EL DOLO EVENTUAL EN LA ESTRUCTURA DEL DELITO

Armin Kaufmann ADPCP, T.XIII, Fasc. II, Mayo-Agosto 1960, pp. 185-206

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El dolo eventual en la estructura del delito ias repercusiones de la teoría de la acción y de la teoría de la culpabilidad

sobre los límites del dolo (*)

Dr. ARMIN KAUFMANN Docente en Bonn

Traducción del alemán por el Dr. R. F. Suórez Montes, Profesor de Derecho penal

en el Estudio General de Navarra .

. Las tesis de la doctrina de la acción finalista y de la moderna «teoría de la culpabilidad» obligan no sólo a una modificación del sistema del Derecho Penal; ellas modifican al mismo tiempo las premisas a partir de las cuales han de ser resueltos problemas dog: niáticos concretos, siendo precisamente aquí donde tienen que mostrar su fec.undidad. En esta respuesta ·a cuestiones antiguas, pero planteadas de nuevo, debe asimismo mostrarse si fa teoría d~ la acción finalistá y la «t~oría de la culpabilidad~> se arlilonizan en­tre sí, más aún, si la una necesita de la otra como presupuesto o complemento 11ecesario. ·· .

Todo esto tiene validez también--quizá induso de· un modo es' pedal-para la problemática .del dolo· eventual. Aquellas dos doc~

(*) NQTA DE1, TRADUCTOR.-Esfe -trabajo se ha publicado en Zcitschríft für die gesamfe St-rafrechtswissenscha,ft (Walter de Gn1yter & Co., Berlín), tórno 70 (1958), fase. l, can el título: Der Dí!lus eventzwlis in> Deiriihtsaufbmi, Die Auswirkungen der Ilandlu.ngs-.und, der Sc/utlillehre cwf di,~ Vo1'Satzgrenze; En él se plantea un t:ema .mUly t:le!icado y de gran aicance dogmático para Ja doctrina de fa, acción finaUisfa. La n~esidaj'.[ de u'n deslinde neto entre las exigencias ontológicas del concepto de .la acción finalista y 'los puntos de vista valurativos, propios <:le •J,a culpabilidad, obliga, a juicio del autor, a una revisión <le los cr.iterios tradicionalmente manü~nidos en orden a la delimitación <fel dolo eventual frente a la, culpa c.onscicr¡tc. Mas ta.i rnvisió11 de la delimitación entre dolo y iculpa! es exigida no s6lo por La tioctrina de la, acción, sino · ~:ambién por ila ¡W la cu1l1pabilidad, de;sde· que la llamada uteoría <le 1a culpabil.idad» {te<)ría según la 'l."Ua·l el dolo .no nx¡ui~:-1'<e la con­ciencia de ila anti}urLdici<lad) •renuncia a la¡ conciencia de fa antíjul'idicid:a<l y se contenta con la posibili<iad <le esa conciencia ; con <:1lo ~lc:saparece la posibilidad de .referirse, para la· ddimitación entrei dc:Ylo y1 cu1pa, a c.riterios que <'sh\n ligados g<'! modo .inseparable ª'esa concie.ncia de la ant.ijlu'i.tliddad . . . · Pór trntarlle de un problema ~fo la estrnctura del delito, h0)1 en primer plano del ,interéS1, a esrte estudio ha seguido otro, proveniente también del ca!npo del finalismo, en el que S(;• examina, de forma iguailment{~ amplia, el 1?1Sino tema) aunque 1ior · c:'!mino y con conclJusiones distintas (vid. GüNTER S!RAi;>NWF.RTH, D?'//us eventuaJis u.na bewttsste J<'ahrliissigk~t, en z~ftschr.ift fur d1>e gesalmt.e Strafrechlso¡mssenschaft, t. 711 (1959), fase. r).

186 _Dr. Armin Kaufmann

trinas repercuten aquí ya en el planteamiento mismo : los princi­pios de la «teoría de la culpabilidad» tienen como consecuencia que no se trata ya <le la determinación de los criterios del dolo malo, sino de la delimitación de la frontera entre hecho-dolo y hecho-,culpa. Por más que e_ste pensamientoQ sea cvicl:cntc, sus con­secuencias ·todavía n0 ha~n siclo .éstuclia&ts:c-qne yo· :sepa__.:.clc un ipodo preciso. Por el contrario. la relación entre dolo eventual y éstrnctui-a fi'na! de la acción ha sido ya tempi·ariamenle ·objeto de consideración ; pues de la congruencia o incongruencia entre he-· cho doloso y acción final depe.nde d modo cómo .la do·ctrina de la acción finalist<L repercute sobre la· estructura del delito:

Para la doctrina de la acción finalista el dolo es un caso parti­cular ele la <<voluntad de realización final». «concreta,mente, la vo­luntad de :·calización final en referenieia a 'circunstancias de un tipo legal'» (1). Que con ello el dolo no se limita a la <<intenció1rn, a la (<aspiracióm> o incluso al <<querer tenern, ha sido recalcado a me­_n·ndo (2). Ciertamente, el nexo final es acuí)idü por la dirección ha­<;:ia nn objetivo apetecido ; pero él no compren,d.:e 'sólo el Iogi-ü '.del fi11 mismo, sino todo el curso causal pues.~o en 'movimiento por la <t<;:ción dirigida, en cuanto es abarcado por· 1a vofo~itad dirigente: Por ello_ la vol\mtad de realización pue<le--con palabras de vVel­zel (3 }-abarcar no. sólo el fin apetecido sino también los medios· y las consecuencias .a<;:ce~orias con ellos. liga(ias. · . , Est_o ya lo l~abía cqil.ceclido · Engüich (4) .en sq 'sagaz crítica de la doctrina de la acción fÍn3Jista: <<Si alguien obra a la vista de efectos recotiocidos corno necesarios o incluso" sólo cÓrúo posibles; entonces tales efectos no son causados ·en ~n.odp algÚno ciega­mente, sino que SOll {ncluídos r•n la ··,sÚpra.dcte.1:1Í1ín'aci/Jri','. aiinqué 110 hayan sido perceguidos>>. Pero Engisch dedujo de aquí la con­secuencia ele qne ello dehe tenEfr ·ntlidez tamhién para tod!J el ám­bito de la calt1a co11scíenú: '"«Con 1iliras a la esfr1ichWa de la: ac" ci/111, doló ~,v:e;1i:u~tl v c1i.lpa· con sc.iení'c' jJ'át:énccéi.1' a 1-Ítl.¡i · riiis:hi.::j realidad;·, micnti·ás q;1e. e.amo gni(1;).~.--c1¿;· 'fa .. cnl])ahfHdad s.e 'srP'.0~ ra1111 (;;) · , ... Gallas ha hecho.suyo el peilhrhíeilto>¡fo Engisdi:·e ido todavhi más allá: (<Al concepto de lci finahi «pei-t:ei1ecé.' no sólo lá rcpteseti: tación determinante cld acto de vohmtad .. sino áuí.s hien la Ú;pi·e, sentación total del hecho, que el ·autor· ·tiene.·, ante. la vista ·a.i íJbrarn (G). <<Si esa representación comprende; jü11to al resültad<"i apetecido, tod.il\'Í.á niro~ resnlta-clos. o. 1i1ti'.(la}irl<Cdes de fa acdón, q·~~~

":(:r) VVEl.ZEL-, /)us 1\rcue !Jil. 1 3.n "~'9.., pág. ló. ··· 1:

{2) v. \Vim1m, Gnmd·ri'ss ·p'.1,\~. 031 y si~. ~ \VELZJ•:L, :Sti'afrecht, 6. 11 co..,, flág. 60 ;·'Das Neue Bild, pá~. 4. ;1 MAURACU, Lehi>bd'ch; I, pág·. 22:i; G.Ú,LAS, Zeit:scl1i'i'(L: für' die ~<:[esam/e Stn1frechls1i!.iissenschajt, · 67, '42 ·y sig'. '· ·.(3) . Str,a..frecht, ó.f' ed .. , p:-'tg. óó. · · ·

. · (4) Koh7'r11usch··FesW:hrifl, pág. ·r55; .... ·· \·' (5) fü'1mscn; KoMrdziscli¡-Fe·stschrift; páj;t,: ·1·55: ·

(6) GALLAS', .ZStW, 67, +~. súbr1llyado· eh'·éJ'·t~iifd:·cfo"·Gil.r.:óís·~,

El dolo eve"tfütal en la·· e'structm'a del delito t87

sé presentan al autor como cbnsecnencias necesaria-s o incluso sólo como posibles del resultado apetecido, o como posible i·esnltado alternativo de su hecho, entonces éstos pertenecen también al éon, tenido final de la acciómJ, con indiferencia de que sean deseados o irtdeseaclos (]). Según esto, «difícilmente se puede evitar que el concepto de la finalidad se extienda también a la culpa eonscien­té» 03)~ l<:sto constituye sin duda una «imperfección)), pero está <Wb­jetivani.ente justificada)). En cuanto el dolo se extienda, como acontece en el dolo eventual, '<más allá del ámbito de la finalidad y, por tanto, del tipo clelínjustoJJ, pertenece «al tipo de la culpabili, ;dad y por ende al tipo delictivo del hecho doloso» (g). Qtie de ello ho ·se d~riven ningunas dificultades sistemáticas especiales, como cree Gallas {ro), ·es ciertamente dncloso. Pues s1 la muerte culposa consciente representa una acción fil;al de muerte, la 1"dentidad entre rea.lil:.ación final del tipo '\! dolo es abandonada .. Ese «dolo», -que irrumpeén el «tipo.de la ci.~lpabilidad)), no es ya suficientemente de­lerinfr1üdo por la descriptión conio voluntad de realización. final c.:o.'n relación al cümplimiento <leí tipo ( II). Todo lo contfario : en d' ·srstehia de Gallas la finalidad yá no es criterio necesario del dolo: hay delitos idolosos, que no tienen por furidarnento una rea· lizacíón final del típo. Pues Galfas mantiene pará el ámbito de los dditos de omisión dolosos, el <<reqüisito clel ·dolo» (12), aunque .nie­ga, con razón, 'para la pufa omís'iói1, lo 111ismo que para el -defüll de omisión, <da finalidad actual» .

. Así- pues, de la exaeta fijación de los límites del dolo depende 31 mismo tiei11po un problema de la estructura del delito, que hoy está eú r>rimer p1ano ele" interés.

l. SOBRE l<:L MÉTÓDO' DE l./ELlMTTACIÓN

En _contraste .con la referida tesis de 'ltngisch y Gallas, de que l:a .. finalidad tiene que rnmprcnder todas las circttnstaiicüts rccono, cidas .como posiblemente. existente:s. o coni.o de p9sible producción, S:iguen maptenicnclo v. v~eher.(13), \Velzel {J4), ::VIaurach (15} y Nies•: ( 16) iquc sentido final de la acción y dolosiclad c-oiDciden y que, por ta1ito, los límites Jle la voluntad de realización deben t:ra, 7.ars.c. entre dolo ·ev:entna1 y culpa consdente, es decir, dentro. del

'(J) GALLAS, Jf11terialien ;WJ' St·rnfrúli!srcfm'rll, I, púg. r:18; zsnr, fr¡, 43·

(8) GAr.I.,\S, ZSt TF, 67 .. ttJ. (9) CrALLMi, .ZS/:Tr, 6•¡, ·13 y si·¡~. (ro} ZStW, 67, 43. (r r) Las Nmsccuencias ~le esta consintad6.n para ila c.on.sti't.i,~ción del

deilito. de •t:Omisió:1 noi intrn~snn aquí. (r2) GALI~\s, ZStTF, 67, 4i. (13) Gntndl'iss, púg; 64. · · · ú4) Sfl'lifrncht, 6.«> i-:d., pág. 6o y sig. ; Das Neue fl:ild, púg. 4·.

"·(r!)) · Leh1'/nJch, I; p:{ugs. ::218 y sigs., 2i7._ (r6) Ji'irH1W·at, T!orsdtz ·unir F11hPliiSsigheít, pág. ·9.

í88 Dr. Armin Kmtf1ruµin -

ámbito de las modalidades y consecuencias accesorias de la acción representadas como posibles.

Con .ello surge claramente la cuestión dl.!cisiYa: ;. Hay criter;m, según los cuales se pueda delimitar dentro del ámbito de las con­&ccuencias y modalidades de la a0ción previstas como posibles lo que no es abarca-do por la voluntad :de 1'"ealizacü'rn ? Con esto parece plantearse con toda su magnitud la vieja cuestión de la línea de separación entre dolo y culpa. Mientras tanto se han producido profundos cambios : Para la acción .final interesan solamente cri­terios ontolr5gicmnente aprd1ensibles. Pero también do g1nátfram.en. te se.plantea la cuestión de nuevo, desde que, con el desarrollo de fa «teoría ·de la ·culpabilidad», el ·dolo ha dejado de ser .el <lolo malo para quedar contraí·do al conocimiento y yoltmtad de la realización del tipo.

a) En primer lugar debe extraerse una consecuencia negati­va·: Todos los residuos del do.lo malo deben ser c-li:mhzados jlM

completo. Por ello es de aprobar plenamente la tesis fundamental de Gallas de que todas las «Consideraciones que no afecten al sen·~ tido final de la acción, sino a la medida ele su reprochabilida<h>, deben excluirse (17).

Tal elimi~1ación de criterios de delimitación del dolo precisa todavía una e.xplicación más detallada. Restos del dolo «malo» los encontr_amos principalmente en dos direcciones, que con poca fre,. cuencia suelEm destacarse nítidamente entre sí.

I. La frontera entr<;>. <lo:lo :eventual y culpa consciente se bus­ca. frecue11temente en una valoración del contenido,. p'síquico. Este método, manejado conscientemente por l\'f. E .. Maye_r -(18) y Boc­kelmann (19), juega un papel en muchas teorías, especialmente en las llamadas ((emocionales)> (20).

Para el problema aquí discutido debe eliminarse toda clase de valoraciones, por la sola razón de que la cuestión está planteada cntológicamente. Pero tampoco dogmáticameúte hace prosperar fa cuestión el recurso a una valoración como elemento de diferen­ciación; este recurso {~ontiene en sí: mismo m; problema: d de sa­ber cuándo debe ser valorado algo «como dolo». Pero aco.ntece que, .cfogmáticamente, ·de lo que se trata es de la determinació.n de lo que es dolo, y porque es dolo está sujeto a 1111 juicio de valor.

2. El 0

dolo malo aflora también cuando los criterios del dolo eventual son buscados en la clase de relación psíquica con el re­sultado, pero entendiendo acto seguido por ((resultado>> la lesión del bfrn iu.ridfro ; lo mismo· acontece si se equipara realización

(17) GALLMi, ZStW, 67, 43· (r8) Parte\ G{~n., p.ltg'. 24:¡. (19-) TiitlJ'rschaft:. un.d Tef.Znah-me, pág. 2.h nota 44. (20) Confr6.:1tese a <,Ste res.pecto, ENG1so11, Unta1·suchunge11 iibei• Vor­

S'(J,tz ·und Fa.hrliissigkeit, pltgs. 186 y sigs. ; GRossMANN : IJfo Grenze ~wi. sche~i VorsMz nnif. Fahrlüssighcit, pltgs. fo- y. sigs.

El dolo eventttdf·-en la' eiftructúra del delito 189

ael tipo y lesión ju.rídiw. Esta concepción domina casi por compk~ to las actuales teorías y 'formulas sobre -la distinción entre dolo y cúlpa. Así, en la precisa tesis de Engisch el Kcarácter específico de culpabilidad del <lolOJl es designa·do con to·da clarida.d «como el cri­terio esencial .de la exactitud .de la delimitación <le fronteras» (21). Engisch destaca de una parte la «falta de indiferencia frente a la lesión jurídica¡¡ (22), y de otra, <da falta de oposición frente a la le~ sión jivrídic.a rcpresentadall (23), y .determina el dolo según el grado de «indiferencia)) frente «ª la ,posible· producción de un resultado anti,fiwíd1:coJ> (24).

Coincidiendo con esta dirección, para Robert v. Hippel el «re­proche>J «en los tres grupos del ámbito del dolo>J suena así : «la producción del resultado antijurídico foé para el autor más que­rida que la' renuncia a su hecho, el egoísmo le ha seducido a colo­car sus fines ¡ior encima de la les·i6n del ordenamiento jurídi­ro» (25), Según esto hay dolo eventual «Cuando la producción del res1tltado apetecido junto con el resiiltado antijurídico representado como posible, fué para el autor más querida que la renuncia a su hecho (26). Poc" ello, «la reflexión del autor determinar.te -cle la re­solución» sólo puede rezar aquí: «¿me es más querido el resulta­do deseado, junto con e1 antijurídico, que el estado de cosas ac­tual?» (27).

aa) Que con ello aparece aln·di·da la conciencia de la antijurídi­ridad, es evidente. sjólo quien sabe, o considera como posible, que la producción del resulfado representa 1111a lesión jurídica o que la i ealización de la acción es antijurídica, puede acusar esa clase de relación psíquica. Ya Beling hizo notar correctamente (28) : <da representación, de que uno mediante sn conducta 'mata a un hom .. bre' o \laña una cosa ajena', etc., no está, como tal, en el sentido del ordenamiento jurídico, en absoluto llamada a detener su obrar. Por tales represe~taciones per se, nadie necesita cohibirse de la realización ... >l. Con razón echa de ver en esto Engisch (29) «el

(21) Njff, 55, 1689. (22) YD1'sa.tz mid Fahrnassigheít, p~'tg. 197· (23) ENmscu, Vorsatz 1md Fa.hrliissigke'it, págs. 207 y sig. '(24) Eimrscn, KohlrmtsDh-Festschrift, pág. 155, nota 52, suhra;y.ado

por mí (25) R. v. I-ln'PM., Sirafrecht, II, pág. 317, subrayado por mí. (26) Rc v. HIPPEL, St1rafrecht, II, pág. 313, subraya.¡lo en v. Hrr>PEL. (27) R. v. HrPrEL, 5"trafrecht, II, ;p<Íg. 313, 1nota II, subntl)'ado· en e:l

t(·Xto. E.l cjem¡)fo .de ambos tc6ricos .significa¡los del dolo puede bastm' aquf. Quien, CO'lflO S~mRoDfü{ (Smtcr-Fcstscrwift, pág. 214), púrta de que <do ·es.cn­cinl clel doh no rnd:.ca < ;1 el co:::tcnido de vo:untad, sino en el ci!em1cnto LI<• la rcp.rcsrntaci6n dcll cnrí1ctcr prnhibítlo 9ei hcchon, parf\ é·l la cucsti6n do las front< rns del dolo se dcsplazn sin más <lcsdn u:1 ..pl"incipio a, la concien­ria dt! fa antijuricliciüa1tl. ,\sí, ya BrNDING, No·r1nen, II, pág. 807 y sigs.; s.~hu~d, pitg. 4r. A este· respecto., mi trabajo Lebend·igas imd Tates ·in Bin­d1>ngs Nonnentheorí_e, págs. 31 y sig.,, 2o8 y sigs. y 214 y sigs.

(28) Unsclwld, s;,:ft.uld wz.d Sc:hul'dstufen, p{ig. 33, subrayatlo pcr mí. (2ct) V6rsat.'.'.! zi11d Falirliissigl~eit,' pflg. 235. ·

lfü) Dr,- Arniin Kaufmann

cónocimiento claro de la situación del probl(:ma)). Mientras se c9n~ ciba- la conciencia de la antijuridícidad como parte mtegrante· <Jel dolo, este camino en búsqueda de criterios de delimitación es tD¡e­túdicamente legítimo. Pero aparcc;e cerrado en el momento en ,qu~ con la moderna «teoría de la culpabilidad)) se produce la separ;;u:ió_n de la conciencia de la antijuridicidad respecto del dolo, como con­ciencia y voluntad de realización del tipo. Consecuentemente, -~ual sea la actitud del autor frente a la «lesión jurídica)) o «perjuicio jurídico)), no puede tener entonces la más mí-nima significación para el.dolo. · · __

bb) El recurso a elementos de la conciencia ele la antijuridici~ dad, dentro de la «teoría de la culpabilidad», no sólo es teóricamen­te falso sino que tiene que conducir también en la práctica a di­fkutades irnmperables. A la antigua e intrincada problemática de. c!eli111itación vienen a _unirse nuevos casos en los que sin remedio pierden su sentido todos los criterios emocionales de deli111ítació11. Inténtese, po1: ejemplo, en. casos de error de prohibición llegar a criterios prácticamente utilizables con ayud<-t del rey_uisito de la <mprobación)), del «consentimiento», del «correr el riesgo>>, de la <<indiferencia)), o con la fórmula ele Frank. Los ejemplos ele con, currencia rde ·error de prohibición y casos límite del dolo no son ciertamente demasiado frecuent:es, pero sí significativos.

Un extranjern no conoce el lunite de edad del § 176, ;6iff. 3 StGB, sino solamente el de doce años de su país. El realiz:a. en Alemania actos deshonestos con una muchacha, encontrándose en duda acerca de si ésta. tiene Ú:ece o catorce años. o bien : X lleva consigo al extranjero 1.100 marcos. El no saber que la cantidad de divisas libres es de 1.000 marcos, tampoco sa~é e:p absoluto cuánto dinero tiene consigo ; X sabe sólo que seriín

. de 800 a 1.200 marcos. ¿Se puede preguntar aquí seriamente si el autor «a,probó» o «corrió el riesgo» de que la muchacha fuese menor de catorce afi.os o que la suma de dinero pasnrn de 1.000· marcos? ¿Es lógico preguntar si el autor «esperaba» que,. o \(Confiaba» en que, lo que ocurría era el caso contrario? Oiertamente, el autor puede haberse dicho: «Sea así o de otro moclo, en todo caso obro» (30). Pero, ¿por qué debía hab<:!"Se dicho esa? Y si se lo ha dicho, ¿qué significa ello aq:uí? Sin duda, la indiferencia del autor frente a las circunstancias ju, rfdicamente relevantes, es aquí evidente; pero, ¿habría que re· solver ele modo distinto en el supuesto .que X, por no quero¡• ex­poner más dinero a los peligros del viaje, se hubiese entregado a la .esperanza de que entre !'Ü dinero de la cartera, suelto y bolsa de peoho no reunía más efe 800 marcos? Lo lnismo ocurre en los casos de duda sobre la casualidad: A no se deja desron­certar en s~ entrenamiento· de tiro por un perro que mf:rodea en la proximidad alrededor del blanco, porque cree que es permi­tido matar perros callejeros. 4 quizá .espera no dar al perro,

El dolo eve;ntual. en.- la.-estru.ctu,ra del delito 191

:,o-a' que ,sj no, se perdería inútilmente un tirp; y en todo caso ((desa,p-ruéba,»: que el-perro cor.ra alrededor. ~ero, ¿rio «aceptó' Ja posibilidad>) de dar al péri:o? ¿No ie era ello «indiferente»? ·Én rea.i1dad, una diferenciación a base de la «actitud>> del autor nG tiene aq1:lí. sentido, por falta de la conciencia de la antijuricidaa.

- . .

ce) No es la dirección de la solucíón de nuestro problema lo que estos ejemplos deben mostrar, sino sólo poner en claro los varios aspectos del mismo : si, con la doctrina hasta ahora impc­·rante, se elige como punto de ref,erencia de la <nprobació1rn, del «consentimiento», del «correr el riesgo>> o de la «indiferencia», la t·elei1ancia j11rídiccr de la c~rcunstancia (el «perjuicio jurídicml, la «lesión jurídica», etc.) parél el autor dudosa, entonces el error de prohibidón-lo mismo ·el· evitahle que el inevitable-tiene necesa­rwmente que condü-ci'.1s siempn? a negar el dolo C7.•c1itual y a admi­tir la culpa consciente. Pues quien no sa1Je que la producción de un resultado, para él dudosa, _es antijurídica, ése no consiente «positi­vamente» en una lesión jurídica ; la medida ele su indiferencia fren­te al bien jurícjico protegido no se puede avetiguar.

. Y a, en general, antes de que el error de derecho pudiera ser examinado en orden a sn ·evitabilidad, habría qne negar el dolo. En casos <le ;~rror de derecho podría haber tan sólo dolo directo, pero no eventual; el crror ele prohibición--también -el evitable-converti­rá todo el ámbito fronterizo de las consecuencias re.presentadas como posifües, pero ho apeteCidas, eh. «culpa consciénkJJ. Con ello se sa­caría de qU:icio 1a teoría c(e la culpabilidad, al merios en parte. En la detcrminacióri del objeto de referencia, de la «aprobacióm>, etcé­tera, se· ha partic1<2._ hasta ahora, expresa o tácitamente, de que ·fa conciencia d::. la antijuridicidad existe. Si s·e abandona esta prcm:sa ~y la temía <le la :ctllpal;ilidad tiene que abandonarla, ya que la con­ciencia de la antijuridicidad no es parfo integrante del dolo-, crr­tonces aquel punto de refcrenciz, cae en el vacío ; el autor que se ~ncuentra en u:ror de prohibición nci sabe nada de la lesión jur·í­dica; que él pudiera aprobar.

dd) Ahora parece quedar abierta una salida : en \-ez de referir la "«aprobaciórrn, etc., a la lesión jurídica, referirla a "los hechos misrí10s, dudosos para el autor. Cuáles sean fas dificultades que esto depara, lo han mostrado los ejemplos anteriores. Quien se encuentra en error de prohibición no tiene la mayoría de las veces motivo alguno püra tomar posición aprobando o rechazando las consecuencias o modalidades de la acción reconocidas wmo po­sibles. De qué 1hoclo deba ser realizada la «aprobacióml de los he­chos mismos (y 110 la de su desvalorización), permaneée inaclarado. Que este cambio en el punto de conexión de la <mprobacióm> no debería limitarse a los casos ele error 1de prohibición, sino que ten­dría que ser elevado a principio general, es obvio. _Con ello se

(30) FRANK, StGB, § 59, Anm. ·v.

Dr. Armfu;-J{dufiminn

)iá.bi.:_ía abandoliado el génUino · Sirit.fao de todas está~ doctrinas, qÚe. hacen que decida la actitud del -autor-· frente· al 'ordenamiento jurídico. _ ' · · Si_ se refiere la ap~obac1ó1f o indifer·encia· exclusivamente a los hechos ·mismos, nó se podría evitar en los casos de error de prohi­ción caer en el extremo opuesto : En vez de excluir siempre-como arriba en cc)--el dolo eventual, el error de prohibición fundamen~ taría la5 más de las veces el dolo eventual y excluiría la culpa consciente. Pues, ¿por qué no habría de serle indiferente al autor_, por qné no habría <le {(aprobarn, lo que-caso <le que exista-- -con.­sidera conforme al Derecho? (3r).

Más: Si se deja de referir la «aprobación» al atributo de valor áel estado de cosas para el autor dudosas, entonces el aprobar o desaprobar tiene que s·er dependiente de motivos por completo con­tingentes para el .Derecho. La, «aprobación» tendría que ser i-den­tifücada con el «Ser deseada» la circunstancia dudosa. Que esto uo puede ser así es hoy la opinión preponderante (32). Pues entonces --prr·scindienclo <le otras objeciones--./cen<lría consecuentemente que quedar fuera de consideración también el resultado accesorio reconocido como de producción necesaria, caso de que sea inde­seado, lo que es un resultado insostenible.

Con ello se ha puesto en evidencia lo que, tanto ontológka­mente-de-sdc el campo de la doctrina de la acción finalista--­como también cíogrnáticamente-conforme a las premisas de la teoría de la culpabilidad--, debe ser eliminado para la delimita~ ción de la voluntad de realización: Todo recurso a la conciencia del injusto o partícula de la misma, y toda valoración del proceso de motivación, debe ser evita.do. Si no, estaría justificada la ob, j-eción de Gallas: «Detrás .de basar .el dolo eventual sobre la su­pnesta v-oluntarie-da-d,. y la culpa consciente sobre la no voluntarie-

{31) Aquí se ;puede ·.obJetar <lidendo que es precisamente efeeto ordina­do del error <le derecho <>1 que se realice una acci6n quf' de otro modo no se hubiera reai:izado. Esto es--al menos para muchos casos-exad'isimo. Pero no modifica en na\la el absurdo- que radica en afirmar d objeto del juicio de antijuridicida<l. e-1 dolo, a causa deI error sobre la antijuridid, dard: Si X eme que la pr·oJucc:6n ~iei un efecto a-cc1•sor.io rc.pr<~sentado corno posible está cubie:11ta por una causa de justificación, ;en realidad :no exis.ten­!'c", entonces le~ será «indifo-re:nten, «ª causa del crro-1"»., d efecto accesorio o incluso Co -«aprobará)). Sería, pues, .punible por hecho doiloso en er.ror de: ¡-k~~ rcd10 evitable. Si en cambio X considera antijuríd-ico su oHJ:ai-, entonces pue­de, pn'C'Ís¡mwnte 1>or eso, \fa!tark la cui.prn1.K1ción» dr·l res1:1ltado o la <dndi­fcrt'nl'im>. Resultado : Culpa •cor11sdenite, caso -dt~ qUt•., en genera1: sc:a puní .• ble. Cicirlame1atl' estas friocioncs se pueden evitar si uno, por sn' pat·te,, de" termina d(• nuevo la <<aprobación)) se-gún otros crit:edoH. Poro ésta es prcci­snmonto la cuestión en debate.

(32) R. v. füpPEL, Strafrecht, II, págs. 309 y sig.; Miizmm, Lehr.l1uch; págs. 345 y sig. ; Studienbuch, I, pá~. x65; v. Wimm~, Gru<nd1•iss, pág. 64; WELZEL, Das Ne1.1e Bild, pág. 4; Strafrecht, pág. III; MAURACH, Lehr. bnch, I, pá.g. 224; DREHER-J.\.ÍAASSEN, StGB, § 59, Anm. l., 4; BGJISt._, 7, pág. 363 y sigs. · · ·

El dolo eventual ert la estruct1Lra del delito 193'

.dad,_ s~ ocuita realmente una ·diferencia en la valoratiún <le la mo­tivación y del consentimiento>> (32"),

b) Tras esta darificación negativa dcl>e coiocarse una exigen­cia positiva: Lo que hace falta es una doctrina unitaria del dolo que, según la estructura y los criterios del dolo, determine también las fronte,ras .de éste; no, en cambio, nna doctrina especial del dolo¡ eventual. Es decir: Los criterios según los cuales ·debe ser tra-zada la frontera entre dolo y culpa, deben caracterizar no sólo el dolo eventual, sino estar en armonía también con el dolo directó. A esta .exigencia da satisfacción la doctrina de Engisch; pues la «medida de indiferencia>¡, que: determina el dolo, se .encúentra no sólo en el dolo eventual sino también-de manera elevada-en el dolo directo.

Por el contrario, la teoría del consentimiento tropieza aquí con <lificultades, por lo menos, cuando se reviste del manto del «con­-sentimiento positivm1 y del «aprobar». ¿Es, en realidad, «aproba­.da positivamente)) la consecuencia accesoria reconocida como de producción cierta, pero no deseada? Si se contesta positivamente a la pregunta,. y se eleva de este modo la aprobación a criterio ge­neral del dolo, la respuesta sólo pue,de fundamentarse diciendo que el autor, en cuanto que obra a pesar de la representación del resul­ta.do, .aprueba también la consecuencia. Entonces tendría que ser contestada la pregunta de p01- qué falla (o puede fallar) esa con­clusión de qnei del obrar se sigue la aproba(:ión, cuando el autor considera las consecuencias sólo como posibles. Si, por -el contra­rio, se contesta a aquella pregunta negativamente, entonces habría que explicar por qué la «aprobaciórn> es <ledsiva .en el <lolo even­tual y, en cambio, en el .dolo direcfo no.

Todavía mayores, bajo este punto de vista, son las· c~ificulfa­des de la teoría de la pro habilidad; la producción del resultado considerada como ·no probable puede ser también apetecida. Si no <:¡uiere uno negar el dolo en este caso, entonces Ja representación de la probabilidad no pued.e ser una característica general del dolo. La teoría de la probabilidad es, .pues, desde un principio, sólo una teoría del dolo eventual.

Un reparo seméjante existe contra el intento de Schmidhiiw;cr, <ligno, por otra parte, de tenerse en cuenta, cqnsistente en de­terminar de modo indirecto, mediante la fijadón d·e los criterios <le fa. culpa consciente, también la frontera del dolo (33). En primel' lugar, aquí no se desarrolla la frontera del dolo a partir de la est:rt1cturn del hecho doloso. Por otra pai-te, de una restricción de la culpa no fli1ye necesariamente una correspondiente e:x:ten· sión <!el concepto del dolo, tampoco en el ámbito del «considerar ·---con.10-posible»., Al contrario, la pregunta por la culpa presu- .-

. '

(32ª) GALLAS, ZStW., 67, 43· . (33) SCHMIDHAUSER, G-.4, 1957,_f~ágs: '3_05.Y .sigs., :especiai\mr;ntepágs: 3Úi

y s1gs. ·

2

D'r. Atmin Kci:lifttum:n

pone, precisaihénte, que nó 'exi&te üoto (referido a1 mís1110 resul­tado)· (33").

II. LA A{JTODEL:rl\UTAC!l>N DE LA VÜLUÑTAD DÉ REAÚZ'ACION

a) Se debe partir {te que .fa voluntad de ,.realización se .pued·r:: 'extendet a todas las consecuencias .y modalidades del obrar, si el autor cuenta con la posibilidad de su existencia ·O de su •pro­ducdón. Preguntar:. a:quí por lo que el autor cmo quiere)), aunqu<:: obra y toma en cuenfa la. posihiHda.d .Je la existencia o de la produc­ción de las circunstancias, conduciría a la equiparación entre «que-1·ern y «des·earn ; en este sentido la posición de E.ngisch y Gallas ~respecto a la extensión ·del nexo final~,es inatacable.

P,ero sí puede, en cambio, plantearse a la, hwersa la pregunta acerca de si acaso la voluntad de realización del .autor fué dirigida precisamente a no dejar producir la •consecuencia accesoria tenida en cuenta como posible, esto es, dirigida más bien a impedirla. Pues la voluntad de realización 110 puede estar dirigida, por una parte, a dejar producir el resultado reconocido como posible, y por otra, sin embargo, tender también, mediante la forma de obrar, a evitar precisamente ese resultado. La voluntad de realizacián encuentra stt límite, por tanto, en la voluntad de. realisación.

b) Esto se desprende necesariamente det desarrollo de la direc-· ción final (34): A la. anticipación del objetivo perseguido sigue la elección. de los medios que pueden producir ese objetivo. El

(33ª) P:ero no Sólo BXistem reparns contra la vfo de solución. ScHMlD­HAUSSER lle·ga a:l resultado de que ·<cdolosidad y culpa deben sc;.r distingui­·dos taimbién en el <li~cutfüle campq :fronterizo plenamente como 'conoci, miento' y 'no conocimiento'» y <<que a:l dolo eventual» ceno pertenece nada más que la sola previsión de la cQlacreta posibilidad dd resultadon (GA, 57, págs. 3r2 y sig.). Esita, soluci&n, ccen el sentido de la teoría de 8a ·rnp1·es<m­taciónn, o viene a ser lo mismo que1 e:l ccdofo en caso cfo dudan de Bin­ding, y de es.te modo lleva a una deter111inaci611 del dolo como conciencia ·.del injusto en el sentido de la llamada ccteoda \le¡! dolon ; confrórltese arri" ba nota 27 ; o bien el dolo en d sentido de ScrrMIDHAUSER dche cnten. derse como dolo de hecho dir:!lltrn de la «teoría d{~ la culp¡¡,bilidadn ; en­fonces ese concepto colncidiría con fat estructura final, ta.! como lo entiende GALLAS, esto es, abarcando todo d ámbito de lo rop1·esentado como posiblA, A .este respecto, se .tomará posturn en lo que sigue. Por !lo demás, no puedo seguir a Scn~HDHAUSER <>n qun cmt su ccmcepción <csn compren!ie en reali­dad aquel estado de cosas que comúi1mente--aunquc hasta ahora no reeo• ncddo"-"{tcos,tumbramos a prcsuprmer pa.ra la culpa consciente)) (GA., 57, 3x3). Tampoco en la judsprudmcia y en la ciencia se entendido hasta aho. rn como ccculpa conscknte)) el ca~o tic !¡¡ 11t>gaci611 e<de la peligrosidad concre. tan, «a pe,sar del conodmiento del peligro abstracto», s1ino el caso en que l'l auto1- ccnoce la «posibilidad concreta, del resultado)), Pcir tomar sólo un t>jemplo· muy tratado: ¿Puede, en el caso P.e Lac.niaonn, existir duda de qu-0 e•! autor tiene· conciencia :de la peligrosidad concreta de su hacer? Sin embargo., se ha aqmitido aquí muchas veces oulpa consciente y no se ha afirmado ül dofo porque existie,ra. cch1. previsión !le la posibilidai:¡. ooncreta del re$ultadon. Compá-resc abajo y. en la ·nota 45. ·

(34) Cfr. WELZEL, Das Neue Bild, pág. 4.

Ei dolo even.tw:il en la .estructura d;il deU.to

11rue p.r-o-yecta ele,girá prime,.r;m;1e¡itc., partiendo de la, meta hacia ;rtrás, aquellos fac~ores causales que le parecen los más adecuadps, es decir, más fáciíes de poner en movimiento. Si el autor toma conciencia de que los medios mismos le son írideseados o de que el empleo del medio conduce a una consecuencia accesoria que le -es indeseada, entonces puede echar mano de otros medios (35).

l. Si acontece esto, entonces la acción dirigida al logro del objetivo es en.derezada al mismo tiempo a la· evitación de resulta­dos accesorios indesea<los (36). Aquí hay qu-e distinguir 'dos su­puestos:

aa) Si el autor cree erróneamente que la acción dirigida a la evitación del resultado accesorio alcanzará con seguridad ese ob­jetívo, entonces la voluntad de realización ya no puede compren­der la producción· de la consecuencia eccesoria, porque faltan componentes intelectuales de la voluntad de realización.

bb) Pero también cuando el autor permane,zca en duda so­bre si sus precauciones bastarán para la evitación del resultado accesorio, es decir, si él, lo mismo antes que después, sigue con­tando con la posibilidad d~ la producción del resultado, tampoco esto modifica en na,da el que sn\ voluntu.d final <le realización sea dirigida a la e7Jitcicíón <le ia consecuencia accesoria y se hayan pues­to medios para el logro de ese objetivo. Pues--como hace notar v, \V-eber (37)--falta el dolo «cuando el autor reconoció ciertamente la posibilidad 0 de la producción del resultado, pero realizó la ac­dón en la confianza de que podría ei1itarlo». La «voluntad de evitación» excluye la aceptación de una «voluntad de produccióml, bÓlo, en verdad, si se trata de una voluntad eficaz, es decir, si la puesta de los contrafactores para la evitación del. efecto acce­sorio realmente se ha realizado ; correctamente define Finger : «Si el autor considera coino posible, o probable (juicio problemático) la producción de su resultado, entonces se considera doloso el result<ldo si el autor obra precisamente por amor a ese resultado, o si realiza su acción en atención a otro. resultado, pero no hace nada para evit(tr ese resultado previsto <ll mismo tiempo como posible (dolo eventual)» {38). Un «querer evitan>, en el sentido del .mero desear, tampoco tiene aquí relevancia.

2. Pues en el último caso existiría ya una (tercera) hipótesis completamente distinta: Aunque el autor reconoce la posibilidad de la prodticc;ión de un resultado accesorio, no corrige ¡;n elección

(35) Caso dq que se ünem:ntrcn a disposición. (36) vyELZEL! Da,s Neue Bild, pág. 4, subrayado por WELZEL. (37) G·l'undnss, pág. 64, suhraya¡:ló por mí. (38) Frnmm, Dwtschcs Stl'afrccht, I, i?i1g .. 259, subrayado por mí. Tras

-es:te certei-o l'ealce de. la «volunta,d de avitaciónn, añade FING,ER la frase, met<'>dicarnent0 característica : «El\ dolo, en el ·senti!lo arri~ba descrito, e'S ju, rídicamente incoloro; jurfdicamentD rde:vante <lc•viene de su contenido; porqu~ !-\e refiere a una actuación pem1Hida o p1·ohibid:rn (Deut.sches Straf~ recht, l, pág. 26o). Más tarde ha va'riado Frn<mR su pensamiento; cfr. Strafrecht 1932 (St'aillm!c-r), págs. so6 y sig.

19\i Dr. Ar1nin Kauf1nann.

de- k>-s medios,: no dirige; per tanto, el curso .de l<i" acc:íhn. hacia l;i evitación de. la- consecuencia accesoriá: Esta no. reálización de ·uii cambio para la evitación de la consecueneia puede tener tres mo­tivos: O no es en absoluto ,ti asible una configmadón: distinta de la acción (pero -el objetivo <le la aoción es al autor .demasiado importante para abandonarlo a fin de evitar. la consecuencia ac­cesoria); o el .empleo necesario para la modificación de la elec.ció11 de los medios resulta ai autor demasiado cosi:cso; o es fndifcrente 3.J autor la producción de la posible consecuencia accesoria (39). Sin consideración a la diversidad ele los rnotivos, el efecto sobre l:t voluntad de realizaciún final es siempre el mismo: La repre­sentación <le la consecuencia accesoria conduce «a ·1a recepción de las consecuencias accesorias en la voluntad de· realización como parte integrante del resultado total que debe ser realizado para el· logro del objetivo)) (40). Aquí~de nuevo con palabras de \Velzel~ _(iCS inclní<lo en la voluntad de realización un resultado accesorio, que c·s al autor indiferente o incluso indeseado, porque, y en cnanto que, el autor sólo puede a2cauzar el ohjet~vo jnntamc·ntc con el resultado accesorio» (4I).

e) Un ejemplo puede aclarar lo tratad.o: El .ch.teífo de m; jar·­dín qttiere extirpar las malas hierbas de un vivero de flores. Porque su azada es ancha y la distancia entre los macizos de flores pe­queña. reconoce el peligro de lesionar ios ·delicados t.allos. Si cava con entera despreocupación, entonces acoge en sl'.1 voluntad· de realización. el daño de 1os tallos. DL;tinto, en cam1)io, si se pre­ocupa de conducir su instrumento de tal forma que s,~a e\'ita.da u'rn lesión. Entonces sn voluntad de realización está dirigida precisa­mente a proteger las flores, y no comprende, en cambio, lo con-trario, esto cs., la posible lesión. _

En ambos casos no depende ello de que el jardinero· se haya dicho: «Sería lástima qn:e dañase las !Jonitas flo1-.es>>, o «los viejos tallos deben arrancarse prm1to, en todo caso ; si arran­co alg·1mo, · r..o importa)). Hasta qué punto alcanza aquí'' la vo­luntad ·d.e realización, si por encima d~l objetivo ai)etecido-eli­minación de las malas hierhas--comprende también el daño de los tallos, previsto como posible," depende tan sólo de lo que el jar­·dinero se propone y realiza: si por!e ahención y «dirig;e>> sn ins-· trnmer!-to para .evitar el r·esultado <l:Cc·esorio, o no.

Al mismo tiempo aparece claro en este ejemplo que, de ese modo, la delimitación de. la volnnta<l de realización no se hace depender del «sentimiento», de fa «actitncb> y ni siquiera sólo de la representación del autot, sino de un criterio objetivo; pues la vohmtrld de realización qne ge propone -c:omo -ohjetivo la cvi-1-ación del resultado ncccs·orio, y con ello ex.c1nyc la l)roclucción

(39) Los motivos· de· esa «indiferencia» del autor -cD-recc11 de iríip:irfan­da· 1wi.ra- P\ ·enjuicfo.mie.nto< <ltí la es:truDtura de su hecho.

(40) WENz°EL, Da·-~ Neue Bi'ld, pág.; 4. · (41) Da.~ Nene Bild, pág. 4.

E! dolo ecentuai en la estructura del. cielito

del resulta.do. accesorio como contenido posible de la voluntad de 'realización, tiene qm: S{'r vdunfa<l diri.g;erz.t:e qüe <;e manifiest{: en d acontecer externo.

Por ello no puede convencerme ei siguiente ejemplo de Wel­zel (42): «Un cria;do ha causado un incendio por haber entrado en el. pajar con un cigarro encendido, siendo consciente de la peligrosidad de su acción. Si hubo confiado en que no surgiría incendio, obró con culpa (consciente). Si en cambio estaba de acuerdo con ·1a posible consecuencia (por ejemplo, porque había precisamente reii.ido con el amo), produjo el incs;ndio con dolo eventual>>. Me pa.rece que aquí la, solución se hace depender de la indiferencia del autor frente a la lesión del bien jurídico. Si tanto la representación de la peligrosidad, como la configu­ración do la acción, son en ambos casos exactamente las mis­mas, e..1'.ltonces no pueden ser re1meltos los casos, a mi modo de ver, de modo diferente. Esto se muestra a{m más claro en li>

siguiente modificación : F:l lunes por la noche sube el criado al pajar y se preocupa de que el cigarro encendido no roce con el heno, y de no dejar caer ninguna brasa, pero sigue teniendo conciencia de 11t pelig1·osidad. El martes por la noche, después que el criado habia reí.í.ido con el amo, ocurre exactamente lo mismo ; só~o que el criado piensa : «Si pasa algo, bien inrcrecido lo tiene». En ambos casos confía el criado en que no estH1lará fuego, o más precisamente : confía en su habilidad para evitar el posible incendio. El que su actitud SE~ntimental frente a la consecuencia accesoria representada como posible haya ¡¡ufrido cambio, es, a nü modo de ver, irrelevante; tampoco existe dolo en el segundo caso, y por tanto ninguna tentativa de incendio. Por el contrario: si el criado arroja la colilla encendida a la .era siendo coIL«eiente del peligro, pero no hace nada para ha­cer frente al peligro, entónces obra con dolo eventual respPcto de un incendio. El que él esperase que no surgiría fuego alguno, no puede modificar nad,1; en ello ( 43).

d) Sólo existe una dicaz voluntad de realización respecto a la evitación ele las consecuendas accesorias si el autor, a la pticsta de su dirección, y a su jn·opia habilidad, atribuye una posibilidad real ck ·evitar el resultado. Según esto, en el qso .de Lacmann, -ele la 8eííorita de la barraca de tiro, distinguen <'011 razón Mez­ger ,(44) y \Veliel :. <6i creyó_ el autor {':dtar el resulta.do medLmte su 'pode1·', entonces obró cttlposamente; si, en cambio, lo aban­donó a su suerte, es decir, al azar, entonces obró dolosamente» (45).

(42) Stra/recht:, 5·" e4., pág. 57. (43) M{i~ ejNnplos ofrece lV!Ezmm, quien -.\o mismü que v. W1mm~ y

\VJlLZEL~cQmpai-tc en lo esendal la cpinión aquí dcfrndida (Mn:zcmR, Lelw­huch; págs., 345 y sirg:S. ;• S:t'ndien./mch, I, piíg. r66).

(44) Lehrbuch, pág. 348. (f5) \VELZ.EL, Stratrecht, 6.a ·e.:L, pA:g. 62. Por completo semejanf:e es

{·! C"Jl'mplo de LoFFLER d<' los rncndi~os n1soc<;, qut> "han mutilado a niño,;

Dr. ;lrmin Kaufnwnn

Por supuesto, en su dirección final para la evitación de una. consecuencia accesoria, puede el autor servirse de otras personas, ya. sea de un «<ir:.strrnnentO>>, ·de un «cómplice>i o :·de un· «coautorn.

· Que la voluntad de realización, dirigida en un principio tanto al logro del objetivo como a la evitación de la consecuencia ac­cesoria, puede camUiar ·durante el curno de la acción-y entonces ::cr acogida, en la voluntad de ·realización, la producción de la consecuencia accesoria represeatada como posible- -ya lo ha puesto de manifiesto vVelzel (46) .en el ejemplo de BGHSt. 7, 363.

e) Co:n dlo está descrito el principio conforme al cual se delimita el nexo final dentro del ái:nbito de las posibilidades re­presentadas por el autor. El pensamiento ha sido desarrollado des­de la t:::oría de la acción mi:-ma: es obtenido ele la contempladón dd curso y de la natnraleza de la dirección final. La existencia de esta frontera rebate la afirmación de Engisch y Gallas de que la fmalidad~·si no se la quiere reducir a la aspiración de un ohjetivo-~ tiene necesariamente que comprender todo el ámbito de las cir­cunstancias de la acción tenidas en cuenta como posibles. Esta tesis se muestra errónea debido· a que hay casüs en los .que el curso de la acción es precisamente dirigido en forma final a que no se produzca una consecuencia accesoria representada como posible.

La .voluntad de realización tiene, pues, su· límite an sí misma, :N'o es preciso ningún criterio valorativo proveniente <le fue­ra para delimitarla, y con ello delimitar el nexo fornl ; tam¡mco ~~ necesario un recurso al sentimiento, que sólo puede ser enten­dido como ·actitud jurídica o antijurídica ante el hecho. Si se ~Oll·· templa l.a voluntad ele realizadón en sn ámbito total, (entonces re" sulta claro que la misma puede dirigirse, a la vez, a la realización de varios objetivos, y que, por tanto, pueden ser propugnadas, al mismo tiempo, tanto la obtención de un objetivo deseado como h evitación de nn resultado accesorio.

f) De este modo S("'. alcanza a la vez nna objethmción del limite del dolo; pues el «confian> eE poder evitar un resultado solo es voluntad ele realización, y excluye, por tanto, el dolo, si, por la forri1a de elección de los medios y de la direcci61;, se hace patente

para sus fines im~n<licantes, pereciendo vados do ellos; ellos repiten, sin cmbowgo, su acción, y de nuevo muere un niño. lI.ELn1ern MAYER (Straf­r):cht, pAg. 253) objeta contra la solución; de ;,\fazGER d<; este ejemplo que la nwra e''1mranza .f'S privilegiada. Pero ME%mm distingue todavía ;tnúcho m{1s Pl l'itSü: ·«Que· hayan matado o no dolnsament<', dep.cmk {fo las drcuns­t:ancias parl:kulares : Si 1consiclernron cierta b muerte ~le u11 niño, enJon­t'es resultn 4ololl, como. {'osn sobrecmümdida ; ((Si esperaron .c•vitar la con. secuencia mediante ía forma de su¡ intervendón, .¡mtonc<'S han obta.do s6lo culposamente; i;;i a.bandonaron fo<lo al azar v considt•nn·on la muerte como probabile, {';ntonces pesn sobre ellos la muer-le dolosa» (MEzmm, Leh rlni.c11, pág. 347, subrayado por MEzmm). Est;a so.luci6n me parce<', ;;i se :tiene c,n ¡menta lo 11r;libado de dedr, completamente objetiva; que: aquí surgirán cli­ficultades para averiguar 01 ve1·da(lero mwdro de rnpresentacioní:'s de· los au­ton'R, es cuestión distinta, que ·tdnguna teoría puooe; evitaa·.

(46) Das Ne1ie Ii'I'H, p{1g. 4; Straf1•echt, 6.'' ed., pág. 29 y sig.

El dolo eve<¡~tual · ~ la e_stri¡ctura del delito 199.

en :el c1wso_ de li:i. acció1z, niisma. La suptie_sta «Sttbjeth:a» tiqctrina de, la a:cció11 finalista. c<;>!l:duce, :l)ues,. a la, objetivaci[>n: de u.:r.1. <les7 lh1<le <le fronteras, qut la doctrina imperan:te ha hecho <lepende_r n.o ya de la representaciqn del autpr, sino de sus sentimientos, moti­vos, actitudes y aprobaciones. Esa <liferenciaci6n, basada en con_si­<leraciones <le una ética de sentimientos, ;110 puede dar al hecho do­loso contornos c;laros. No puede ·depender 0de esto lo que es <<aedón final», «vohmtad de realización)), «hecho doloso». El hecho dolos<~ 110 es excluído por «esperanzas» con cuya decepción contó el autor, ni por una «desaprobacióm} que no impide al autor en s11 oq1ar, ni por un <<confían> en· un feliz resultado para cuya justificación nada hace el autor mismo. Por el contrario, las formulaciones p0 sitivas de la «teoría de la aprobaciómi~«correr el riesg0>i, «co11 !'entirn, «aprobarn-pueden perfectamente ponerse en consonancia ~on el pensamiento que aquí se defiende. Así v. \Veber y J.iiezger, y en parte también Welzel, -derivan de la teoría c1el consentimien­to el ,reconocimiento ·de la icka <lei que la vol1111tad de realización dirigida a la evitadón excluye el dolo. Gradas a la flexibilidaid de esta ,doctrina y de sus fórmulas no ofrece ello .dificultades lin­giií.stz;cas. Sin embargo, el pensamiento ·de la aprobadón procede realmente de un mundo distinto, que reconduc-,e, en definitiva, a. consideraciones de ética de sentimic-nto, y no puede, por ello, aportar nada a la comprcilsión de la estructura <le la acción, a la delimitación del «hecho doloso}). ·

g) En cuanto la expuesta. rcstricció!.l de la voluntad .de reali­zación no se manifieste fuera de sí misma, están en lo cierto Engisch y Gallas. Si el curso de la acción no es dirigido a la {tvitación del resultado accesorio tenido ·en cuenta como de posible producción, la v"oluntacl de realización abarca la realización del resultado total, tanto <del objetivo principa_l~ como del efecto ac­cesorio (47). Aquí falta una voluntad de evitación final.

Es~o vale también para los casos en que· falta desde un prin­cipio una supraconfiguración de la dirección. final para· la evita­ción de lo representado como posible. Se trata, sobre todo, de particularidades del objeto del hecho y de modalidades de la ac­cióri; Mezger ha puesto aoertadamente <le relieve la especialidad de este grupo de ·casos '(48). Aquí considera el autor «el resultado po­~íble cotno inc!epencEente de su 'rnluntad ; cntonc~s lo ha querido en

(47) Cfr. \VELZEL, Das Ne21e Bikl; pág, 4. (48) Lerhbuch, pág~. 345 y sigs., cfr. Studi1mbu-c11, I, 7·ª ed., rpág. r66.

El otro ~nipo de casos ha si-do tratado ai-riba ; «C•l atl'lor considct"a el rcsuJ!­tado posTh.Je ~!ependiente de su volun'bdn. Aquí llega también MEZGER (par iien.do· .. de la basc ~le la teoría del con&~ntimicnto) al resultado de que la HY.ohmtnd de evitaci6nn @cluyc: el dolo. Que en este grnpt) se trnte de' «ca­sos poco kccucntcs», no puede <:once<lcrs•) a H. :\1A1:ER (St1'afrecht, pág. 253) ¡ al ·coni:rnrio., estos casos de .Ja «<luda sobre la causalidad», me parece que ¡weponderan. Muy¡ próximo a; la opinión ~le MEZGER, y con dlo a la del téx, to, está también E.BERHARD SCHMIDT ;~·cfr. v. LisztrSchmidi, 26 ed., pág. 26r v pág. 26?., nota 15.

Dr. Armin Kaufnw.nn

tanto en cuanto lo consi<l-era probable, esto· es, cuenta con la posi~ biHda<l <le la producción» (49)'. «Cómo independientes de su vohüi-. ta<l consi-dera el autor, por regla general, las circunstancias que ya existen con anterioridad a. su obrar ; es decir, que están ya pre~ sentcs, y. que él, según se imagina, no puede en absoluto modi­fican> (50). En efecto, si el autor obra con duda acerca de la ;-:.jenidad de la· cosa qu~ va a tomar, la edad de la YÍctima, o toma en consideración que el ciervo que va a matar se encuentra a1 otro lado de los Endes de su coto, entonces ninguna «e&pe­ranza» en el <mO·'ser-asÍ}} puede exduir la voluntad 9.e realización ; tampoco. es necesaria una aprobación positiva de las circimstan­cias tenidas en cuenta como posibles (51). A tal residuo del dolo malo no puede conectarse ni la teoría de la acción ni la dogmá­tica del dolo descargada de la conciencia de la antijuridicidad. Por ello, con razón considera suficiente \Vdzel para el dolo <le la seducción, «que el autor que quiera seducir.ª la nrnc,hacha al acto carnal, cuente con la posibilidad de que es honesta y menor de 'dieciséis años. Só1o la creencia positiz1a en la ·deshonestidad y ei1

11na edad superior excluye el dolo» (52). lz) Sólo falta por aclarar -de qué clase tiene que ser la duda

para imputar una circunstancia al dolo. La respuesta a esta cues­tión, acerca del grado necesario de representación, aquí tan sólo pued·e ser indica·cla; basta un oosquejo, ·tanto más cuanto que este problema se plantea a toda. doctrina del dolo.

De antemano se excluyen aquellás dudas que más tarde han sido nuevamente eliminadas, ya sea por una reflexión objetiva, ya por un inocente auto-engaño ; pues aquí falta ya el presuptH~sto .más elemental de toda voluntad de realización, a saber, la e:Xisten-

(49) MEZGER, Lehrbuch, pág. 346. Ultimamen:te · {Sttulienbuch, I, pá­ginas Ifu} y sigs. ; LK, I, 8.u e\i., § 59, Anm. II, 20) no contrapone 'MEz­GER <le tanta nitidez como en el Trata<fo ambos grupos de casos; !!.in em, bargo, fo mismo .ahora que antes, la diferenciación se hace fructífera en IJ:a solución j:le 1o:s casos particulaires. Sólo que la ccprnbabilidad» es considera­da como hase pe! <ec.ons~..ntimien)o :posití.vo» : ccEl que el cázador que mata un ciervo sin saiber si e,~tá a <;!~Ja o a fo otra parte !le! límite de su coto de caza, lesione dolosmnente d de.rccho ,le! caza ajeno, dependerá, en general, dell grado de probaJbi.Jipad con que se ha rc;:presentado lo l111Ó o lo otro, pueól segúnl estu s<i jur-ga por regla general, acerca P.e si ha que·rido aceptar tal lesión o evi;tarfan (Stiulienln~ch, I, pág. 166).

{50) MEZGER, Lehrbuch, p<ig. 346. · (51) Confróntese fa acertad<~ crítica de fa teoría <fo la a1>robaci611 h<!cha

por H. .J\.~AYER, l)lrajrecht (r953), págs. 25r y sig. ; véase también SCIIMID­,llAUSER •. GA .. 1957, 308.

(52) W·ELZEL, Stntjrecht., 6.• cd., pá¡~. 357 : \ltibmyad.o por \VELZEL. Es tambiP;n opi~1ión ¡.fo v.. WmmR (Mer:.gc·r~Festschri"(t, pág. 185) que sólo la ,t'rcetvcrn positiva <.>n la <'dad, supedor ex.e.luye d ·dolo. Si v. \V1m1m es, sin duda,_ de la opinión de que no es precisa la conciencia ¡fo la. fa1'.ita de edad supc:r!Of\ .. s<>Io puedo estat~ de acue,rdo con esto con la .restricción ¡fo: que 'tiene , que exrnhr, por fo menos, la duda sobre la existcncj¡¡_ d0 la cMacteristica ; .e!1 caso cootrari~ fa:l1tf111 componentes. intelk'{:tual¡;s del doio. La discrepan­c1•:JJ r~onduce; al prol.>1eima ¡le la'S «Ckcunstrn1cias negativas»,· que aquí nü es del caso discutir.

EL dolo eventual e1i la--estnictura del delito io1

cia real de la r"epresentación. de -que es posible exista una circun,s~ tanda o de _que posiblemente - se prndnzca. -Por -lo demás, para •admitir el do1o tampoco puede bastar cualquier «duda ligera». Ello estaría en contradicción con el conocimiento práctico de que, debido él la limitación del conocimiento humano, casi nunca son posibles representaciones ciertas, «indudables». (53). Si la dudá no es aún seria, entonces no existe todavía dolo eventtial; si ha pasado ya <le ser seria, éntonces no hay dolo eventual, sino dolo directo. Aquí alcanza el pensamiento de la probabilidad uma razón rclati·va, caso <le .que trno defina, con lVf.ezger (54),. el «tener por probabkll como «-contar con la posibihdad de la producción>> (55). Engisch (56) describe de un modo más preciso el grado de representación que puede devenir -releYante para el dolo: >Jo hasta «cualquier posibi­lidad 1·epresentada de la realización del tipo», sino que «tiene que ser realizado psicológicamente nn juicio ohjeti\'O de adccuacióm>.

·nr. Co::-rSECl'EXCTAS l'ARA L_\ DOGMkrIC.\ DEL DOLO

Con esto queda trazado el límite de la voluntad de realización: Todas las circunstancias ·que el autor toma en cuenta como po­siblemente existentes o como ele posible producción, son abarca­das por su dolo, _a no ser qpe su voluntad _de realizaeión esté dirigida precis;¡,mente a evitar una consecuencia accesoria reco nocida como de posible producción. D~ -este modo ·es "elin1ina<fa la_ «fealdad» lamentada por_ Gallas, puqs _ la_ finalidad no comprende todo_ el ámbito de lo· representado como posible, _ sino-fanibiéE aquí-sólo un sector parcial, debido al límite que la voluntad de realización comporta en sí misma. No hay, poi- tanto, motivo alguno pata_ abandonar la identidad entre finalidad y dolo, y re­mitir así el dolo a un tipo .de culpabilichtd, con la c-onsecuencia de que sólo aquí podría ser trazado el 1ímite entre dolo v culpa cons~ ciente. ,

En cuanto el límite del dolo queda reducido a la estructura ch~ la dire,cción final, y_ con ello al curso de la acei-ó:n, -se ohtiené', además de la objetivación, todavía otra cosa: La diferenciación gradual, puramente cua'ntitativa, entre dolo y culpá, tal como es hoy, CQnfesada O inconfesadamente, dominante, se transfonna en nna separación esencial de dos clases de injusto, fundam,entalmente distintas. Tampoco el ropaje con que la llamada teorh~ del con­;;·entimiento positivo ha -encnhierto sus }wincipio:-; d{c del:mitaciór;

(53) Cfr. ENGrscn, N] W, 55, x689: «Los grados su¡x;riorcs ¡le proba-1.lilidad equivalen pd~cticamente para (ll jurista a la segurklit<l.n Cfr. tam­bién MEZGJ>R, Studienbuch, Jo, p-ág".' 164; L.K, 1, 8.n cd., plig. 516.

{54) Leh1·/>i1ch, .pág. 346. · -{55)· La <lcfinici6n de H. MAYBR {Strajrecht, pág. 251} es más restrio-­

tiva : ((Probabilidad -si,gnifiéa más que me'ra posibilidad y xnenos que oro-ba bilida<l prnpon<lenm te.» '

-(56) T'orsa.tz, und Fahr/:iiss(~kei'.t, pág. 220.

Dr. Armin Kaufmann

<leb.e engañarnos sobre el hz:cho <le que, conforme a ella, no puede t:l1.. absoluto ser trazada ,entre {lolo eventual y culpa conscie.nte u,ila líne.a ·de ,delimitación cualitativa, sino tan sólo cuantitativa. Sólo consideraciones ·difíciles sobre diferencias sutil~s <le la actitud o de·i sentimiento conducen a una respuesta teórfra. <le la cuestión. Un ligero ·desplazamiento a la izquierda o a la ·derecha---y del dolo re­sulta culpa, o a la inversa. Que la pra:i'i.s 1de los tribunales inferio­r.es nunca ha trabaja.do s.eriamcnte con la teoría de la «aprobacióm), es notorio ; se ·conformó con nn sano juicio y la fórmula no dema­siado precisa del «aceptar d riesgoJ>, abandonándose en lo demás a la seguridad de la revisión de los fundamentos de la sentencia ¿Cómo podría depe.nder de matices emocionales la diferencia lapi­daria queº existe entre una muerte dolosa y la causación culposa <le muerte? ¿Se convi·erte la culpa en {lo lo si d con.ductor, que por ligereza ·está a punto de pasar rozando a un peatón, que estima ser su competidor, se ,dice: «:Si co}o a ése, no hay nada qne la-mentarn? ·

Que en la doctrina imperante se tr'ata en realidad de una deli­mitación puramente cuantitativa, lo ha puesto claramente de mani­fiesto Engisch ; en st1 profundo análisis parte de la. premisa : «Dolo y culpa tienen la fot~ción esencial de som,eter el hecho, respecto a su tipicidad inequívoco, a límites. distintos de pena, de conformidad con el diverso grado de reprochabilidadJ> (57). Engisch llega, con­secuentemente, al resultado de que <mna dife1;encia entre dolo y culpa consciente sólo puede enco,ntrarse en. el distinto grndo de in­diferencia» (58). Por más que sean en si cotlvincentes. las deduccio.-11es de Engisch, no es compatible con l~ «teoría de la culpabilidad>> la premisa misma. Además, ¿deberíamos tener realmente una ky tan mala, que para sutiles difen:mcias de grado de la reprocrhabili­dad prevea marcos de pena tan notablemente difer.e11tes? (59). ·A mi más bien me parece que es precisam.en,te la ley la que da motiyos para advertir la ·diferencia ·decisiva ya en la «imagen del he.cho», o lo que es igua'l, en la tipiddad y en la antijuridicidad.

El sistema de la doctrina de la acción finalista tiene en cuenta ia profunda diferencia que media entre dolo y culpa ya en la con­figuración ·de 'los tipos. Para i:i-ansicio.nes fluctuantes no hay aquí lugar. En el «traslado _de domicíli0>l del dolo desde· el tercer piso (la reprochabilidad) al primero (la tipicidad), el mobiliario de la teoría de la aprnbación tiene que permanecer en el piso superior; nio <~abe utilizarlo para la delünitació:n del tipo del delito doloso respecto de los tipos culposos. Con razón destaca Gallas qne la. eli­:minadón de toda .c·onsideración Yalorativa emocional responde al

(57) ENGlSCU, Vorsatz iind Falwliissig:J~eit., pág. 58; cfr. págs. 27 v sigs. (58) ·vo1•sat·s tmdi Fahrlassiglu~1t, pág. "-33· ' ' .. (59) Si no, podría depender ~le meras d.ife.rendas graduales de indife-

rencia, el si 9,ebe castigarse por asesinat<> o por muorte culposa. Asf si A mata a:! policía que está a .. punto ~le encontrar el cscondrijn del robo. El caso ~eda todav1n má-; P·xtr<>m.0 si hay S<>la:men(·;¡,. tentativa d"' asesinato.

El dolo evei/itual en la es_tructura del delito 203

sentido <le los tipo¡; de p-nrhibicióu (fo) : ((Prohibida, :en el s?uti<lo del desvalor de la acción, eii la conducta con la que_ el i·esultado delictivo es pro_pugnad9, pero lo es también una conducta en la conciencia -de que el resultado delictivo está necesaria o posible­mente unid-o a cllm>. Sólo hay que afíadii- a ello la restricción tra­tada : Si la volunta-d -de realizaciún se dirige precisamente a la evitación del «resultado deEctivml, falta el .dolo, y el tipo prohibi­tivo 1'0 se cumple.

De este modo, el dolo, como voluntad de realización, recibe sn contenido y su límite desde sí mismo, desde su posición en la estructura de la acción. ~o necesita de una valoración del senti­miento que lo acompafí([.. La ética de sentimientos, a la que recu­rren las teorías emocionales, no constituye ni siquiera el principio deci:ii\'o para la fundamentación <le la reprochabilidad, y mucho menos decirle sobre el cumplimiento del tipo prohibitivo.

Tras estas anotaciones al sistema de la teoría <le la acción fi­nalista, debe dest'i.c·arse expresamente una vez más que la exactitud de las consideraciones aquí. hechas no se limita a este sistema, sino que, por el contrario, afecta a toda conccpcióü que separe el lw­cho-clolo, corno conocimiento y voluntad ele realización del tipo. de la conciencia ele la antijuricidad. Vna reconsideración de la pro­blemática de delimitación es obligada, por de pronto, para la mo­derna «teoría de la culpabilidacb>, pues c.on ella se desquicia la an-· tigua delimitación de fronteras a base ele las teorías emocionales, según se ha demostrado arriba (6!).

J\r. LA DUDA SOBRE L\ ANTIJURIDICIDAD

Según ha mostrado la investigación, las teorías emocictnales son acnfia<las rlesde un principio con vistas a expresar la diferente gravedad del ·contenido de culpabílida.d ; por otra parte'., ellas van referidas a la actitud frente a la «lesión jurídica)), por tanto frente ~· la antif11rid1cidad de la acción. ¿Poseen, en ese· sentido propio de. ellas, todavía significación en el Ristema del finalismo y de la teoría de Ja ~-n~µahilichd?

(6o) GALLAS, ZStW, 67., 43· (6I) Sólo, a lo sumo, i:a teorín ~le 1a prob~rbilidad puede ofrecer una

orientación .Jibn~ ¡le- una va}oraci6n sentimental cuaqtitativa. Por (lila ha abogado rccie·nte1m:11fo eon n:hinco H. MAYER (Strafrecht, p{tgs. z50 y sigs.). Sólo que. pc.r mús quo sea contuncfonte la cdticH de- M.\YER n¡ la teoría de' la aprobación, contra el p<·.nsamiento <le la probabili-tlwl como prindpio general d<1 ,fa ""stn1{'tura riel do.Jo. debe.: objetarse lo mismo que contra la determi­nación del n(·xo final al morln c<nno Jo. hace (}ALJ,AS : Queda sin considera!' que la voluntad dci n•aliznci6n puede• dirí¡:;irse prccí;mmcnte t::unbi(>.n n ovi­tat la conSt}cue:ncia ª'ccesoria, reconocida como posible- o probable, me\:lirrnte In, clase de dlrecci6n cldl curso d'o la acción. E! condudor que osn, conscien­temente ·una maniobra peligrosa de n<lelantamlent.o no obra con «9olo de mucrten ; no es; punibk por muerte -i'nt:cnüi.da o consumada si ha 't~onside­rado la pnxlucd6n de una muerte como «no p.repondrn·antemente· probablen, Emplen pn•cisarneiltF todo su <t.podrr de con9-nctor11 para· {Wifoi- ese re­,:ultndo.

Dr. .t)._rmin Kau,fmann

Parece natural recabar la teoría _de la aprobació11.o la de -la in­diferenci<J. para la solución de una cuesti(m que parece semejai-:;t: <t aquella -del _dolo eventual: los casos en que el .autor consi-dcra posihl,.; que su actuar sea an'i.ijurídico. Aquí hay <rue partir, por d{: pronto, del principio de que h duda acerca del deber tiene que 5er resuelta q1 favor del deber (62). Si el autor cuenta con que su conducta es antijurídica, su responsabilidad por el injusto cometldo está fuera de duda (63).

. Pero con esto no s~ lw. dicho todavía qué grado de reprochabi­lidad ~orresp_onde al autor que_ se halla en duda acen~a de la :m­tij'uridicida<l. La duda sobre la existencia del deber jurídico 110

puede. quedar _por completo sin consideración;. pnes a _quien tiene la ·seguridad, no afectada de duda, de la antijuri<licidad de su conducta, l:e es, bajo este aspect:o, más_ «fácil» seguir el de­ber que a aque_l que solamente cuenta .con la posi!Jílidad de su exis­tencia (64). Por qtra parte, sería injustificado tratar, sin más, la duda sobre el injusto más suavemente que el conocimiento de la antijuricidad; pues el que la duela subsista puede obedecer a que el autor no se ha preocupado en absoluto de aclarar la duda_; a qne le era., por tailto, «indiferente» la _antijuridicidad o lic.ítud <le: su condncrn. Corll respecto al lím.ite punitivo legal -de los §§ 51 Il/41 StGB, tiene en todo caso que ser c.onte::;t-ada la cuestión acerca. de si el mero Qontar con la posibilidad de la antijuridicida<l puede ser tratado tan suavemente como el error: de derecho evitable.

El BGH ha acuiíado el principio: «Quien tiene la representa-­ción de qu-e posiblemente: comete injusto, y acoge esa posibili-uad en su voluntad, tiene conciencia del injusto)) (65). A esto se adhiere expresamente Lange (66). De modo semejante lo formul_a \iVel­:;;el (67) : Si el autor «cttenta con la po¡;ibili\lad de un comporta­miento antijurídico y quiere cor,net~r el hechQ en todo caso, obra con concienCia del injusto». Estas direcciones parecen estar orien­tadas eh la llamada teoría positiva del consentimiento, según foé desarrollada para el dolo eventual. Y con efecto, aquí, en el ca.tu·· po de la rcprochabilidad, el empleo del pensamiento del asentí-· miento es metódicamente legítimo. Pues aquí hay lugar para gra­duaciones; d reproche de culpabilidad es cuantificable (68). El límite unitario de pena, que solamente puede ser extendido hacia ahajo, permite aqüí una consideración de todos los factores; un «salto», corno el qt~e hay entre los lílfiites de' la pena del delito doloso y del delito culposo,. o entre el hecho doloso pmlible y la

(62) KAUFMANN, Nor-men.theor·ie, .pág". 22!. . ('6(5) W'ELZltL, JZ, 5~;, 267 ; Das N 1me Bil{l, pág. 6c¡. ; KonLRAt;scu--LA:NGE,

.~tGB, § 59, Anm. JI, h h. ; BGIISt, 4,,t; HGI~ {,'11 Uvi Nr. 6 al 59 SiGB. (64) KAUFMANN, Normentheorie, rpág. 22r.

(65). BGII .on LM, Nr. 6 al § 59, StGB; BGHSt, 4,, ·'t·. {66) KonLRAUSCH-LANG!i, StGB, § 59, Anm. IJ, 2 h. (6'¡) Das Neue Bild, pág. 64.; JZ, 53, 267 j' Strafreclvt., 6." ed., pág. 15r. (68) KACFM.\NN, Nmmentheorie, pág. Tqq y sigs. ·

El dolo event!iaF·tn;;.[a es-ttuetttrc(- del delito 205

culpa· lió p.unibie, · i10 viene en -consideración. Aquí es también legí­tima la prégunta por: d sentimiento· del autor ; ·la ad:itud del autor frente 'a: la <dcslón del bien jurídicmr-o frente a la «antijuridiciqad» _simplemente, n·o· sólO puede, sino ·que -dehe ser plantea-da y res· poúdi·da aquí, . pnes pata el grado d~ reprochabihda<l; y con ello para b. medición· de la pena, es codetermina:hte esa actitud del au­tor. I ,as teorías emocionales, desarrolladas para la delimitación del dolo eventual; afirman, pues, de -este modo, su relativo derecho en el marco del reproche de culpabilidad. Aquí encuentran, .pues-se­paradas del· dolo-hecho y, por· tar:to, con completa .daridad-, el miembro de. referencia, al que exc1usivamente pueden ser conecta­das: la <luda sohre fa «lesión jit.rídica·>>. Si uno reconduce estas consideraciones a su más-profundo sentido, se muestra que, dentro de los Iímites--necesariame11.te trazados por una ética de responsa­bilidad~quc conciernen a la funda.mcntación de .la reprochabilidad, debe merecer consideración todo elemento ético-emocional, y pre­cisamente para la medida del reproche de culpabilidad.

Con tocio esto no se ha dicho todavía qué teoría se debe seguir para la graduación ·de la rcprochabi1idad, bajo d aspecto explicado Sin duda, las anti.guas discusiones sobre la formulación <le esas teorías pierden considerable peso 1)Qr razón del marco en que ahora son colocadas. Ya no deciden -en absoluto en orden a -si tiene lugar pena por dolo o pena por culpa, o incluso absolución, sino que afectan tan sólo a la modesta caestión de la apfü.~ación del § 44 StGB.

Pero también aquí snrgen-viejos~reparns contra la teoría del consentimiento: ¿Cuándo podrá uno realmente decir, con el BGH, que el autor ha aceptado (<Cn su voluntad>l la posibilidad· de la an­tijuridkidad ele su obrar? Se cae en el viejo rec11rso a fórmulas que, interpretativamente, sólo muy pocos grupos de casos pueden abarcar. Pero prescindiendo también de la cuestión del manejo práctico., me parecen muy certeras las consideraciones que para la du.cla sobre la antijuridicídad ha hecho Engisch (para los límites del dolo) (69). La indiferencia es aquí el criterio decisivo, que tie­ne, además, la ventaja de ser cuantificable (70). Para la cuestión especial acerca de cuándo la ·duela sobre la antijuridicidad es equiparable al conocimiento del ir:justo (y no {le aplicar el § 44 StGD), resulta, ·de acuerdo con Engisch (71), que: La aceptación de u:1a «elevada prob;i,hilidad de la antijur~didda,.d)) debe tamriién <tq11í ser equivalente a la -certeza; si, en. c<J:mbio, el autor se re~ presenta Ja antijurici<lad como «Solamente posible o simplemente probable>l, entonces es preciso que el autor «haya siclo indiferente frente a dlm>.

(69) ENGISCH, Vorsatz und Fahrliissigl~eit, especialmente pág, .r88 y sigs. (70) Cfr. también WEI,zgL, .Das Neue Bild:, ·pág. 72." (71) Vorsatz und. Fahrliissigkeit, .pág. 238, 219 y sig.

Dr. Ar-in.in Ka:ufmann

En ,or-den ,a si ;re$pecto a ·ia duda. sobre el caracter .prohibido del heeho se déhe .seguir Ja teoría de fa ·aprobación del B.GH o la teoría de fa cindifcrencia :(los efectos de la diferencia son sumamen­te _pequeños en este campo), debe hacerse todav-ía, en todo caso, una restricción esencial: Si, antes o durante el hecho, la duda del autor -era eli·;m\na-ble en favor :de una clara comprensión del injusto, entonces no cabe una po.nderación de la aprobación o indi­ferencia -respecto a la anti juridicidad. Quien ya tiene conciencia, aunque dudosa, de la antijuridicidad, y puede rc·solver esa duda, no merece el privilegio que radica en la aplicación del límite de pena de los §§ 51 II/44 StGB (72). Sólo, pues, cuando el autor se encuentra en una duda para él insoluble sobre la antijuridiciclad de su conducta, puede depender de su aprobación o del grado de su indiferencia respecto a la antíjurididdad, la cuestión acerca de si halla o no aplicación el límite de pena más suave: .

Con ello se ha hallado también el lugar dogmático para los le-­gítimos deseos de las teorías emocionales de delimitación : ellas solucionan los casos de duda sobre 1a antijuridicidad. El hccho­dolo, empero, tan sólo se pueae comprender y delimitar desde su posición en la estructura de la acción. El comprende todas las con­secuencias y modalidades cuya producción, o existencia, ha sido te­dirigida en cuenta como posible, a no ser que la vohmt:ad rectora dirigida a su evitación.

(72) Cuestión distinta es la· de si puede tener lugar en ocasiones una atenuación dentro dél límite normal de la pena ·en .atención a aa duda sobre el injusto. · --