racional y suficientemente) justificadas ono, estando la idea de error judicial conectadacon ello.

En definitiva, en los casos provisional-mente fáciles, en los que la univocidad de larespuesta jurídica depende no del sistema sinode los operadores jurídicos concretos queintervengan en la resolución del caso indivi-dual, no tendría sentido hablar de respuestacorrecta, sino, en todo caso, de respuestacomún. En los demás casos la aceptabilidadde la decisión o su calificación como erróneava a estar directamente relacionada con lacalidad de su justificación, es decir, de losmotivos o argumentos que se aporten en susustento.

6. Quaestio iuris y quaestio facti

Antes de entrar a analizar los diferentestipos de error judicial presentados por JorgeMalem, y en la medida que su clasificación sebasa en buena medida en la distinción entrefundamentos de hecho y fundamentos de De-recho, me parece pertinente realizar algunas

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precisiones sobre la relación entre la quaestioiuris y la quaestio facti.20

La exposición de las cuestiones factuales yjurídicas presentes en el proceso y en ladecisión judicial es tan equivocada cuando espresentada como dos mundos incomunicados,como cuando se elimina pura y simplementela distinción entre los elementos de hecho y deDerecho. Desde un punto de vista teórico, noes deseable, sin embargo, dejar las cosas eneste punto. Por el contrario, para establecerdónde están los casos de error judicial proce-de indagar en las relaciones mutuas e intentarexplicar cómo se produce el diálogo entreunos materiales y otros.

La operación procesal y decisional en laque más claramente se pone de manifiesto lainterrelación entre los hechos del caso y elsupuesto de hecho normativo es la “califica-ción jurídica” de los primeros, en definitivasu subsunción en una norma jurídica. Estaoperación consiste en determinar si los he-chos del caso coinciden con los definidos en elsupuesto de hecho normativo21. A primera

20 Un desarrollo de esta cuestión puede encontrarseen F. Javier Ezquiaga Ganuzas, “Iura novit curia” yaplicación judicial del Derecho, cit., págs. 63 y ss.

21 C.E. Alchourron y E. Bulygin (“Los límites de lalógica y el razonamiento jurídico”, en Análisis lógico y

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vista puede pensarse que, suficientementedeterminados ambos elementos (fijados y pro-bados los hechos del caso relevantes; y deci-dida la norma a aplicar por medio de lainterpretación de la disposición seleccionada)esa operación es meramente mecánica22. Y escierto que el nudo de la cuestión está com-puesto por la fijación de las premisas delsilogismo decisional, pero también cabe rea-lizar algunas consideraciones acerca de supuesta en conexión.

Derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,1991, pág. 305) dan la siguiente definición:

“El razonamiento jurídico consiste en establecer loshechos de un caso particular y subsumirlos dentro de lahipótesis de la norma para sacar la conclusión para el casoparticular de la norma más los hechos. Por tanto, elprimer paso es la subsunción de ciertos hechos particula-res bajo los predicados contenidos en las normas jurídi-cas. […] El proceso que conduce a la afirmación de queun predicado es verdadero de un cierto individuo, queimplica que la propiedad designada por el predicado estáejemplificada en ese individuo o que el individuo perte-nece a la clase que es la extensión del predicado encuestión es tradicionalmente denominado en la jergajurídica subsunción”.

22 Aunque, por ejemplo, José Almagro Nosete y JoséTomé Paule (Instituciones de Derecho Procesal. ProcesoPenal, Madrid, Trivium, 1994, 2ª ed., pág. 341) yaadvierten, en relación con el proceso penal: “Es el Juezel que atendiendo sólo a su conciencia determina el hechoque considera probado y aplica el precepto legal queconsidera correcto. Esta operación mental, llamadasubsunción, es la que exige una preparación especial delJuez y la que determina la grandeza y responsabilidad desu función”.

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La calificación jurídica de los hechos delcaso, es decir, su subsunción en un supuestode hecho normativo, puede abordarse desdedos puntos de vista23:

a) Como un problema de interpretaciónde las disposiciones normativas: ¿el enuncia-do que formula el supuesto de hecho incluyelos hechos del caso? Por ejemplo, se trataríade determinar si el abandono de los serviciossanitarios al que se refiere el artículo 196 delCódigo Penal incluye la eutanasia llamadapasiva.

b) Como un problema de clasificación delos hechos del caso: ¿los hechos probados sonun caso del supuesto de hecho normativo? Porejemplo, si la eutanasia pasiva es un caso deabandono de los servicios sanitarios.

Aunque puedan parecer dos caras de lamisma moneda, es muy importante desde cuálde los dos puntos de vista se aborde el proble-ma de la subsunción ya que el primero de ellosla convierte en una quaestio iuris (un proble-ma de interpretación de disposiciones norma-tivas), mientras que el segundo punto de vistala transforma en una quaestio facti (un proble-

23 Cfr. Riccardo Guastini, “Facts in LegalLanguage”, Annali della Facoltà di Giurisprudenza diGenova, fasc. 1-2, 1989-1990, pág. 274.

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ma de fijación de los hechos del caso). Tal vezla posibilidad de este doble punto de miraexplique la imprecisión con la que muy amenudo suele presentarse el modo en el quelos órganos jurisdiccionales adoptan sus deci-siones y manejan los materiales de hecho y deDerecho24. Unas veces, se dice, el juez partede los hechos del caso y, a partir de ellos,selecciona la norma jurídica que los contem-pla, lo que le permite calificarlos jurídica-mente; mientras que otras se afirma que eljuez primero elige la norma jurídica a aplicary luego indaga si se cumple el supuesto dehecho, realizando la calificación jurídica encaso afirmativo.

En principio, el enfoque procesalista delrazonamiento judicial para resolver un litigioparece diferir en el proceso civil y en el penal,comenzando por el problema jurídico y pa-

24 Carlos E. Alchourron y Eugenio Bulygin (“Loslímites de la lógica y el razonamiento jurídico”, cit.,págs. 304 y ss.) han introducido en esta cuestión unelemento clarificador al distinguir dos tipos de subsunciónen la aplicación del Derecho: la individual y la genérica.Así, para determinar si un contrato celebrado en domingoes un contrato inválido por sacrílego (el ejemplo es elusado por Alchourron y Bulygin, tomado, a su vez, deRonald Dworkin) sería preciso, en primer lugar, estable-cer si, efectivamente, se ha celebrado un contrato y si fueen domingo (subsunción individual), y, en segundo lugar,si los contratos celebrados en domingo son sacrílegos(subsunción genérica).

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sando luego a los hechos, en el primero, yabordando al comienzo los hechos y poste-riormente su conexión con la norma jurídica,en el segundo. Sin embargo, una inspecciónmás detenida muestra que las cosas no son tandistintas en uno y otro.

En ambos tipos principales de proceso separte de unos hechos puestos en relación(explícita o implícitamente) con una normajurídica (la demanda y la acusación). A pesarde que el principio iura novit curia lleva aque en ninguno de los dos casos el órganojudicial se encuentre vinculado por la califica-ción jurídica de los hechos efectuada por laspartes, sí lo está por los hechos alegados, loscuales condicionarán la selección normativadel juez. Pero, por otro lado, los únicoshechos que importan en el proceso son losjurídicamente “relevantes”, es decir, los queestán contemplados por el supuesto de hechode la norma jurídica elegida por el juez pararesolver el asunto.

Resumiendo: los hechos alegados condi-cionan la elección de la disposición aplicablepor parte del juez, pero esa elección y lanorma obtenida por medio de la interpreta-ción de aquélla llevará a configurar un su-puesto de hecho (un tipo penal) del que vaa depender cuáles son los hechos del caso(los relevantes) y, en última instancia, su

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subsunción o no en una concreta norma, o enuna o en otra, con lo que las consecuenciasjurídicas aplicadas variarán.

Quizás el intento más refinado para, si noresolver, al menos aclarar esa mezcla sinlímites definidos entre los materiales factualesy jurídicos que forman parte del proceso y dela decisión judicial que le pone fin, es el deMichele Taruffo25.

Para el profesor italiano la decisión judi-cial se elaboraría a partir de una operacióncompleja que denomina la “construcción delcaso” y que desembocaría en la determina-ción de los hechos objeto de aquélla, pero noconstatando la relación entre los hechos delcaso y el supuesto de hecho normativo, sinoconstituyéndola: el supuesto de hecho de lanorma obtenida como resultado de la interpre-tación llevada a cabo por el juez calificajurídicamente los hechos del caso, los cualesson relevantes en relación con esa norma y enlos cuales se fundamentará la decisión siresultan probados en el proceso.

La “construcción del caso” para Taruffoconsistiría en una operación compleja en la

25 Michele Taruffo, La prova dei fatti giuridici.Nozioni generali, Milán, Giuffrè, 1992, págs. 77 y ss., dedonde están tomadas las ideas de este punto.

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que el juez formula problemas y busca res-puestas, procediendo por grados, por hipóte-sis y controles en el análisis de los hechos, delas normas y de sus posibles conexiones. Seproduciría así un “círculo” o “espiral herme-néutica”:

a) Desde el punto de vista de la normajurídica: para saber si se aplica y cuándo a loshechos de un caso, es preciso determinaréstos previamente, pero esa determinaciónsólo puede llevarse a cabo siguiendo el su-puesto de hecho normativo.

b) Desde el punto de vista de los hechosdel caso: éstos adquieren significado jurídicopor medio de su calificación, es decir, ponién-dolos en relación con el supuesto de hecho dela norma, pero ésta será obtenida tras unainterpretación guiada por los hechos del caso,condicionada por el asunto concreto a decidir.

La influencia mutua entre los hechos delcaso y el supuesto de hecho normativo explicatambién los diferentes problemas que puedensurgir en la operación de subsunción de losprimeros en el segundo. A pesar de que esasdificultades pueden tener como origen tanto lafalta de información sobre los hechos delcaso, como la indeterminación semántica ovaguedad del enunciado normativo, la igno-rancia sobre los primeros impide la selección

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de la disposición que los contempla y, vice-versa, las dudas acerca del significado de éstaimpiden la identificación de los elementos delsupuesto de hecho relevantes para susubsunción en el supuesto de hecho normati-vo26.

Esta explicación basada en la interrelacióndinámica entre los hechos del caso y la normajurídica tiene el mérito de poner de manifiestoalgunos aspectos fundamentales de la deci-sión judicial: por un lado, resalta cómo de laporción de la realidad llevada por las partes alproceso, el juez elige sólo la jurídicamenterelevante (la indicada por el supuesto dehecho de la norma elegida como regla desolución del litigio); por otro lado, explicapor qué la determinación de los hechos jurídi-camente relevantes (los que fijan el objeto dellitigio) frecuentemente implica valoraciones.Si esa operación se realiza por referencia a un

26 Los supuestos de falta de información sobre loshechos del caso son denominados por Carlos E. Alchourrony Eugenio Bulygin (Introducción a la metodología de lasciencias jurídicas y sociales, cit., pág. 63) lagunas deconocimiento, mientras que cuando por la indetermina-ción semántica del caso genérico no se sabe si el hecho delcaso pertenece o no a aquél, hablan de laguna de recono-cimiento. Sobre la misma cuestión, véase Josep JoanMoreso, La indeterminación del Derecho y la interpreta-ción de la Constitución, cit., págs. 89 y 90; y Pablo E.Navarro, “Sistema jurídico, casos difíciles y conoci-miento del Derecho”, cit., pág. 252.

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supuesto de hecho normativo fruto de la inter-pretación valorativa de una disposición, lacalificación jurídica de esos hechos se “con-taminará” también de juicios de valor.

7. Tipología del error judicial

Por las razones que ya han sido expuestas,considero que el error fundamental que unórgano judicial puede cometer en el momentode decidir es el que tiene que ver con sumotivación, ya que la indeterminación y, enconsecuencia, el margen de discrecionalidadalcanza a cada una de las decisiones parcialesque el juez debe adoptar para asignar a un casouna concreta consecuencia jurídica. Por otrolado, y también a partir de las consideracionesefectuadas en el punto anterior, me parece quepuede afirmarse que la causa (mediata o inme-diata) de las dificultades en la aplicaciónjudicial del Derecho, susceptibles de provo-car un error judicial, son los problemasinterpretativos. Estas afirmaciones requie-ren, sin embargo, alguna aclaración adicio-nal, para lo que seguiré la tipología de erroresjudiciales presentada por Malem.

1. Errores y falsedades

Incluir el enunciado judicial falso sobre loshechos entre los supuestos del error judicialme parece que aporta poco para la clarifica-

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ción de éste. Pueden darse, por supuesto,enunciados falsos como consecuencia de unerror judicial, pero junto a ellos habría queconsiderar los que tienen a las partes o lasreglas procesales como causantes. Ampliar elerror hasta esos límites puede acabar desfigu-rando el concepto. Considero más adecuadoreservar el nombre de error judicial a los quetienen a éste como causante.

2. Verdad y falsedad de los enunciadosfácticos27

Me parece indiscutible que la finalidad delproceso es determinar la verdad material,aunque haya ocasiones en las que prevalezcanotros valores: algunas presunciones, pruebasilegales, etc. Sin embargo, ese objetivo sóloes alcanzable, y potencial causa de errorjudicial, en determinados casos y dependien-do del modo en el que el enunciado normativose refiera al hecho genérico (al supuesto dehecho): de un modo descriptivo, valorativo orelacional.28

27 Muchas de las ideas expuestas en este apartadoestán tomadas de F. Javier Ezquiaga Ganuzas, “Iura novitcuria” y aplicación judicial del Derecho, cit., págs.74 y ss.

28 Una tipología con pretensión de ser completa, talvez la única, es la de Jerzy Wróblewski, “Los hechos enel Derecho”, en “Sentido” y “hecho” en el Derecho, cit.,págs. 193 y ss. Sobre algunos tipos de hechos específicos

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Hechos determinados descriptivamente:cuando, el supuesto de hecho normativo estáformado por un enunciado redactado en tér-minos descriptivos o “factuales”. Por ejem-plo, el artículo 582 del Código civil estableceque “No se puede abrir ventanas con vistasrectas, ni balcones u otros voladizos semejan-tes, sobre la finca del vecino, si no hay dosmetros de distancia entre la pared en que seconstruyan y dicha propiedad”. La verifica-ción de los enunciados referentes a este tipode hechos prima facie empíricos29 es similar ala de cualquier otro enunciado relativo a laexistencia de un hecho del mundo físico. En elejemplo anterior, la verificación de si elsupuesto de hecho de la norma se ha produci-do o no tiene las mismas dificultades quecualquier otra verificación empírica. Puededudarse si una determinada construcción es o

son de interés las consideraciones de Michele Taruffo,La prova dei fatti giuridici, cit., págs. 105 y ss. Tambiénaborda la cuest ión Tecla Mazzarese, “Dubbiepistemologici sulle nozioni di ‘quaestio facti’ y ‘quaestiojuris’”, en Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto,fasc. 2, 1992, págs. 304 y ss.

29 A lo que Jerzy Wróblewski denomina “hechosdeterminados descriptivamente” Tecla Mazzarese (Dubbiepistemologici sulle nozioni di ‘quaestio facti’ y ‘quaestiojuris’”, cit., pág. 304, nota 21) prefiere denominarlos“hechos prima facie empíricos” debido a que cualquierhecho, desde el momento que es objeto de una quaestiofacti adquiere un componente valorativo “de matrizjurídica”.

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no una ventana, o un balcón u otro voladizosemejante y puede dudarse incluso sobre cómoefectuar la medición o acerca de cuándo unadeterminada construcción se encuentra “so-bre” la finca del vecino. Pero son todas ellasdudas en torno a los hechos del caso. Ladeterminación del supuesto de hecho en sí noofrece especiales dificultades (aunque, comoya es sabido, éstas pueden surgir precisamen-te al poner al supuesto de hecho en conexióncon los hechos del caso).

Hechos determinados valorativamente:cuando las expresiones o términos utilizadospor el legislador para formularlos tienen ca-rácter valorativo las dificultades para deter-minar el supuesto de hecho son más importan-tes. Un ejemplo de este tipo de supuesto dehecho lo proporciona el artículo 157 del Có-digo penal: “El que, por cualquier medio oprocedimiento, causare en un feto una lesióno enfermedad que perjudique gravemente sunormal desarrollo, o provoque en el mismouna grave tara física o psíquica, será castiga-do con pena de prisión de uno a cuatro años einhabilitación especial para ejercer cualquierprofesión sanitaria, o para prestar serviciosde toda índole en clínicas, establecimientos oconsultorios ginecológicos, públicos o priva-dos, por tiempo de dos a ocho años”. Cuandoel hecho se encuentra determinadovalorativamente las complicaciones se doblan

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en relación a los determinadosdescriptivamente ya que los enunciados refe-rentes a su existencia son complejos. En elejemplo anterior, para determinar el supuestode hecho (si se ha producido un perjuicio otara grave al feto) es preciso llevar a cabo dosoperaciones: primero, averiguar si se ha pro-ducido algún perjuicio o tara en el feto; ysegundo, apreciar si el perjuicio y la tara songraves. La primera verificación es similar a lade los hechos determinados descriptivamente,pero, junto a ella, en los que tienen caráctervalorativo es preciso llevar a cabo, en segun-do lugar, un juicio de valor30.

Las cuestiones que se suscitan en relacióncon estas valoraciones son muy numerosas yno pueden ser tratadas aquí en detalle: desdeel debate entre el cognotivismo o no-cognotivismo ético, hasta los tipos posiblesde valoraciones31. Baste con señalar que cual-

30 Cfr. Jerzy Wróblewski, “Los hechos en el Dere-cho”, cit., págs. 196 y 197; Michele Taruffo, La provadei fatti giuridici, cit., págs. 105 y ss.; y Juan IgartuaSalaverría, “La prueba de los hechos”, en María ÁngelesBarrère Unzueta, Arantza Campos Rubio, F. JavierEzquiaga Ganuzas y J. Igartua Salaverría, Lecciones deteoría del Derecho, cit., págs. 274 y 275.

31 Sobre ambos problemas, Jerzy Wróblewski, “Loshechos en el Derecho”, cit., págs. 196 y 197; MicheleTaruffo, La prova dei fatti giuridici, cit., págs. 109 y ss.;y Juan Igartua Salaverría, “La prueba de los hechos”,cit., págs. 274 y 275.

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quier valoración, cuando es racional, remite aun sistema de valores que la justifica. En lamedida que esos sistemas son diversos, pue-den conducir a determinaciones diferentes delmismo supuesto de hecho, por lo que cuandode hechos determinados valorativamente setrata, el sistema de valores del juez es unavariable de fundamental importancia32.

La afirmación anterior no queda desmenti-da por el hecho de que, en ocasiones, comoafirman Alchourron y Bulygin, la aplicaciónde los términos valorativos a los hechos delcaso no implique valoraciones por parte deljuez33. En opinión de estos autores cabe dis-tinguir entre un uso primario y un uso secun-dario de los términos valorativos:

“El uso primario de tales términos espara valorar, esto es, para formularjuicios de valor. Los juicios de valor,cualquiera que sea su naturaleza, im-plican alguna clase de aprobación odesaprobación. Pero los términosvalorativos también pueden ser usadosdescriptivamente en enunciados que no

32 La idea está tomada de Michele Taruffo, La provadei fatti giuridici, cit., pág. 108.

33 La consideración es realizada por Carlos E.Alchourron y Eugenio Bulygin, “Los límites de la lógicay el razonamiento jurídico”, cit., págs. 315 y 316.

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expresan valoraciones (aprobación o des-aprobación), sino proposiciones fácticas,es decir, proposiciones a los efectos deque la cosa en cuestión satisface laspautas o criterios valorativos de unacierta comunidad o grupo social. Esto eslo que proponemos denominar uso se-cundario de los términos valorativos.Las proposiciones de este tipo sonfácticas y no valorativas»34.

Es cierto que para aplicar un términovalorativo el juez puede hacer teóricamenteun uso secundario del mismo, sin realizar unjuicio de valor, limitándose a registrar lasvaloraciones del grupo social al que pertene-ce, aunque no las comparta. Sin embargo,además de que en la mayoría de los casos noexiste acuerdo sobre estos términos en ungrupo social (son o expresan conceptos con-trovertidos), nada le obliga a ello. Para laaplicación de un término valorativo el juezpuede optar, por un lado, entre efectuar unuso primario, es decir, un juicio de valor(subjetivo), o un uso secundario; y, una vezefectuada la opción por este último, por otrolado, entre tener en cuenta las valoracionesque se desprenden de las decisiones de losTribunales superiores (es decir, el uso prima-rio realizado por éstos), las de su grupo o

34 Ibidem.

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clase social, las de las partes del proceso, etc.En definitiva, la aplicación de los supuestosde hecho valorativamente determinados im-plicaría siempre un juicio de valor: bien por-que se lleva a cabo un uso primario de losmismos, bien porque se efectúa un uso secun-dario y debe optarse entre quienes defiendenlos valores que se van a tomar en considera-ción.

Hechos determinados de modo relacional:cuando en el supuesto de hecho la norma lodetermina de modo relacional, siempre espreciso referirse a otra norma jurídica paraestablecer la existencia del hecho35. Por ejem-plo, cuando el supuesto de hecho del artículo519 del Código penal menciona “la provoca-ción, la conspiración y la proposición paracometer el delito de asociación ilícita”, estáobligando a acudir al artículo 515 del mismoCódigo que indica qué tipo de asociacionestienen la consideración de ilícitas. En estoscasos, la determinación del supuesto de hechoes compleja porque implica varias operacio-nes. En el ejemplo anterior, será preciso, enprimer lugar, establecer si se ha producido elhecho de la provocación, conspiración o pro-posición para constituir una asociación y, ensegundo lugar, acudir al artículo 515 para

35 Sobre los mismos, Jerzy Wróblewski, “Los he-chos en el Derecho”, cit., págs. 199 y 200.

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establecer si esa asociación es de las mencio-nadas y, en consecuencia, puede ser califica-da de ilícita. Sólo por medio de ambas opera-ciones queda determinado el supuesto de he-cho.

Por tanto, indirectamente los hechos deter-minados de modo relacional tratan sobre he-chos materiales, pero directamente mencio-nan hechos “institucionales”, es decir hechosque crean y regulan nuevas formas de com-portamiento haciéndolas posibles. En defini-tiva, este tipo de hechos otorgan a los hechosmateriales nuevos sentidos normativos, de talmodo que no pueden ser comprendidos nitenidos en cuenta sin referirse a la norma quelos crea o regula36.

A la vista de la exposición realizada estimoque queda bastante claro que la verdad mate-rial, y la correlativa posibilidad de errorjudicial, sólo puede darse cuando los hechosestán determinados descriptivamente. En losdemás casos, hablar de error judicial única-mente expresará una discrepancia valorativa(hechos valorativos) o una discrepanciainterpretativa (hechos relacionales).

36 Cfr. Riccardo Guastini, “Facts in LegalLanguage”, cit., págs. 269 y 270.

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3. Formulación de hipótesis sobre loshechos

En opinión de Jorge Malem, “Tanto en elámbito ordinario como en el mundo científicolos hechos se conocen a través de la formula-ción de hipótesis. El supuesto más simple deerror judicial en los enunciados fácticos deuna sentencia se produce cuando sus hipótesisno coinciden con lo acaecido en la realidad.(…) Y no pocas equivocaciones ocurren, ade-más, cuando el juzgador no analiza las hipó-tesis alternativas relevantes a la principalaceptada incluso para rechazarlas”.37

Pues bien, por un lado, discrepo en que laformulación de hipótesis falsas sea un supues-to de error judicial. Precisamente para verifi-carlas o refutarlas está prevista toda la faseprobatoria en el proceso. El error, en todocaso, puede surgir cuando tras la prueba se dapor cierta una hipótesis que no se correspondecon lo acaecido en la realidad.

Por otro lado, cuando el juez no tiene encuenta hipótesis alternativas el error no sur-ge, desde mi punto de vista, por las conclusio-nes falsas a las que puede llegarse, sino porincumplirse una regla importante de la moti-vación en materia de hechos.

37 Jorge Malem Seña, “El error judicial”, párrafo 11.

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4. Admisibilidad, comprensión y valora-ción de la prueba

La admisibilidad de las pruebas se mueve,a mi juicio, entre los problemas interpretativos(para determinar, por ejemplo, cuándo unaprueba es ilegal o irregular), y los inevitablesjuicios de valor para resolverlos, y las im-prescindibles valoraciones para determinaren cada caso las reglas jurisprudenciales parasu admisión o inadmisión (para determinar,por ejemplo, cuándo la prueba es “pertinen-te” y “relevante”).

En la comprensión del material probatoriocreo que sí pueden darse genuinos errores deobservación y percepción, pero elprotagonismo judicial en ese ámbito es limi-tado por el privilegiado papel que jueganotros intervinientes en el proceso: policía,ministerio fiscal, peritos, abogados, etc.38

Finalmente, los eventuales errores relacio-nados con la valoración de las pruebas son

38 Me remito al respecto a las interesantes observa-ciones de Juan Igartua Salaverría, El razonamiento en lasresoluciones judiciales, Lima-Bogotá, Palestra-Temis,2009, págs. 127 y ss.; y de Javier Hernández García,“Conocimiento científico y decisión judicial. ¿Cómoaccede la ciencia el proceso y cómo puede valorarse porlos jueces?”, en Jueces para la Democracia, nº 54, 2005,págs. 73 y ss.

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pura y simplemente defectos de la motiva-ción. El error depende directamente de lacalidad del razonamiento judicial: en las ope-raciones de deducción o inducción; para esta-blecer lo arbitrario, irracional o absurdo;para equilibrar la relación entre valoraciónindividual y valoración conjunta; o para apli-car los estándares de prueba. Malem advierteen este punto que en España “la legislación, lajurisprudencia y la doctrina han sido incapa-ces de ofrecer criterios exactos para la formu-lación y valoración de los estándares de prue-ba. Esto entorpece grandemente, aunque enmuchos casos no imposibilita, la tarea dedeterminar si se ha cometido un error en laaplicación de un estándar de prueba”.39 En lamedida que eso es así, el error en este ámbitoestará directamente relacionado con el razo-namiento que acompañe a la aplicación delestándar de prueba.40

5. Errores en la sistematización del De-recho

Aplicar el Derecho es, en buena medida,interpretar sistemáticamente los enunciados

39 Jorge Malem Seña, “El error judicial”, párrafo 17.40 La conexión entre valoración de la prueba y

motivación está muy bien explicada por Juan IgartuaSalaverría, El razonamiento en las resoluciones judicia-les, cit., págs. 111 y ss.

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normativos relevantes para la decisión de uncaso. Básicamente por dos razones: porque dela interpretación combinada de dos disposi-ciones puede obtenerse una información nor-mativa adicional que aisladamente cada enun-ciado no proporcionaba; y además porquereconstruir la regulación integral de una ma-teria exige casi siempre la consulta de variosenunciados para tener presentes las excepcio-nes o las definiciones legislativas, por ejem-plo. Pero eso son problemas interpretativoscuya forma de resolución depende del razona-miento que la justifique.

Incluso cuando esa operación de sistemati-zación concluye con la declaración de unalaguna, una contradicción o una redundanciaes consecuencia de la interpretación, no de lasimple observación. Determinar si un casoestá o no regulado depende de la interpreta-ción que se haga de los enunciados normati-vos (por ejemplo, extensiva o restrictiva), yestablecer si dos enunciados expresan o nouna contradicción o son redundantes dependedel significado que se les atribuya. Hablar portanto de error en estos supuestos sólo tendríasentido, desde mi punto de vista, una vez más,referido a la justificación de cada uno de esasinterpretaciones.41

41 Un desarrollo de esta cuestión puede encontrarseen F. Javier Ezquiaga Ganuzas, La argumentación

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6. Errores en la determinación del signi-ficado de las disposiciones jurídicas

En este punto Malem distingue dos supues-tos:42 disposiciones con un núcleo de signifi-cado claro y zonas de penumbra, en las que elerror se apreciaría sólo cuando el juzgadorniega el significado central de la disposición;y disposiciones donde no cabe una únicasolución interpretativa posible, en las que laúnica posibilidad de error derivaría de lairrazonabilidad del criterio interpretativoempleado. Además, excluye de los supuestosde error las interpretaciones “novedosas”justificadas en argumentos razonables.43

Considero que las tres situaciones son idén-ticas y que la existencia del error judicial sólopuede estar referida a la motivación. Cual-quier disposición, desde la aparentementemás “clara” hasta la considerada más indeter-minada, posee potencialmente un núcleo cen-

interpretativa en la justicia electoral mexicana, cit.,págs. 85 y ss.; ID., “El sistema jurídico”, en MaríaÁngeles Barrère Unzueta, Arantza Campos Rubio, F.Javier Ezquiaga Ganuzas y Juan Igartua Salaverría,Lecciones de teoría del Derecho, cit., págs. 151-153 y174-175.

42 Jorge Malem Seña, “El error judicial”, párrafos19 y 20.

43 Jorge Malem Seña, “El error judicial”, párrafo 20y nota 18.

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tral de significado claro más o menos amplio,y una zona de penumbra también variable enextensión. Por ello, la admisibilidad de ladecisión interpretativa o su calificación comoerrónea depende siempre de los argumentosque la sustenten. Es extraño, por tanto, queMalem admita la determinancia de la argu-mentación para considerar no errónea unainterpretación “novedosa”, pero no aplique elmismo criterio al resto de situaciones. Encuanto al criterio interpretativo comoparámetro del error me remito al siguientepunto.

7. Factores de error en la interpretación

Para Jorge Malem los errores de interpre-tación del Derecho pueden deberse, entreotros, a los siguientes factores:44 aplica-ción de un criterio interpretativo prohibido,aplicación de un criterio interpretativo arbi-trario, manejo incorrecto de los criteriosinterpretativos, o manejo incorrecto de las“piezas” del Derecho, fundamentalmente losprincipios.

A pesar de que los sistemas jurídicos sue-len contener, en sus Constituciones y Códigosciviles sobre todo, un buen número de normasque regulan la interpretación, estas raras ve-

44 Jorge Malem Seña, “El error judicial”, párrafo 21.

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ces cumplen adecuadamente con su finalidadde que la actividad interpretativa no sea com-pletamente discrecional. La razón fundamen-tal es que carecen de “instrucciones de uso”que indiquen cómo (en qué orden y de quémodo) deben ser manejados los diferentesinstrumentos para la interpretación, y quésignificado seleccionar cuando varios modosde interpretación atribuyen sentidos diferen-tes al mismo enunciado. Por eso, de nuevo,los únicos casos de error en este ámbito seríanlos que surgen de la insuficiente o inadecuadajustificación del método interpretativo elegi-do y/o de su uso.45

Es verdad que un juez que aplicara unmétodo de interpretación o de integraciónprohibido (como la analogía en el Derechopenal), o que no aplicara un método impuestonormativamente (como la pauta del art. 10.2de la Constitución para la interpretación delos derechos fundamentales) estaría incurrien-

45 Aunque referido al Derecho colombiano, pero conconclusiones fácilmente aplicables al sistema jurídicoespañol, he analizado esta cuestión en “Normas para lainterpretación jurídica y Constitución. Las reglas parala interpretación del Código Civil de Colombia a la luzde su Constitución Política”, en Beatriz EspinosaPeréz y Lina Marcela Escobar Martínez (editoras),Neoconstitucionalismo y Derecho privado. El debate,Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana-Biblioteca Ju-rídica Diké, 2008, págs. 35 y ss.

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do en algo más importante que un error,puesto que se trataría de un comportamientoinconstitucional o ilegal. Pero es que, ade-más, tampoco ese tipo de prohibiciones uobligaciones son eficaces, ya que, por ejem-plo, el efecto de la analogía puede alcanzarsepor otros medios, o respetando la pauta delart. 10.2 pueden justificarse significados delos enunciados constitucionales relativos a losderechos variados.

8. Errores en la aplicación del Derecho,en la calificación jurídica y en el fallo

Sobre la calificación jurídica ya he indica-do anteriormente que no es, a mi juicio, unaoperación tan mecánica como suele ser pre-sentada ya que es ella la que a menudo condi-ciona la observación de la realidad, laadmisibilidad de las pruebas y su valoración.En cuanto a los errores en el fallo creo quepueden ser genuinos errores, tanto lógicospor incongruencia, como materiales. Pero síharé alguna breve consideración sobre la apli-cación de las normas.

Establecer si una norma es aplicable o no,y en consecuencia si su inaplicación o aplica-ción es un supuesto de error judicial, no essiempre fácil y en muchas ocasiones dependede la interpretación, por lo que su admisibilidaddependerá de las razones que la sustenten. Las

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condiciones de aplicación por el juez nacionaldel Derecho extranjero o del Derecho euro-peo no están exentas de presentar problemasde interpretación, pero creo que son buenosejemplos de error judicial. El problema de laaplicación de normas derogadas requiere unpoco más de aclaración.46

Cuando la derogación es expresa, es decir,mencionando las disposiciones (los artículos,los textos) afectadas, el efecto derogatorio esclaro y un juez que aplicara uno de esosartículos (salvo que las reglas de aplicacióndel Derecho en el tiempo le obligaran a ello)estaría incurriendo en un grave error al apli-car normas inválidas. Pero si la derogación estácita, es decir, supeditando el efecto deroga-torio a la contradicción entre los enunciados,

46 Acerca de las disposiciones inaplicables véaseJosep Joan Moreso, La indeterminación del derecho y lainterpretación de la Constitución, cit., págs. 151 y ss. Encuanto a los diferentes problemas que presentan lasderogaciones expresas y las derogaciones tácitas y suconexión con la distinción entre disposiciones normativasy normas jurídicas, están desarrollados en RiccardoGuastini, “In tema di ‘conoscenza del diritto’”, cit.,págs. 384 y ss.; ID., Le fonti del diritto e l’interpretazione,Milán, Giuffrè, 1993, págs. 294 y 295; Josep AguilóRegla, “Derogación, rechazo y sistema jurídico”, enDoxa, nº 11, 1992, págs. 278 y 279; y Victoria IturraldeSesma, Aplicación del derecho y justificación de ladecisión judicial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003,págs. 144 y ss.

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depende completamente de la interpretación,es decir, del significado que sea atribuido alenunciado preexistente y al nuevo. En estesupuesto hablar de error es más complicado ytendrá que ver sólo con el modo en el que sejustifique la interpretación.

8. Conclusiones

1. Creo que Jorge Malem es excesiva-mente riguroso con los jueces, haciéndolesresponsables de errores en la aplicación delDerecho de los que no son culpables.

2. Muchos de los resultados que son cali-ficados de “errores judiciales” tienen su cau-sa en características de los sistemas jurídicosy de aplicación del Derecho consustanciales alos mismos e imposibles de solucionar com-pletamente.

3. Eso no quiere decir que el juez puedahacer lo que quiera al decidir, pensando quehaga lo que haga nunca se equivoca. Meparece que el control fundamental de la apli-cación judicial del Derecho debe ser un con-trol sobre la motivación de cada una de lasdecisiones parciales que el juez debe adoptarpara resolver un caso. Ahí sí pueden apreciar-se, se compartan o no, decisiones adecuada-mente justificadas y otras que no lo están.

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4. Para reducir el error judicial creo quepuede ser un buen instrumento la formacióndel juez, pero sobre todo en los requisitos demotivación y en la argumentación jurídica.

5. Por todo ello, creo que puede darse lavuelta a la afirmación de Malem de que“Tomar en consideración el error judicial esimportante porque una decisión judicial esta-rá bien fundada cuando no padece ninguna delas múltiples formas en que puede presentarsedicho error”,47 para señalar que, en mi opi-nión, no habrá error judicial cuando la deci-sión judicial esté bien fundada.

47 Jorge Malem Seña, “El error judicial”, párrafo 5.

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LOS SABERES DEL JUEZ

Jorge F. MALEM SEÑA

Introducción

1. Determinar qué conocimientos, habili-dades y competencias han de tener los juecesha sido, desde siempre, una cuestión contro-vertida. La falta de consenso acerca de cuálesdeben ser las aptitudes y actitudes de quienesejercen la actividad jurisdiccional se debe, enparte, a los diferentes modelos de juecesexistentes y, en parte, también a los distintosmodos cómo se concibe la tarea de juzgar yhacer cumplir lo juzgado. Y estas desavenen-cias ocurren incluso con el marco constitucio-nal como referencia.

En este trabajo se asumirá que el juez debedecidir todos los casos que conoce según sucompetencia conforme a derecho. Y que ha dehacerlo motivadamente en un contexto deindependencia e imparcialidad. Para podercumplir con estos requisitos, y otros más queno voy a mencionar aquí, impuestos por lalegislación vigente, el juez ha de tener al

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menos los siguientes: conocimiento, aptitu-des y actitudes.

Conocimiento en materia de derecho

2. El juez debe conocer el derecho queinterpreta y aplica. A esta regla hace referen-cia el aforismo iuria novit curia. Esta exigen-cia se hace más notoria, si cabe, si se piensaque el juez debe aplicar el derecho en susresoluciones, lo que supone que el derecho esprevio, en la mayoría de los casos, a suactividad jurisdiccional. Pero la expresión“conocer el derecho” es ambigua y según seael significado con la que se use implicará unou otros conocimientos.

3. A veces el conocimiento del derechohace referencia al conocimiento de los textoslegales dotados de autoridad y respecto de lacostumbre y los principios implícitos a lasformulaciones a través de las cuales éstos seexpresan.

Los jueces han de conocer en ese sentidolas formulaciones lingüísticas mediante lascuales se manifiestan las fuentes del derecho.Aquí el conocimiento del lenguaje es funda-mental. Sobre el conocimiento en materialingüística volveré más adelante. Como llegael juez al conocimiento de estos textos esirrelevante para el derecho.1 A diferencia de

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lo que ocurre con el conocimiento de loshechos en el proceso, respecto de las cuestio-nes normativas la ciencia privada del juezcobra especial relevancia.

4. Pero el conocimiento de los textos aúncuando es necesario para el conocimiento delderecho resulta insuficiente y no colma elaforismo iuria novit curia.2 Los jueces han deconocer las normas jurídicas que son el signi-ficado de esos textos y que se aplicarán al casoconcreto.

Si se acepta que, en general, lasformulaciones normativas tienen un significa-do central claro y zonas de penumbra, el juezha de conocer, al menos cuál es ese significa-do central. En ese sentido, en la vinculaciónexistente entre una formulación normativa yuna norma es importante distinguir “entre eldescubrimiento de un significado existente yla adjudicación (total o parcial) de un signifi-cado nuevo. La primera actividad es empíricaa pesar de que los significados no son entida-des empíricas. El significado de una expre-sión está dado por el uso común del lenguaje

1 Otra cuestión bien distinta es cómo debe citar lostextos dotados de autoridad y las normas que aplica en susdecisiones.

2 Por esa razón la repetición mecánica, memorísticay textual de los textos dotados de autoridad no suponeconocer plenamente el derecho.

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corriente o del lenguaje jurídico, o bien por laintención del autor de la expresión (en nuestrocaso, de la autoridad normativa que ha dicta-do la norma). Los dos pueden ser investigadosy eventualmente determinados con métodosempíricos.”3

El juez ha de saber cuáles son los signifi-cados de las palabras de la ley según su usocorriente y también técnico. Hay textos queposeen un significado claro y otros que por elcontrario no lo tienen.

Un significado es claro cuando existe con-senso acerca de su denotación y connotación.Un significado es oscuro cuando no existeconsenso acerca del significado de las expre-siones legales. En ambos supuestos el manejode la jurisprudencia y el dominio de la dogmá-tica resultan aquí esenciales. La jurispruden-cia permite al juez conocer cuáles son lassoluciones que los tribunales han dado aproblemas similares a los que tiene que resol-ver y cuáles son las razones que han aducidopara ello. Ello le permite observar si hayconsenso sobre el significado de los textoslegales en las prácticas tribunalicias.

3 Cfr. Eugenio Bulygin, “Dogmática jurídica ysistematización del derecho”, en C. Alchourrón y E.Bulygin, Análisis lógico y derecho. Madrid, Centro deEstudios Constitucionales 1991, pág. 470.

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El conocimiento de la dogmática tambiénes indispensable. En el primer supuesto por-que indica cuáles son los usos que usualmentetienen las formulaciones normativas y en elsegundo porque muy a menudo la dogmáticajurídica realiza juicios de lege ferenda acercade los posibles significados de los textoslegales que pueden servir de guía al juez paraapartarse de, o intentar modificar, la jurispru-dencia hasta ese entonces vigente.

5. Pero este conocimiento, que es empíri-co, no ha de implicar un seguimiento ciego delprecedente o de las corrientes de opinión de ladoctrina, incluso la mayoritaria. Puede serque el juez quiera, por razones teóricas ojustificatorias, modificar la jurisprudenciahasta ese momento vigente y utilizar los re-cursos interpretativos que la teoría jurídica leofrece para hacerlo. En este supuesto el cono-cimiento de estos recursos es lo imprescindi-ble. El juez ha de conocer los criteriosinterpretativos y argumentativos que pone asu disposición la teoría del derecho.4 Y, porcierto, no todo argumento jurídico requiere elmismo tipo de conocimiento, solo hay que

4 Alguien podría pensar que este tipo de conoci-mientos y de habilidades siempre son imprescindiblespara el cumplimiento de la tarea profesional del juez.Incluso en los casos claros, para saber si adhiere o no alconsenso generalizado. Pero esto no invalida lo prece-dentemente afirmado.

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pensar que el argumento sistemático suponeconocimientos lógicos y el argumento de lavoluntad del legislador conocimientos histó-ricos.

6. Y conocer el derecho supone tambiénla aptitud para operar con las distintas piezasdel derecho. No es lo mismo interpretar yaplicar una norma de acción que un principio.Ni hacer un razonamiento subsuntivo que unoponderativo.5

7. El conocimiento del derecho por partedel juez se complica si se toma en considera-ción que el derecho contiene ciertas disposi-ciones con contenido valorativo. Para inter-pretar y aplicar estas disposiciones se puedenseguir dos procedimientos según sea la posi-ción que se adopte. El primero, muy presenteen la dogmática, sobre todo la penal, sostieneque han de ser interpretados a la luz de lasvaloraciones socialmente existentes. Las dis-posiciones jurídicas con contenido valorativoremitirían así a la moral social, a las prácticascolectivas realmente existentes. El conoci-miento de dichas prácticas sería empírico.Volveré sobre ello más adelante.

5 Cfr. para un análisis de las piezas del derechovéase Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Las piezasdel derecho. Barcelona: Ariel 2004.

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La segunda posición sobre la interpreta-ción de las disposiciones con contenidovalorativo asume por el contrario que es elpropio juez quien debe realizar una evalua-ción. Supone que el juez ha de llevar a cabo unrazonamiento moral cuyo resultado colapsaráen la interpretación que hará de la disposiciónjurídica en cuestión. Para interpretar cláusu-las tales como la que prohíbe los tratos cruelesy degradantes el juez debería razonar moral-mente. Para hacerlo, tal vez sería de ayudacontar con conocimientos de ética normativay de meta-ética. Esta última contribuiría a unamayor y mejor explicitación de las razonesque se aducen a favor de una decisión.

8. Pero todo lo dicho con anterioridad nopuede oscurecer el hecho de que las normasjurídicas no se encuentran en solitud, sino queforman un sistema y que todo conocimientodel derecho supone la tarea de su siste-matización. “Si una condición necesaria delconocimiento del derecho es la sistematiza-ción del material jurídico, entonces la tareasistematizadora sería un deber técnico paraaquellos que tienen que usar las normas jurí-dicas y, en especial, para los jueces que deben(en sentido normativo) resolver los casos

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mediante la aplicación de normas jurídicas.”6

Aquí el saber del juez ha de centrarse encuestiones lógicas.

Conocimiento en materia de hechos

9. En la mayoría de los procesos losjueces resuelven casos individuales contro-vertidos. La controversia en buena parte deesos casos gira en torno a cuestiones dehecho, que deben ser probabas. Pero el cono-cimiento de los hechos y la prueba de losmismos no es una tarea sencilla.

10. El conocimiento de hechos en el ám-bito del derecho como el conocimiento ordi-nario o científico se realiza mediante la for-mulación de hipótesis. El juez debe formularhipótesis sobre hechos pasados –Juan mató aPedro–, sobre hechos presentes –el edificioamenaza ruinas– o sobre la posibilidad deacaecimiento de hechos futuros –cuestionesvinculadas al lucro cesante–. Y pueden versarsobre una enorme cantidad de supuestosfácticos. Esa es una primera dificultad. Lasegunda es no existe un método universal parala formulación de hipótesis.

6 Cfr. Pablo Navarro, “Sistema jurídico, casosdifíciles y conocimiento del derecho”, DOXA Nº 14,1993, pág. 249.

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11. En un sistema acusatorio, las basesque tiene el juez para formular la hipótesisinicial de trabajo provienen de los datos afir-mados por las partes en la demanda y en lacontestación de la demanda. En realidad, si ladisputa versa sobre hechos, el juez deberíatener en mente las hipótesis presentadas porambas partes y, la propia, si es que poseealguna, siempre que respete la causa de losolicitado y lo que se solicita. En este paso yael juez debe tener dos tipos de conocimientosdistintos: el primero es normativo, puesto quesus hipótesis fácticas han de estar vinculadasa las posibilidades de ser subsumidas en unanorma sustancial y, además, han de ser some-tidas a prueba según el sistema jurídico-procesal. El conocimiento del derecho resultaaquí básico. El segundo está relacionado conel objeto mismo del proceso, con los datoscontrovertidos sobre los que versa el litigio.Aquí el conocimiento de cómo es el mundoresulta indispensable.

Qué tipo de conocimiento y “cuánto” co-nocimiento acerca del mundo ha de tener unjuez es una cuestión discutible. Dado su ca-rácter técnico, al juez se le debe suponer unmayor conocimiento que aquel que seríaesperable en un ciudadano común, habría queexigir que el juez tenga una visión del mundomás ajustada que un ciudadano ordinario, auncuando se circunscriba a las cuestiones que

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atañen a aquella parcela de la realidad que caebajo su competencia, en ese sentido, deberíasaber más que “un lector atento de periódi-cos”.

12. En esta primera etapa, el juez ha deevitar hacer un recorte incondicionado dehipótesis. Cuantas más hipótesis relevantestenga, respecto del objeto principal del proce-so y más hipótesis accesorias posea, tambiénrelevantes, mejor será para la averiguación dela verdad. Aunque es obvio que a lo largo delproceso irá depurando sus hipótesis hasta quealcance la que considere definitiva. Esta de-puración se logra a través de un proceso deinteracciones mutuas entre las pruebas pre-sentadas y las argumentaciones por una partey las hipótesis que se ven corroboradas orefutadas por la otra. Teniendo siempre encuenta como trasfondo el sistema normativorelevante.

13. Entre los saberes muy generales nece-sarios en esta etapa se encuentra conocer losaspectos más básicos de filosofía de la cienciaque le permitan formular juicios plausiblessobre los hechos que se discuten en la causa ysobre aquellos datos fácticos que serviránpara la prueba. Al juez no se le ha de exigir losmismos conocimientos que a un epistemólogo,pero ha de conocer qué es una hipótesis y hade saber cómo operan los métodos hipotético-

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deductivo e hipotético-inductivo al menos ensus versiones más simples. Ha de tener ideastambién acerca de qué es una teoría, cómofunciona y cuáles son sus límites. Y ha detener los suficientes rudimentos epistémicoscomo para distinguir en su quehacer el con-texto de descubrimiento del contexto de justi-ficación, aunque éstos carezcan de perfilesnítidos.

El juez ha de saber, además, que no existeun único concepto de verdad y que la adopciónde uno de ellos genera numerosas consecuen-cias para su labor, aunque en este trabajo sesupone que el concepto de verdad más útilpara cumplir con la función judicial sea el deverdad como correspondencia. El juez ha deadvertir en su acervo cultural, asimismo, queexiste una serie de categorías y de conceptoscontrovertidos de cuyo uso dependerá en par-te cuál será su decisión para el caso concreto.Los conceptos de intención o de causalidadpueden servir como ilustración de lo afirma-do. Si se asume la causalidad, por ejemplo,como una vinculación necesaria, o como unavinculación suficiente o como una vincula-ción necesaria y suficiente entre dos estadosde cosas se seguirán consecuencias distintaspara la adscripción de responsabilidades. Talvez no sea posible seguir una única noción decausalidad, pero al menos el juez ha de saber

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que tiene que tomar una decisión al respectoy saber qué se sigue de ella.7

Y también ha de tener conocimientos sobrecomo funciona el método inductivo. Ha deestar al tanto de que las conclusiones que seobtienen por este método son solo probablesy, por lo tanto, ha de reflexionar acerca delimpacto que esto tiene para la práctica jurídi-ca. Y aunque la lógica inductiva permitainventar hipótesis explicativas a partir dehechos individuales, el juez ha de tener pre-sente que la inducción permite probar laverdad de un enunciado solo en su grado deprobabilidad.

14. Pero estos saberes generales no debenhacer olvidar que también el juez ha de estaren posesión de unos conocimientos y de unastécnicas específicas que contribuirán a quecorrobore o refute [pruebe] mejor los enun-ciados acerca de los hechos que son objeto dediscusión en el proceso.

Estos conocimientos específicos dependenpor completo del ámbito competencial de cadajuez. La casuística aquí es importante. Así, un

7 Para un análisis de estas cuestiones, véase DanielGonzález Lagier, Quaestio Facti. Ensayos sobre la prue-ba, causalidad y acción. Bogotá: Temis 2005, especial-mente capítulo III.

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juez de lo civil probablemente deba tener unconocimiento, unas herramientas y unas habi-lidades diferentes a las de un juez en lo penalo en lo contencioso-administrativo. Y dentrode las grandes ramas del derecho también esposible hacer divisiones respecto de aquelloque cada especialidad exigiría. Un juez en lopenal económico puede requerir unos conoci-mientos que tal vez no sean exigibles a un juezen lo penal juvenil. “En otras palabras, el juezno tiene por qué ser un científico, pero sínecesita una buena preparación epistemológica–articulada en función de las característicasde las distintas áreas del saber científico queentren en juego– si quiere estar en condicio-nes de valorara la fiabilidad científica de laspruebas presentadas.”8

15. Hay quienes pueden pensar, sin em-bargo, que no es necesario que el juez tengaeste tipo de conocimiento especializado, yaque cuando su ciencia privada no alcanza elderecho le permite utilizar el recurso de losperitos para que le informen sobre aquello quedebe saber para la resolución del conflictojurídico planteado.

8 Cfr. Michelle Taruffo, “La prueba científica en elproceso civil”, en Jordi Ferrer Beltrán. Marina GascónAbellán, Daniel González Lagier y Michelle Taruffo,Estudios sobre la prueba. México: UNAM, 2006, pág.185.

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Pero aceptar sin más esta tesis presentaalgunos inconvenientes, aunque se reconozcaque la prueba pericial es y debe ser utilizadaen determinados supuestos siempre que elderecho así lo permita o lo exija. SegúnMichelle Taruffo, si el juez no conoce ni tansiquiera los rudimentos de los conocimientosque se supone deben aportar los peritos nopodrá distinguir entre los aspectos científicosdel razonamiento de los peritos de los aspec-tos seudo científicos. Es decir, no podrádistinguir entre lo verdadero y lo falso de losenunciados periciales. También tendrá difi-cultades para la elección del perito, ya que notendrá criterios para distinguir aquel que estámejor preparado que otro para llevar a cabo elperitaje. Mientras que, al mismo tiempo, unjuez ignorante no podrá formular al peritopreguntas adecuadas, ni podrá valorar la prue-ba pericial tal como lo exige la legislación.9

Y después queda el espinoso tema de losconocimientos que ha de tener el juez parautilizar adecuadamente un estándar de prue-ba. Aquí más bien ha de tener ideas jurídico-normativas y una gran cultura de lo quesignifican los valores constitucionales aplica-dos al proceso.

9 Idem, págs. 178 y ss.

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Conocimiento en lógica

16. Los jueces deben tener formación enlógica. Esta exigencia técnica genera pocadiscusión. Por lógica entenderé un tipo deargumento o razonamiento formal, cuya vali-dez no es dependiente de su contenido. Através de los métodos y de las reglas de lalógica se pretende distinguir el razonamientoque es correcto de aquel que es incorrecto,partiendo de al menos una premisa para arri-bar a una conclusión. La lógica constituye, enese sentido, un modelo acerca de cómo sedebe razonar [lógicamente].

Los argumentos lógicos pueden serdeductivos e inductivos. Ambos ofrecen razo-nes para la conclusión a partir de unaspremisas. En el primer caso, si las premisasson verdaderas la conclusión también lo será.Aquí se habla de razonamientos válidos ocorrectos. En el segundo caso, si las premisasson verdaderas la conclusión solo será proba-blemente verdadera.

El conocimiento de la lógica deductiva esimportante porque permite una mejor siste-matización del material normativo, impide odificulta que se cometan errores en la justifi-cación interna y evita que se usen categoríasconceptuales dogmáticas auto cancelatorias.Y debería evitar o advierte sobre la posibili-

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dad de que se cometan falacias, tanto formalescomo informales. Contribuyendo, a la vez, aque el razonamiento sea más ordenado yclaro.

Si se aceptara que se debe tener conoci-miento en lógica deductiva la pregunta si-guiente sería cuánta lógica debería saber unmagistrado. La respuesta obvia es cuánto máslógica mejor. No obstante, un juez no es unfilósofo, ni un especialista en lógica y, porello, sólo ha de tener los conocimientos sufi-cientes de lógica elemental como para ejercersu profesión, la de juzgar y hacer ejecutar lojuzgado, con competencia técnica. Por ello talvez sería exigible que tuviera conocimientossobre algunas cuestiones muy básicas dellenguaje, como el de las propiedades de loslenguajes naturales, de los lenguajes técnicosy de los lenguajes formalizados. Tambiénhabría de tener información sobre el lenguajede la lógica: qué significa por ejemplo “impli-cación”, “inferencia” o “conclusión” y susrespectivas relaciones. Y entrenamiento enlógica proposicional y en lógica de predica-dos.10 Y finalmente habría que prestar unaespecial atención a las falacias, fuente deerror muy común en el razonamiento jurídico.

10 Ese es el camino seguido por José Juan Moreso ensu Lógica, argumentación e interpretación del derecho.Barcelona: Editorial UOC, 2006, págs. 47 y ss.

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El conocimiento sobre lógica inductiva esfundamental para el razonamiento acerca delos hechos a los que hice referencia conanterioridad. Y también lo es, por ejemplo,para conocer las características y los límitesdel razonamiento por analogía.

Conocimiento de la realidad

17. El conocimiento de la realidad esrelevante tanto desde el punto de vista norma-tivo como empírico. El conocimiento de larealidad es necesario para la interpretación delas disposiciones legales, es imprescindiblepara operar con ciertos argumentosinterpretativos y para la adecuación de lasnormas “a la realidad”.11

El conocimiento de la realidad es impor-tante también para el establecimiento de loshechos que se consideran probados. Si losjueces desconocen los aspectos más generalesy básicos de la realidad que le circunda difí-cilmente podrá dar nada por probado. Nopodrá utilizar máximas de experiencia ordina-rias o científicas. “En cierto sentido, –afirma

11 Véase, por ejemplo, art. 3.1 del Código Civilespañol, “Las normas se interpretarán según el sentidopropio de sus palabras, en relación con el contexto, losantecedentes históricos y legislativos, y la realidad socialdel tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendofundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.”

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Michele Taruffo– la prueba es el nexo entrelos discursos que se hacen en el proceso y losacontecimientos del mundo real...”12

18. La expresión “conocimiento de la rea-lidad” no es clara, ni unívoca. “Realidad”puede entenderse de distintos modos y puedeconocerse de muy diferentes maneras. Essabido que una determinada “parcela de larealidad” puede reconstruirse epistémicamentede modos muy diversos. No únicamente por-que la descripción de la realidad depende delnivel de abstracción con que se quiera inda-gar, sino también porque dependerá del nivelcultural de quien describa y de los objetivosque persiga. Y la cuestión se complica, aunmás si cabe, si lo que se tiene que describir“como realidad” no son tanto estado de cosassino acciones e instituciones.13

19. El conocimiento del juez sobre elmundo físico es básico. El juez ha de conocerlos aspectos más básicos del mundo en el queestá inmerso. Ha de tener el suficiente cono-cimiento científico como para saber interpre-tar la realidad de forma plausible. Cuánto más

12 Cfr. Michele Taruffo, “Algunas consideracionessobre la relación entre prueba y verdad”, Discusiones, nº3, 2003, pág. 39.

13 Para analizar todas estas dificultades puede verse,Daniel González Lagier. Quaestio Facti, ob. cit.

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culto sea el juez mejor para su práctica profe-sional. Y debe conocer las máximas de expe-riencia corrientes, profesionales y científicasque le permitan realizar su labor. En casocontrario podría intentar afirmar o probarhechos imposibles o negar relaciones causalesmanifiestas. Ha de tener un conocimiento máso menos amplio, en ese sentido, de aquellosestados de cosas del mundo físico que son dealgún interés en el momento en que ejerce lajurisdicción.

20. El conocimiento sobre distintos as-pectos del orden social en el que vive tambiénresultará imprescindible para el juez. El juezno puede ser un profesional aislado del mundoque le rodea, con total ignorancia de suentorno. El juez no es un matemático capaz detrabajar en una burbuja de cristal.

Un juez cuya competencia verse sobre elderecho de familia, por ejemplo, ha deconocer cual es la “realidad de la familia”que impera en la sociedad en la que opera,ha de conocer si hay estructuras familiaresmonoparentales y cuáles son los inconvenien-tes que esto plantea, si es que plantea alguno,para los niños adoptados, ha de conocer cuáles la implantación de los matrimonios depersonas del mismo sexo o de parejas dehecho, la posibilidad de compatibilizar cargasfamiliares y laborales, etc. Ha de conocer

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asimismo cuál ha sido la evolución de lafamilia en los últimos tiempos, y las conse-cuencias que esto implica para saber cómo secomportan los diferentes modelos familiaresen una sociedad multicultural. Sin una ade-cuada comprensión de esta “parcela de larealidad” difícilmente pueda un juez de fami-lia realizar una tarea técnicamente correcta.

21. El juez ha de conocer la realidadsocial, además, porque actúa en un mediosocial donde sus decisiones impactan conconsecuencias que van más allá, en muchoscasos, de la mera resolución del conflictoindividual planteado. El juez ha de ser cons-ciente de la tarea que realiza y de los efectospolíticos, económicos y sociales que provocacon sus decisiones. Si desconociera la reali-dad social ni tan siquiera podría saber cuálesson los efectos de sus decisiones. Y tampocosería capaz de blindarse contra las presionesimpuestas por el contexto social a travésfundamentalmente de los medios de comuni-cación social, sean o no de carácter político.

22. Y debe conocer además la realidadinstitucional en la que desarrolla su tarea. Unjuez cuya competencia sea los delitos econó-micos no puede ignorar cómo operan lasentidades crediticias. Si se es juez en delitoselectorales ha de tener noticias de cómo sevinculan los partidos políticos con los grupos

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de intereses y hasta qué punto existenintermediaciones entre lo político y lo econó-mico. ¿Cómo si no podrían juzgar con aciertosobre financiación irregular de los partidospolíticos? Y lo mismo ocurre con el conoci-miento que debe tener el juez respecto delfuncionamiento de las instituciones estatalesen sus diversos niveles. Su ignorancia leincapacitaría para ver cuestiones de compe-tencia o de constitucionalidad.

Naturalmente, el juez ha de tener un cono-cimiento mejor que aquel que posee un ciuda-dano común sobre la “parcela de la realidad”sobre la que recae su competencia. Su saber,no hay que olvidar, es un saber técnico y porlo tanto superior al de un buen lector deperiódicos. Esto supone que debe tener unasólida cultura general y específicos conoci-mientos sobre aquellas materias en que seinteresará en virtud de su competencia. Estaes una de las razones que aconseja que lacompetencia jurisdiccional sea cada vez másespecializada.

Conocimiento en materia lingüística

23. El juez ha de ser versado en el uso dellenguaje natural y técnico del derecho parallevar a cabo dos tareas distintas. La primera,se vincula a la interpretación de la ley. El juezdebe conocer lo que la ley establece. Con ese

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objetivo, como es sabido, el primer criterioque ha de seguir para interpretar un texto legales el de su sentido literal, esto es, ha de seguirel significado estándar o habitual de los térmi-nos y hacerlo de acuerdo con las reglassemánticas y sintácticas de la lengua. Lasegunda, se relaciona con la formulación de lasentencia.

24. Es evidente además que las palabraspueden adquirir diferentes significados encontextos diferentes. En ocasiones para en-tender lo que expresan las palabras hay queprestar atención al contexto conversacionaldonde aparece. Y esto adquiere una relevan-cia especial para la práctica judicial. Losjueces deben desarrollar una sensibilidad ex-quisita y tener un especial cuidado por com-prender adecuadamente los mecanismoscomunicativos que existen en las declaracio-nes testimoniales o periciales, en la absolu-ción de posiciones o mientras se produce laprueba confesional. La seguridad jurídica delos involucrados en el proceso depende encierto modo del conocimiento y control departe del juez de los aspectos pragmáticos dellenguaje. No es igual el contexto donde seexpresa el perito y el significado de suspalabras que el contenido significativo de ladeclaración de un detenido que ha consumidoestupefacientes en un juzgado de instrucción.

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No hay duda que la capacidad para utilizarel lenguaje oral y sobre todo escrito como unaherramienta descriptiva, prescriptiva y prag-mática puede y debe ser mejorada medianteuna educación adecuada. Esto se aplica tam-bién a los jueces. Los jueces deberían poseerconocimientos amplios sobre los aspectossemánticos, sintácticos y pragmáticos de lalengua que utilizan en su profesión.

25. Paralelamente se debería hacer unesfuerzo mayor por solucionar los erroresmás visibles y toscos del lenguaje forense. Esverdad que esa tarea también corresponde ainstancias distintas a las judiciales. Se debe-rían desarrollar normas procesales que indi-caran cómo ordenar los argumentos –si no loshubiera– y proponer una especie de libro deestilo del lenguaje forense tanto oral comoescrito.

Pero los jueces deberían hacer un esfuerzopor superar sus limitaciones lingüísticas ymejorar el modo cómo se expresan en sussentencias. Las sentencias han de ser docu-mentos que se auto justifican y deben sercomprensibles no solo para los letrados queintervienen en la causa sino también para elpúblico en general. Esto es una exigenciaconstitucional.

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26. Además, la sentencia judicial, que esun texto revestido de autoridad, tiene comofinalidad solucionar una controversia y nodebe arrojar dudas acerca de cuáles han sidolas razones normativas y fácticas que la fun-damentan. Para contribuir a la pacificación dela vida social debe intentar ser lo suficiente-mente persuasiva como para que la parte queno ve satisfecha sus pretensiones en el proce-so la acepte y la acate. Una sentencia malescrita nunca será una sentencia bien fundada.

Ahora bien, que los jueces deban tener unmayor conocimiento y una mejor aptitudlingüística no significa que deban asumir lasexigencias lingüísticas de su profesión comoliteratos. Como nos recuerda el juez Holmes,“no estudiamos etimología, sino derecho.”14

Conocer la lengua mediante la cual se expresael derecho y a través de la cual se ha deformular las decisiones judiciales es una con-dición necesaria para una buena prácticaforense aunque no suficiente.

Consideraciones finales

27. La tarea del juez en el siglo XXI sepresenta como una tarea sumamente comple-

14 Citado por David Mellinkoff, The Language ofthe Law. Boston: Little, Brown and Co, 7º edición, 1990,pág. vii.

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ja. Nadie duda de ello. Esta complejidad tienecausa tanto en materia de derecho como encuestiones de hecho. Así, el juez español, porejemplo, ha de ser un juez de la legalidad, enel sentido de que ha de estar sujeto a la ley, hade ser un juez constitucional, que, como tal,ha de juzgar conforme a criterios constitucio-nales, ha de ser un juez que ha de velar por unexquisito respeto por los derechos humanos,ha de ser un juez que conozca el derechocomunitario y que esté atento a la permanenteinternacionalización del derecho y ha de serun juez autonómico, que no puede olvidar laparticularidad del subsistema jurídico con elque tiene que convivir.15

Por todo ello, en España, en virtud delsistema del juez vigente, los jueces tienen laobligación de conocer el derecho y éste entoda su extensión. En el ámbito del derechoconstitucional resulta obligado para un juezun especialísimo acercamiento a la regulaciónde los derechos fundamentales. Aquí no solobasta conocer el texto constitucional, hay quecomprender la jurisprudencia constitucionaly también la legislación y jurisprudencia eu-ropeas al respecto. El juez, a su vez, ha de

15 Cfr. Rafael Jiménez Asensio, “El acceso a lajudicatura en España: evolución histórica, situación ac-tual y propuestas de cambio.”, CGPJ, El acceso a lafunción judicial. Estudio comparado. Manuales de For-mación Continuada nº 13, Madrid: 2004, págs. 165-166.

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conocer la legislación de la Unión Europea yha de estar preparado para la cooperaciónjudicial internacional, en un contexto dondelas relaciones privadas y también las estatalesadquieren paulatinamente un mayor nivel detransnacionalidad.

Los jueces españoles han de estar prepara-dos para moverse dentro del espacio judicialeuropeo. Para moverse con soltura en esteespacio judicial europeo se hace necesariomanejar ciertas herramientas como el AtlasJudicial Europeo, los formularios de asisten-cia en la redacción de solicitudes de coopera-ción judicial o el prontuario de Auxilio Judi-cial Internacional.16

El juez español al ser un juez de la legali-dad debe conocer bien las normas del derechoespañol, y ha de decidir de acuerdo al sistemade fuentes, y eso a pesar de la inflaciónlegislativa en la que se vive, con todo lo queello comporta. Que el juez español sea un juezde la legalidad supone además que tiene eldeber de obedecer al derecho y que, por lotanto, no puede ampararse en su concienciapara no aplicar el derecho que conoce.17

16 Idem, págs. 53 y ss.17 Cfr. Francisco de Blasco Gasco, “Sobre la nece-

sidad de formación de los jueces”, Jueces para la demo-

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28. Otro de los elementos que contribuyea incrementar la complejidad de la tarea deljuez es el problema de los hechos y el de suprueba.

Y si bien las cuestiones de prueba serelacionan con las normas jurídicas que lasregulan están también vinculadas con consi-deraciones acerca de cómo es el mundo. Porese motivo, el juez ha de tener una serie deconocimientos técnicos que le permita esta-blecer qué fue lo que acaeció y que motivó elproceso.

Para ello ha de contar con conocimientosespecíficos. Cuanto más específica sea lacompetencia material del juez, más específi-cos serán los conocimientos técnicos en mate-ria de hechos que el juez ha de tener. Así, porsólo poner ejemplos más que evidentes, unjuez que decida en el ámbito penal ha de tenerconocimientos en balística o si decide encuestiones en lo penal-económico ha de tenerconocimientos de contabilidad y sobre comofuncionan las entidades crediticias.

De ignorar todos estos conocimientos enun nivel tal que le impida mantener un diálogo

cracia, nº 38, julio de 2000, pág. 20; citando a Rafael deAsis Roig, Jueces y normas. La decisión judicialdesde el ordenamiento. Madrid: 1995.

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con las partes, con los testigos o con losperitos, el juez se encontrará en materia depruebas a expensas de lo que digan sus peri-tos. De hecho sus decisiones –acerca de laprueba de los hechos– quedarán en manos delos peritos.

29. Los conocimientos que aquí se hanseñalado son los más elementales y generalesque todo juez debe poseer. Pero no deben serconsiderados como suficientes ni exhausti-vos. Cada especialización genera sus propiosreclamos cognoscitivos.18 Se trata ademásde conocimientos siempre abiertos, que re-quieren una permanente actualización sobrecuestiones tan diversas como los atinentes alas reformas legislativas o a los cambiosjurisprudenciales, el conocimiento sobre uncada vez más cambiante derecho comunitarioe internacional. El juez debe adiestrarsecontinuadamente asimismo sobre ciertasmetodologías judiciales tales como dirigiruna audiencia, hablar en público o saberescuchar a menores o a interrogar correcta-mente. También el juez ha de estar atento a la

18 Enumerar cada uno de estos reclamos es una tareaardua e importante para diseñar los mecanismos deelección, de especialización y de perfeccionamiento delos jueces. Pero esta tarea excede las posibilidades de estetrabajo, y más si se piensa que desde aquí se aboga poruna mayor especialización de la jurisdicción.

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realidad social e institucional necesariamentecambiante que le rodea.

En definitiva, “la profesionalidad exigidahoy no puede limitarse al saber jurídico tradi-cional. Un juez que –por poner sólo un ejem-plo– no sabe leer el balance de una empresa notiene la aptitud profesional requerida paraverificar el cumplimiento de la ley en elcampo económico, nacional e internacional.El juez actual necesita también una cualifica-ción interdisciplinar integrada con aportacio-nes de diferentes sectores de las ciencias y, engeneral, del saber.”19

30. Por ello el juez no ha de tener única-mente una sólida formación técnica básica,sino que ha de tener una sólida formaciónprofesional. Esto implica que ha de haberreflexionado sobre el papel que juega el juezen el Estado y en la sociedad. Ha de haberpensado acerca de cuáles son sus deberesmorales y sobre las reglas deontológicas quele rigen. Y ha de tener conciencia tambiénsobre lo que esperan los ciudadanos de él.

Y sobre todo, el juez ha de ser conscientede sus propios límites, ya que los jueces, al

19 Cfr. Franco Ippolito, “La formación de los magis-trados”, Jueces para la democracia, nº 50, 2004, pág.,21.

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valorar las pruebas, y no únicamente la testi-fical, por ejemplo, pueden verse influidos porsus propios prejuicios o concepciones filosó-ficas, de tal modo que vean sesgadas aprecia-ciones de un modo inconsciente. Esto espuramente idiosincrático.

En ese sentido, los jueces han de adoptaruna actitud de autocontención, de serena re-flexión para que sus deberes de imparcialidadno se vean afectados. El conocimiento de símismo y de sus propios sesgos ideológicosforma parte también del conocimiento profe-sional exigido.

31. No parece razonable exigir que eljuez sea una persona omnisapiente. Ni siquie-ra que tenga el acervo cultural de aquelloshombres del renacimiento capaces de conocerdesde las matemáticas a cuestiones de la teoríade la física del momento hasta pintura, músi-ca, filosofía y, naturalmente, derecho. Lossaberes que aquí se exigen son alcanzablespor un jurista medio bien entrenado. Para queesto sea posible dos condiciones parecen sernecesarias aunque no suficientes: unredireccionamiento en el aprendizaje y unamayor especialización en la práctica jurisdic-cional.

32. Por todo ello, no solo es importante laformación inicial de los jueces para ejercer su

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profesión, sino también la formación conti-nua. Esta formación es relevante para lacalidad global de la administración de justi-cia.

En todo caso, cuando se piensa en laformación del juez habría que recordar laspalabras de Luis Jiménez de Asúa, cuandoafirmaba que: “los problemas penales nopueden seguir manejados por el empirismo yla oratoria, y que en las pesquisas del delito,en las acusaciones y defensas y en los fallos delos tribunales, se precisa más ciencia y mejortécnica.”20

20 Cfr. Luis Jiménez de Asúa, Crónica del crimen,ob. cit. pág. 116.

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SELECCIÓN Y FORMACIÓNINICIAL DEL JUEZ

Perfecto ANDRÉS IBÁÑEZ

El libro de Jorge Malem que esta jornadatiene como referencia constituye una correctaaproximación al tema, en extremo relevante,de las exigencias formativas que plantea elmodelo constitucional del juez, como opera-dor racional de un ordenamiento como elnuestro. En tal sentido, nada especial queañadir, pues concuerdo sustancialmente enlas apreciaciones del autor en la materia queaquí nos interesa. Por eso, partiendo de esteconsenso básico, discurriré sobre el profundodecalage observable entre el paradigma desa-rrollado por Malem y la vertiente práctica delasunto entre nosotros.

Ingresé en la magistratura en los primerossetenta del pasado siglo. Era la última etapade la dictadura franquista y es obvio que,aunque lo que hacían los jueces en general noresultaba indiferente, el centro del interés loocupaba la proyección, la cara específicamentepolítica de la justicia, concentrada en el Tri-bunal de Orden Público y en medida signifi-cativa, también, en la Sala de lo Penal del

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Tribunal Supremo. De esta manera –se en-tiende– la cuestión de la selección no estabaentonces, precisamente, en la agenda políti-ca, ni siquiera en la de los dedicados másdirectamente a estas cuestiones. Había otrasurgencias. Pero, con todo, quienes dentro detales sectores miraban y aspiraban a un futurodistinto daban por sentada, aunque fuera deuna forma intuitiva y sin mayores reflexiones,la necesidad de otro tipo de juez.

En este momento, a más de treinta y cincoaños de distancia, cuando camino ya por elúltimo tramo de mi peripecia profesional,puedo decir que el tratamiento del asunto queaquí interesa, en las ocasiones, pocas, en quese da, sigue discurriendo de la misma maneraesencialmente intuitiva y aproximativa. Conlo que el añoso tema continúa estando huérfa-no de la reflexión articulada, interdisciplinary a muchas voces que su delicadeza e impor-tancia reclaman.

Las carencias de entonces eran fácilmentecomprensibles y tenían una cierta justifica-ción. En efecto, era claro: el sistema hereda-do de articulación judicial, gobernada por elejecutivo, había demostrado ser funcional aejercicios de carácter autoritario de la juris-dicción y, en tal sentido, el franquismo, comoargumento, aportaba una explicación razona-ble y bastante del estado de cosas, en la que,

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por lo general, se detenían todos los intentosde clarificación.

El problema se plantea ahora, cuando no seha avanzado nada en lo relativo al procedi-miento de selección. Porque el razonamientoes bien simple: si el que está en uso fue tanfuncional como la historia reciente demuestraa las necesidades en tema de modelo de juezdel régimen dictatorial, qué es lo que explicaque pueda continuar en vigor. ¿O es que el dela jurisdicción es un sector de lainstitucionalidad y las prácticas estatales in-mune o indiferente a las características delentorno y al tiempo político? ¿Podría serfuncional a la democracia constitucional unsistema de tan demostrada eficacia para pro-ducir-reproducir en serie el tipo de juez,cultural y políticamente predispuesto a lasubalternidad, que con tanta naturalidad eje-cutó la política judicial de la dictadura fran-quista y de otras dictaduras?

Se me ocurre un intento de explicaciónpolíticamente incómoda, pero que creo abo-nada por la experiencia de estos años, en elnuestro y en otros países del entorno, comoItalia o Francia, por poner sólo dos ejemploscercanos. Me refiero a la bien constatableexistencia de una actitud transversal en lasdistintas mayorías políticas en relación con laadministración de justicia. Actitud cuyos ras-

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gos caracterizadores, en apretada síntesis,podrían ser los siguientes: Una conflictivarelación con el principio de legalidad, y lamarcada tendencia a mantener algunas de susprácticas (de financiación, por ejemplo), lla-na y simplemente al margen de la ley, inclusodentro del Código Penal (así, como suena).Esta actitud frente a la legalidad no podríapor menos de tener continuidad lineal en sucomportamiento con/frente a la jurisdic-ción, al fin y al cabo, órgano de aquélla. Porla misma razón, es también registrable enesas formaciones políticas una mala, malí-sima, aceptación de la independencia judicialcomo valor. Sintomáticamente defendido-instrumentalizado cuando se está en posicio-nes de oposición; pues es bien sabido que sepresta a una eficaz utilización en estrategiasde desgaste del enemigo político. En coheren-cia con lo expuesto, es advertible una univer-sal renuncia a profundizar y desarrollar conalguna coherencia la opción constitucional enlo relativo al modelo de juez, materia, en laque, en cambio, son habituales y bien visibleslas intervenciones de política legislativa, in-cluso de política tour court generalmente “a labaja”.

No obstante, en las actitudes a que merefiero, al menos en el caso de España, con-curre un interesante matiz. Y es que, sobretodo, en el momento constituyente y al inicio

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de la transición, la derecha reivindicó siem-pre, sin ambages, salvo algún retoque pura-mente cosmético, el mantenimiento básico delstatu quo judicial heredado. Mientras, la iz-quierda, la socialista en particular, resultó serintensamente beligerante en este asunto, en-cabezando (desde la oposición) una verdaderacruzada por la independencia de los jueces, deun radicalismo judicialista que llegó a desbor-dar incluso al de los sectores más beligerantesde la magistratura en los momentos más con-flictivos. Pienso, por ejemplo, en la propues-ta de práctica eliminación del Ministerio deJusticia, una vez instituido el Consejo Gene-ral del Poder Judicial, mantenida por expo-nentes tan caracterizados como Peces Barba oLedesma Bartret.

Claro que, también hay que decirlo, estasposiciones se trocaron por las justamenteopuestas en el minuto siguiente al acceso alpoder de la nueva mayoría socialista, salidade las urnas de 1982. De hecho, la reforma (encierta medida contra-reforma) judicial de laLey Orgánica de 1985 careció de otro objetivoque, el inconfesado, de facilitar a cortísimoplazo el control de la judicatura por el vértice,dejando prácticamente intocada en los aspec-tos fundamentales la estructura judicial here-dada. Que, expresivamente, siguió albergan-do el inconstitucional juez de instrucción confunciones de enjuiciamiento. Dato éste en el

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que se manifiesta de la forma más elocuente laínfima calidad de la cultura jurisdiccionalsubyacente.

A partir de estos antecedentes, podrá en-tenderse que en lo tocante a la selección dejueces, ninguno de los sucesivos Consejos,sin que importe el perfil de la mayoría domi-nante, haya hecho alguna aportación valorable.Y lo mismo cabe decir de los sucesivos minis-terios. Si se exceptúa, que no debe exceptuar-se, la, todavía reciente, ocurrencia deFernández Bermejo, puro fruto de la improvi-sación, cuya falta de madurez y de presupues-tos de reflexión la convirtieron en una simpleboutade. Con el efecto indeseable de reforzarla posición de los epígonos del sistema deoposiciones a palo seco, que hallaron en ellaun buen argumento para reprochar frivolidada cualesquiera críticas a un sistema tan conso-lidado y que sólo suscitaba cuestionamientostan inconsistentes.

Tampoco la Academia ha brillado por susaportaciones al respecto. Más bien se hasumado a la universal indiferencia reinante.Aunque cabría atribuirle, incluso, cierta rele-vante contribución activa, la consistente enproducir masivamente los pre-opositores ne-cesarios, como algunas veces se ha dicho.

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Lo cierto es, pues, que la oposición siguesiendo el eje del modelo judicial vigente, en loque a la selección se refiere. Aunque esteaserto tiene algo de reductivo de la significa-ción y trascendencia de la misma para laeconomía del sistema. Algo evidente, si seconsidera que el procedimiento (al fin y alcabo, también con algo de sacramental) «im-prime carácter» y sus efectos se perpetúan enuna medida inevitable en el perfil cultural y lasactitudes del opositor que ha llegado a ser juez,a lo largo de todo su desempeño profesional.

Y al hablar de permanencia de las oposicio-nes hay que decir que se trata de éstas en sumodalidad más tradicional y genuina. La quesigue teniendo la mejor descripción en lostérminos empleados hace más de 60 años porOliet y Serena. Para ellos: «La oposición essustancial e inevitablemente por tanto, laejecución en el acto del examen de los ‘discos’previamente impresionados en el cerebro delopositor con arreglo al programa».

Con todo, es necesario señalar que aquéllatuvo también sus críticos. El de más calado,Beceña, que en su clásica obra, Magistraturay justicia, ponía en cuestión que fueran real-mente un medio idóneo para preparar al per-sonal judicial; señalando que a lo sumo seríael menos inadecuado (si se piensa en lasmodalidades de nombramiento discrecional,

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es decir, directamente político de épocas pre-cedentes); y que, en cualquier caso es lo ciertoque dejaría sin resolver el problema de laformación.

Así, resulta que, hoy como ayer, los juecesespañoles son seleccionados mediante un pro-cedimiento que impone la asimilación acríticade un conjunto de nociones estereotipadas,sub specie de «contestaciones»; redactadas adhoc para favorecer ese peculiar aprendizaje,mediante un refrito infracultural de los ma-nuales al uso, que todavía habría que alige-rar. Y, todo, con vistas a la realización de unexamen que consiste en la reproducciónmemorística de aquellas nociones y, prefe-rentemente, del articulado de las distintasleyes, en una exposición a ritmo de esprint(regida por el cronómetro, para que nadafalte), que los miembros del tribunal, en sumayoría, siguen ad pedem literam sobre lostextos normativos de referencia.

No debe, pues, extrañar que en los mediosde la preparación circule un dicho la mar deexpresivo, dirigido al aspirante: «Ahora aestudiar, que de pensar ya tendrás tiempo».

Cabe decir sin exageración que, en efecto,este topos resume la esencia del antimodelo,cuya efecto inmediato es procurar la adquisi-ción del infra-conocimiento mecanizado de

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un cierto derecho; que lleva implícita, envirtud de su propia naturaleza y de la delmismo aprendizaje, una vocación de aplica-ción mimética, por parte de juecesdispensadores mecánicos de «soluciones» pre-dadas; adquiridas con el hábito de no usar dela cabeza más que la memoria (el resto queda-ría para después); y dotados de una, al fin,connatural predisposición al conformismo yla rutina.

Conviene subrayar que en lo que acaba dedecirse no hay nada de excesivo o de impro-pio, porque el carácter desproblematizado delas categorías jurídicas objeto de asimilación,y la modalidad de ésta, vienen impuestos porel tipo de examen (un recitado de temas entiempo record), que, en efecto, impide pensaren lo que se dice, pues de otro modo resultaríaimposible hacerlo en los minutos previstos.

La evidencia de que, en realidad, así es,porque así funciona el sistema, pone sobre lamesa dos preguntas. Pensar: ¿cuándo? Y,sobre todo: ¿a partir de qué presupuestos?.Tanto en materia de hábitos intelectuales comode contenidos jurídico-culturales.

Según hizo notar, también, Beceña, en unaobservación que hoy sigue siendo válida, lasoposiciones se justifican no por las virtudespropias, sino por los defectos ajenos, es decir,

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por los de la ya aludida histórica alternativa dela ministerial designación a dedo, que los máscelosos partidarios de aquéllas siguen presen-tando como la única realmente posible, en sushabituales diatribas contra el «cuarto turno».

El sistema, por tanto, permanece en susconstantes estructurales; y también en su apa-rato de justificación ideológica, que se resu-me en esa idea del mal menor. En que elmismo –se dice– garantiza la objetividad de laselección, además, forma, y, en cualquiercaso, su único defecto sería que lo hace sóloteóricamente, de manera que bastaría conincorporar la dimensión práctica para llegar ala perfección.

El modelo no tiene nada de nada inocente,como bien demuestra su proyección histórica.La que lo acredita como funcional a la produc-ción seriada de un juez fonográfico, fácilmen-te heterogobernable, asimilador acrítico deun cuestionable derecho entendido como com-pendio de planas nociones predigeridas. Elbagaje propio de un nada ideal dispensadortendencialmente mecánico de soluciones cata-logadas, a partir de unos presupuestos cultu-rales, incluso de cultura jurídica, de extraor-dinaria pobreza, efecto necesario de ese paté-tico estudiar sin pensar, integrado con laideología corporativa suministrada por el pre-parador, entre tema y tema.

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En la aludida lógica del modelo, que estambién el punto de vista tradicional de susepígonos, la oposición basta, por lo que apor-ta, incluida la «unción carismática, el indis-pensable y santo orgullo...», al que se referíaDe Miguel Garcilópez, magistrado de conoci-da ideología ultraderechista, director durantemuchos años de la Escuela Judicial delfranquismo y presidente de la Sala Segundadel Tribunal Supremo, encendido rapsoda delas excelencias del sistema. En efecto, exce-lente, como reproductor de los jueces apro-piados a aquel contexto.

Es lo más coherente que esta concepcióndel régimen de selección basado en las oposi-ciones conlleve, a su vez, una concepciónminimalista de la Escuela como vehículo deformación inicial. Al ser la oposición la querealmente forma, no hay espacio que aquéllapueda ocupar. En todo caso, la misma sería unsimple lugar de confirmación, sin más come-tido que procurar la transmisión y el aprendi-zaje de algunas rutinas burocráticas; y deciertos saberes «de arte menor», poco más quefórmulas propias de la cortesía institucional.

El resultado así producido, se concreta enun bagaje fruto de la confluencia de tres líneasde formación, que son las que, al fin, acaba-rán integrándose en una eficaz relación decomplementariedad. La primera (el fruto in-

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mediato de la asimilación memorística delprograma de oposiciones) es la constituidapor una infra-teoría sin práctica. La segundaresulta ser una práctica burocrática sin teoría.La tercera, la iniciación en los valores pro-pios cierta subcultura del rol, con patentesresabios ancien regime, a cargo del prepara-dor.

Como es de advertir, el Estado opera pordelegación en la corporación judicial, con uncriterio que justifica sobradamente el uso delcalificativo «estamental» de empleo frecuentepor los propios implicados, para denotar elcomplejo cultural-institucional resultante, supropio entorno.

Pero lo cierto es que el sistema de oposicio-nes arroja el fruto de un auténtico déficit deverdadera formación, ya incluso en el planotécnico-jurídico, al tiempo que propicia unserio coeficiente de deformación. De otraparte, encierra en su desarrollo notables már-genes de aleatoriedad, otorgando un amplioprotagonismo al azar, como, con buen sopor-te empírico, ha subrayado Bagües. A lo quehay que añadir los ingentes costes humanosque provoca, en muchos casos de difícil supe-ración.

Entre nosotros, la, por tradición, pobre,más bien pobrísima experiencia de la Escuela

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Judicial, conoció durante algunos años, apartir de 1997, una etapa –la pilotada porCarlos Gómez– en la que se puso en prácticaun proyecto formativo ciertamente interesan-te y fuertemente innovador. Éste se nutría,entre otras, de las ricas aportaciones de ladilatada ejecutoria de la francesa Escuela deBurdeos, y, muy en particular, de la idea,clara, de que, subsistente el sistema de oposi-ciones, correspondería al centro, no una sim-ple función de complemento adicional de unsupuestamente válido bagaje formativo departida, sino todo un esfuerzo sistemático decompensación de las ya aludidas deficienciasformativas, en el orden teórico, en la perspec-tiva del tratamiento y resolución de casos y enlo que hace a la formación en los valoresconstitucionales de la jurisdicción. Se enten-día también que ese esfuerzo debería hallarprolongación en otro reflexivamente dirigidoa revertir con eficacia las actitudes de eseopositor, adiestrado en el tremendo ejerciciode reservarse para pensar, incluso el derecho,sólo en ese hipotético después, ya aludido.

En el marco de este proyecto esquemática-mente apuntado, la Escuela adquiría verdade-ra sustantividad y relevancia como momentode formación. Y, consecuentemente, rom-piendo con la dinámica tradicional de mante-nimiento a ultranza del orden de puntuaciónresultante del examen, abría la puerta a la

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posibilidad, por demás razonable, de que, atenor de la centralidad del papel jugado poraquélla, ese ranking inicial pudiera versemodificado –en tanto que resultado única-mente de uno de los segmentos del totalproceso de formación inicial a considerar– enrazón de la calidad del aprovechamiento y delnivel de conocimientos ahora demostrados.

La aludida posibilidad, objeto de un pru-dentísimo uso, se materializó sólo en algúncaso, habría que decir caso extremo, y demanera razonada, con amplio consenso, si nounanimidad del claustro, generando un ilus-trativo conflicto. Primero, en el marco delalumnado, al fin, todavía esencialmenteproducto del sistema de oposiciones; y, tam-bién, en el propio Consejo y con el vértice dela conservadora asociación mayoritaria, encoherencia con la mala aceptación delprotagonismo de la Escuela, con su implícitocuestionamiento del régimen de oposiciones,en ese ámbito.

La aludida confrontación, con la Escuelacomo motivo y como terreno de conflicto,tuvo una singular escenificación en el Conse-jo General del Poder Judicial al inicio de supenúltimo mandato, marcado por una expre-siva beligerancia contra lo que el centro deformación inicial había significado en la etapaaludida. Las hostilidades llegaron al extremo

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de que el gobierno del Partido Popular dejó enel dique seco, es decir, sin destino inmediato,a toda una promoción de jueces, al incumplirlas previsiones en la materia, que, obviamen-te, habrían tenido que ser tomadas en cuentaal realizar la convocatoria correspondiente.

En apariencia, el mencionado podríainterpretarse como uno de esos conflictospropios del marco judicial de estos años, tanilustrativos de la indeseable politización comodel escaso sentido institucional del propio rol,de sus gestores. Pero lo cierto es que, aún conesto, y más allá de la anécdota, lo realmenteproducido es una confrontación de fondoentre dos modelos: el histórico-actual, quegira en torno a la oposición; y el alternativo,realmente por definir, pero que tendría quearticularse a partir de un examen sensato deingreso a la Escuela Judicial, destinado amedir las aptitudes que cuentan; y de laatribución a la misma de un papel central,combinado con un periodo, no breve, deinstrucción práctica. Una opción ésta quenadie defiende, ni siquiera en los medios de laizquierda política cuya pobre ejecutoria en elasunto está bien a la vista; más allá de lasapariencias y de alguna declaración ocasio-nal, que a tenor de la carencia de auténticosesfuerzos, e incluso de reflexión al respecto,habría buenas razones para calificar de opor-tunista.

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Se sabe, o debería saberse, que la forma-ción del juez no es una mera cuestión dedestrezas, no equivale al simple aprender unoficio. La jurisdicción hoy es una funciónconnotada por un alto nivel de complejidad,pues sobre ella vierten problemáticas deman-das sociales inéditas, con frecuencia contra-dictorias; dotadas no raramente de particulardificultad, incluso de abierta novedad en elplano jurídico; y, a veces de extraordinariadensidad política. Con el resultado de darlugar a un trabajo no fácil que, con altaprobabilidad, deberá ejercerse bajo la intensapresión de distintos agentes políticos y socia-les y de los media*; todos, por lo general, muy

* La presencia de los medios de comunicación consu incidencia en el marco y en el quehacer judicial, no esun simple factor añadido; sino un potente elemento detransformación del primero. En efecto, pues penetra deforma capilar en todos sus planos, con resultados, mu-chas veces, demoledores. Potencia, en términos incon-trolables, el efecto preventivamente penalizador de lasdenuncias, convirtiéndolas, mediante la hiperpublicidad,en verdaderas condenas. En el caso de la televisión,distorsiona profundamente el espacio escénico del enjui-ciamiento, en esas salas convertidas en platós, con paten-te falta de sensatez; que, además, estimulan a losjuzgadores a un protagonismo activista tan cinematográ-fico como poco judicial. Cuando la notitia criminis es lapropia noticia, con origen en el dossier a disposición dealgún medio que lo administra a su conveniencia, reducea la jurisdicción a un lamentable papel ancilar, en claroperjuicio de la autonomía y la calidad de su función. Enfin, la publicidad mediática —como ha hecho ver el

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poco o nada respetuosos con los valores enjuego, en particular el de independencia. Laconsecuencia es que el tópico del «caso difí-cil» no es una hipótesis académica, sino másbien una constante de esa normalidad en acto.

La interpretación judicial del derecho, biencaracterizada como «operativa» por Ferrajoli,es una labor de mediación que, puede decirse,discurre en dos planos. Uno es el de larelación del caso con el referente legal. Otroes el del conflicto subyacente, que debe serresuelto mediante la actuación en ese otronivel, a la vez normativo y empírico. Pero lamediación judicial hoy obliga a tomar enconsideración más elementos y mástensionados. En efecto, internamente, el or-denamiento es en la actualidad particularmen-te complejo e incluso conflictivo; y no pocasveces lagunoso e insuficiente. Mientras, larealidad con la que tiene que medirse puede no

Consejo consultivo de los jueces europeos, del Consejode Europa— propicia oscuros ejercicios de do ut des, enel que jueces irresponsables, malos profesionales, filtrandatos de fuente procesal a cambio de un trato que lesbeneficia en el terreno de la imagen. Este cúmulo decircunstancias, que está lejos de agotar la materia, hacever con claridad bastante que la relación con los media,al contrario de lo que realmente sucede, tendría que serabordada en los planes de formación (de formacióninicial, sobre todo) de los jueces, por su impresionantetrascendencia, y no ser abandonada a su propia dinámica,como actualmente lo está.

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ser en absoluto pacífica y presentar aspectosy perfiles de especial novedad, discurriendo,en ocasiones, en régimen de auténtica anomia.De otro lado, el juez ha dejado de tener comoúnicos interlocutores a las propias partes,que, por paradójico que resulte, hay supues-tos en los que no son ni siquiera los principa-les actores reales del conflicto sometido a laconsideración judicial.

En estas condiciones, no es discutible queel juez tendría que estar dotado de una forma-ción cultural media-alta; de una imprescindi-ble madurez en materia de actitudes, y debuena instalación en la realidad; con algunasdestrezas de orden social, como cierta capaci-dad para moverse y manejar situaciones deconflicto, y para desenvolverse en contextosabiertos a las aludidas interferencias interesa-das procedentes de distintos medios y de losmedia.

Pero lo lamentablemente cierto es que eljuez estándar adolece de una formación jurí-dica tributaria de una concepción que no secorresponde con el modo de ser actual delderecho. En el plano procesal su bagaje estábastante más orientado a la adquisición desoltura en el manejo del trámite –del papel–que a la comprensión del proceso decisional yal rigor en la elaboración de las decisiones. Eldéficit de formación epistémica es casi total.

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Y la relevante cuestión de las destrezas socia-les es algo que ni se plantea como asunto dealguna relevancia en el plano formativo yqueda, pues, librada, a la iniciativa indivi-dual, supuesto que el interesado pueda contarcon alguna conciencia al respecto.

Este conjunto de carencias tiene a su vezproyección en un perfil de juez, a mi entenderbastante difundido, connotado por cierta in-clinación a la prepotencia autodefensiva, confrecuencia efecto de la inseguridad, productode la falta de esas habilidades sociales a lasque he aludido. También por el hermetismo,con traducción en el lenguaje burocratizadoen extremo, en la opacidad de las resolucio-nes, en las dificultades para la comunicaciónque exige el propio ejercicio de la jurisdic-ción, de forma emblemática, en el juicio oral.En fin, por la propensión al decisionismo y ala creación de distancias marcadas por elrigorismo superfluo, verdadero obstáculo a lafluidez y la flexibilidad en las relacionesintraprocesales, que necesariamente requiereun buen ejercicio de la jurisdicción en régi-men de contradictorio.

No me parece nada aventurado establecerun nexo causa/efecto entre este resultado y losantecedentes formativos a los que he venidorefiriéndome. Porque éstos –por acción y poromisión– tienen un papel esencial, como esen-

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ciales son las actitudes político-culturales,sobre todo, cuando se trata de la prestación defunciones con tanta presencia de cuestionesvalorativas. Dimensión ésta del asunto histó-rica y actualmente banalizada, también de unaforma nada inocente, por la vía del tópico,cínico y evasivo, del apoliticismo. Un meroexpediente de ocultación de aspectos de lapersonalidad y del bagaje del juez, nuncabanales, y, en ocasiones, de especial relevan-cia a los efectos de una determinada decisión.Más cuando sobre este asunto se cierne elriesgo de que, a fuerza de proclamar haciaafuera la supuesta propia neutralidad, el juezacabe por creer que ésta se da realmente en sucaso y renuncie a la fuerte tensión autocríticaque demanda el ejercicio equilibrado del co-metido judicial en una sociedad fuertementeconnotada por el pluralismo, sobre todo enasuntos de intensa impregnación ideológica(de raíz religiosa, política, etc.).

La falacia del apoliticismo tiene hoy unclaro desmentido en la relevancia constitucio-nalmente atribuida al pluralismo político-cul-tural, como valor, también entre los jueces, através del principio del juez natural. En efec-to, pues éste expresa un positivo reconoci-miento de las legítimas diversidades político-culturales de esa índole; también de su inevi-table proyección, en algún grado, en el desa-rrollo de la función jurisdiccional; que es por

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lo que, mediante el dispositivo institucionalde la predeterminación legal, se busca obte-ner una distribución de tales diferencias, tanaleatoria y objetiva como fuera posible. Puesaquí no cabe engaño, y es que las mismas, yaque tiñen, en mayor o menor medida, eltrabajo del juez, tienen una relevancia, pudie-ra decirse, para-normativa. Que se manifies-ta –conviene insistir– de la manera más inten-sa, cuando acceden a la mediación judicialcuestiones socialmente conflictivas, más aúnsi son de esas que fracturan netamente a laopinión y que, por las razones que sea, no hansido afrontadas con decisión en el plano legis-lativo.

En cualquier caso, y sin necesidad deponerse en esa clase de situaciones con algode extremas, es obvio que, en el que pudieradecirse ordinario y normal desempeño de lajurisdicción, concurre una discrecionalidadinevitable en el tratamiento de la quaestiofacti. Como concurre el que Ferrajoli llama«poder de disposición» en la aplicación delderecho. Y, siendo así, resulta patente que lacuestión de la formación cultural de los jue-ces, por su trascendencia práctica, no puedereducirse dentro de los límites de lo que sediría cuadrar un simple plan de estudios.

También de esto se trata, pero antes dedesembocar en esa dimensión más instrumen-

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tal del asunto, es forzoso preguntarse concarácter previo qué clase de jurisdicción y,consecuentemente, de juez son los que sequieren; y si existe verdadera disposición apartir de y a desarrollar coherentemente y enprofundidad el diseño constitucional en lamateria. Algo que entre nosotros, francamen-te, está por demostrar, cuando la evidencia esque existe una verdadera apuesta, un consen-so implícito pero claro, en la asunción del(anti)modelo heredado, por parte de las dosfuerzas políticas mayoritarias, que en estohan demostrado un acentuado consenso másallá de las diferencias... de discurso.

En efecto, ambas han contado con la posi-bilidad de optar sin reservas por el modeloconstitucional y con posibilidades también dedesarrollarlo a fondo. Una apuesta que, dehaber concurrido la necesaria voluntad alrespecto, habría dejado, siquiera, indiciosclaros en la política legislativa y en las actitu-des asimismo políticas en relación, sobretodo, con concretos ejercicios de la jurisdic-ción, en particular los que deparan algunaincomodidad. Pero ni hay ni ha habido nadade esto.

La Constitución de 1978, a tenor del cua-dro de principios relativos a la jurisdicción ya las garantías que contiene, prefigura unmodelo de juez. Dicho esquemáticamente, a

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ese juez, como resultado, habría que llegar,en primer término, a través de un proceso deselección, abierto, como de hecho lo está, acualquier ciudadano en el que se dieran deter-minadas condiciones. En el orden más gene-ral, condiciones de cultura media-alta, deequilibrio emocional, de un mínimo de des-trezas sociales y buena inserción en la vida derelación. En el plano más específico de lacultura del rol, el juez debería ser un juristacompetente, hoy no sólo de derecho interno,y conocedor del orden jurídico en su modo deser real actual, sobre el que tendría que contarcon suficiente formación teórica y tambiéncon la necesaria agilidad en la aplicación delmismo a casos.

Dado que ésta requiere un buen conoci-miento de las situaciones fácticas, por defini-ción conflictivas, que acceden al proceso, yque se adquiere mediante la inducción proba-toria, el ejercicio adecuado de la funciónreclama también cierta formación de carácterepistémico. Es obvio que el juez no tiene porqué ser un epistemólogo, pero si contar con unsaber básico acerca de los recursos de esaíndole de los que debe servirse, que le permitahacer de ellos una correcta aplicación.

Es imprescindible que el juez esté asimis-mo dotado de una buena comprensión delcarácter de la función que ha de desempeñar.

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Esto no sería posible sin una afinada percep-ción del papel constitucional de la jurisdic-ción; sin un fuerte sentido –militante, diría–de la independencia; sin una idea clara de queésta, como la imparcialidad, no van de soi.Muy al contrario, pues practicarlas con rigorexige una conciencia muy alerta y bienculturalmente informada del carácter fuerte-mente condicionante, en sentido negativo,para una y otra, de toda una serie de factoresde carácter político-social e institucional quepueblan el universo del juez. Por ejemplo,tienen particular relieve los que se derivan,sin ir más lejos, del propio modo de articula-ción de la organización judicial en carrera,cuando el régimen de promociones dentro deésta, como tantas veces sucede, resulta admi-nistrado con criterios ajenos a los de mérito ycapacidad, cuando la política de nombramien-tos está tan lamentablemente abierta al tráficode distintas, indeseables, influencias. Así re-sulta que el bacilo del «carrerismo» (conexpresión en la subcultural pasión por losgrados, honores, medallas y otra quincallacorporativa) –como lúcidamente puso de ma-nifiesto Calamandrei hace ya más de mediosiglo– contamina con facilidad las actitudesde los jueces. Con lamentable frecuencia,dispuestos a anteponer a cualquier otra consi-deración sus aspiraciones de ascenso en elcursus honorum, que les hacen permeables aperniciosas formas de condicionamiento de

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sus expectativas, de efectos demoledores.Frente a éstos, no cabe engañarse, el únicodetente eficaz es de carácter cultural, y concu-rre cuando –como escribió con agudeza insu-perable Borré– el juez está profundamenteimpregnado, no sólo de un fuerte sentido deobediencia a la ley, sino también de unainclinación no menos fuerte a la desobedien-cia a todo lo que no es la ley. En particular,a las sugestiones de los centros de poder, y,muy especialmente, de los más próximos. Eneste caso, es lamentable tener que decirlo, delConsejo General del Poder Judicial, tanindeseablemente politizado, y, por eso, fuen-te de tan patógenos efectos en el plano de laindependencia.

Esta dimensión cultural es de una impor-tancia muy superior a la que habitualmente sele concede en el discurso sobre la formaciónjudicial. De una importancia equivalente a laque juega de manera soterrada en la práctica,en la que actúa de modo subrepticio perosumamente eficaz, como corresponde a laspautas de conducta que se difunden y recibenpor vía preferentemente subliminal, que estánimplícitas en los roles profesionales conven-cionalmente asumidos, e inscritas en las ruti-nas burocráticas, tan férreamente instaladasen instituciones como la judicial y en susformas de actuación.

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En funciones de tanta implicación personalcomo la judicial, con todo lo que esto supone,los presupuestos culturales, en general, y decultura del rol, en particular, a partir de losque se ejercen, tienen una importancia funda-mental, porque operan desde atrás y desdedentro, como parte de la conciencia, de la pre-conciencia, incluso, del propio profesional.Por eso es tan importante que sean explícita-mente afrontados, sometidos a discusión,objeto de permanente debate.

Pues bien, no hace falta decir que, en elvigente sistema de selección-formación, deesto no hay nada, ni siquiera en germen, y quelo que realmente prevalece es justo lo contra-rio, que es en lo que el régimen de oposicionesha demostrado una terrible eficacia. Ya se havisto que no forma, desde luego no lo hacesatisfactoriamente, en derecho; mientras se-guramente deforma en materia de actitudes yhasta de aptitudes (sobre todo las que, demomento, no se ejercitan, porque deben que-dar para luego).

Salta a la vista, pues, que diseñar un mode-lo de juez de fuerte inspiración constitucionalno es nada sencillo, porque no lo es la propiafunción, tal como constitucionalmente se laconcibe, y va mucho más allá de proyectar unprograma y un modelo de examen, en contrade lo que habitualmente se piensa, cuando se

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piensa en ello como problema. Además,por si esto fuera poco, hay una cuestiónsobreañadida, que se proyecta, tambiénproblemáticamente, sobre el conjunto: esque habría que pensar y tampoco se hapensado en cómo seleccionar-formar a losseleccionadores-formadores de jueces. Otroasunto nada baladí.

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JORGE F. MALEM SEÑA. Es Catedrá-tico de Filosofía del derecho de la UniversidadPompeu Fabra de Barcelona. Ha publicadodiversos libros, entre los que conviene men-cionar: Concepto y justificación de la desobe-diencia civil, Barcelona: Ariel 1998; Estudiosde ética jurídica. México: Fontamara, 1996;La corrupción. Barcelona: Gedisa, 2002; Elerror judicial y la formación de los jueces.Barcelona: Gedisa, 2008. Y ha publicado tam-bién numerosos artículos de su especialidad.

FRANCISCO JAVIER EZQUIAGAGANUZAS. Es Catedrático de Filosofía delDerecho de la Universidad del País Vasco. Suactividad investigadora ha estado dedicadasobre todo al estudio teórico y empírico de laaplicación judicial del Derecho y la argumen-tación jurídica, ámbito en el que destacan suslibros «La argumentación en la justicia cons-titucional española» (1987, México 2006, Bo-gotá 2009), «La argumentación interpretativaen la justicia electoral mexicana» (2006) y «Lamotivación de las decisiones interpretativaselectorales» (2009).

PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ. EsMagistrado del Tribunal Supremo, autor devarios libros y múltiples trabajos sobre cues-tiones propias de la jurisdicción. Directorde la revista «Jueces para la Democra-cia. Información y debate».

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LIBROS PUBLICADOS

1. Robert Alexy: Derechos sociales yponderación

2. Luigi Ferrajoli, José Juan Moreso, yManuel Atienza: La teoría del derecho en elparadigma constitucional

3. Alfonso Ruiz Miguel y Rafael Nava-rro-Valls: Laicismo y Constitución

4. Pietro Costa y Benito Aláez Corral:Nacionalidad y ciudadanía

5. Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol:El carácter vinculante de la jurisprudencia

6. Michele Taruffo, Perfecto AndrésIbáñez y Alfonso Cadau Pérez: Consideracio-nes sobre la prueba judicial

7. Roberto Romboli y Marc Carrillo:Los consejos de garantía estatutaria

8. Pedro Salazar Ugarte, Josep AguilóRegla y Miguel Ángel Presno Linera:Garantismo espurio

9. Eugenio Bulygin, Manuel Atienza yJuan Carlos Bayón: Problemas lógicos en lateoría y práctica del Derecho

10. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, JoséLuis Piñar Mañas: El derecho a la autodeter-minación informativa

11. Francisco J. Laporta, Juan Ruiz Ma-nero y Miguel Ángel Rodilla: Certeza ypredecibilidad de las relaciones jurídicas

12. Ian Shapiro, Pablo de Lora Deltoro yCarmen Tomás-Valiente Lanuza: La SupremaCorte de Estados Unidos y el aborto

13. Jorge F. Malem Seña, F. JavierEzquiaga Ganuzas y Perfecto Andrés Ibáñez:El error judicial. La formación de los jueces