El desarrollo normativo del derecho a la salud · El segundo texto donde se recogió el derecho a...
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Alberto Santa María Sáez María Amelia Pascual Medrano Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Grado en Derecho 2014-2015 Título Director/es Facultad Titulación Departamento Curso Académico El desarrollo normativo del derecho a la salud Autor/es
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Alberto Santa María Sáez
María Amelia Pascual Medrano
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Grado en Derecho
2014-2015
Título
Director/es
Facultad
Titulación
Departamento
Curso Académico
El desarrollo normativo del derecho a la salud
Autor/es
© El autor© Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones, 2015
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El desarrollo normativo del derecho a la salud,de Alberto Santa María Sáez, dirigido por María Amelia Pascual Medrano (publicado por la
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TRABAJO FIN DE GRADO
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
Grado en Derecho
EL DESARROLLO NORMATIVO DEL
DERECHO A LA SALUD
Autor: Alberto Santa María Sáez
Tutora: Dra. Dña. María Amelia Pascual Medrano
Curso académico 2014/2015
ÍNDICE
Listado de abreviaturas ..................................................................................................3
Resumen ...........................................................................................................................5
I. Introducción .................................................................................................................6
II. Reconocimiento normativo del derecho a la salud ..................................................7
II.2 El derecho a la salud como principio rector en la CE .......................................... 12
II.3 Posible reforma constitucional ............................................................................. 17
III. Desarrollo normativo del art. 43 CE .....................................................................20
III.1 La distribución constitucional de competencias ................................................. 20
III.2 El desarrollo del derecho a la salud por el legislador estatal .............................. 24
III.2.1 Ley 14/1986 General de Sanidad................................................................. 24
III.2.2 Ley 16/2003 de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud .......... 26
IV. Situación actual del derecho a la salud en España ...............................................33
IV.1 Titularidad de la asistencia sanitaria .................................................................. 33
IV.2 Derecho a la salud y crisis económica................................................................ 36
V. Conclusiones ..............................................................................................................39
Bibliografía .....................................................................................................................41
3
Listado de abreviaturas
Art. /Arts. Artículo/ Artículos
CCAA Comunidades autónomas
CDFUE Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
C E C o n s t i t u c i ó n E s p a ñ o l a d e 1 9 7 8
CEDH Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y
las Libertades Fundamentales
CSE Carta Social Europea
DUDH Declaración Universal de los Derechos Humanos
FJ Fundamento jurídico
INGESA Instituto Nacional de Gestión Sanitaria
INP Instituto Nacional de Previsión
INSALUD Instituto Nacional de la Salud
LCCNSN Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema
Nacional de Salud
LGS Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad
Núm. Número
P. /PP. Página/ Páginas
ONU Organización de las Naciones Unidas
Op. Cit. Obra citada
PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales
RD Real Decreto
SOE Seguro Obligatorio de Enfermedad
SNS Sistema Nacional de Salud
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
4
SS. Siguientes
TC Tribunal Constitucional
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TSJ Tribunal Superior de Justicia
UE Unión Europea
Vid. Véase
Vol. Volumen
5
Resumen
El derecho a la salud va más allá de la simple atención sanitaria, pues engloba una serie
de prestaciones o medidas que garantizan un estado de bienestar completo a los
individuos. Se reconoció por primera vez en la Constitución de la OMS y, desde ese
momento, no ha parado de extenderse. En España se encuentra recogido dentro de los
principios rectores del Capítulo tercero de la CE, lo cual tiene indudable transcendencia
de cara a su contenido y garantía, ya que, en buena medida, ello queda en manos del
legislador. El derecho a la salud y, especialmente, la asistencia sanitaria se ha puesto en
cuestión con la difícil situación económica de los últimos años, a pesar de que el TC ha
recordado que el derecho a la salud no se puede hacer depender plenamente de la
coyuntura económica.
Palabras clave: Salud, asistencia sanitaria, principio rector, derecho fundamental,
Seguridad Social, crisis económica
Abstract
The right to health involves far more than basic healthcare, as it comprises a number of
benefits and measures that warrant the State providing full welfare to all the individuals.
This right was first recognized in the Constitution of the WHO and has gradually
broadened its scope since then. It is one of the guiding principles foreseen in the Third
Chapter of the Spanish Constitution. This is undoubtedly transcendental as far as its
content and warranty are concerned, as it mostly left to the legislator. The right to health
and, especially to healthcare, has been put into question due to the hard economic
situation of the past years. However, the Constitutional Court has called attention to the
fact that the right to health cannot only depend on the economic juncture.
Key words: Health, healthcare, guiding principle, fundamental right, social welfare,
economic crisis.
6
I. Introducción
“España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna
como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad
y el pluralismo político”, con esta afirmación comienza la Constitución Española (en
adelante, CE) en su art. 1.1. Como “Estado Social” que se constituye España, es
necesaria la intervención de los poderes públicos para garantizar los principios que
componen el Estado Social, uno de los más importantes es el derecho a la protección de
la salud, y para poder proporcionar dicha protección es fundamental que los poderes
públicos avalen el acceso de la población a una asistencia sanitaria adecuada, por lo que
voy a centrarme en el estudio del derecho a la protección de la salud, y en especial en el
derecho a una asistencia sanitaria adecuada.
¿Qué es el derecho a la protección de la salud? A priori tiene fácil respuesta, de hecho la
mayoría de las veces se piensa que el derecho a la salud es tener acceso a la atención
sanitaria cuando enfermamos, pero como vamos a ver, no solo se refiere a eso, va
mucho más allá.
Según recoge la Organización Mundial de la Salud (en adelante OMS), en el primer
principio de su Constitución1 “la salud es un estado de completo bienestar físico, mental
y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”, y con esta
definición de salud, la OMS, establece que “el derecho a la salud significa que los
Estados deben crear las condiciones que permitan que todas las personas puedan vivir lo
más saludablemente posible”2. El derecho a la protección de la salud (en adelante,
derecho a la salud), obviamente no cabe entenderlo como el derecho a estar sano, a no
enfermar, aquí hablamos del derecho que tienen las personas a que los Estados
establezcan las medidas necesarias para garantizar el desarrollo saludable de las
personas. La principal medida es la creación de un sistema nacional de asistencia
sanitaria, para dar cobertura a los problemas de la población cuando enferme. Pero no
basta únicamente con garantizar la atención a las personas cuando enfermen, aunque es
algo esencial, deben tomarse también las medidas necesarias en materias como por
ejemplo, medio ambiente, seguridad laboral, higiene, seguridad alimentaria etc. Como
1 Fue firmada el 22 de julio de 1946 por 61 Estados, entró en vigor el 7 de abril de 1948. 2 OMS, Nota descriptiva Nº323, noviembre de 2013.
7
se puede observar, no hay que dejar pasar por alto que el derecho a la salud no es
autónomo, sino que debe realizarse a través de diversos marcos jurídicos3, aquí es donde
se observa la estrecha vinculación entre el derecho a la salud y la asistencia sanitaria,
también existe relación entre el derecho a la salud y derechos fundamentales, como por
ejemplo el derecho a la integridad física y moral, o el derecho a la vida.
La CE reconoce el derecho a la salud en el art. 43 y encarga a los poderes públicos la
organización y la tutela de la salud pública a través de las medidas preventivas y de las
prestaciones y servicios necesarios. Además encomienda a los poderes públicos el
fomento de la educación sanitaria, la educación física y el deporte, todos ellos factores
necesarios para el desarrollo saludable de los individuos. Como se puede observar la CE
encomienda a los poderes públicos tareas de prevención y prestación de servicios que
aseguren la protección de la salud de los ciudadanos.
Resulta también fundamental estudiar el desarrollo competencial del derecho a la salud
por parte de la comunidades autónomas (en adelante CCAA), ya que el estado
únicamente tiene potestad para legislar sobre bases y coordinación, quedando en manos
de las CCAA el resto del desarrollo.
En conclusión, el derecho a la salud, no consiste únicamente a prestar atención sanitaria,
sino que va mas allá, se trata de garantizar una serie de condiciones para que las
personas puedan desarrollar su vida de una forma saludable. Fue reconocido a mediados
del S.XX, más concretamente en el año 1946 en la constitución de la OMS, y desde
entonces se ha ido incorporando y desarrollando este derecho en un gran número de
acuerdos internacionales (globales y regionales) que han ido estableciendo objetivos y
pautas para conseguirlos. Estos tratados van a ser fundamentales a la hora de elaborar la
legislación nacional, ya que van a influir en ella.
II. Reconocimiento normativo del derecho a la salud
II.1 El reconocimiento internacional del derecho a la salud
3 GONZÁLEZ DÍAZ, F. A., ”Asistencia sanitaria y protección de la salud” en El modelo social
en la Constitución Española de 1978, Madrid, 2003, p. 1036.
8
Una vez entendido que es el derecho a la salud se hace entendible que el ordenamiento
jurídico debe protegerlo y garantizarlo tanto a nivel nacional, como internacional.
En primer lugar debe estudiarse su reconocimiento y regulación en el ámbito
internacional, ya que su presencia en numerosos tratados internacionales que han sido
firmados por España, hace que esas normas afecten y vinculen al legislador nacional, a
la vez que, en su caso, sirven de pauta interpretativa de nuestras normas constitucionales
relativas a derechos fundamentales (art. 10.2 CE).
La primera vez que se reconoció el derecho a la salud fue en la ya mencionada
anteriormente Constitución de la OMS, en el año 1946, la cual en su principio segundo
estableció que “el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los
derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología
política o condición económica o social.”, este reconocimiento fue de gran importancia,
ya que fue firmado por 61 Estados y supuso un gran avance en la materia. España no fue
uno de los Estados que firmó la constitución en el año 1942, pero se adhirió a ella en
1955 al incorporarse a la Organización de las Naciones Unidas (en adelante, ONU).
El segundo texto donde se recogió el derecho a la salud fue en la Declaración Universal
de los Derechos Humanos (en adelante DUDH) que, en su artículo 25.1 reconoció que
“toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los
seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de
pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su
voluntad.” En la DUDH como vemos se da un paso más en la protección del derecho a
la salud, ya que el principio recogido por la Constitución de la OMS se desarrolla ahora
especificando de forma más concreta los ámbitos que deben protegerse para garantizar
el derecho a la salud.
En los años posteriores a la Constitución de la OMS y de la DUDH diversos
convenios vuelven sobre el derecho a la salud y lo reconocen de forma singular. De
todos ellos el de mayor importancia, dado su mayor alcance, es el Pacto
9
Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales (en adelante PIDESC),
el cual reconoce el derecho a la salud en el artículo 11.1. No reconoce nada que no
estuviera ya establecido, pero los anteriores acuerdos eran de los años 40, y el
PIDESC fue adoptado en el año 1966 (no entró en vigor hasta 1976), con lo cual fue
un nuevo compromiso de seguir avanzando en la protección del derecho a la salud, y
además incorporó algo novedoso, ya que no solo se limitó a reconocer el derecho,
también fija en su art. 12 unos objetivos que deben cumplirse y para ellos los Estados
deberán tomar las medidas oportunas, estos objetivos son: “la reducción de la
mortalidad infantil y garantizar el sano desarrollo de los niños; el mejoramiento de la
higiene del trabajo y del medio ambiente; la prevención y el tratamiento de las
enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha
contra ellas; la creación de condiciones que aseguren el acceso de todos a la atención
de la salud.”, todos ellos con el fin de asegurar el desarrollo de una vida saludable
para todos los individuos.
Por lo demás, y para reforzar todos los acuerdos adoptados hasta la fecha, el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas elaboró en el
año 2000 una observación general sobre el derecho a la salud. En ella se incide sobre
la idea ya planteada de que el derecho a la salud no es únicamente el ofrecer
asistencia médica, sino que consiste en promover las medidas mencionadas
anteriormente, como por ejemplo, el acceso al agua limpia potable y a condiciones
sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición
adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio
ambiente etc.
Ya en el ámbito europeo, en primer lugar tenemos el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (en adelante
CEDH) 4. Fue creado siguiendo el modelo de la DUDH, debido a que Europa aún se
estaba recuperando de la II Guerra Mundial, y era necesario proteger los derechos
civiles y políticos de los ciudadanos. De esta forma se constituyó una ideología
4 El contenido del CEDH es de obligado cumplimiento para los 47 países firmantes. A lo largo
de los años se ha ido modificando mediante 14 protocolos, de esta manera se han ido añadiendo nuevos
derechos.
10
común basada en la democracia, en el Estado social de derecho y en el respeto a los
derechos humanos.
En el CEDH no aparece recogido expresamente el derecho a la salud en sus artículos,
pero ello no quiere decir que no ampare su protección, ya que el derecho a la salud
está vinculado a los derechos fundamentales, un ejemplo muy claro es la relación
con el derecho a la vida. De tal manera que aunque no se reconozca expresamente, es
necesaria la protección de la salud para poder disfrutar plenamente de los derechos
fundamentales, por lo tanto, el derecho a la salud se encuentra protegido de forma
indirecta en el CEDH. Además en el texto se fijan algunas restricciones de derechos
fundamentales, uno de ellas es justamente la protección de la salud5.
En cualquier caso, conviene recordar que, al margen del reconocimiento expreso de
derechos en el Convenio, ha sido clave la jurisprudencia del TEDH, de cara al
desarrollo y protección efectiva de los mismos.
El segundo instrumento europeo de mayor importancia para la defensa de los
derechos humanos es seguramente la Carta Social Europea (en adelante CSE),
considerada en la actualidad el mayor catálogo internacional de derechos sociales6.
Fue firmada en el año 1961 y contenía una lista de 19 derechos sociales.
Posteriormente, en el año 1988 se añadió un protocolo que contenía cuatro nuevos
derechos, y en el año 1996 se añadió un nuevo texto, pasando a llamarse Carta Social
Europea (Revisada), la cual contiene 31 derechos sociales.
Los estados parte no están obligados a asumir los treinta y uno derechos que contiene,
existe un bloque básico de nueve derechos, de los cuales seis deben ser adoptados
obligatoriamente, siendo en total necesario aceptar dieciséis artículos completos o
sesenta y tres párrafos, por lo tanto, se puede afirmar que la CSE es un catálogo en el
5
Por ejemplo el art. 8.2 CEDH recoge que: “No podrá haber injerencia de la autoridad pública
en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya
una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad
pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de
la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.” También se
contemplan restricciones similares en los arts. 9, 10 y 11 CEDH. 6 BELORGEY, J.M., “La carta social europea del Consejo de Europa y su Órgano de control, el
comité europeo de derechos sociales” en Revista de derecho político, núm. 70, Madrid, 2007, pp. 349 y
350.
11
cual los Estados parte pueden seleccionar los derechos que más les interesen. Bien es
cierto que la mayoría de países aceptan un número muy superior al mínimo.
El caso de España es curioso, ya que ha ratificado la CSE de 1961 y el protocolo de
1988, pero no la CSE (revisada) de 1996. España ha aceptado los diecinueve
derechos de la CSE y el protocolo, pero aún así queda lejos de los treinta y uno que
contiene el texto revisado.
Por último, también en el ámbito europeo, nos encontramos la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea (en adelante CDFUE), proclamada en Niza
entre los días 7 y 9 de diciembre de 2000. Se trata de un texto normativo compuesto
por 54 artículos, repartidos en seis capítulos y cuatro disposiciones adicionales.
Sólo se aplica a las instituciones7 y a los estados miembros cuando actúen en el
marco del Derecho comunitario (art. 51), pues se trata de legislación subsidiaria,
quedando así limitado su alcance a lo indicado en los Tratados, como así se establece
en su art. 52.28. Dicho de otra forma, la CDFUE no vincula inmediatamente a los
poderes públicos de la UE ni a los estados, siendo únicamente vinculante para el
TJCE en materia interpretativa9, y como indica en el apartado segundo de su art. 51
no amplía ni crea ninguna competencia para las instituciones o los Estados,
quedando su nivel de alcance igualado al del CEDH cuando la Carta contenga
derechos del Convenio, pero ello no impide que la Carta conceda una protección mas
amplia (art. 52.3) 10. La CDFUE reconoce el derecho a la salud de forma expresa su
art. 35, basándose en el ya mencionado art. 11 de la CSE, considerando así el
derecho a la salud como un derecho fundamental dentro del marco jurídico de la UE,
cosa que no ocurrirá, como ya veremos, en el ordenamiento jurídico español, en el
cual no será un derecho fundamental.
En definitiva, la CDFUE se trata de una herramienta para garantizar que se respetan
los derechos fundamentales dentro del marco jurídico de la UE, sin que pueda ser
7 Las instituciones de la UE se encuentran numeradas en el art. 7 del Tratado de la UE 8 Art 52.2 CDFUE: “Los derechos reconocidos por la presente Carta que tienen su fundamento
en los Tratados comunitarios o en el Tratado de la Union Europea se ejercerán en las condiciones y dentro
de los límites determinados por éstos” 9 En este sentido se expresó la Comisión Europea en su Comunicación de octubre de 2000. 10 Consejo de la Unión Europea, Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Explicaciones relativas al texto completo de la Carta, Luxemburgo (Oficina de Publicaciones Oficiales
de las Comunidades Europeas), 2001, pp. 74-78.
12
aplicada directamente en los ordenamientos de los Estados miembros, quedando así
relegada a una norma de carácter subsidiario.
Una vez analizado el ámbito internacional y europeo es el turno de estudiar la situación
del derecho a la salud dentro del ordenamiento jurídico español.
II.2 El derecho a la salud como principio rector en la CE
El derecho a la salud viene recogido en el art. 43 CE, dentro del Capítulo tercero,
del Titulo I, dedicado a los principios rectores de la política social y económica. Dicho
artículo dispone que: “1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete
a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas
preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos
y deberes de todos al respecto. 3. Los poderes públicos fomentarán la educación
sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuada utilización
del ocio”.
El Capítulo de Principios rectores de la política social y económica de la Constitución
de 1978 ha dado cobijo en nuestro ordenamiento a la mayor parte de los llamados
derechos sociales y económicos, entre los que se encuentra el derecho a la salud11.
Ahora bien, como es sabido, la determinación de la concreta eficacia de dichos
principios y, por tanto, de los derechos en su seno reconocidos y su carácter o no de
derecho fundamental ha generado una abundante discusión doctrinal.
Desbordaría nuestro objeto de estudio abordar todo ello en profundidad, si bien no
podemos dejar de lado el hecho de que el derecho a la salud es hoy un principio rector,
y no de un derecho fundamental y ello va a suponer determinados problemas a la hora
de su exigibilidad por parte de los ciudadanos.
El conflicto doctrinal, sobre la naturaleza de los principios rectores y, en especial de los
derechos sociales, como el derecho objeto de este trabajo, surge debido a la ambigüedad
11 En otros países, sin embargo, el texto constitucional reconoce expresamente la salud como
derecho fundamental. Así, el art. 32 Constitución Italiana de 1947: “La República protegerá la salud
como derecho fundamental del individuo e interés básico de la colectividad y garantizará asistencia
gratuita a los indigentes. Nadie podrá ser obligado a sufrir un tratamiento sanitario determinado, a no ser
por disposición de una ley. La ley no podrá en ningún caso violar los límites impuestos por el respeto a la
persona humana”.
13
que muestra la CE en su regulación de dichos principios. Como ya he ha comentado, se
encuentran enmarcados en el Título I, llamado, “de los derechos y deberes
fundamentales”, conforman la parte dogmática de la CE12, lo cual hace que el primer
pensamiento sea, el considerar todo lo recogido en el Título I como derechos
fundamentales, pero no va a ser así.
Para poder comprobar su verdadero carácter es necesario analizar el art. 53 CE, pues
ahí se encuentra la clave de la diferencia entre los derechos fundamentales y los
principios rectores. Desde el primer momento se aprecia que no tienen la misma
naturaleza que los derechos fundamentales, incluso, Roberto L. Blanco, entre otros,
afirman que ni si quieran son derechos, son únicamente principios, pues el art. 53CE
establece diferentes sistemas para garantizar la eficacia de los principios rectores y la de
los derechos fundamentales, los cuales si que son considerados verdaderos derechos. En
concreto se establecen tres niveles de protección, uno en cada apartado, cada uno de
ellos de diferente intensidad, otorgando una mayor protección a los derechos y
libertades de la sección primera y segunda13, mientras que el apartado tercero se ocupa
de configurar las garantías de los principios rectores, fijando lo siguiente: “El
reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo
tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los
poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con
lo que dispongan las leyes que los desarrollen”, en otras palabras, queda limitado el
acceso jurisdiccional de los principios rectores, pues se excluyen del amparo directo por
parte del TC, y además no pueden ser alegados únicamente basándose en lo dispuesto
en la CE, debiendo accederse a la jurisdicción siguiendo lo dispuesto por el legislador
en las normas que desarrolle a partir de los principios rectores, es decir, que será el
legislador el que establezca el nivel de protección, y no olvidemos, que siempre deberá
ser ante la jurisdicción ordinaria, nunca ante el TC, pues ese privilegio solo lo poseen
los derechos fundamentales14, y de esa manera lo constató en TC en la STC 284/2000,
de 27 de noviembre, en la cual se reconoce la tutela de los derechos fundamentales ante
el TC mediante el recurso de amparo, pero habiendo agotado en primer lugar la vía de la
jurisdicción ordinaria, pues a si lo establece el art. 53.2 CE, sin dejar lugar, como ya he
12 SÁNCHEZ BAYÓN, A., Concordia Constitucional: La Constitución Española de 1978,
Collado Villalba (Madrid), 2013, p. 23. 13 Vid. Apartados 1º y 2º del art. 53 CE. 14 BLANCO VALDÉS, R. L., Introducción a la Constitución de 1978, Madrid, 2003, pp. 65-66.
14
mencionado, a acceder a la tutela jurisdiccional constitucional invocando un principio
rector.
Con este marco constitucional no es descabellado afirmar (con matices) que el derecho
a salud no es un derecho, así lo hacen autores como Joaquín Aparicio entre otros,
quienes lo afirman, aunque ello suponga un impacto pues contradice su propio nombre,
sino que es una guía que deben seguir los poderes públicos a la hora de actuar para
garantizar una correcta protección de la salud. Este pensamiento surge porque los
principios rectores, y por lo tanto, el derecho a la salud, no produce una obligatoriedad
inmediata, dicho de otra forma, que el derecho no nace del texto constitucional, sino que
lo hace de la legislación infraconstitucional, lo cual es otra gran diferencia con los
derechos fundamentales, ya que estos si crean una vinculatoriedad inmediata 15 , en
consecuencia, el derecho a la salud no va a poder ser reclamado si no existe ninguna ley
que lo desarrolle, ya que hasta ese momento no tendrá vinculatoriedad, pues por sí solo
no es efectivo, necesitará la intervención del legislador, aunque como veremos el TC ha
matizado dicha consideración16.
Todo ello no quiere decir que no haya ningún tipo de garantía para los principios
rectores; Blanco Valdés afirma que los principios rectores vinculan a los poderes
públicos aunque no hayan sido desarrollados por el legislador. La misma corriente sigue
Parda Fernández de Sanmamed, quien afirma que los principios rectores tienen el rango
de norma suprema y que como tal pueden derogar leyes que sean contrarias a su
contenido, mientras que ellos solo podrían ser derogados mediante una reforma
constitucional, por lo tanto, a pesar de no tener el nivel de protección igual que el de los
derechos fundamentales, tienen mayor protección que las leyes ordinarias, debido a su
situación dentro de la CE.17
En este sentido se pronunció el TC en la ya mencionada STC 80/1982, FJ 1, de 20 de
diciembre, indicando, que “el valor normativo inmediato de los artículos 39 a 52 de la
15 Vid. STC 80/1982, en la cual el alto Tribunal afirma que los derechos fundamentales poseen
desde un primer momento vinculatoriedad inmediata, sin necesidad de la intervención del legislador. Pero
solo puede aplicarse a los preceptos enmarcados en el Capitulo II del Título I, no a los principios rectores
del Capítulo III. 16 APARICIO TOVAR, J., “El derecho a la protección de la salud y el derecho a la asistencia
sanitaria” en Comentario a la Constitución socio-económica de España”, Granada, 2002, pp. 153 y ss.
17 PARDA FERNÁNDEZ DE SANMAMED, J.L., “Revisión de los principios rectores de la
política social y económica y de su actual realidad jurídico-constitucional” en Revista de estudios
políticos (Nueva Época), núm. 122, Madrid, 2003, pp. 282- 283.
15
Constitución ha de ser modulado en los términos del artículo [53.3] de la Norma
Fundamental”. En la STC 19/1982, FJ 6, de 5 de mayo, entre otras18, señala también
que el art. 53.3 de la Constitución “impide considerar a tales principios como normas
sin contenido y […] obliga a tenerlos presentes en la interpretación tanto de las restantes
normas constitucionales como de las leyes”19. Estos pronunciamientos del TC nos hacen
recordar que estamos hablando de preceptos de la norma suprema del ordenamiento
jurídico, por lo que no es posible, como bien señala el TC, que sean normas sin
contendido. Lo tienen y ese contenido es el que obliga a tenerlos presentes tanto para
interpretar las normas constitucionales, como las leyes ordinarias20. Como observa el
TC en su sentencia 16/1986, FJ 1, de 16 de noviembre, “Conviene no olvidar nunca que
la Constitución, lejos de ser un mero catálogo de principios de no inmediata vinculación
y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por vía legal, es
una norma jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento […] Por ello es
indudable que sus preceptos son alegables ante los Tribunales”
La gran mayoría de la doctrina ha aceptado y ha seguido desarrollando de buena manera
la interpretación elaborada por el TC, por ejemplo García Enterría asevera que todos los
principios constitucionales son inmediatamente aplicables por los tribunales ordinarios21,
por lo tanto, una vez más se reconoce que son algo más que una guía, al igual que
Manuel Aragón Reyes, que reconoce los principios rectores como fuente normativa al
estar situados dentro de la Constitución22.
La jurisprudencia del TC y la doctrina que la respalda no contradice lo mencionado por
los autores que consideran que no es un verdadero derecho porque no tiene eficacia
directa, pues esos autores hablan de la efectividad que tiene el principio rector a la hora
de proteger la salud, mientras que el TC nos habla de que tienen vinculatoriedad a la
hora de operar los poderes públicos, en el sentido de que no pueden ser contradichos
debido a su rango constitucional, y que sirven para interpretar la constitución es su
18 En el mismo sentido se expresa el TC en la STC 14/1992 FJ 11, de 10 de febrero: “Preceptos
que, según lo dispuesto en los arts. 51.1 y 53.3 de la Constitución, no pueden ser considerados como
meras declaraciones de buenos propósitos, sino como normas jurídicas cuyos mandatos deben informar la
actuación judicial y pueden ser alegados por las partes en todo tipo de procesos”. 19 Vid. Sinopsis art 53 CE de Isabel María Abellán que se encuentra disponible en la Web del
Congreso, (Consultada el 23 de marzo de 2015) 20 BLANCO VALDÉS, R. L., op cit, p. 230 21 Vid, “El valor normativo de la Constitución Española” en Revista de Derecho Político, núm 44,
Madrid, 1998, pp. 31-44. 22 ARAGÓN REYES, M., Temas básicos de Derecho constitucional, Madrid, 2001, p. 41.
16
totalidad23, dicho de otro modo más entendible; los principios rectores, y en concreto el
derecho a la salud, que es el tema objeto de este trabajo, necesitan una ley que los
desarrolle, y así lo expresa Javier Jiménez Campo, quien afirma que “ los principios no
son derechos, sencillamente, porque así lo dice de manera inequívoca el art 53.3”24,
aclaración importante porque hay derechos fundamentales que también necesitan de
leyes para ser efectivos, como por ejemplo el derecho a la vida, lo que ocurre es que el
derecho fundamental a pesar de necesitar una ley el derecho nace de la CE, y desde ese
momento pone elementos a la disposición de los individuos, independientemente de la
ley, cosa que no ocurre con los principios fundamentales, pero ello no quiere decir que
estén vacíos de contenido antes de ser desarrollados, ni que no tengan ninguna utilidad
dentro del ordenamiento jurídico.
En los últimos tiempos ha aparecido una corriente doctrinal que considera los principios
rectores equivalentes a los derechos fundamentales, de forma anecdótica voy a reflejar
aquí alguna de sus interpretaciones de los principios rectores, las cuales son bastante
más amplias que las de la doctrina clásica. Una de las voces que apoyan esta postura es
la de García Macho, quien considera el derecho a la salud como un bien jurídico
fundamental debido a las conexiones que existen entre éste y los derechos
fundamentales, y además asevera que sin el derecho a la salud no sería posible proteger
algunos derechos fundamentales25 Lo mismo dice Tomás Mallén, que en su obra habla
de “conexión de derechos”, esto es, que los principios rectores están conectados a
algunos derechos fundamentales, de tal forma que son necesarios para que se puedea
hacer efectivo el derecho fundamental26. A nuestro juicio, y como veremos, no les falta
razón, pero nunca se puede llegar a considerar por este motivo, el principio rector un
derecho fundamental, ni equiparar su efectividad y garantías. Es cierto que los
principios rectores están vinculados a los derechos fundamentales, pues la CE no es un
conjunto de preceptos autónomos e independientes, sino que entre ellos se unen y
conectan, por ejemplo existe una clara relación entre el derecho a la salud y el derecho a
23 Así los señala el TC en la STC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 4. 24 JIMENEZ CAMPO, J., “Protección de los derechos fundamentales” en Comentarios a la
Constitución española de 1978, Tomo IV, Madrid 1996, p. 439. 25 GARCIA MACHO, M., “Los derechos fundamentales sociales y el derecho a una vivienda
como derechos funcionales de libertad” en Revista Catalana de Dret Públic, núm. 38, Barcelona, 2009, p.
83. 26 TOMÁS MALLÉN, B., “La eficacia de los principios rectores de la política social y
económica a través de la acción de las autoridades administrativas independientes” en Las
administraciones independientes, Valencia, 2010, pp. 313 y ss.
17
la vida, o el derecho a la integridad física o moral, y así se ha podido ver en la
jurisprudencia del TC. Con frecuencia el Alto Tribunal relaciona el derecho a la salud
con el derecho a la integridad física o moral, considerando que si se pone en riesgo la
salud de los individuos se puede estar vulnerando dicho derecho fundamental27.
Por último, la interpretación más amplia la realiza Guillermo Escobar Roca quien llama
a los principios rectores, “derechos fundamentales sociales” y propone una serie de
medidas dogmáticas para equiparar el derecho a la salud a los derechos fundamentales28.
A pesar de esta nueva corriente doctrinal hay que volver a insistir en que el derecho a la
salud es un principio rector porque así está fijado en las CE, en su art. 53.3, por lo tanto
necesitará de una ley que lo desarrolle y lo haga efectivo, el derecho nacerá de esa ley,
no de la CE. Pero no hay que olvidar que su configuración como principio rector no lo
deja vacío de contenido, y aunque no exista ley que lo desarrolle debe ser tenido en
cuenta por los poderes públicos, ya que son preceptos de la norma suprema del
ordenamiento jurídico español.
Una vez ha quedado clara la naturaleza del derecho a salud, los problemas que presenta,
y las nuevas corrientes que opinan que tiene y debe tener una mayor importancia que la
que se le da en la CE, es conveniente abrir el debate sobre una supuesta reforma
constitucional, que incluya dentro de los derechos fundamentales el derecho a la salud y
ponga así fin a la eterna discusión sobre los principios rectores.
II.3 Posible reforma constitucional
Los problemas relativos a la garantía y exigibilidad del derecho a la salud, ligados a su
reconocimiento como principio rector ha generado una corriente extensa de opinión
favorable a introducir en una eventual reforma constitucional dicho derecho (al igual
que otros de ámbito social y económico, señaladamente por ejemplo el derecho a la
vivienda) entre los reconocidos dentro del Capítulo II, cuyo marco jurídico singular
fundamenta precisamente la consideración de los mismos como los derechos
fundamentales de nuestro ordenamiento.
27 En este mismo sentido vid. SSTC 119/2001, 5/2002,160/2007, 37/2001, entre otras. 28 ESCOBAR ROCA, G., “Los derechos fundamentales sociales y la protección de la salud”, en
Revista de derecho político, núm 72-71, Madrid, 2008, pp. 113-148.
18
La experiencia constitucional comparada nos enseña además el enriquecimiento de los
derechos fundamentales que se va produciendo con el paso de los años, la aparición de
nuevos derechos o nuevos matices sobre los derechos ya contenidos. Esta situación de
necesidad de ampliación de los derechos fundamentales no es una situación nueva29,
cabe recordar que la doctrina divide los derechos en hasta cuatro generaciones; los de
primera generación, que son los derechos civiles y políticos, los de segunda, conocidos
como derechos sociales y económicos y los de tercera, que María José Falcón y Tella
califica como los derechos de la solidaridad30. De estas generaciones tienen mayor
protección los más antiguos, siendo menor la protección cuanto más recientes son, lo
que demuestra que el reconocimiento de derechos, como derechos fundamentales, es un
proceso tortuoso. No hay que renunciar a lograr que el derecho a la salud llegue en un
futuro a ser un derecho fundamental, ya que la CE debe ir adaptándose a la realidad
social, a medida que ésta exija mayor protección a determinados bienes jurídicos.
Nuestro ordenamiento prevé un sistema de reforma constitucional, y ello supone una
garantía frente a las mayorías parlamentarias, que sin ese sistema podrían modificar la
constitución a su voluntad. La Constitución contempla dos procesos de reforma de la
misma en el Título X, en los arts. 167 y 168, siendo el del art. 168, el agravado, el que
mayores críticas ha recibido, debido a que se trata de un procedimiento especialmente
rígido y difícil de llevar a la práctica.
La reforma del Capitulo III, el del derecho a la salud, se debe realizar por la vía del art.
167, la más sencilla de las dos, pero en este caso lo que nos interesa es el paso del
derecho a la salud, de principio rector a derecho fundamental, por lo que a su vez
necesitamos reformar el Capitulo II. La reforma del Capitulo II, a diferencia del
Capitulo III, debe hacerse mediante la vía agravada del art. 168.
Numerosos autores han tratado el tema de la rigidez constitucional, criticándolo la
mayoría de ellos. Pedro de Vega considera “absurdo” el art. 168, pues en su opinión
crea un procedimiento “superagravado” el cual no permite en la práctica reformar el
29 En este sentido vid. la Declaración del TC 1/1991 sobre la extensión del derecho de sufragio a
los ciudadanos no nacionales en las elecciones municipales, para lo que fue necesario acudir a la vía del
art. 168. 30 Para una mayor explicación de las generaciones de derechos y sus características vid. JOSE
FALCON Y FALLA, M., “La generación de derechos y la guerra” en Anuario de Derechos Humanos.
Nueva Época, Madrid, 2003, Vol. 4, pp. 35-43.
19
Capitulo II31. Otra crítica la hace Balaguer Callejón. A su juicio, “este procedimiento,
evitando las disposiciones intangibles, pretende establecer una protección similar a
instituciones y principios constitucionales haciendo prácticamente imposible su
reforma”32. Victor Ferres Comella argumenta que “la rigidez de la CE puede verse
como un medio para garantizar y preservar la práctica de dar y pedir razones ante el juez
constitucional”, cree que si no fuese así la mayoría parlamentaría podría modificar la
Constitución a su voluntad, de tal forma que no se pudieran impugnar las nuevas leyes
aprobadas, desdibujándose así el espíritu de la CE33. De otra parte, parece bastante fácil
concluir en el hecho de que la formulación general del procedimiento del 168 CE, trae
consigo que preceptos de menor importancia se encuentren gravados por el art. 168,
mientras que otros de mayor importancia, pero que se encuentran fuera de la secciones
protegidas, tienen un menor nivel de protección del que deberían, por lo que quizá la
regulación más óptima hubiera sido reforzar la reforma de unos determinados preceptos,
y no de títulos o capítulos enteros34.
En un aspecto en el que todos los autores mencionados coinciden es que la rigidez no
debe ser excesiva, ya que ello podría provocar un desfase entre la realidad
constitucional y la realidad de la sociedad, pues no hay que olvidar que constantemente
surgen nuevos derechos, que necesitan reconocimiento y protección.
Ciertamente, y a fin de eludir la referida rigidez constitucional de esta eventual reforma,
puede avanzarse en la ya mencionada conexión de derechos, de forma que al menos
partes del contenido del derecho a la salud podrían ir siendo integrados en otros
derechos fundamentales. Con todo, no parece esta una solución definitiva y satisfactoria
para la centralidad del derecho a la salud.
En definitiva, avanzar en el reconocimiento del derecho a la salud como derecho
fundamental supone, sabido es, un proceso lento y costoso, pero me atrevo a afirmar
que resulta necesario si se quiere asegurar y garantizar un derecho tan esencial como el
que nos ocupa. Y es que de otro modo, el derecho a la salud parece quedar
31 DE VEGA, P., “El procedimiento de reforma constitucional en el ordenamiento español” en
La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid, 1985, pp. 128 y ss. 32 BALAGUER CALLEJÓN, F., “Fuentes del Derecho, espacios constitucionales y
ordenamientos jurídicos” en Revista Española de Derecho Constitucional, núm.69, Madrid, 2003, p. 194 33 FERRES COMELLA, V., “Una defensa de la rigidez constitucional”, en Cuadernos de
Filosofía del Derecho, núm. 23, 2000, pp. 39-40. 34 GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, I. “Concepto de derechos fundamentales en la Constitución
Española: La reforma constitucional”, Máster en Derechos Fundamentales, UNED, 2011, p. 8.
20
prácticamente supeditado, a la mejor o peor situación presupuestaria por la que atraviese
el país.
III. Desarrollo normativo del art. 43 CE
Para comenzar el estudio del desarrollo normativo que se ha ido realizando a partir de lo
dispuesto en la CE y en los tratados internacionales, comento de modo anecdótico que
la regulación y el desarrollo normativo del derecho a salud no es algo novedoso, pues en
España ha habido varias leyes de sanidad antes de la Constitución de 1978. Una de las
más importantes fue la Ley de Coordinación Sanitaria promulgada el 11 de julio de
1934, con la que se propone la creación del Ministerio de Sanidad y encarga a los
poderes públicos el control de la organización de los servicios sanitarios, quedando así
toda la organización en manos del Estado, pero esta estructura organizativa no se
consolidó hasta el franquismo, con la promulgación en el año 1944 de la Ley de Bases
de Organización de la Sanidad, de 25 de noviembre. Previamente, la Ley de 14 de
diciembre de 1942 creó el Seguro Obligatorio de Enfermedad (SOE), con el que los
trabajadores pagaban una cuota vinculada al trabajo a cambio de prestación sanitaria en
caso de enfermedad o maternidad y diversas indemnizaciones en caso de perdida del
trabajo o incluso fallecimiento. Estas prestaciones las ofrecía el Instituto Nacional de
Previsión (INP), pero bien es cierto que él solo no era capaz de dar toda la cobertura,
por lo que fue necesaria la participación de entidades privadas35.
En este contexto llegamos a la Constitución de 1978, la cual, como ya he explicado,
regula el derecho a la salud en el art 43. A partir de esa regulación se ha llevado a cabo
un desarrollo legislativo por parte del Estado y de las CCAA, ya que en la actualidad el
Estado posee las competencias en materia de bases y coordinación general de la sanidad
(Art 149.16 CE), y las CCAA ejercen las competencias en materia sanitaria que han
asumido en los Estatutos.
III.1 La distribución constitucional de competencias
La distribución de competencias es una de las relaciones más complejas entre el Estado
y las CCAA, siendo en numerosas ocasiones una cuestión de conflicto, teniendo que
35 PONS PONS, J., “El seguro obligatorio de enfermedad y la gestión de las entidades
colaboradoras (1942-1963)”, IX Congreso Internacional de la Asociación Española de Historia
Económica, Murcia, 2008.
21
intervenir el TC para aclarar a quien corresponde la competencia según el reparto
competencial.
En la Constitución la distribución de competencias viene recogida en dos listas, que son
los preceptos de los arts. 148 y 149, aunque no son los únicos en los que podemos
encontrar reparto de competencias. El art. 148.1 CE contiene una lista con 22 apartados
con las materias sobre las que las Comunidades Autónomas pueden asumir
competencias, matizando el “pueden” pues como señala Fernández Segado se trata de
una lista de competencias optativas, pues las CCAA no están obligadas a asumir
competencias si así no lo desean expresamente, por lo que habrá que estar a los
dispuesto en sus estatutos para ver que competencias han asumido y cuales no36. La
segunda lista de competencias la encontramos en el art. 149 CE, que contiene las
materias en las que el Estado tiene competencias exclusivas 37 , pero para Santiago
Muñoz esta expresión es imprecisa debido a que el art. 149 “permite la concurrencia de
las comunidades autónomas en el tratamiento que de las materias que relaciona”38, tal
advertencia es cierta, ya que en la mayoría de materias el Estado se reserva una parte,
como por ejemplo las bases, dejando el desarrollo normativo a las Comunidades, o
dejando la coordinación, por lo que el Estado en el art 149, no reserva para sí
exclusividad en totalidad de la materia, sino que se reserva una parte de la materia,
pudiendo quedar los demás elementos que la componen en manos de las comunidades.
Ello sin perjuicio de que efectivamente en materias como, por ejemplo, nacionalidad o
relaciones internacionales el Estado tiene competencia exclusiva en la totalidad de la
materia, aunque incluso también aquí la precisa delimitación de la misma pueda
permitir una cierta intervención autonómica.
Centrándome en el tema de estudio, voy a comenzar con el elemento de mayor
importancia que surge a raíz del art 43.2 CE, se trata de la asistencia sanitaria, que es
consecuencia directa del derecho a la salud conformando el núcleo esencial del mismo.
El reparto constitucional de competencias en materia sanitaria no ha sido una tarea
pacífica, inicialmente las prestaciones sanitarias surgieron de la Seguridad Social,
36 FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO, “Distribución de competencias en la Constitución
española”, en Revista de derecho (Valdivia), núm 5, Valdivia, 1994, p.42. 37 El TC en su Sentencia 37/1981, FJ. 1, asevera: “Sin entrar en el sentido marcadamente
equívoco con el que el adjetivo «exclusivo» se utiliza tanto en el texto de la Constitución como en el de
los Estatutos de Autonomía hasta ahora promulgados”. 38 SANTIAGO MUÑOZ MACHADO, “La interpretación estatutaria del sistema constitucional
de distribución de competencias” Revista de Derecho Político, núm 5. Madrid, 1979-1980, pp. 66-67.
22
estando establecida dicha competencia en el art. 149.1.17 CE, siendo competente el
Estado español de forma exclusiva en la elaboración de la legislación básica y en el
régimen económico de la Seguridad Social, quedando en manos de las CCAA la
ejecución de sus servicios. Esta situación originaria cambió completamente con la
universalización de la sanidad, pues supuso la separación entre asistencia sanitaria y
Seguridad Social, pasando a financiarse la sanidad de los presupuestos generales del
estado, lo que provocó que las competencias pasaran al art. 149.1.16, el cual establece
como exclusiva para el Estado “sanidad exterior, bases y coordinación de la Sanidad y
legislación sobre productos farmacéuticos.”
Vida Fernández, habla de los cuatro hitos fundamentales que se han producido desde el
año 2001 y han propiciado el aludido cambio en el reparto competencial, configurando
el modelo existente en la actualidad:
- El primer hito al que debe hacerse referencia es el traspaso de la red asistencial
del INSALUD a todas las CCAA, la cual supuso una revolución en materia
competencial, pues así todas las comunidades autónomas pasaron a gestionar los
servicios sanitarios en su territorio, eliminando así las diferencias entre las
comunidades de primer y segundo grado, pues solo las primeras tenían
competencia para gestionar los servicios sanitarios.
- El segundo hito fue de grandísima importancia, pues se estableció un modelo de
financiación común, pasando las prestaciones ofrecidas por la Seguridad Social,
a ser prestaciones ofrecidas por el SNS, de forma que la sanidad pasa a formar
parte de los presupuestos generales del estado, formándose así una bolsa
presupuestaria común. Este hecho fue el que hizo que las competencias en
materia sanitaria pasaran del art 149.1.17, al 149.1.16, pues en teoría la
Seguridad Social perdió la facultad de ofrecer prestaciones sanitarias, quedando
así excluida de todas las competencias en esta materia.
- El tercer hito supuso un nuevo cambio en cuestión de financiación, con una Ley
complementaria a la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, esta es la LO
5/2001, de 13 de diciembre, la cual no permite el endeudamiento público como
sistema de financiación del gasto farmacéutico, por lo que éste únicamente podrá
23
ser satisfecho con los medios económicos disponibles en los presupuestos
generales.
- En último lugar, se produjo la restructuración del Ministerio de Sanidad y
Consumo y la transformación del INSALUD en Instituto Nacional de Gestión
Sanitaria (INGESA), conservando de esta manera su naturaleza gestora de la
Seguridad Social, si bien es cierto que únicamente gestiona las prestaciones
sanitarias en Ceuta y Melilla, pues han sido atribuidas a todas las CCAA las
competencias en esta materia39.
En suma, tal como adelantábamos antes, dado que la asistencia sanitaria en un principio
se hallaba incluida dentro del sistema contributivo de la Seguridad Social, el título
competencial relevante de cara a la ordenación de dicha asistencia era el del art.
149.1.17 CE, que otorga al Estado la competencia sobre el régimen económico de la
Seguridad Social. Tras constituirse un sistema propio de carácter universal, financiado
con fondos públicos y no con las aportaciones de los trabajadores, el título competencial
implicado es el 149.1.16, correspondiendo en este caso al Estado la sanidad exterior, las
bases y coordinación general de la sanidad, y la legislación sobre productos
farmacéuticos.
Al Estado por tanto es ahora el que corresponde dictar las bases que desarrollen el art.
43.2 CE, quedando en manos de las CCAA el desarrollo legislativo y ejecución de las
mismas. Además, conviene advertir que, en general, el TC ha interpretado de forma
amplia las bases en esta materia. La ordenación normativa de la asistencia sanitaria ha
dependido así estos años del legislador estatal. Las CCAA, a partir de las misma, han
centrado su intervención en la tarea de ejecución.
Teniendo en cuanta lo anterior, me centraré en la actividad del legislador estatal, ya que
obviamente es su legislación básica en la materia la que a la postre, como decimos,
determina el ámbito y contenido de la asistencia sanitaria en España.
39 VIDA FERNÁNDEZ, J., “La redistribución de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autónomas en materia de medicamentos”, REDA, núm 117, Madrid, 2003, p.78.
24
III.2 El desarrollo del derecho a la salud por el legislador estatal
Como ya he comentado, me voy a centrar en el desarrollo legislativo que ha llevado el
legislador, pues es esa labor la que ha creado el derecho a la salud, recordemos que los
derechos contenidos en los principios rectores no son derechos subjetivos dentro de la
CE, sino que nacen a partir del desarrollo que realiza el legislador, de esta manera las
leyes que voy a analizar a continuación, regulan la asistencia sanitaria y son las que
realmente ordenan el derecho a la salud en España.
III.2.1 Ley 14/1986 General de Sanidad
La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad fue publicada en el B.O.E. de 29 de
abril de 1986, está compuesta por 113 artículos, 10 Disposiciones adicionales, 5
transitorias, 2 derogatorias, y 15 finales. Se trata de una norma básica de carácter
organizativo, pero también en la que se reconocen derechos y diseña un sistema
sanitario gestionado por las CCAA.
En su propia exposición de motivos se reconoce que la reforma era totalmente necesaria,
en primer lugar por la ya comentada necesidad de desarrollar el art. 43 para que sea
efectivo el derecho a la salud, y en segundo lugar, debido a la institucionalización
creada a partir del Titulo VIII de la Constitución, de CCAA y las competencias que se
les otorgan, por lo tanto, esta Ley fue creada debido a la necesidad de hacer efectivo el
derecho a la salud, y a la necesidad de establecer un orden y una organización de la
sanidad entre el Estado y las CCAA, para crear así un Sistema Nacional de Salud, en el
cual las CCAA son las encargadas de ofrecer los servicios sanitarios, y todas ellas
coordinadas por el Estado.
Corbella Duch destaca en su obra los elementos más destacados, que voy a analizar a
continuación:
Se reconoce el derecho a la protección de la salud a todos los ciudadanos españoles y de
los extranjeros que residen legalmente en España, por lo que se les garantiza la
asistencia sanitaria, constituyendo de esta forma un derecho subjetivo individual a la
protección de la salud, siendo desde este momento cuando el derecho a la salud se
25
convierte en un verdadero derecho, vinculando así a los poderes públicos en sus
actuaciones.
La asistencia sanitaria se universaliza, es decir, que abarca a toda la población en
condiciones de igualdad. Pero en la Disposición Adicional Quinta se establece una
universalización progresiva, sujeta a la estabilidad presupuestaria, pues como a hemos
visto los principios rectores se encuentran sujetos al las circunstancias económicas del
país. Se ha ido extendiendo el derecho a la asistencia sanitaria de forma gradual a
personas que estaban excluidas de ella con el sistema a través de la Seguridad Social.
Pero a pesar de establecerse una asistencia sanitaria universal Corbella Duch nos
advierte de que una parte importante de la doctrina apoya que la asistencia y la
seguridad social deben regirse por separado y critican que en el sistema actual se
conciba la asistencia sanitaria como una prestación del sistema nacional de Seguridad
Social40.
Por otro lado hay autores como Manuel Alonso Orea que considera que con la LGS la
asistencia sanitaria se ha separado de las prestaciones de la Seguridad Social.
En la LGS la sanidad es concebida como un servicio público para todos los ciudadanos,
dejando de ser solo una prestación de la seguridad social, garantizando así el acceso de
todos los ciudadanos en condiciones de igualdad y de esta forma respetando los
derechos establecidos en la CE.
Como ya he mencionado anteriormente el derecho a la salud no consiste solo en
atención sanitaria, por lo que la LGS destina medios y actuaciones a la promoción de la
salud, a la educación sanitaria y a la prevención de la enfermedad, y por supuesto
garantizando la asistencia sanitaria y promoviendo la rehabilitación funcional y la
reinserción social de los enfermos41.
Ordena a los poderes públicos a ordenar sus políticas de gasto sanitario para corregir las
desigualdades territoriales y garantizar igualdad en el acceso a los Servicios Sanitarios
Públicos.
40 CORBELLA DUCH, J., Manual de Derecho sanitario, Barcelona, 2012, pp. 40 y ss. 41 La LGS establece esta serie de medidas para la protección de la salud en los artículos 3 y 6.
26
Crea el Sistema Nacional de Salud, que se forma con la suma de los servicios de la
Administración del Estado y los servicios de salud de las CCAA, las cuales integran
todos los centros y servicios existentes en sus territorios.
Enumera los derechos y deberes que los ciudadanos tienen respecto de las
Administraciones Sanitarias y las entidades privadas prestadoras de servicios sanitarios
(arts. 9,10, 11 LGS).
Dispone que la financiación de los servicios sanitarios se obtendrá de los presupuestos
públicos y de la Seguridad Social, señala que la asistencia prestada se hará con cargo a
cotizaciones sociales, transferencias del Estado, tasas por las prestaciones de
determinados servicios y aportaciones de las CCAA y las Corporaciones locales42.
La LGS supuso un gran avance en materia sanitaria y en el derecho a la protección a la
salud, ya que amplió el derecho a la asistencia sanitaria a toda la población a través de
su universalización y además diseñó el Sistema Nacional de Salud existente actualmente
en España.
Con la aprobación de la LGS no acabó el desarrollo legislativo estatal, al contrario, se
han elaborado constantemente normas que proporcionan mejoras al Sistema ideado en
1986, un ejemplo de ello es la Ley 41/2002, publicada el BOE de 15 de noviembre de
2002, con la que se corrigieron algunas desigualdades que estaban surgiendo entre los
servicios de las diferentes CCAA, como consecuencia de la elaboración por parte de
algunas de ellas de su propia normativa autonómica.
III.2.2 Ley 16/2003 de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud
La Ley 16/2003, de 18 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud
es la consecuencia del constante desarrollo legislativo llevado a cabo por el Estado. Es
una ley que se aprobó con el consenso de todos los grupos y supone un hito ya que en
ella el título de sanidad ha absorbido el título Seguridad Social. Otro hito es la cartera de
42 Art. 78 y ss. LGS.
27
servicios que se detallan en ella, y las garantías que establece para que todo ello se haga
efectivo para los ciudadanos
La Ley 16/2003 es creada para garantizar la igualdad de todos los ciudadanos a recibir
la asistencia sanitaria que se establece en la LGS, aunque paradójicamente limita la
universalidad de la asistencia sanitaria, en el art. 3 establece que son titulares del
derecho a la protección de la salud aquellos que tengan la condición de asegurados,
siendo éstos, los españoles, los ciudadanos de la U.E. y los extranjeros residentes en
España de forma legal. Este es un claro ejemplo de que no se han llegado a separar
totalmente la asistencia sanitaria de la Seguridad Social, dando argumentos a favor a la
importante parte de la doctrina que sostiene que no se rigen por separado.
La Ley elabora una carta de Servicios del Sistema, de los Planes Integrales de la Salud y
del Sistema de información sanitaria, además reconoce nuevos derechos que se añaden a
los ya existentes en la LGS43. Los nuevos derechos se encuentran recogidos en el art. 4
de la nueva Ley, y se trata de los tres siguientes:
El art. 4.a. incorpora el derecho de los ciudadanos “a disponer de una segunda opinión
facultativa sobre su proceso, en los términos previstos en el artículo 28.1.” Este derecho
se incorpora dentro del Sistema Nacional de Salud, pero no se trata de una novedad, ya
que algunas CCAA ya lo habían reconocido, entre ellas La Rioja, Ley 4/91, de 25 de
Marzo.
En el apartado “b” del artículo cuatro se establece el derecho “a recibir asistencia
sanitaria en su comunidad autónoma de residencia en un tiempo máximo, en los
términos del artículo 25”. Cada Comunidad Autónoma es la encargada de fijar el tiempo
máximo de acceso de los ciudadanos a su cartera de servicios.
El último aparatado del artículo 4 otorga a los ciudadanos el derecho a ser atendidos en
cualquier Comunidad Autónoma donde se halle, en las mismas condiciones que los
residentes en la misma. Se trata de un derecho de gran importancia, ya que el desarrollo
legislativo realizado por parte de las CCAA podría ocasionar desigualdades a la hora de
acceso a la sanidad, pero este precepto impide que eso ocurra.
43 CORBELLA DUCH, J., op. cit., p. 52.
28
Hay otros aspectos importantes en la Ley 16/2003, se trata de una previsión de un
catálogo de prestaciones, pero no menciona ninguna, sólo acota su ámbito, que son:
salud pública, atención primaria, atención especializada, atención sociosanitaria,
atención de urgencias, prestaciones farmacéuticas, ortoprotésicas, de productos
dietéticos y de transporte sanitario, dejando que sea el Consejo Interterritorial (art.20)44
el que concrete el tipo de servicios que prestará en SNS para todas las CCAA, pudiendo
añadir cada Comunidad los servicios que le sean propios. El propio Consejo
Interterritorial es configurado en esta Ley, otorgándole una nueva estructura interna y
una nueva composición, además de ir mencionando a lo largo de la Ley las diversas
competencias que posee, derogando así el art. 47 LGS que regulaba el modelo del
CISNS previsto en La Ley del Proceso Autonómico.
Un elemento fundamental del SNS en la actualidad es la tarjeta sanitaria individual, ya
que a través de ella es posible comprobar que el ciudadano puede acceder a las
prestaciones y además gracias a ella se pueden obtener todos los datos clínicos del
individuo, facilitando así la atención médica. La tarjeta sanitaria individual fue creada
en la Ley, y ha sido desarrollada a través del R.D. 183/04, de 30 de enero, siendo las
CCAA las encargadas de expedirla.
Se debe mencionar que en sanidad los poderes públicos no son lo únicos intervinientes,
hay empresas privadas que colaboran prestando servicios, por ello la Ley indica que la
mejora de la calidad en el Sistema debe presidir las actuaciones sanitarias tanto públicas
como privadas, por ello crea la Agencia de Calidad y el Observatorio del SNS.
Regula la Alta Inspección, derogando el art. 43 LGS, dándole nueva definición y nuevas
funciones con el objetivo de verificar que las CCAA cumplen lo establecido en la ley y
que se utilizan los recursos económicos y materiales de forma correcta para el adecuado
funcionamiento del SNS.
Cabe destacar y analizar con mayor detenimiento la cartera de servicios con las
prestaciones sanitarias que se ofrece la Ley, y en la actualidad son ocho
44 Art. 69.1 Ley 16/2003. “El Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud es el órgano
permanente de coordinación, cooperación, comunicación e información de los servicios de salud entre
ellos y con la Administración del Estado, que tiene como finalidad promover la cohesión del Sistema
Nacional de Salud a través de la garantía efectiva y equitativa de los derechos de los ciudadanos en todo
el territorio del Estado”.
29
- Las prestaciones de salud pública: Se encuentran reguladas en el art. 11
LCCSNS, y están diseñadas para dar respuesta a las exigencias del derecho a la
salud, pues como ya es sabido, el derecho a la salud no se trata únicamente de
asistencia sanitaria, por ello este tipo de prestaciones no son sanitarias, sino que
se trata de un conjunto de actividades destinadas a proteger y promover la salud
de los ciudadanos garantizando de esta manera su libre desarrollo.
- La prestación de atención primaria (art. 12 LCCSNS): La Ley con atención
primaria se refiere a que los ciudadanos puedan ser tratados de forma continua y
que cuando necesiten atención sanitaria en un primer momento puedan recibirla,
y lo hagan en los centros de salud o en los centros integrados de gestión sanitaria
(art 63LCCSNS). Esta prestación se trata del nivel básico de protección de la
salud que existe en nuestro ordenamiento.
- Prestación especializada (art. 13 LCCSNS): Configura un tipo de prestación para
problemas de salud más específicos y que requieren una mayor atención que los
previstos para la prestación anterior; de hecho la del art. 13 se trata de una
asistencia de segundo grado que comprende la asistencia sanitaria en consultas
especializadas, intervenciones quirúrgicas, ingresos en hospitales, rehabilitación,
salud mental, cuidados paliativos etc.
- La prestación sociosanitaria: El art. 14 LCCSNS, el cual regula esta prestación,
introduce esta novedad en el SNS. Se trata de una prestación que va más allá que
la asistencia puramente sanitaria, pues está destinada para aquellos pacientes
crónicos que además de asistencia sanitaria necesiten la intervención de los
servicios sociales, de modo que los servicios sanitarios y sociales se unan para
trabajar de forma conjunta, suponiendo un gran beneficio para el paciente.
- La prestación de atención de urgencia (art. 16 LCCSNS): Esta prestación estaba
incluida dentro de la atención primaria y dentro de la especializada, pues se trata
de una combinación de ambas, pues se presta en situaciones en las que una
persona necesita una intervención inmediata y que puede ser especializada.
30
Hasta aquí llegan las prestaciones puramente de atención sanitaria, a continuación voy a
analizar otro tipo de prestaciones sanitarias, pero en sentido diferente a las anteriores,
estas nuevas prestaciones se podría decir que son un complemento a las anteriores y se
prestan una vez el paciente ha recibido asistencia sanitaria, ya sea primaria, secundaria o
de urgencia. Se tratan de:
- Las prestaciones farmacéuticas: El art 16 dispone que “la prestación
farmacéutica comprende los medicamentos y productos sanitarios y el conjunto
de actuaciones encaminadas a que los pacientes los reciban de forma adecuada a
sus necesidades clínicas, en las dosis precisas según sus requerimientos
individuales, durante el período de tiempo adecuado y al menor coste posible
para ellos y la comunidad.”, esto supone un enorme gasto presupuestario, por lo
que durante estos años de crisis económica se ha visto limitada la gratuidad total,
teniendo que colaborar económicamente el paciente, lo cual ha generado un gran
debate.
- La prestación ortoprotésica (art, 17 LCCSNS): Este tipo de prestación sirve para
dar respuesta a las necesidades de aquellos pacientes que necesiten unos
productos sanitario que sustituyan total o parcialmente una estructura de su
cuerpo, o que modifiquen o corrijan su función, es decir, prótesis u otros
productos que permitan al paciente aumentar su calidad de vida y su autonomía.
Este tipo de prestación no tiene porque ser exclusivamente sanitaria, también
puede tratarse de un tipo de prestación económica.
- La prestación de productos dietéticos (art. 18 LCCSNS): Se trata de otra
novedad en lo que a asistencia sanitaria se refiere, pues se ofrecen una serie de
prestaciones previamente reconocidas a pacientes que padezcan ciertos
trastornos metabólicos congénitos, o para pacientes que no pueden cubrir sus
necesidades nutricionales a causa de su situación clínica, con alimentos de uso
ordinario. La prestación de alimentos puede ser directamente por parte de los
servicios de salud, o mediante ayuda económica.
- La prestación de transporte sanitario: El art. 19 LCCSNS dispone que “El
transporte sanitario, que necesariamente deberá ser accesible a las personas con
31
discapacidad, consiste en el desplazamiento de enfermos por causas
exclusivamente clínicas, cuya situación les impida desplazarse en los medios
ordinarios de transporte. Esta prestación se facilitará de acuerdo con las normas
que reglamentariamente se establezcan por las Administraciones sanitarias
competentes.”, por lo tanto la prestación va destinada a aquellas personas que
padecen una discapacidad que les impide desplazarse por ellos mismos para
recibir algún tipo de prestación sanitaria45.
Estas ocho prestaciones que conforman la cartera de servicios necesitan una serie
garantías para que sean efectivas y se ofrezcan con la mayor calidad posible, por ello la
ley establece una serie de garantías a esa cartera de servicios. Vida Fernández realiza en
su obra y recorrido y análisis de las seis garantías que se han establecido en el capítulo I,
sección tercera de Ley. Dichas garantías son:
- Garantías de accesibilidad: Los ciudadanos tienen que poder acceder fácilmente
a las prestaciones sanitarias, de no ser así, serían totalmente inútiles y el derecho
a la asistencia sanitaria se vería vacío de contenido. La LCCSNS reconoce en su
art. 23 el acceso a todos los ciudadanos, en condiciones de igualdad efectiva y
con independencia de la Comunidad Autónoma que encuentren, o de su país de
origen, ya que si cumplen los requisitos que antes he mencionado, tienen el
derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los ciudadanos
nacionales.
- Garantías de movilidad: Está relacionada con la anterior, el art 24, establece que
se pueda acceder a las prestaciones del SNS en cualquier región del territorio
nacional, incluso a aquellas que sean exclusivas de una Comunidad, ello supone
que ser de regiones diferentes no conlleva una perdida de derechos. De no ser así
se limitarían dos derechos fundamentales, el derecho a la libre circulación, y el
derecho a la igualdad.
45 VIDA FERNÁNDEZ, J., “Las prestaciones del SNS: catálogo de las prestaciones y carteras de
servicios” en La reforma del Sistema Nacional de Salud: cohesión, calidad y estatutos profesionales,
Madrid-Barcelona, 2004, pp.73.
32
- Garantías de tiempo (art. 25): Hace referencia al tiempo en el que se debe recibir
una prestación sanitaria, pues si el tiempo de espera para recibirla es demasiado
largo, la hace ineficaz. La LCCNSN no fija el tiempo exacto en el que se debe
recibir una prestación, lo que establece es el tiempo máximo que deberán fijar
las propias CCAA, en el que los ciudadanos tendrán acceso a la prestación,
dotando así al SNS de calidad a la hora de ofrecer sus servicios sanitarios.
- Garantías de información: Esta garantía se encuentra en el art. 26, y obliga al
Estado a actualizar las obligaciones de información a los ciudadanos. Ya aparece
regulado en las LGS (arts. 9 y 10.2), y en la LCCSNS se añaden más
obligaciones de información por parte de los servicios sanitarios a los
ciudadanos para hacer efectivo el derecho a la asistencia sanitaria y de esta
forma hacer efectivo el derecho a la salud.
- Garantías de seguridad: Tal garantía viene establecida en el art 27, y obliga tanto
a centros públicos como privados a garantizar la seguridad en aquellos
tratamientos que debido a sus características deben prestarse de forma
concertada, y tienen que prestarse en centros de referencia. También garantiza la
seguridad en los casos en los que no se tenga suficiente información sobre el
tratamiento y por lo tanto se tengan dudas sobre su seguridad. En estos casos el
Estado acordará con las CCAA su uso tutelado. Por último el art 27.3, fija una
serie de requisitos que deben cumplirse para que las CCAA pongan en
funcionamiento centros sanitarios de nueva apertura en condiciones de seguridad.
- Garantías de calidad: La asistencia sanitaria tiene que ser de calidad para que la
protección del derecho a la salud sea efectiva, ya que de no ser así, podría
conseguirse el resultado opuesto, un empeoramiento de la salud. El 28 regula la
calidad de los centros sanitarios públicos y privados, y ordena a las CCAA
seguir unas indicaciones para garantizar la calidad de las prestaciones. El
precepto también establece que se fijarán los centros de referencia, sus servicios,
y todos los instrumentos necesarios para que los pacientes obtengan unos
servicios de calidad, mediante acuerdo del Consejo Interterritorial46.
46 VIDA FERNÁNDEZ, J., op. cit, pp. 98.
33
En último lugar en el art 29, establece que las garantías de calidad y seguridad se deben
aplicar tanto en los centros públicos como privados, independientemente de cual sea la
financiación de las prestaciones ofrecidas, y señala a la administración como la
responsable de velar por que esto se cumpla en los centros que se encuentren a su cargo.
IV. Situación actual del derecho a la salud en España
Todo el desarrollo legislativo mencionado ha hecho efectivo el derecho a la salud y lo
ha ido configurando hasta la actualidad, donde en teoría tenemos un SNS
completamente independiente del Régimen de la Seguridad Social, pero esta separación
no es tan clara como se hubiera querido, por lo que considero conveniente analizar
quienes son realmente los titulares de la asistencia sanitaria.
IV.1 Titularidad de la asistencia sanitaria
En primer lugar hay que aclarar quienes ostentan la titularidad de la asistencia sanitaria
en la actualidad. En teoría el Régimen de la Seguridad Social ha sido separado de la
asistencia sanitaria, pero en la práctica no es tan clara esa separación, pues como ya
hemos visto a Ley 16/2003, de 18 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema
Nacional de Salud dispone que únicamente podrán tener acceso a la sanidad los que
tengan la condición de asegurados. Los ciudadanos con la condición de asegurados se
dividen en dos grandes regímenes, el Régimen General, y los Regímenes Especiales,
según la labor profesional que desempeñan, o sus circunstancias personales.
Joaquín Aparicio clasifica a los individuos dentro del Régimen General en cuatro
grupos:
Para ver quienes son los primeros asegurados que se encuadran dentro del acceso a la
asistencia sanitaria a través del régimen general, debemos acudir al art. 61 LGS, el cual
establece que serán trabajadores por cuenta ajena, en los sectores de industria y en el
sector servicios. A ellos se les han sumado mediante el R.D. 2621/1986 diferentes
Regímenes Especiales, que han pasado a formar parte del General. También se incluyen
dentro del mismo, otros colectivos que no se encuentran dentro de los ya mencionados,
34
como conductores de vehículos de turismo al servicio de particulares, o personal al
servicio de notarias entre otros, así como clérigos diocesanos de la Iglesia Católica47 y
los ministros de culto de la Unión de Iglesias Cristianas Adventistas del Séptimo Día en
España48.
El segundo colectivo no está compuesto por trabajadores, sino por los pensionistas y los
preceptores de prestaciones periódicas que no tienen carácter de pensiones, como por
ejemplo, los parados que cobran el subsidio de desempleo. También se incluyen los
penados liberados (art.3 Ley 31/1984). Todos ellos también son titulares de la asistencia
sanitaria y pertenecen al Régimen General.
En tercer lugar se sitúan los trabajadores desempleados recientemente, los que estén
pendientes de resolución de demanda de despido, o aquellos que se encuentren de baja
pero hayan cotizado un tiempo determinado, a los cuales se les considera que están en
situación igual a la de alta. Dentro de este bloque se incluyen los trabajadores españoles
que trabajen en el extranjero al servicio de empresas españolas.
El cuarto grupo lo componen los extranjeros nacionales de un país miembro de la UE,
pues tienen el derecho de recibir asistencia sanitaria en las mismas condiciones de
igualdad que los españoles49.
A todos éstos colectivos que engloban el Régimen General hay que sumar los familiares
que se encuentran a su cargo y que formarán también parte del Régimen General50.
Durante los últimos años se han ido incorporando diferentes regímenes especiales al
Régimen especial, por ejemplo, a partir del año 2012 se integraron dentro del Régimen
General, los Regímenes Especiales de Empleados del Hogar y el Agrario (por cuenta
ajena)51.
47 Vid. R.D. 2398/1977. 48 Mediante Orden Ministerial con fecha de dos de marzo desarrollo en el RD. 20398/1977. 49 APARICIO TOVAR, J., La Seguridad Social y la protección de la salud, Madrid, 1989, pp.
219 y ss. 50 La lista completa de los colectivos profesionales que forman parte del Régimen General puede
consultarse en la Web de Seguridad Social, http://www.seg-social.es ( Consultada el 24 de mayo de 2015). 51 Se introdujeron mediante las Leyes 17/2011, de 1 de agosto, y 28/2011, de 22 de septiembre.
35
Los Regímenes Especiales que existen en la actualidad son los de, Trabajadores
Autónomos, Minería del Carbón, el de los Trabajadores del Mar y el de Seguro Escolar.
Estos colectivos pertenecientes a Regímenes Especiales se encuentran hoy en día
prácticamente en las mismas condiciones que los del General, en cuanto a materia en
asistencia sanitaria se refieren, ya que de no ser así no se encontrarían en situación de
igualdad, violando así un derecho fundamental. Tanto los Especiales como el General se
encuentran estructurados de la misma forma, dividiendo entre titulares del derecho y
beneficiarios, con la novedad de que ya no existe el límite de veintiséis años para los
descendientes, hijos y hermanos para poder seguir siendo beneficiarios del derecho a la
asistencia sanitaria.
Tanto los pertenecientes al Régimen general, como a los Regímenes Especiales son
titulares de pleno derecho del derecho a la asistencia sanitaria, pero esto no quiere decir
que los individuos o colectivos que no pertenecen a ni al General ni a ninguno Especial
no puedan, ni tengan derecho a recibir asistencia sanitaria. Existe la figura de la
protección basada en la prueba de necesidad; que contempla la atención a personas que
dadas las circunstancias puedan necesitar asistencia, pero no puedan acceder a ella
debido a sus recursos, y por ello no esté recibiendo los cuidados necesarios. Un grupo
importante que se encuentra en estas circunstancias son los desempleados que han
agotado su prestación correspondiente y no cumplen los requisitos para poder obtener
otro tipo de prestación, en este caso dichos individuos estaría protegidos, al igual que
sus familiares52. Otro ejemplo es el de los inmigrantes que residen de forma ilegal en
España, que a pesar de estar excluidos de la asistencia sanitaria, pueden recibirla en
casos de urgencia, como por ejemplo un accidente o una enfermedad grave53.
Lo estudiado hasta ahora es, como se conforma el SNS con la regulación y desarrollo
legislativo que se ha realizado del art 43 CE, sin tener en cuenta factores externos, pero
como sabemos éstos siempre existen, y en los últimos años nuestro país atraviesa una
grave crisis económica que ha condicionado el SNS conformado.
52 APARICIO TOVAR, J., op. cit, p. 231.
53 Vid. Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social y Texto
Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
36
IV.2 Derecho a la salud y crisis económica
En los últimos años España ha venido sufriendo una grave crisis económica, por la cual
el Estado ha limitado el gasto público “recortando” el gasto en diferentes servicios
públicos. El SNS ha visto recortado su presupuesto, y en consecuencia sus prestaciones
sanitarias se han visto afectadas, por lo que resulta interesante un estudio sobre como
afectan las crisis económicas a los sistemas establecidos, y que límites se establecen a
tales recortes, pues ya se le ha llamado a España la atención por parte del Comité
Europeo de derechos humanos por impedir el acceso a la atención sanitaria a los
inmigrantes sin papeles (excepto mujeres embarazadas, menores de edad y casos de
urgencia).
Como ya se ha visto la sanidad en España es universal, con cargo a los presupuestos
públicos del Estado, para así hacer efectivo el derecho a la salud. Con la
universalización de la asistencia sanitaria se consolidó el SNS, pero es un sistema que
en periodos de crisis económica empieza a fallar debido al elevado coste de mantener
una asistencia sanitaria universal, lo que ha provocado que se tengan que tomar medidas
para disminuir los costos sanitarios, medidas que veremos a continuación, y que han
sido criticadas, al igual que los intentos anteriores de otros países Europeos. Algunas de
estas medidas son el copago farmacéutico, el cierre de plantas en hospitales,
privatización de servios, etc.
La pregunta que surge es si todas las medidas son validas, ya que hay que reducir los
costos sin importar ningún otro factor, o si por el contrario hay algún tipo de límite a los
“recortes” sanitarios.
En primer lugar se debe aclarar que como bien apunta el abogado del Estado Jesús
López-Medel Báscones 54 , la supresión de servicios o los recortes deben tener un
fundamento sólido, justificado y proporcionado, y nunca responder a intereses políticos
o a una ideología, pero también existen unos límites fijados por la CE que no se pueden
sobrepasar bajo ningún concepto, por lo tanto el motivo económico no sería válido.
54 López-Medel Báscones, J., “Límites jurídicos al Estado del bienestar”, www.abogacia.es,
(Consultada el 12 de mayo 2015).
37
El primero de estos limites lo encontramos en el art. 1.1CE “España se constituye en un
Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.” Este
precepto impide que se pueda restringir el núcleo básico de los derechos sociales, ya
que de ser así se estaría produciendo una destrucción del Estado social, y más aún si con
esos recortes se van a producir desigualdades entre los ciudadanos, porque se estaría
actuando en contra de un derecho fundamental, como es el de la igualdad. Otro límite lo
encontramos en referencia a la dignidad de las personas, ya que ésta no puede verse
afectada como consecuencia de las medidas tomadas, un caso que podría afectar a la
dignidad de los ciudadanos sería la exclusión de la asistencia sanitaria.
A la hora de tratar la limitación de los derechos sociales, es importante no
contemplarnos individualmente, sino que se deben poner en conexión con los derechos
fundamentales, como ya se he explicado, ya que gracias a esa conexión se limita la
restricción de derechos que se puede realizar.
En resumen, el Estado tiene la posibilidad de recortar, en este caso concreto, en materia
de asistencia sanitaria, pero deben respetarse unos límites, ya que aunque no pueda
verse directamente vulnerado el art. 43 CE, puede que si esté siendo vulnerado un
derecho fundamental que tenga conexión con el derecho a la protección de la salud, por
ejemplo, si se privatiza algún tipo de prestación sanitaria, el derecho a salud en un
primer momento no se ve afectado, ya que se sigue ofreciendo dicha prestación, a pesar
de ser a cambio de una cantidad económica, pero si se estaría vulnerando el derecho a la
igualdad, ya que no todos los ciudadanos podría acceder a dicha prestación en
condiciones de igualdad. Las razones presupuestarias no son válidas para negarse a
prestar asistencia sanitaria con la cual se garantiza la protección establecida en el art.43
CE55.
Existe un control judicial de los recortes que se pueden realizar y así lo demuestran
diversas sentencias, no sólo del TC, sino también de otros Juzgados y Tribunales, que
respaldan los límites que se han mencionado:
55 ESCOBAR ROCA, G., Op. cit, pp. 145-146.
38
En primer ejemplo es el Auto de 5 de marzo de 2013 del TSJ de Castilla La Mancha
anulando la orden de cierre del servicio de urgencias por motivos económicos en
algunas localidades, en prevalencia del art.43 CE, argumentando de forma clara que “Ni
un ahorro económico como el que se persigue (5,1 millones) ni los fines con que esa
concreta concreción del gasto se pretenden alcanzar, son por si solos, equiparables a los
serios riesgos con origen en tales medidas para la salud y la vida humana, ni a la
importancia de la que hace de la que se hace merecedor el principio rector del artículo
43 de la CE en relación con el artículo 15 que recoge el derecho fundamental a la vida y
a la integridad física y moral de la persona humana”. Y añade que “No se puede juzgar
y evaluar exclusivamente desde el punto de vista de la ortodoxia presupuestaria y de su
carácter puramente transitorio y coyuntural sin ponderar en el otro lado de la balanza las
consecuencias perversas que de la adopción de tales medidas se pueden derivar para la
población afectada, alguna de ella especialmente necesitada de protección, y en los
daños definitivos e irreversibles que se pueden ocasionar cuando los riegos son tan
ostensibles”. El auto además menciona la conexión del art. 43 CE con el art.15,
reforzando así los argumentos de la decisión.
Otro Auto, esta vez del TC, sobrepone el derecho a la salud al ahorro, siguiendo así a la
mayoría de la doctrina. Se trata del auto del Tribunal Constitucional 239/2012, de 12 de
diciembre que afirma que “el derecho a la salud y el derecho a la integridad física
poseen una importancia singular en el marco constitucional que no puede verse
desvirtuado por la mera consideración de un eventual ahorro económico” y que “Los
intereses generales y públicos vinculados a la promoción y garantía del derecho a la
salud, son intereses asociados a la defensa de intereses constitucionales particularmente
sensibles”, por lo tanto no es posible recortar sin ningún tipo de proporcionalidad y
teniendo en cuenta solo el ahorro.
Estas dos sentencias son un claro ejemplo de que nuestro Estado de Derecho funciona
de manera correcta y de que no se debe dejar de defender del Estado Social bajo
ninguna circunstancia.
Como hemos podido comprobar no todo vale a la hora de recortar el gasto sanitario, se
debe respetar el contenido mínimo del derecho a la salud, pues de no ser así no se
39
estaría vulnerando tal derecho, por conexión se estarían vulnerando derechos
fundamentales, y por lo tanto la CE.
V. Conclusiones
En este trabajo he tenido la oportunidad de ir estudiando como se ha ido elaborando el
desarrollo normativo del derecho a la salud por parte de los poderes públicos en España,
cuya labor es fundamental para el mantenimiento del Estado Social y de Bienestar en
nuestro país.
Como ya es sabido el término salud se refiere a un estado físico de completo bienestar,
por lo tanto, el derecho a la salud será el derecho que tienen los individuos a gozar de
ese estado pleno de bienestar, que les permita el libre desarrollo de la personalidad,
convirtiéndose así en un bien jurídico que hay que proteger.
Se puede afirmar que la protección del derecho a la salud comenzó en el año 1946 con
su inclusión en la Constitución de la OMS, comenzando así un desarrollo normativo
tanto a nivel internacional, con diversos tratados y convenios (CEDH, o CSE, entre
otros), como a nivel nacional.
Anteriores a la promulgación de la Constitución de 1978 existen normas que
comenzaron el desarrollo del derecho a la salud en España, pero es a partir de la
aprobación de la CE cuando se da el mayor impulso al desarrollo normativo del derecho
a la salud.
Como ya hemos hablado, la CE regula el derecho a la salud como un principio rector, lo
que quiere decir que no va a tener efectividad inmediata, sino que necesitará una ley que
lo desarrolle y le otorgue las garantías y la efectividad necesarias para llevar a cabo una
protección adecuada de la salud.
El ser un principio rector va a ocasionar numerosos problemas, algunos de ellos pueden
sortearse por la conexión que existe entre el derecho a la salud y algunos derechos
fundamentales, pero bien es cierto que no son soluciones definitivas y demasiado
seguras, por lo tanto, para dotar de mayor protección y efectividad al derecho a la salud
se hace necesaria una reforma constitucional que configure al derecho a la salud como
40
un derecho fundamental, tarea que no será fácil debido a que debe seguirse el largo y
dificultoso camino de reforma que establece el art 168 CE.
Como la reforma aún no se ha producido, queda en manos del legislador el desarrollo
normativo. Siendo según el reparto de competencias actual, el legislador estatal el
encargado de elaborar las bases que desarrollen el derecho a la salud.
Dos hitos fundamentales en el desarrollo normativo han sido: La Ley 14/1986, de 25 de
abril, y la Ley 16/2003, de 28 de mayo, las cuales han conformado el SNS vigente hasta
la actualidad, en el cual se presta una sanidad universal, a pesar de las limitaciones ya
comentadas, por lo que la gran tarea pendiente es lograr de manera efectiva la
separación definitiva entre la asistencia sanitaria y la Seguridad Social, porque a pesar
de que así lo prevé la Ley 16/2003, en la práctica no es así, pues aún se sigue prestando
servicios sanitarios dependiendo del Régimen de la Seguridad Social al que se
pertenezca. A pesar de no estar clara la separación, no debemos olvidar que nuestro
SNS es universal, por lo que aunque una persona no goce de la condición de asegurado
que lo incluye dentro del régimen de la Seguridad Social, no quiere decir que no vaya a
tener acceso a la sanidad, ya que para eso se han previsto formas de acceso en
condiciones de necesidad.
Todo este SNS conformado hasta la fecha se ve en la actualidad amenazada por la crisis
económica que atraviesa el país, y que ha hecho que se recorte el gasto en materia
sanitaria. Tal situación ha llevado al TC a pronunciarse, alegando que los motivos
económicos no son excusa para recortar en materia sanitaria, y que debe anteponerse el
derecho a la salud al ahorro.
41
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![Dudh historia[1]](https://static.fdocuments.ec/doc/165x107/55925f9a1a28ab7c278b4731/dudh-historia1.jpg)
