El Desafio de La Reparaci n en Colombia

7/30/2019 El Desafio de La Reparaci n en Colombia

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El Desafo de la Reparacin en ColombiaMemorias del Taller de Discusin

JUSTICIAcentrointernacionalparalaTRANSICIONALDefensora

C O L O M B I A

del Pueblo


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Deutsche Gesellschaft frTechnische Zusammenarbeit (GTZ) GmbH

Cooperacin Tcnica AlemanaFortalEsDer - Fortalecimiento del Estado de Derecho

Directora residente de la GTZ en Colombia

Directora FortalEsDer

Coordinador de la Lnea de Accesode las Vctimas a la Justicia

Asesora de la Lnea de Acceso

de las Vctimas a la Justicia

Calle 85 No.11-96 Of. 302Edificio - Consejo Seccional de la JudicaturaBogot, D.C.

T +571621 40 04/05F +571621 41 63E [email protected] www.gtz.de

Barbara Hess

Dr. Helen Ahrens

Christian Grnhagen

Mara Paula Gmez Mndez

Edicin

Gino Luque Cavallazzi

Patricia Bermdez Daz

ARKO, Comunicacin con visin para la sostenibilidad

Correccin de estilo

Diseo

Agosto de 2010. Bogot, D.C.

[email protected]


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ndice

Presentacin 5

Asistentes 7

Agenda 8

1) El alcance de la responsabilidad del Estadofrente al derecho a la reparacin 9

2) La especificidad de las polticas de reparacin 14

3) La problemtica del desplazamiento forzadoy el derecho a la reparacin 18

4) Reparaciones colectivas 22

5) La reparacin individual por va administrativapara vctimas de los grupos armados al margen de la ley.Balance de la implementacin del Decreto 1290 de 2008 26

6) Comentarios y reflexiones a partir de la experienciacomparada y mejores prcticassobre programas administrativos de reparaciones 30


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Presentacin

En el mes de diciembre de 2009 la Defensora del Pueblo, el CentroInternacional para la Justicia Transicional (ICTJ) y la Agencia Tcnica deCooperacin Alemana (GTZ), participaron en la realizacin de un taller dediscusin sobre tres temas centrales: (i) el contenido del derecho a lareparacin, (ii) el alcance de la obligacin del Estado de reparar a las vctimasde crmenes graves segn el derecho internacional, y (iii) los alcances y lmitesde los programas masivos de reparaciones en contextos de violaciones gravesymasivasdelosderechoshumanos.

El objetivo del taller era propiciar un espacio para la discusin franca y abiertaentre los funcionarios de las distintas delegadas de la Defensora del Pueblo yexpertos internacionales y nacionales en materia de reparacin, con miras aperfeccionar y dar continuidad al ejercicio de seguimiento de la poltica pblicade reparacin individual por va administrativa contenida en el Decreto 1290 de2008, y de reflexionar sobre las implicaciones de un futuro documento Conpessobre reparaciones, cuya aprobacin est prevista para antes de finalizar el

actualgobierno.

Adicionalmente, y dado el lugar que el tema de desplazamiento forzado ocupaen la agenda poltica nacional por cuenta de su gravedad y de las decisionesadoptadas por la Corte Constitucional, el taller tambin buscaba promover unbalance crtico de la poltica pblica de atencin al desplazamiento, yreflexionar sobre las limitaciones y potencialidades de los diseosinstitucionales y normativos actualmente vigentes para la realizacin delderechoalareparacindelasvctimasdedesplazamientoforzado.

Conscientes de la relevancia terica y poltica de los contenidos de este taller,tanto para las distintas autoridades pblicas, como para la academia, losdefensores de derechos humanos y las vctimas delconflicto, la Defensora delPueblo a travs de la Unidad de Atencin a Vctimas, el ICTJ y la GTZ hanquerido poner a disposicin del pblico en general las memorias de este

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esfuerzo de reflexin colectiva. Obviamente, el documento, en su versinactual, ha sido editado y corregido con el fin de darle mayor claridad y decontextualizarlasdiscusionesquetuvieronlugarduranteeltaller.

Esperamos que este esfuerzo contribuya a enriquecer el debate que desdehaceyavariosaoshacobradofuerzaenelpasacercadecmorepararalasvctimasdelconflictoarmadoenColombia.

CoordinadordelaLneadeAcceso

delasVctimasalaJusticiadelProyectoFortalEsDer

Christian Grnhagen

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El Desafo de la Reparacin en ColombiaTaller de Discusin

Diciembre 3 de 2009Hotel Suites Jones. Saln Jones. Piso 9.Calle 61 No. 5 - 39 . Bogot

Asistentes

Defensora del Pueblo:

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Patricia Luna Paredes,Hernando Toro ParraGabriel Riao

ngela ChacnHaylen MaldonadoLucy MecnJanneth Moreno

Edmund Rumie

Michael Reed HurtadoPablo de GreiffCatalina Daz GmezSantiago MartnezAnglica ZamoraCarlos Lozano

Christian GrnhagenMara Paula Gmez

Centro Internacional para la Justicia Transicional - ICTJ:

Cooperacin Tcnica Alemana - GTZ, Proyecto Fortalecimiento del Estado deDerecho FortalEsDer:

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Coordinadora Unidad de Atencin a Vctimas, Director Nacional de Promocin y Divulgacin

, Coordinador Regin Oficina de Atencina los Desplazados por la Violencia

, Asesora Unidad de Atencin a Vctimas, Asesora Unidad de Atencin a Vctimas

, Asesora Unidad de Atencin a Vctimas, Asesora Defensora Delegada para los Indgenas

y las Minoras tnicas

, Asesor Defensora Delegada para los Indgenas y las Minorastnicas

, Director de la Oficina en Colombia, Director de Investigaciones

, Coordinadora del rea de Reparaciones, Investigador

, Investigadora, Investigador

, Coordinador de la Lnea de Acceso de las Vctimas a la Justicia, Asesora de la Lnea de Acceso de las Vctimas a la Justicia

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Claudia Mara SerranoGladys Celeide PradaNelson Socha MassoEva Mara Melis

, Asesora de la Lnea de Acceso de las Vctimas a la Justicia, Asesora de la Lnea de Acceso de las Vctimas a la Justicia

, Asesor de la Lnea de Acceso de las Vctimas a la Justicia, EZ Trainee GTZ

Agenda

8:00 8:10

8:10 9:00

9:00 9:409:40 10:10

10:10 10:4010:40 11:0011:00 11:20

11:20 12:3012:30 2:002:00 2:30

2: 30 3:00

3:00 4 :00

4: 00 4:304: 30 4:454: 45 5:255:25 5:30

Palabras de bienvenida y presentacin de los objetivos del taller a cargo de

, Coordinadora de la Unidad de Atencin Integral a

Vctimas de la Defensora del Pueblo, y , Coordinador

de la Lnea de Fortalecimiento del Acceso de las Vctimas a la Justicia del

Proyecto FortalEsDer de la GTZ.

El alcance de la responsabilidad del Estado frente al derecho a lareparacin y el concepto de reparaciones colectivas, a cargo de

, Coordinadora del rea de Reparaciones del Centro Internacional para

la Justicia Transicional.Preguntas e intervenciones de los participantes.La especificidad de las polticas de reparacin, a cargo de

, Asesora del Proyecto FortalEsDer de la GTZ.Preguntas e intervenciones de los participantes.RefrigerioLa problemtica del desplazamiento y el derecho a la reparacin,

introduccin al debate a cargo de , Director de la Oficina enColombia del Centro Internacional para la Justicia Transicional.Intervenciones de los participantes.AlmuerzoPresentacin de los resultados del informe elaborado por la Defensora del

Pueblo sobre la aplicacin del programa de reparacin individual por va

administrativa, a cargo de , Coordinadora de la Unidad de

Atencin Integral a Vctimas de la Defensora del Pueblo.Preguntas e intervenciones de los participantes.

Comentarios y reflexiones a partir de la experiencia comparada y mejoresprcticas sobre programas administrativos de reparacin a cargo de

, Director de Investigaciones del Centro Internacional para la Justicia

Transicional.Preguntas e intervenciones de los participantes.Receso

Cierre del evento a cargo de .Reflexin y conclusiones a cargo del y .

Patricia Luna Paredes

Christian Grnhagen

Catalina

Daz

Mara Paula

Gmez

Michael Reed

Patricia Luna

Pablo

de Greiff

Patricia LunaICTJ GTZ

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1) El alcance de la responsabilidad del Estadofrente al derecho a la reparacin

El, establece que toda violacin de un

derecho humano da lugar a un derecho de la vctima o sus derechohabientes a obtenerreparacin, el cual implica el deber del Estado de reparar y el derecho de dirigirse contra suautor(principio31).

Por su parte, los

establecen que las vctimas tienen derecho a disponer de recursos paraobtener unareparacin adecuada,efectiva y rpidadel dao sufrido.

De acuerdo con lo anterior, es posible afirmar que la realizacin del derecho a la reparacinimpone al Estado dos tipos de obligaciones: unas de tipo sustantivo y otras de tipoprocedimental.

Desde un punto de vista sustantivo, es obligacin del Estado reparar a las vctimas decrmenes que le sean imputables por accin u omisin de sus agentes. No es necesario en

estos casos determinar, como ocurre en el derecho penal interno, la culpabilidad de losautores materiales de la conducta ni su intencionalidad.Tampocoes necesario individualizaro establecer la identidad de los agentes a los cuales se les atribuye la violacin. Ello porcuanto, segn la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), laresponsabilidad internacional del Estado se genera de forma inmediata cuando existenactos u omisionescometidosporagentes oficiales, independientementedesu jerarqua, queviolenlaConvencinAmericanadeDerechosHumanos .

Conjunto de principios actualizado para la proteccin y promocin de los derechos

humanos mediante la lucha contra la impunidad

Principios y directrices bsicas sobre el derecho de las vctimas de

violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de

violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener

reparaciones

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La presentacin del tema estuvo a cargo de Catalina Daz, coordinadora del rea de

ReparacionesdelCentroInternacionalparalaJusticiaTransicional.Anexo al informe E/CN.4/2005/102, presentado por Diane Orentlicher, expertaindependiente de la Comisin de Derechos Humanos encargada de actualizar elConjunto de principios para la proteccin y promocin de los derechos humanosmediantela lucha contrala impunidad,formuladospor Louis Joineten 1997.Aprobados por la Asamblea General de Naciones Unidas, mediante resolucin 60/147del16dediciembrede2005.Cfr. Caso de la Masacre de Pueblo Bello, sentencia de 31 de enero de 2006, serie C No.140,prr.112.CasodelaMasacredeMapiripn,sentenciade15deseptiembrede2005,serie C No. 134, prr. 110. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri, sentencia de 8 dejulio de 2004, serie C No. 110,prr. 71. Caso Juan Humberto Snchez, sentencia de 7 dejunio de 2003, serie C No. 99, prr.142.


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Ahora bien, qu ocurre cuando la conducta no es imputable a un agente estatal sino a unparticular? Es exigible al Estado el cumplimiento de la obligacin de reparar cuando elresponsable de la violacin es un tercero, y no una persona revestida de autoridad o queejercefuncionespblicas?

De acuerdo con la Corte IDH, un Estado puede ser declarado internacionalmenteresponsable por violaciones que no le son directamente imputables. Sin embargo, en estoseventos la responsabilidad del Estado no se genera de forma inmediata, tal como sucedecuando la conducta es imputable a un agente estatal. Es necesario examinar lascircunstancias particulares del caso y la forma en que el Estado ha dado cumplimiento si esquelohahechoasuobligacindeprotegerlosderechoshumanos .

Con base en lo anterior, la Corte IDH ha sealado que es suficiente la demostracin de que

ha habido ayuda,aquiescencia o tolerancia porparte de agentes estatales en la violacindelosderechosreconocidosenlaConvencinAmericanaoqueelEstadohaincumplidoalgunadesusobligacionesparaquepuedadeclarrselointernacionalmenteresponsableporello .

En varios casos fallados contra Colombia, la Corte ha sealado que el Estado tiene unaobligacin especial de proteccin que se deriva del Derecho Internacional Humanitario, yque exige adoptar medidas especiales para proteger a la poblacin civil de los riesgosderivados del conflicto armado, en general, y de la presencia de grupos armados al margende la ley en una zona determinada, en particular. Esto convierte a los agentes estatales y,concretamente, a las fuerzas armadas, en garantes de los derechos individuales, condicinque los obliga a adoptar medidas oportunas y efectivas para conjurar las situaciones deriesgo que sean razonablemente previsibles. No hacerlo compromete la responsabilidadinternacional del Estado, aunque los hechos violatorios solo le sean directamenteimputablesaterceros.

Sin embargo, en tanto la obligacin de proteger los derechos humanos es de medio y no deresultado, ella no se entiende incumplida por el solo hecho de que se presenten conductas

violatorias de la Convencin Americana cometidas por particulares. En cualquier caso, esnecesariocomprobarque,enelmomentodeloshechos,existaunriesgorealyobjetivoparala vida y/o la integridad de un individuo o de un grupo de individuos y que las autoridades,

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Cfr. Caso de la Masacre de Pueblo Bello, supra nota 4, prr. 123.Cfr. Caso de la Masacre de La Rochela, sentencia de 11 de mayo de 2007, serie CNo. 163, prr. 68. Caso de los 19 comerciantes, sentencia de 5 de julio de 2004, serieC No. 109, prr. 141.

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teniendo conocimiento de esta situacin o siendo en todo o en parte responsable de ella,omitieronadoptar lasmedidas necesarias para evitaro prevenir lamaterializacindelriesgo.

Desde un punto de vista procedimental, la realizacin del derecho a la reparacin conlleva

para el Estado la obligacin de ofrecer a las vctimas de violaciones de los derechoshumanos unrecurso efectivo para obtener unareparacin justa,adecuaday rpida.

Pero, qu constituye en estos casos un ? De acuerdo con la jurisprudenciade la Corte IDH, los recursos judiciales pueden considerarse paragarantizar a las vctimas una reparacin justa y adecuada. Sin embargo, es evidente queeste tipo de recursos funcionan bien en aquellos casos en los que el nmero de vctimas esrestringido, pero resultan poco adecuados cuando las violaciones revisten un carctermasivo y sistemtico. Ello en razn a que se trata de mecanismos onerosos y dispendiosos,

quetiendenabeneficiaralasvctimasconmayoresingresosymejorniveldeeducacin.

Es por este motivo que elestablece que las

reparaciones pueden proporcionarse mediante programas, basados en iniciativaslegislativas o administrativas, financiados por fuentes nacionales o internacionales, dirigidosa individuos y a comunidades (principio 32). En estas condiciones, los programas masivosde reparaciones constituiran un recurso efectivo para garantizar a las vctimas unareparacinjustayadecuada.

Ahora bien, significa esto que los Estados estn obligados a disear e implementarprogramasmasivos de reparacionesen contextos donde las violaciones hansido cometidasde forma masiva y sistemtica? Desde un punto de vista estrictamente normativo, no existeningn instrumento o tratado de derecho internacional que imponga a los Estados unaobligacinde este tipo. Soloel llamado derecho blandoo haincorporadoel conceptodeprogramasmasivosdereparaciones,perobajolaideadequesuusoespotestativoynoobligatorioparalosEstados.

Con todo, puede argumentarse que el derecho que tienen las vctimas a obtener unareparacin opera como fundamento legal para exigir al Estado undiseo de un programa masivo de reparaciones en contextos de violaciones masivas de losderechos humanos. En efecto, ante la evidencia de que los recursos judiciales noconstituyen recursos efectivos para garantizar a las vctimas una reparacin de estascaractersticas, es exigible jurdicamente al Estadoque adopte mecanismos alternativos, detipoadministrativo,parahacerefectivoelderechodelasvctimasalareparacin.

recurso efectivo

recursos efectivos

Conjunto de principios actualizado para la proteccin y promocin

de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad

soft law

justa, adecuada y rpida

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No debe perderse de vista que la normatividad internacional impone a los Estados laobligacin de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos. En consecuencia, si lasviolaciones le son directamente imputables, el Estado debe hacer efectivas las dimensionessustantivayprocedimentaldelderechoalareparacin,ybastaracondemostrar,atravsde

ejerciciosdeesclarecimientohistricoodebsquedadelaverdad,quelasviolacionessonelresultado de acciones u omisiones cometidas por personas revestidas de autoridad o queejercenfuncionespblicas.

El problema surge cuando las violaciones no son directamente imputables a agentesestatales. Enestos casos,consideramosquela obligacin dedisear programasmasivos dereparaciones contina siendo exigible al Estado con el fin de hacer efectiva la dimensinprocedimental del derecho a la reparacin. Sin embargo, esto no obsta para que puedanestablecerse diferencias en cuanto al fundamento jurdico del programa (y, por ende, de la

obligacin),dependiendodesilasviolacionessononoelresultadodelincumplimientogravedelaobligacindeprotegerlosderechoshumanos.

As,cuandoelEstadohahechotodoloqueestasualcanceporprevenirlasviolacionesdelos derechos humanos y an as no ha conseguido evitar la actuacin criminal, debe hacerefectiva la dimensin procedimental del derecho a la reparacin mediante el diseo de unprograma de reparaciones que est sustentado en el principio de solidaridad . Igual sucedecuando el Estado ha incumplido de forma grave su obligacin de prevenir las violaciones delos derechos humanos. Sin embargo, en estos casos, el programa de reparaciones deber

estarsustentadoenelprincipioderesponsabilidadynodesolidaridad.

En estas circunstancias, el Estado est obligado a hacer efectivas las dimensionessustantiva y procedimental del derecho a la reparacin, y no puede oponerse a elloaduciendo que las violaciones no le son directamente imputables. Cuando existe unincumplimiento grave de la obligacin de proteger los derechos humanos, el Estado esresponsable por ello y, en consecuencia, debe ofrecer a las vctimas recursos efectivos paraquepuedanobtenerunareparacin justa,adecuaday rpida.

En cuanto hace al Estado colombiano, consideramos que la ocurrencia de violacionesmasivas y sistemticas de los derechos humanos, cometidas en no pocas ocasiones por

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7 Los programas de reparaciones en Espaa y Francia estn sustentados sobre elprincipio de solidaridad. El anlisis de estos programas brinda razones para justificarpor qu no es posible respaldar, en Colombia, un programa de reparaciones basadoen el principio de solidaridad. Hay que evidenciar que los contextos histricos ypolticos son distintos.

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particulares con apoyo, aquiescencia o tolerancia de agentes estatales o, incluso, enpresencia de alertas tempranas que previenen sobre la posible ocurrencia de masacres,desplazamientos forzados u otros delitos graves, revela la existencia de un incumplimientograve y sostenido de su obligacin de proteger los derechos humanos. En consecuencia,

aunque las violaciones no hayan sido cometidas por agentes estatales, le son imputables alEstado colombiano y, por tanto, este se encuentra jurdicamente obligado a disearprogramasmasivos para garantizar a lasvctimas unareparacin justa,adecuaday rpida.

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Los programas de reparaciones, los programas de asistencia humanitaria y los programasde desarrollo e inversin social se diferencian en su fundamento jurdico, su contenido, suspropsitosysuorigenfctico.

As, segn Uprimny y Saffon, la poltica social del Estado encuentra su fuente en el carctersocial del Estado de derecho consagrado en la Constitucin Poltica y busca proteger losderechos sociales, econmicos y culturales (DESC) de todos los ciudadanos, mientras quelas reparaciones se derivan de los daos sufridos por las vctimas de crmenes atroces y suobjetivo consiste en reparar el dao a travs de distintos mecanismos (...) de forma tal quelosefectosdelosmismosdesaparezcanyquesereestablezcaladignidaddelasvctimas .

Esto significa que, a diferencia de las reparaciones, la poltica social no encuentrafundamento jurdico en la idea de justicia correctiva, tradicionalmente enfocada hacia lanocin de dao, sino de justicia distributiva, fundada en el principio de reparto de bienes conbaseenelcriteriodeigualdadrealomaterial.

Por su parte, la atencin humanitaria consiste en un conjunto de prestaciones encaminadas

a mitigar o impedir la agravacin o la extensin de los efectos producidos por situaciones decalamidad pblica, derivadas de desastres naturales o conflictos armados. De acuerdo conla Corte Constitucional, su naturaleza es asistencial, no reparatoria, en tanto su fuente

jurdica es el principio de solidaridad social, y no el principio de responsabilidad derivado dela comisindeactosviolentosporactores estataleso noestatales .

Surge as que las reparaciones, la poltica social y la asistencia humanitaria tienen orgenesfcticos distintos. As, mientras que las primeras se originan en hechos o actos constitutivos

2) La especificidad de las polticas de reparacin

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8 La presentacin general del tema estuvo a cargo de Mara Paula Gmez, asesora delproyectoFortalEsDerdelaGTZ.Rodrigo Uprimny y Mara Paula Saffon, Reparaciones transformadoras, justiciadistributiva y profundizacin democrtica, en: Catalina Daz y otros (eds.), Reparar enColombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusin. Bogot, CentroInternacional para la Justicia Transicional (ICTJ), Centro de Estudios de Derecho,Justicia y Sociedad (Dejusticia), 2009, p. 45. En similar sentido, vase Pablo de Greiff,Justice and Reparations, en: Pablo de Greiff (ed.), The handbook of reparations. NewYork, Oxford University Press, International Center for Transitional Justice, 2006, pp.451-477.Corte Constitucional, sentencia T-1001 de 2008.

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de violaciones de los derechos humanos o infracciones al derecho internacionalhumanitario, la poltica social lo hace en contextos de pobreza, exclusin social ydesigualdad. Por su parte, la asistencia humanitaria tiene su origen en situaciones deemergencia o calamidadpblica causados pordesastres naturaleso conflictos armados .

Sumado a lo anterior, las reparaciones presentan un contenido simblico del que carecentanto las polticas de desarrollo e inversin social, como las medidas de asistenciahumanitaria, las cuales nicamente presentan un contenido material. Esta dimensinsimblica, que se expresa generalmente en medidas de satisfaccin, es una forma dereconocimiento al sufrimiento especfico ocasionado a las vctimas (...) y hace visible lasviolaciones de losderechos humanos quehanpermanecidoinvisibles .

Siendo as, ni los programas sociales ni las medidas de asistencia humanitaria puedenconsiderarse como medidas de reparacin, aun cuando en ciertos casos sea necesaria lasimultnea ejecucin de los tres tipos de acciones . Al respecto, la Corte Constitucional hasealado que todos estos son deberes diferenciables, por lo que ninguna de tales accionespuedereemplazaralaotra,alpuntodejustificarlanegacindealgunaprestacinespecficadebida por el Estado a una persona determinada, a partir del previo otorgamiento de otra(s)prestacin(es)de fuentey finalidaddistinta .

Con todo, debe advertirse que en la prctica no siempre es fcil separar las polticas de

reparacin a vctimas de crmenes graves de las medidas de asistencia humanitaria y de las

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Rodrigo Uprimny y Mara Paula Saffon, op. cit., p. 47.Sin embargo, el hecho de que presenten un contenido simblico, no significa quecarezcan de un contenido material y que los programas de reparaciones no puedanincluir prestaciones sociales o paquetes de servicios en salud, educacin o vivienda. Espor ello que consideramos que la postura asumida por la Corte Constitucional en lasentencia T-085 de 2009 resulta problemtica. Si bien es cierto que existen diferenciassustanciales entre los programas sociales y los programas de reparacin, tambin lo esque stos ltimos pueden incluir beneficios en materia de vivienda sin perder suespecificidad o sentido reparador. Al final, en consecuencia, ms que el contenidomaterialdelosprogramasdereparacin,importaquestossimbolicenelreconocimientooficialdeldaocausado.Rodrigo Uprimny y Mara Paula Saffon, op. cit., p. 46.Poresto es cuestionable que,en el marco delprogramade reparacionesadministrativas,creado por el gobierno nacional mediante el Decreto 1290 de 2008, el Comit deReparaciones Administrativas est descontando del valor de la indemnizacin solidarialos pagos recibidospor lasvctimas enaplicacinde laLey 418 de1997. Enla medidaenque esta ley no establece una obligacin de naturaleza reparatoria a cargo del Estado,sino que otorga prestaciones asistenciales dirigidas a mejorar las condiciones mnimasde existencia de las vctimas con fundamento en el principio de solidaridad social, losdescuentos efectuados por el mencionado Comit desconocen que las reparacionestienenun sentido propio,y quese diferencian delos programasde asistenciahumanitariaentrminosde su fundamento jurdico y suspropsitos.CorteConstitucional,sentenciaC-1199de2008.Ensimilarsentido,vaselasentenciaT-085de2009.

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polticas de desarrollo e inversin social. Ello en razn a que, pese a las diferenciasconceptuales que existen entre ellos, los tres mecanismos de intervencin estatal serelacionandeformaclarayestrechaentantohacenpartedeunproyectointegraldejusticia.

As, mientras que las medidas de asistencia humanitaria permiten a la poblacin afectadapor conflictos armados satisfacer los mnimos vitales y contrarrestar los riesgos delempobrecimiento y la exclusin social, las medidas de reparacin pueden generar unimpacto positivo sobre la calidad de vida de la poblacin y sobre el disfrute de sus derechoseconmicos, sociales y culturales. Segn P. de Greiff, las compensaciones materiales, aligualquelasmedidasderestitucinylasderehabilitacin,sirvenalosfinesdeldesarrolloenla medida en que aumentan la capacidad econmica de los beneficiarios, mejoran lascondiciones sociales y materiales para el desarrollo de sus capacidades individuales eincrementansu bienestar .

Y, por otro lado, es obvio que la aplicacin de las medidas de reparacin necesita, encualquier caso, de niveles mnimos de desarrollo. Un pas empobrecido, con baja capacidadde gestin institucional y una infraestructura destruida por el conflicto, enfrentar muchasdificultadesparalafinanciacinydistribucindelasmedidasdereparacin.Esunhechoquemuchas de estas medidas, especialmente aquellas que consisten en la distribucin decompensaciones econmicas y en la provisin de servicios de salud y educacin, requierende recursos econmicos, de una fuerte presencia institucional y de la existencia de unaparato estatal bien organizado y articulado .

Adicional a ello, debe tenerse en cuenta que cuanto mejor diseado est el programa dereparacin, en trminos de su coherencia interna y externa , la relacin con los programasde desarrollo e inversin social se har ms clara y estrecha. Y esto es as porque unprograma diseado con fundamento en los principios de coherencia interna y externa debe

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Pablo De Greiff, Articulating the links between transitional justice and development:Justice and social integration, en: Pablo de Greiff y Roger Duthie (eds.), TransitionalJustice and Development. Making connections. Nueva York, International Center for

TransitionalJustice,2009,p.37.Naomi Roth-Arriaza y Katherine Orlovsky, A complementary relationship: Reparationsanddevelopment,en:PablodeGreiffyRogerDuthie(eds.),op.cit.,p.174.La coherencia interna depende de que los programas de reparacin combinenadecuadamente diferentes beneficios materiales y simblicos, de alcance individual ycolectivo. La coherencia externa, de otro lado, depende de que dichos programasfuncionen en coordinacin con los otros mecanismos de la justicia de transicin, esdecir, con los esfuerzos por investigar y sancionar a los responsables de las violaciones,por esclarecer la verdad de los acontecimientos y por prevenir la ocurrencia de nuevoshechos criminales. Fundacin Social, Un camino hacia delante. Elementos para lareparacin colectiva en Colombia. Bogot, Fundacin Konrad Adenauer, FundacinSocial,2006,p.22.

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incorporar beneficios de tipo material que no solo contribuyan al reconocimiento del daocausado, tanto a laspersonas individualmente consideradascomo a lascolectividades, sinoque expresen la voluntad de combatir o erradicar los factores de orden social y econmicoque condujeron al debilitamiento del Estado de derecho y al desconocimiento masivo y

sistemticodelosderechosfundamentalesdelaspersonas.

Sinperjuiciodeloanterior,lafaltadediferenciacinentrelaspolticasdeinversinsocial,lasmedidas de asistencia humanitaria y los programas de reparacin resulta inconveniente, almenosporlassiguientesrazones:

En primer trmino, porque genera frustracin entre las vctimas y alimenta su desconfianzahacia las instituciones del Estado. Quienes reciban prestaciones sociales a ttulo dereparacin, podrn sentir que no existe una voluntad seria de parte de las autoridades

estatales de reparar el dao causado y que las medidas adoptadas constituyen solo unintento por eludir el reconocimiento de la responsabilidad que le cabe al Estado por elincumplimiento grave de sus obligaciones de respeto, proteccin y garanta de los derechoshumanos .

En segundo lugar, porque ni las medidas de asistencia humanitaria ni los programas dedesarrollo tienen un significado reparador en la medida en que no expresan elreconocimiento del dao causado ni de la ocurrencia de una violacin grave de los derechoshumanos, y tampoco se dirigen especficamente hacia las vctimas, sino que benefician al

conjuntodelapoblacin.

Finalmente, en ausencia de un programa de reparaciones, los daos y los efectos derivadosde una violacin, tanto a nivel individual como colectivo, se mantienen intactos. Ni lasmedidas de asistencia humanitaria ni los programas de desarrollo estn en capacidad dehacer desaparecer las consecuencias de la violacin y de restablecer a la vctima en eldisfrutedesusderechos,comosocurreconlasmedidasdereparacin.

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19 La Misin de Apoyo al Proceso de Paz en Colombia de la Organizacin de EstadosAmericanos(MAPP/OEA)ha podidoconstatarque algunascomunidades manifiestansupreocupacin por la inclusin dentro de los planes piloto de reparaciones colectivas queimpulsa la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin (CNRR), de actividadesque forman parte de los planes de desarrollo regionales y locales. Para estascomunidades el cumplimiento de dichos planes es una obligacin de las institucionesnacionales y locales, as como un derecho fundamental, diferente y preexistente a lareparacin colectiva. MAPP/OEA. Dcimo Tercer Informe Trimestral del SecretarioGeneral al Consejo Permanente sobre la Misin de Apoyo al Proceso de Paz enColombia.Octubre21de2009,p.17.


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3) La problemtica del desplazamiento forzadoy el derecho a la reparacin

A partir de la declaratoria del estado de cosas inconstitucional, realizado por la CorteConstitucional mediante la sentencia T-025 de 2004, mucho se ha debatido en Colombiaacerca de la suficiencia y efectividad de las polticas pblicas existentes para superar elproblemaestructuraldeldesplazamientoforzado.

El debate, en buena medida, se ha centrado en evaluar la efectividad y suficiencia de la Ley387 de 1997 y sus decretos reglamentarios para promover y facilitar el retorno de lapoblacin desplazada a sus lugares de origen, y para asegurar su estabilizacinsocioeconmica en el marco del retorno voluntario o del reasentamiento en otras zonasruralesourbanas.

Sin embargo, en los ltimos aos los cuestionamientos a la poltica pblica han incorporadouna dimensin adicional, que consiste en examinar su contribucin a la realizacin delderecho de la poblacin desplazada a la reparacin. Los nuevos desarrollos del derechointernacional y nacional han llamado la atencin acerca del carcter punible deldesplazamiento forzado y, en esa medida, acerca de la condicin de vctimas que ostentanlos desplazados. En consecuencia, el debate a la Ley 387 de 1997 se hace ahora desde unpunto de vista normativo, que reconoce al desplazado como vctima de un delito y comotitulardelderechoarecibirdelEstadounareparacinjustayadecuada.

Enestecontexto,existenestudiosquepartendeunacrticaseveraalcontenidodelapolticapblica de atencin al desplazamiento forzado, consignada en la Ley 387 de 1997 y susdecretos reglamentarios, por ignorar, justamente, esa condicin de vctima a que hemoshecho alusin, y adoptar un enfoque socioeconmico que busca, principalmente, conjurarlos riesgos del empobrecimiento que se derivan del desplazamiento, mediante accionesorientadas a la satisfaccin de los derechos prestacionales de esta poblacin y elrestablecimiento de sus capacidadesproductivas .

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LapresentacingeneraldeltemaestuvoacargodeMichaelReedHurtado,directordelaoficina en Colombia del Centro Internacional para la Justicia Transicional. Sin embargo,el contenido de este documento refleja los valiosos aportes de todos los asistentes altaller, en particular, de Patricia Luna, coordinadora de la Unidad de Atencin a Vctimasde la Defensora del Pueblo, Hernando Toro y Gabriel Riao, coordinador y asesor,respectivamente, de la Oficina de Atencin a Desplazados por la Violencia de laDefensoradelPueblo.

stebanRestrepo,Eldesplazadocomoparia.Lagarantadelosderechosalaverdad,lajusticia y la reparacin de las vctimas del delito de desplazamiento forzado enColombia, en: Csar Rodrguez (coord.), Ms all del desplazamiento. Polticas,derechos y superacin del desplazamiento forzado en Colombia. Bogot, Cijus,Universidad de los Andes, 2010, p. 292 431. En un sentido similar, vase ACNUR,Balance de la poltica pblica para la atencin integral al desplazamiento forzado enColombia,enero2004-abril2007.Bogot,2007.

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En contraste con lo anterior, hay quienes estiman que las crticas a la Ley 387 derivan, msquedesucontenido,deproblemasensuaplicacin.Dehecho,sealanquelaleycontemplaexpresamente la garanta de los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin, al fijar comouno de los objetivos del plan nacional para la atencin integral a la poblacin desplazada la

creacin y aplicacin de mecanismos que brinden asistencia legal y jurdica a la poblacindesplazada para garantizar la investigacin de los hechos, la restitucin de los derechosvulnerados y la defensa de los bienes afectados (artculo 10). En tal sentido, afirman queantes que proponer reformas sustanciales al contenido de la Ley 387 de 1997, es necesarioadoptarcorrectivosparagarantizarsuefectivaaplicacin.

A este debate se suma una tercera posicin, y es la de quienes consideran que, aunque esposible que la debida aplicacin de las disposiciones de la Ley 387 de 1997 pueda contribuirahacerefectivoelderechodelapoblacindesplazadaalareparacin,esimperativoadoptar

medidas adicionales para complementar y ajustar la respuesta estatal en clave dereparacin.

Resaltan as que el propsito que gui el diseo de la poltica de atencin al desplazamientocontenida en la Ley 387 de 1997 fue la creacin de un procedimiento simple que evitara lasdilaciones injustificadas y las trabas burocrticas en la atencin a la poblacin desplazada.De hecho, los mayores debates se suscitaron, no encuanto al contenido mismo de la polticadeatencin,sinoencuantoalaentidadqueseralaresponsabledesuejecucin.

Estabsquedadesimpleza,sinduda,contribuyaqueladiscusinpreviaalaaprobacindela Ley 387 no se centrara en precisar conceptualmente el carcter que asumira la accinestatal en el marco de la poltica de atencin a los desplazados. Como resultado, la ley nodistingue entre asistencia humanitaria, inversin social y reparacin. Es cierto que esta faltade precisin conceptual con el tiempo ha resultado problemtica, en particular tras laaprobacin del Decreto 1290 de 2008 que autoriza al Comit de ReparacionesAdministrativas para descontar del monto de la indemnizacin solidaria el valor recibido deAccin Social o de cualquier otra entidad estatal, que constituya reparacin (artculo 5). Sinembargo, debe reconocerse que las circunstancias polticas y sociales que rodearon la

aprobacin de la Ley 387 de 1997, las cuales estuvieron marcadas por la necesidad decontarconuninstrumentosimpleyeficazparalaatencinalapoblacindesplazada,hacanprcticamenteirrelevante,enesosmomentos,ahondarentalesdisquisicionestericas.

En estas condiciones, resulta imperativo reconocer las limitaciones de la Ley 387 de 1997 yempezar a considerar los desafos que plantea la reparacin a las vctimas deldesplazamiento forzado. Para empezar, cabe destacar los pocos referentes internacionales

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que existen al respecto. Ningn programa de reparacin administrativa ha incluido a laspersonasdesplazadas.SoloTurqualeshaconferidociertosbeneficios,peronoporeldelitode desplazamiento propiamente dicho, sino por la alteracin de algunas de sus condicionesdevida.

Ensegundotrmino,debedefinirseeluniversodepotencialesbeneficiariosdelprogramadereparacin.Paraello,seguramentesernecesarioplantearselapreguntadecundocesalacondicin de desplazado. No obstante, es importante advertir que esta pregunta esperversa, pues tiene el propsito de establecer exclusiones. Una discusin de este tiposeguramentedejaraporfueralasexpectativasdereparacindelosprimerosdesplazados.

Adicionalmente, se hace necesario entrar a considerar el perfil socioeconmico de lapoblacin desplazada: quines son los desplazados?, en dnde viven?, cmo viven?,

qu expectativas tienen frente a la accin del Estado? Esto puede ser til para comenzar adefinir el tipo de beneficios que podra ofrecrseles, en el marco de un programa masivo dereparacin.

Al respecto, el Consejo de Estado ha sealado que la reparacin debe basarse en elesclarecimiento de la verdad de los hechos ocurridos y en la identificacin de los derechosviolados. Esto indica, de un lado, que la reparacin no puede excluir beneficios eneducacin, salud y acceso a vivienda. En concreto, en materia educativa, podran incluirsebeneficios tales como construccin de centros educativos en localidades que concentran

poblacindesplazada o accesoa becas o programas especiales .

Y de otro lado, indica que el desplazamiento debe hacer parte de un proyecto poltico debsqueda de la verdad. Hasta ahora, el Estado colombiano solo se ha preocupado porestudiar los efectos que el desplazamiento genera sobre los desplazados. Sin embargo, elpas est en mora de adelantar un examen que trascienda la esfera individual e indague porlo que este fenmeno realmente significa y ha significado para Colombia, tanto en trminospolticos,comoeconmicos,socialesyculturales.

Tambin es importante tener presente que cualquier estrategia de restitucin de tierras, quefavorezca a la poblacin desplazada por la violencia, debe estar acompaada de medidas

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22 Para una reflexin ms profunda acerca de cmo la educacin puede ser vista en clavede reparacin vase Luis E. Prez, Beneficios educativos como medida de reparacinpara vctimas de desplazamiento forzado, en: Catalina Daz (ed.), Tareas pendientes:Propuestas para la formulacin de polticaspblicas de reparacinen Colombia.Bogot,CentroInternacionalparalaJusticiaTransicional,2010,p.49-96.

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que garanticen su adecuado aprovechamiento econmico. Dadas las condiciones depobreza y exclusinqueafectan a muchosdesplazados, la restitucin nopodr considerarseuna medida efectiva si no existen condiciones materiales para hacer de la tierra un recursoproductivo, capaz de asegurar la autosostenibilidad y el mejoramiento de la calidad de vida

delaspersonasdesplazadas.

Por ltimo, debe analizarse la relacin que existe o que debera existir entre los beneficiosotorgados por el Estado a la poblacin desplazada en el marco de la Ley 387 de 1997 y unfuturo programa de reparaciones. No obstante, este anlisis no debe hacerse con elpropsito de descontar del valor de las reparaciones lo que ha sido otorgado a losdesplazados a ttulo de asistencia humanitaria, sino con el de establecercomplementariedadesentreestasdosestrategiasdeintervencinestatal.

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La presentacin del tema estuvo a cargo de Catalina Daz, coordinadora del rea deReparacionesdelCentroInternacionaldeJusticiaTransicional,ProgramaColombia.Aprobadospor laAsambleaGeneral de lasNaciones Unidas mediante resolucin60/147del24deoctubrede2005.

Principio8:Seentenderporvctimaatodapersonaquehayasufridodaosindividualocolectivamente, incluidas lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdidaseconmicas o menoscabo de sus derechos fundamentales, como consecuencia deacciones u omisiones que constituyan una violacin manifiesta de las normasinternacionales de derechos humanos o una violacin grave del derecho internacionalhumanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el trmino'vctima'tambin comprender a la familiainmediata o las personas a cargo de la vctimadirecta y a las personas que hayan sufrido daos al intervenir para prestar asistencia avctimasenpeligrooparaimpedirlavictimizacin.Catalina Daz, La reparacin colectiva: problemas conceptuales en perspectivacomparada, en: Catalina Daz y otros (eds.), Reparar en Colombia: los dilemas encontextosdeconflicto,pobrezayexclusin,op.cit.p.150.

4) Reparaciones colectivas

LaLey975de2005atribuyealaComisinNacionaldeReparacinyReconciliacin(CNRR)la tarea de recomendar al gobierno nacional los criterios para adoptar e implementar unprograma de reparaciones colectivas. Este programa deber incluir acciones directamenteorientadas a recuperar la institucionalidad propia del Estado social de derechoparticularmente en las zonas ms afectadas por la violencia; a recuperar y promover losderechos de los ciudadanos afectados por hechos de violencia, y a reconocer y dignificar alasvctimasdelaviolencia(artculo49).

Almargendeloanterior,laleynodefineconclaridadqudebeentenderseporreparacionescolectivas ni quin o quines deben ser incluidos como beneficiarios del programa.

Asimismo, no establece qu tipo de daos deben ser objeto de atencin por parte delprograma ni qu medidas o beneficios concretos deben otorgarse a ttulo de reparacincolectiva.

El derecho internacional tampoco ofrece elementos suficientes para resolver estascuestiones. Los

incorporan un concepto de vctima que incluye a toda persona que hubiere

sufrido daos colectivamente , pero no precisan todos los elementos para establecerquinespueden serconsideradosvctimas colectivas .

Esta ausencia de definiciones conceptuales y normativas, plantea retos importantes para eldiseo de un programa de reparaciones colectivas en Colombia. De un lado, es necesario

Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de

violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de

violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener

reparaciones

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decidir qu o quines pueden ser considerados sujetos colectivos. En otras palabras, qucomunidades, grupos o colectivos calificarn como vctimas. De otro lado, es importanteestablecer qu circunstancias o actuaciones dan lugar a la afectacin de derechoscolectivos. Y, finalmente, es forzoso definir qu medidas de reparacin colectiva pueden y

deben implementarse para evitar que los programas de reparacin pierdan su especificidadyquedenconvertidosenplanesdedesarrollooinversinsocial.

En cuanto a lo primero, expertos internacionales sostienen que los sujetos colectivos sonaquellos con identidad colectiva. Esto incluye a los pueblos indgenas, las comunidadesafrocolombianas y las comunidades campesinas. Tambin podra incluir a los partidos ymovimientospolticosoalasorganizacionessociales.Loesencial,encualquiercaso,esqueel grupo como tal exista en el momento en que ocurri la violacin que dio lugar a los daoscolectivos que se pretende reparar porque, de lo contrario, las vctimas individualmente

consideradas podran experimentar frustracin y rechazo hacia las medidas de reparacincolectiva.

El esfuerzo de reparacin colectiva de los familiares de las vctimas de la masacre deVillatina en Medelln (Colombia) es ilustrativo al respecto. En este caso, se propuso laimplementacin de un proyecto productivo que estuviera prioritariamente dirigido abeneficiaralapoblacininfantilyjuvenildelbarriodondeocurrilamasacre.Peroluego,porsolicitud expresa de los familiares de las vctimas directas, se decidi que el proyecto solodebabeneficiaralasfamiliasdelosniosyjvenesasesinados.Alfinal,losfamiliaresdelas

vctimas no consideraron justo que otras personas recibieran algn beneficio comoconsecuenciadelasesinatodesushijos .

En cuanto a lo segundo, las comisiones de la verdad de pases como Per y Marruecos,encargadas de investigar lasconsecuencias de la violencia ejercida contra lascomunidadesnativas indgenas y campesinas, as como la jurisprudencia de la Corte Interamericana deDerechos Humanos en casos de graves violaciones contra miembros de comunidadesindgenas, evidencian que la afectacin de los sujetos colectivos puede provenir de (i) laviolacin de derechos individuales de los miembros de la colectividad, cometidos de maneramasiva y sistemtica; (ii) la violacin de derechos individuales de miembros del sujeto

colectivo con consecuencias en la colectividad (por ejemplo, el asesinato o desaparicin deautoridades religiosas, judiciales o de gobiernostradicionales);y (iii) la violacinde derechoscolectivos , tales como elderecho a la tierray el territorio de lascomunidades indgenas.

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Ibd.,p.160.Ibd., p. 165.Ibd., p. 168.

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En Colombia, la CNRR ha adelantado esfuerzos por identificar casos o experiencias deafectacin de sujetos colectivos. As, desde enero de 2007, se aprob la puesta en marchade un conjunto de programas piloto de reparaciones colectivas en comunidades afectadaspor la violencia. Sin embargo, la ausencia de un ejercicio de esclarecimiento histrico y la

falta de articulacin entre el trabajo que adelanta el Grupo de Memoria Histrica y el Grupode Reparacin y Atencin a Vctimas de la CNRR ha sido un obstculo para identificarplenamentequinessonlasvctimascolectivas,enquregionesseconcentranyculessonlostiposdevictimizacinmsfrecuentessufridosporellas.

Finalmente, con respecto a la tercera cuestin, relativa a qu medidas de reparacincolectiva pueden y deben implementarse para evitar que los programas de reparacinpierdan su especificidad, debe advertirse que se trata de un asunto difcil de resolver.Expertos como Pablode Greiff sealan quesiempre existe el riesgo de que las reparaciones

colectivas quedan reducidas a la distribucin de bienes y servicios bsicos o, bien, terminendesplazandooreemplazadoalasreparacionesindividuales.

En Per, por ejemplo, el programa de reparacin colectiva recomendado por la Comisin deVerdad y Reconciliacin se articul alrededor de cuatro componentes: (i) consolidacininstitucional; (ii) infraestructura econmica y de comercio; (iii) apoyo al retorno y alreasentamiento; y (iv) recuperacin y ampliacin de la infraestructura de servicios bsicos.Si bien, existe cierto consenso en que estas medidas han resultado tiles y necesarias aefectos de atender los requerimientos de las comunidades ms afectadas por la violencia,

estudios realizados evidencian que, desde el punto de vista de los beneficiarios, no sepercibe una relacin directa entre los proyectos ejecutados y la afectacin de derechoscolectivos, a causa del conflicto armado. Al final, la implementacin del programa dereparaciones colectivas en Per no ha logrado resolver la pregunta acerca de cmotransmitirles a las comunidades beneficiarias el mensaje de que los proyectos ejecutadossonunamedida dereparacin (...) y nomeros programas dedesarrollo .

Marruecos, por otro lado, tambin ha puesto en marcha un programa de reparacincomunitaria. Sin embargo, en contraste con la experiencia peruana, el programa marroqu

no solo incluye el apoyo al retorno de los desplazados y el desarrollo de infraestructurasocioeconmica, de comercio y de fuentes de ingreso. Tambin incluye el fortalecimiento delas capacidades de los actores locales para el ejercicio activo de la ciudadana y lapreservacinde la memoria histricaa travsdedistintasmedidas desatisfaccin.

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30 Ibd., p. 174.

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Aslascosas,laexperienciadeMarruecospodrallegaraconsiderarseunabuenaprcticaeneldiseodereparacionescolectivasentantoofreceevidenciaconcretadequeestaformade reparacin no se agota necesariamenteen la construccinde obras de infraestructuradesalud, saneamiento bsico, educacin o comunicaciones. No obstante, es importante

reconocer que an nose cuenta con informacin que examine el impacto y los resultados delprograma.

Por lo dems, la crtica de P. de Greiff a las reparaciones colectivas podra tener sustento enla medida en que el programa marroqu se dise con la participacin de organizaciones nogubernamentales vinculadas a temas de desarrollo (no de derechos humanos), que luegoterminaron convertidas en prestadoras de los servicios (a travs de convenios y/o contratos)establecidosenelprograma.

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5) La reparacin individual por va administrativapara vctimas de los grupos armados al margen de la ley.Balance de la implementacin del Decreto 1290 de 2008

En 2009, la Defensora del Pueblo, a travs de la Unidad deAtencin a Vctimas, elabor uninforme sobre el proceso de implementacin del programa de reparacin individual por vaadministrativa, creado por el gobierno nacional mediante el Decreto 1290 de 2008. Elobjetivo principal del informe era establecer si el programa de reparacin individual por vaadministrativa constituye un medio efectivo para acceder a una reparacin justa yadecuada.

Paraello,laDefensoranosolosepreocupporanalizarelcontenidodelprograma,sinoquetambin se interes por consultar la opinin de las personas que presentaron la solicitud dereparacin y de las que obtuvieron el pago correspondiente a la indemnizacin solidaria. Enefecto, a travs de los equipos psico-jurdicos que operan en las oficinas regionales, laDefensora del Puebloobtuvode las vctimas informacin valiosa acercade lasexpectativascreadas por el programa de reparacin administrativa, de su entendimiento acerca delcontenido del derecho a la reparacin, y del uso dado a los dineros recibidos a ttulo deindemnizacinsolidaria.

Las conclusiones ms relevantes del informe dan cuenta, en primer trmino, de contenidosespecficos del programa de reparacin individual por va administrativa que no resultancompatibles con la garanta del derecho a la reparacin. La Defensora del Pueblo encontrque tanto el valor de la indemnizacin solidaria, como el procedimiento para acceder a ella(salvo en lo que tiene que ver con la entrevista que realiza Accin Social ), sonsustancialmente idnticos a los que establece la Ley 418 de 1997 a ttulo de asistenciahumanitaria a favor de las vctimas de atentados o agresiones contra sus derechosfundamentales, cometidos por mviles ideolgicos o polticos. Esto significa que ni desde elpunto de vista material ni desde el punto de vista simblico existe una diferenciacin

sustancial entre el programa de reparacin individual por va administrativa y la poltica de

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La presentacin del tema estuvo a cargo de Patricia Luna Paredes, Coordinadora de laUnidaddeAtencinaVctimasdelaDefensoradelPueblo.El artculo 25 del Decreto 1290 de 2008 dispone que Accin Social puede entrevistarpersonalmente al solicitante de la reparacin cuando lo considere necesario paracorroborar la informacin consignada en el formulario que acredita la condicin devctimay/odebeneficiariodelprogramadereparacinindividualporvaadministrativa.


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asistencia humanitaria a cargo del gobierno nacional. Tampoco desde el punto de vistateleolgico existen diferencias entre estos dos programas, ya queambos estn sustentadossobreelprincipiodesolidaridad.

Lo anterior impide que pueda atribursele al programa de reparacin individual por vaadministrativa un significado autnticamente reparador. En criterio de la Defensora, entanto est sustentada sobre el principio de solidaridad y no de responsabilidad, laindemnizacin solidaria aparece casi como una ayuda o una concesin gratuita de parte delEstado y no como un derecho que es exigible en virtud del incumplimiento de lasobligaciones de respetar y proteger los derechos humanos. El dinero transferido confundamento en el principio de solidaridad y no de responsabilidad resulta vacuo, puesto quecarece del elemento simblico que es sustancial a las reparaciones, cual es elreconocimiento de que las graves violaciones cometidas son el resultado de fallas en el

deberdeprotegerygarantizarlosderechosbsicosdelosciudadanos.

Por otra parte, el Decreto 1290 de 2008 (artculo 5) establece diferenciaciones en el montode la indemnizacin solidaria, en consideracin al tipo de delito sufrido por la vctima.As,encasos de homicidio, desaparicin forzada y secuestro, el valor de la indemnizacin es de 40salariosmnimoslegalesmensuales.Encontraste,enloscasosdetorturayviolenciasexuallasumaestablecidaesde30salariosmnimoslegalesmensuales.

En criterio de la Defensora del Pueblo, no existen razones que justifiquen conceder a las

vctimasdehomicidioodesaparicinforzadaunaindemnizacinmayorquelaqueseotorgaa las vctimas de violencia sexual o tortura. Esta diferenciacin en cuanto a la suma que sepagaencadacasoenvaelmensajeequivocadodequeloscrmenesdeviolenciasexualsonmenos graves que los delitos de homicidio y/o desaparicin forzada. La Defensoraconsidera que esta diferenciacin rompe con el principio de igualdad que debe guiar eltratamiento de las vctimas en el marco de un programa de reparaciones masivas ydesconoceelhechoevidentedequetodaviolacindelosderechoshumanosgeneraefectosgravsimos en los proyectos de vida y en la salud fsica, mental y emocional de quienes lapadecen.

En cuanto a los beneficiarios del programa, la Defensora considera que es restrictiva ladefinicin adoptada por el Decreto 1290 de 2008. Conforme a lo dispuesto en el artculo 2,cuando a la vctima directa se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida, puedenacceder a los beneficios del programa su cnyuge o compaero(a) permanente, susfamiliares en primer grado de consanguinidad o primero civil, o quienes dependaneconmicamentedeella.

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Como surge de la anterior definicin, el Decreto 1290 incorpora las mismas reglas bsicasdel rgimen sucesoral colombiano para la determinacin de los beneficiarios del programade reparacin individual por va administrativa. Esto excluye a otras personas cercanas a lavctima, pero sin relacin de consanguinidad con ella. Al respecto, es importe sealar que la

propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha entendido que personas que notienen ninguna relacin de consanguinidad con la vctima directa, pero s un fuerte vnculoafectivo con ella, pueden tenerse como parte lesionada y, en consecuencia, comotitularesdelderechoa la reparacin .

En segundo trmino, el informe elaborado por la Defensora del Pueblo da cuenta deobstculos encontrados durante el proceso de implementacin del programa de reparacinindividual por va administrativa desde la experiencia de sus potenciales beneficiarios, esto

es,de laspersonas quesufrieronafectacionesen losderechos cubiertospor el programa yquepresentaronlarespectivasolicitud.

El trabajo realizado por los equipos psicojurdicos en las distintas regiones del pas permitiadvertir que el programa de reparacin individual por va administrativa ha creado falsasexpectativas entre las vctimas. La mayora de ellas cree que recibir el nmero de radicadode la solicitud es garanta de que sern reconocidas como beneficiarias del programa y, enconsecuencia,dequerecibirnelchequecorrespondientealaindemnizacinsolidaria.

Las vctimas, en su mayora, desconocen los pormenores del trmite que sigue tanto enAccin Social como en el Comit de Reparaciones Administrativas para aprobar o rechazarlas solicitudes de reparacin individual por va administrativa. Tambin desconocenaspectos esenciales del contenido del programa, tales como derechos tutelados, valor de laindemnizacin, formay oportunidaddelpago,y deduccionesqueprocedenencada caso.

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EnlajurisprudenciadelaCorteIDH,elconceptodepartelesionadasecorrespondeconel de vctima directa, de manera que comprende a la persona o grupo de personassobre quienes recaen directamente las consecuencias del hecho ilcito. En concreto,comprende a la persona o personas que sufren la violacin de sus derechos o libertadesindividualesporlaaccindirectadeuntercero,ascomoasusfamiliaresoparientesmscercanos. Es as como la Corte ha entendido que la integridad fsica y/o mental de losfamiliares puede resultar afectada cuando se vulneran los derechos o libertades de susseres queridos. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Verdad, justicia yreparacin. Colombia ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Bogot,IIDH,2006,p.109.Cfr. Corte IDH. Caso de la masacre de Pueblo Bello, supra nota 4, prr. 238. Caso de lamasacre de Mapiripn, supra nota 4, prr. 259. Caso Las Palmeras, sentencia de 26 denoviembrede2002(reparacionesycostas),serieCNo.96,prr.58.Los derechos cuya afectacin cubre el programa de reparacin individual por vaadministrativa soncinco:vida,integridadfsica, salud fsica y mental, libertad individual ylibertadsexual(Decreto1290de2008,artculo4).

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Esta situacin es sintomtica de fallas en el proceso de asesora a las vctimas. No obstante,en cuanto hace a la labor que al respecto cumple la Defensora del Pueblo, es importantemencionar que existen factores objetivos que impiden proporcionar a cada una de lasvctimas informacin completa y detallada sobre el alcance y contenido del programa de

reparacin individual por va administrativa. En ciudades como Santa Marta (por citar unejemplo), el nmero de personas que se acercan diariamente a la sede de la Defensorabuscando informacin supera la capacidad institucional, por lo que muchas veces losfuncionariossevenobligadosareducireltiempoquededicanaatendercadasolicitud(loqueevidentemente afecta la calidad y completitud de la informacin que se ofrece) con elpropsito de evitar que, al final del da, alguien tenga que regresar a su casa sin haberrecibidoelserviciodeasesoramiento.

Otra de las conclusiones relevantes del informe cuestiona la idea, bastante arraigada entrefuncionarios e instituciones pblicas del nivel central, de que las vctimas solo estn a laespera de un cheque. Es verdad que muchas de ellas afrontan situaciones econmicasbastante precarias y que, en ese sentido, valoran positivamente la entrega por parte delgobierno nacional de una suma de dinero a ttulo de indemnizacin solidaria. Sin embargo,tambin es cierto que ellas tienen un concepto ms amplio del contenido del derecho a lareparacin, que no se agota en las medidas de compensacin econmica, sino que incluyemedidasconcretasyefectivasparalarealizacindesusderechosalajusticiayalaverdad.

A juicio de la Defensora es significativo que, incluso despus de haber recibido los pagoscorrespondientes al valor de la indemnizacin solidaria, las vctimas manifiestan quecontinan a laesperadeque elEstadocumplacon suobligacindeesclarecer laverdady deinvestigar, juzgary sancionara losresponsables de lasviolaciones.


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6) Comentarios y reflexiones a partir de la experienciacomparada y mejores prcticassobre programas administrativos de reparaciones

Los resultados preliminares del informe de la Defensora del Pueblo en cuanto a laaplicacin del Decreto 1290 de 2008 no son sorprendentes. De hecho, eran predecibles yfueron predichos en su momento por quienes advirtieron de las dificultades que tieneimplementarunprogramamasivodereparacionesenmediodelconflictoysinlainclusindelasvctimas de todos losgruposarmados ilegales .

Sin embargo, en aras de alimentar la discusin, es importante reflexionar sobre lo siguiente:cules son los obstculos que impiden que los beneficios del programa de reparacinindividualporvaadministrativaseanvistosenclavedejusticiayque,enconsecuencia,seanconsideradosporlasvctimascomounasimpleayudaeconmica,queestlejosdeextinguirloqueseconsiderajustoyadecuadoentrminosdereparaciones?

La respuesta a este interrogante est en la falta de coherencia externa del programa dereparacin individual por va administrativa y en la ausencia de reconocimiento de laresponsabilidadestatal.Losaltosndicesdeimpunidadylafaltadecondenasemitidasenlos

procesos que se siguen en el marco de la Ley 975 de 2005, sumado a los pobres resultadosen materia de bsquedae identificacin de personas desaparecidas,generan insatisfaccinentre las vctimas. En estas condiciones, es normal que ellas no se sientan reparadas y queconsideren que la indemnizacin solidariaconstituye apenasunaayuda econmicade partedelEstado.

Por otro lado, es evidente que la falta de reconocimiento de la responsabilidad estataltambin alimenta la inconformidad de las vctimas hacia el programa. No es de extraar queellas vean la indemnizacin solidaria como una ayuda econmica y no como una medida de

reparacincuandoelpropioEstadohacontribuidoaconferirleaesebeneficiotalsignificado.

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La presentacin del tema estuvo a cargo de Pablo de Greiff, director de InvestigacionesdelCentroInternacionalparalaJusticiaTransicional.Vase ms arriba el aparte titulado La reparacin individual por va administrativa paravctimas de los grupos armados al margen de la ley. Balance de la implementacin delDecreto1290de2008.Pablo de Greiff, Elementos de un programa de reparaciones, en: Justicia, verdad yreparacinen medio delconflicto.Bogot, FundacinIdeasparala Paz, 2005,p. 10-14.

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De la mano del principio de solidaridad, el cual opera como fundamento jurdico delprograma, la indemnizacin solidariapierdesu eficacia simblica reparadora, y aparece mscomounaconcesingratuitadepartedelEstado.

Estas deficiencias en el proceso de aplicacin del programa de reparacin individual por vaadministrativa pueden suscitar entre las instituciones del Ministerio Pblico, lasorganizaciones de la sociedad civil y el propio gobierno nacional, interrogantes acerca de lapostura que conviene asumir de aqu en adelante o, dicho en otros trminos, de lapertinencia de continuar con dicho proceso, e incluso, de respaldar una eventual propuestadeextensindelplazoparalapresentacindelassolicitudesdereparacinindividualporvaadministrativa .

Surgen as tres posibles opciones. La primera, consiste en abogar por la interrupcin delproceso de reparacin individual por va administrativa. Para ello habra que hacer delcarcter no reparador una bandera, y argumentar sobre la inutilidad del esfuerzopresupuestal, tcnico y administrativo que se est haciendo. Sin embargo, dada laexpectativa que se ha generado entre las vctimas y el compromiso poltico del gobierno conestacausa,estanopareceserunaopcinrecomendable.

La segunda opcin consiste en colaborar acrticamente con el proceso. Esto implicamantener una actitud pasiva frente al programa y apoyar su continuidad, pero sin proponer

cambios en cuanto a su contenido y su aplicacin. Al igual que en el caso anterior, estatampoco pareceser unaopcin viable, ya quehara inocuo cualquier ejercicio de evaluacinde la poltica pblica. Por lo dems, tampoco parece razonable que instituciones como laProcuradura General de la Nacin y la Defensora del Pueblo mantengan una posturaacrtica frente al proceso, cuando es evidente que ello no resulta compatible con suobligacin de promover la realizacin de los derechos humanos en general, y del derecho alareparacin,enparticular.

LaterceraopcinconsisteenproponerreformassustancialesalDecreto1290de2008,pero

estableciendo al mismo tiempo una plataforma poltica desde la cual puedan formularsemedidasdejusticiaconestndaresmsaltos.Enestecaso,elmensajedebeserpropositivo.En concreto, deben plantearse frmulas para subsanar las fallas que se advirtieron desde el

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39 EnelinteriordelComitdeReparacinIndividualporvaadministrativasehadebatidolapropuesta de ampliar el plazo establecido en el Decreto 1290 de 2008 para presentar lasolicitudde reparacinindividual porva administrativa,el cual esde dosaoscontadosapartirdel22deabrilde2008.


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momento mismo en que se aprob el Decreto 1290, y las que se han detectado en virtud delosejerciciosdeevaluacin.

Acontinuacinseenuncianyexplicanalgunasfrmulasopropuestasconcretasquepueden

resultartilesparaesepropsito:

Es necesario insistir en la incoherencia conceptual del programa de reparacinindividual por va administrativa y en lo vano e inconducente que resulta, en lascondiciones actuales, todo el esfuerzo presupuestal, poltico y administrativo que seviene adelantando. Debe advertirse que el reconocimiento de la responsabilidadestatal es loque confiereal programa unefecto reparador y, por ende, lo que evita queeste quede convertido en un mecanismo ms de distribucin de beneficiosmateriales.

La experiencia de Marruecos es ilustrativa al respecto. El primer esfuerzo dereparaciones adelantado en este pas no fue bien recibido por las vctimas debido aque no estuvo acompaado del reconocimiento de responsabilidades. Conposterioridad, el Estado marroqu puso en marcha un segundo programa dereparacin. En esta oportunidad, se otorgaron compensaciones econmicas por unvalor ostensiblemente menor al de las primeras indemnizaciones. Sin embargo, estavez los pagos s estuvieron precedidos de un ejercicio de esclarecimiento histrico yde reconocimiento de responsabilidades. Esto hizo que las vctimas las consideraran

un esfuerzo honesto. Como resultado de lo anterior, las reparaciones salieron de laagenda poltica: la gente dej de hablar de ello. En suma, las reparacionesfuncionaronenunsentidobsico.

Es importante evitar la generacin de falsas expectativas. Una medida til para estepropsito consiste en abstenerse de solicitarle a la vctima que realice un recuento detodos los hechos que afectaron sus derechos fundamentales al momento dediligenciar el formulario de reparacin individual porva administrativa. De lo contario,las vctimas pueden llegar a pensar que van a recibir una indemnizacin o algn otro

beneficio por cada uno de los hechos que relatan, lo que resulta en una serie deexpectativasqueelprogramanoestencapacidaddesatisfacer.

Este es el motivo por el cual es posible afirmar que la Corte Penal Internacional se hatendido una trampa a s misma en materia de reparaciones. Este tribunal tambinsolicita a las vctimas que especifiquen y cuantifiquen los daos sufridos, lo cualgenera entre ellas la esperanza legtima de que sern reparadas integralmente. Esta

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esperanza, sin embargo, es muy difcil de satisfacer en la prctica, de manera que, alfinal, lasvctimas experimentangran frustracin.Las vctimas quedan asexpuestasauna forma de crueldad que es la que se deriva justamente de la generacin deexpectativasquenopuedensersatisfechas,aunquenoseadeformadeliberada.

Es forzoso que, en su diseo, el programa de reparaciones asuma un enfoqueigualitario. Todas las violaciones de los derechos humanos o infracciones al derechointernacional humanitario deben ser consideradas igualmente graves. Por ello, laestimacin de los beneficios, particularmente los de tipo econmico, debemantenerse alejada de los daos causados a cada una de las vctimasindividualmenteconsideradas.

Ligado con lo anterior, el diseo de los programas de reparaciones debe eludir el uso

del trmino reparacin integral. En realidad, el concepto es bastante desafortunadoporque ningn programa de reparacin administrativa est en capacidad de restituira la vctima a la situacin anterior a la violacin. Es ms, ni siquiera los casos

judiciales ms exitosos estarn en capacidad de hacerlo. Por tanto, debemosreconocer que, tratndose de violaciones graves de los derechos humanos, lareparacinintegralconstituyeunaficcinquetieneelefectoperversodeocultarunarealidad que es inocultable, a saber: que no existe una medida o conjunto de medidascapaz de reparar todo el dolor, toda la angustia y toda la afectacin emocional, fsica ypatrimonialquesederivadelacomisindecrmenesatroces.

Esconvenientesepararlosprogramasderestitucindelosprogramasdereparacin.Las restituciones son importantes,pero hayquesacarlas del marco de los programasde reparacin. Incluso deben mantenerse diferenciaciones claras entre las entidadesoinstitucionesencargadasdeejecutarcadaunodelosprogramas.Delocontrario,segenera el riesgo de facilitar el uso por parte del gobierno de discursos amaados: losgobiernos pueden decir que han invertido millones en reparaciones, cuando enrealidad lo nico que han hecho es devolver a las vctimas lo que por derecho lescorresponde. Es ms, pueden condicionar la efectividad de todo el programa de

reparacionesa laefectividadde la estrategia derestitucin.

Hay que mantener un balance entre los programas de reparacin y los programas dedesarme, desmovilizacin y reintegracin (DDR). Histricamente, estos ltimos hancontandoconmsrecursose,incluso,msapoyodelacomunidadinternacional,quelosprogramasdereparaciones.Esms,cuandosepiensaendisearunprogramadeDDR,seincluyecomounobjetivoprioritariolainclusindetodosloscombatientes.En

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contraste, no existe un planteamiento semejante cuando se piensa en disear unprograma de reparaciones. Por el contrario, desde el inicio mismo del proceso seasumequelaviabilidadpresupuestal,polticayadministrativadeunprogramadeestetipodependedequemuchasvctimassequedenporfuera.

Es necesario separar el contenido y alcance de la obligacin estatal de reparar con laobligacin (y derecho) que tiene el Estado de perseguir, recuperar y extinguir eldominio de los bienes adquiridos lcita o ilcitamente por los perpetradores de loscrmenes. En Colombia, la discusin sobre las reparaciones se desarroll alrededorde lo que puede el Estado y las propias vctimas obtener de los miembros de losgruposarmadosorganizadosalmargendelaley.

Se tiene as que la Ley 975 de 2005 se estructur sobre un presupuesto equivocadoque en nada contribuye a la realizacin del derecho a la reparacin. Desde un puntode vista normativo, la obligacin estatal de reparar no tiene nada que ver con lo queentreguen los perpetradores. El tema de los bienes adquiridos por ellos, sea lcita oilcitamente,es irrelevante frenteal tema de lasreparaciones.

Hay que distinguir la longevidad de los programas de reparacin con el tiempo quetarda un programa en darle atencin a las vctimas. Por ejemplo, el alemn es unprograma longevo porquecontinuar repartiendo beneficios hasta queel ltimode los

sobrevivientes del holocausto fallezca. Sin embargo, esta situacin es distinta de laque seregistraenColombia endonde se establece un plazo de10aos paradistribuirbeneficios entre todos los posibles beneficiarios del programa de reparacinindividual por va administrativa. El Estado colombiano no necesita de 10 aos pararepararalasvctimas.Estetiempoesunescndalo.

Porltimo, es forzoso mencionarque todas lasmedidas de justicia transicional tienenque trazar una lnea divisoria clara entre un pasado problemtico y un futuro mejor.Por ello, siempre que sea imposible trazar esa lnea es recomendable evitar emplear

medidas propias de los contextos de justicia transicional. De hecho, cuando existencircunstancias que hacen prever que las medidas de justicia transicional van a tenerque repetirse en el futuro, bien porque han sido diseadas sin tomar en cuenta losderechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin o, bien porque lasviolaciones de los derechos humanos continan presentndose, estamos ante unasealclaraeinequvocadequelaimplementacindetalesmedidasterminarsiendosuperfluaeineficaz.

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- Fortalecimiento del Estado de Derecho

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El Desafio de La Reparaci n en Colombia

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