El derecho y_los_archivos[1]

Material compilado por: Mary Luz López Hernández, Instructora de Archivística. SENA, Regional Antioquia. 2003

El DERECHO Y LOS ARCHIVOS

Por: José Alberto Giraldo López, Ex – Secretario General del Archivo General de la Nación de Colombia. Abogado, Especializado en Derecho de la Comunicación en la Universidad Javeriana y Derecho Empresarial en la Universidad De los Andes. La preocupación por la protección jurídica del patrimonio documental se ha visto

acrecentada en los últimos años al comprobar la multiplicación y potencialidad de

los procedimientos susceptibles de vulnerarlo, como son los medios técnicos de

captación y transmisión de la imagen y del sonido, así como los de acumulación y

procesamiento de la información.

El desarrollo jurídico de los archivos, se cualifica a partir de la Ley 47 del 30 de

octubre de 1920, por medio de la cual se dictan normas sobre el patrimonio

documental y artístico y sobre bibliotecas, museos y archivos.

Cabe destacar que de esta Ley los artículos 1° y 2° que establecen la prohibición

de sacar del territorio de la nación papeles, documentos y objetos pertenecientes a

los archivos, museos o bibliotecas, tanto públicos como privados, estableciendo

para los archivos de propiedad privada que dichos documentos tengan interés

histórico o sean de alguna importancia para el Estado.

Igualmente, se preceptúa la posibilidad de adquirir para la nación los documentos

de reconocida importancia para la historia, el arte o la ciencia nacional, previo

avalúo y dictamen favorable de la academia (Artículo 4°).


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En el caso de los archivos públicos, se establece que el cuerpo consultivo del

gobierno, en la organización y reglamentación de los mismos, será la Academia

de Historia (Artículo 11).

Otros tópicos que regula la norma mencionada, tienen que ver con aspectos

como:

a. La formación en archivos públicos de una sección especial de documentos que

por su escasez, rareza o valor extraordinario, histórico, político, científico o

artístico, puedan llamarse únicos, calificación otorgada por la respectiva academia

y con aprobación del gobierno (Artículo 6).

Es importante resaltar que el enunciado anterior, es una aproximación a lo que

debe considerarse como patrimonio documental histórico, pues en ella se

establece unas connotaciones específicas que deben reunir dichos documentos

para formar parte del patrimonio cultural de la Nación.

b.. Establece una reserva legal para los documentos que, a juicio de la Comisión

de Relaciones Exteriores, el gobierno debe custodiar como reservados y restringir

el uso de los mismos en términos generales (Art. 5°).

c.. Un procedimiento para la entrega formal por parte de todo agente diplomático

del Archivo de la Nación.

En el año de 1959, mediante la expedición de la Ley 163 del 30 de diciembre, por

medio de la cual se establece la defensa y conservación del patrimonio histórico,

artístico y de los monumentos nacionales, nuevamente se legisla con relación al

patrimonio documental de los archivos.


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Esta Ley contempla la penalización para quienes exporten clandestinamente

archivos y documentos de los comprendidos en la Ley, decomisándolos y a

través de multas. En igual sentido, castiga cualquier daño causado a estos

monumentos, penalizándolos de conformidad a lo preceptuado en el Código

Penal.

Con la expedición de la Ley 57 de 1985 “Por la cual se ordena la publicidad de

los actos y documentos oficiales”, el estado colombiano comienza a otorgar a los

documentos valor como instrumento de control de gestión, ya que consagra en el

Artículo 12 el “Acceso Ciudadano a los Documentos”, cuando expresa: “Toda

persona tiene derecho a consultar los documentos que reposan en las oficinas

públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos

documentos no tengan carácter reservado, conforme a la Constitución o la Ley o

no hagan relación a la defensa o a la seguridad nacional”.

Este Artículo establece el principio general de acceso a los documentos que

reposan en las oficinas públicas, es importante destacar que no es sólo el

documento producido por la entidad pública, sino todo documento que por

cualquier razón se encuentra en dicha entidad.

El principio tiene una excepción, la cual consiste en el carácter reservado, reserva

que según lo expresa el artículo debe ser conforme a la Constitución o a la Ley,

igualmente, son reservados los documentos que tengan relación con la defensa y

seguridad nacional.

La reserva legal sobre cualquier documento cesará a los 30 años de su

expedición. Cumplidos éstos, el documento adquiere carácter histórico y podrá

ser consultado por cualquier ciudadano.


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De la norma transcrita se deduce que la mayor reserva en Colombia es de 30

años, esto significa que pueden existir documentos con reserva legal inferior, por

ejemplo la reserva sumarial de algunos expedientes judiciales.

Así mismo, el hecho de que un documento sea reservado no le da el carácter de

histórico, sólo son históricos aquellos documentos que la Constitución o la Ley les

haya fijado la máxima reserva legal. Como por ejemplo los señalados en la Ley 11

de 1991 Artículo 42 (Documentos del Ministerio de Relaciones Exteriores).

En el Capítulo de “Acceso Ciudadano a los Documentos” de la Ley 57 de 1985,

se regula, entre otros aspectos:

a. La autorización para consultar documentos y para expedir copias o fotocopias,

deberá concederla el jefe de la respectiva oficina o el funcionario a quien éste

haya delegado.

b. La expedición de copias dará lugar al pago de las mismas cuando la cantidad

solicitada lo justifique.

c. Las investigaciones de carácter administrativo o disciplinario, no estarán

sometidas a reserva.

Si un documento es reservado el secreto se aplicará exclusivamente a dicho

documento y no a las demás piezas del expediente.

El carácter reservado de un documento no será oponible a las autoridades que lo

soliciten para el ejercicio de sus funciones.


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Sólo podrá negarse la consulta de determinados documentos o la copia de los

mismos mediante providencia motivada que señale su carácter reservado,

indicando las disposiciones legales que así lo señalan.

La solicitud de copia o fotocopia de los documentos realizados por un periodista

acreditado como representante de un medio de comunicación, se debe tramitar

preferencialmente.

Las peticiones de acceso al documento copia o fotocopia deben resolverse en un

término máximo de 10 días. Si en ese lapso no se ha dado respuesta se

entenderá que la solicitud ha sido aceptada. En consecuencia, el documento será

entregado dentro de los 3 días.

LA RESERVA

La imposibilidad de acceso a cierta información por parte de los particulares y de

la misma administración, está desarrollando legalmente, el principio de reserva de

ciertos documentos, bien sea en interés general o particular.

Interés general: La defensa o seguridad nacional.

Alta conveniencia pública.

Eficacia del servicio.

Interés particular: El derecho a la intimidad.

El derecho a la honra.


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La Ley no se ha ocupado de definir que es la reserva o lo secreto, y entiende por

secreto o reservado “cualquier cosa, conocimiento o noticia que debe mantenerse

oculta o inviolable”.

El secreto puede ser natural, si recae sobre cosas cuya manifestación esta vedada

por la naturaleza misma de la cosa, por ejemplo: los derechos ocultos, las

intimidades personales o familiares. Los proyectos formados en orden al estudio o

ejercicio legítimo de la profesión son algo que pertenece a la familia, a la persona,

al ingenio propio como intransferible por naturaleza, nadie puede revelar esas

intimidades, sin quebrantar la justicia, a menos que un derecho superior lo exija.

El secreto también puede ser prometido cuando se da la palabra o promesa de no

revelar lo conocido y mantenerlo oculto. El secreto prometido puede recaer sobre

hechos o cosas naturales.

También el secreto puede ser confiado, cuando anteriormente al conocimiento

revelado existe un pacto explícito o implícito de no revelarlo entre quien lo tiene y

aquel a quien se confía.

El llamado secreto profesional es una llamado confiado, pues nace de un pacto

implícito existente entre el profesional y su cliente.

Los secretos oficiales, no son otra cosa que secretos profesionales, pues quien

asume un cargo público implícitamente se compromete a guardar en secreto todo

aquello a que se refiere el ejercicio de sus funciones.


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Por imperativo de salvaguardar el orden público y el bienestar de la comunidad,

ciertos asuntos políticos, diplomáticos, penales y económicos, entre otros, deben

ser reservados por los gestores de la cosa pública.

Es cierto que existe correlativamente el deber de informar y el derecho de ser

informado sobre todo aquello que interesa a todos. El derecho público

contemporáneo ha venido consagrando y regulando este derecho; pero de todas

maneras impone a la administración la obligación de guardar en secreto o en

reserva un gran número de actos, conocimientos, noticias por cuya revelación se

perjudicaría la eficacia del propio estado, se atentaría contra el bien común y el

derecho a la intimidad y a la honra.

Estos secretos oficiales deben estar jurídicamente bien protegidos, determinados y

restringidos a los estrictamente necesarios para conjugar los postulados del orden

público y del derecho a la intimidad y a la honra.

La revelación de secretos y la violación de la reserva son prohibiciones expresas,

por esto delinque:

Quien obtenga indebidamente, emplee o revele secreto político, económico o

militar relacionado con la seguridad del estado.

El empleado oficial que indebidamente de a conocer documentos o noticias

que deba mantener en reserva o en secreto.

Quien emplee, revele o divulgue descubrimiento, invención científica, proceso

o aplicación industrial llegados a su conocimiento por razón de su cargo, oficio

o profesión y que deba permanecer en reserva.


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Quien ilícitamente sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o

impida una comunicación privada dirigida a otra persona o se entere

indebidamente de su contenido.

La Ley impone con énfasis a todo empleado oficial, sin perjuicio del deber de

denunciar cualquier hecho delictuoso la obligación de guardar la reserva que

requieran los asuntos relacionados con su trabajo en razón de su naturaleza o en

virtud de instrucciones dadas por sus superiores y aún después de haber cesado

su cargo.

Los funcionarios tienen obligación de dar pronta solución a las peticiones de

informaciones de las personas, absteniéndose de revelar datos atinentes a la

seguridad nacional o a las que las Leyes y la Constitución les den el carácter de

reservado, los valores jurídicos tutelados son esencialmente el derecho a la

intimidad y el orden público.

Uno de los elementos integrantes del derecho a la intimidad lo constituye la

inviolabilidad o secreto de la correspondencia, este secreto es oponible tanto a los

particulares como a las autoridades y se autoriza su registro, únicamente,

mediante orden de funcionario competente, “en los casos y con las formalidades

que establezca la Ley y con el único objeto de buscar pruebas judiciales”.

Las autoridades y los particulares, por vía de hipótesis, no podrían acudir ante

cualquier oficina pública para solicitar las cartas cruzadas entre un particular y la

administración, sin importar su contenido.


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La Constitución también le da el grado de reservados a los papeles privados,

entendiendo éstos como aquellos que no cumplan los requisitos para ser

documentos públicos conforme lo estipula el Artículo 251 del Código de

Procedimiento Civil.

El Artículo de la Ley 57 de 1985, al hablar de los documentos “que reposan en las

oficinas públicas” no distingue si se trata de documentos públicos o privados, lo

cual quiere decir, que por el hecho de que documentos privados reposen en los

archivos y oficinas públicas no se tornan automáticamente públicos, pues no

reúnen los requisitos para ello, ni están al acceso de todos, puesto que la ley

prohíbe a la administración el permitir, consultar o expedir copias de aquellos

documentos que se encuentran bajo reserva.

Entre los documentos reservados se encuentran, los libros del comerciante, los

cheques, cuentas corrientes y en general los documentos incluidos dentro de la

llamada Reserva Bancaria.

Las empresas industriales y comerciales del estado creadas por disposición legal,

se someten con exclusividad al régimen del derecho privado, salvo en las

actuaciones bilaterales que la ley califica como contratos administrativos, tales

como los de obra pública y empréstito, por esto aunque estas oficinas u

organismos para efectos del derecho de petición se encuentran enmarcadas

dentro de las “autoridades”, las personas no tendrán acceso a las actividades

referidas.


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A ciertas oficinas públicas les está vedado informar, sobre datos relativos a la

intimidad de las personas, en razón de sus actividades especiales, tal es el caso

de la restricción del Artículo 2° del Decreto 2398 de 1986.

Los archivos son de carácter reservado, y en consecuencia el Departamento

Administrativo de Seguridad, sólo expedirá previa solicitud escrita, certificados o

informes de las anotaciones contenidas en ellas así:

a. A los peticionarios de sus propios registros.

b. A los funcionarios judiciales y de policía que adelanten investigaciones

referentes a las personas de quien solicitan,

c. A las autoridades administrativas que necesiten conocer los antecedentes de

personas llamadas a ejercer cargos públicos.

El decreto 1633 de 1.976, que reorganiza el Departamento Administrativo Nacional

de estadística, DANE, en el artículo 75 expresa: “ Los datos que están obligados a

suministrar las personas naturales o jurídicas domiciliadas o residentes en

territorio nacional, tendrán un carácter estrictamente reservado, y por lo tanto no

los podrán dar a conocer al público ni a las entidades oficiales, sino únicamente en

resúmenes numéricos que no hagan deducir de ellos información alguna de

carácter individual que pudiere utilizarse para fines de tributación fiscal,

investigación jurídica o cualquier otro objetivo diferente al propiamente

estadístico “.


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La reserva bancaria se encuentra amparada dentro de los preceptos del derecho a

la intimidad de los documentos privados, aunque como lo expresa la

Superintendencia Bancaria, esta reserva no es absoluta.

El secreto bancario preserva en esencia, la necesidad de conservar la privacidad

de las fuentes, el destino y las cuantías de las operaciones celebradas por cuenta

de su clientela, así como de los estados financieros e informes particulares sobre

sus actividades comerciales, que ordinariamente presentan los clientes a los

bancos como requisito para la tramitación de las distintas operaciones. La reserva

no implica silencio pleno, pues la bondad del secreto no puede ser el pretexto para

concluir en hermetismo. Bien puede decirse sin violentarla que una persona es

cumplida en sus obligaciones bancarias, que goza de solvencia o que está

calificado como deudor moroso.

Quiere ello decir, que la reserva bancaria está lindada por una proporción de

infidencia y sólo es absoluta en cuanto no puede ser pretexto para indicar la

exactitud de las cifras, el volumen promedio de los cheques girados, el monto de

los depósitos existentes, la periodicidad de consignaciones, y otras cuestiones

análogas.

Así mismo, en el Estatuto Tributario, artículo 583 se da el grado de reservada a la

declaración de renta, respecto de la información de las bases gravables y la

determinación privada de los impuestos.

Entre las informaciones reservadas de carácter general o de orden público se

encuentran entre otras:


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Las instrucciones impartidas por el gobierno a los funcionarios diplomáticos,

sobre negociaciones que tengan carácter reservado.

Las actas de las sesiones de los consejos de ministros.

Los documentos que integran el sumario.

Las actas de los tribunales Contencioso Administrativo y de las sesiones del

Consejo de Estado.

Los informes de inspectores y agentes de la Superintendencia Bancaria.

Las actas del Consejo Nacional de Estupefacientes.

EXCEPCIONES A LA RESERVA Según el artículo 20 de la ley 57 de 1.985, el carácter reservado de un documento

no será oponible a las autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus

funcionarios, pero los funcionarios deberán asegurar la reserva de los documentos

que lleguen a conocer en ejercicio de estas funciones.

En todo caso, según el artículo 13 de la ley 57 de 1.985, la reserva legal sobre cualquier documento cesará a los 30 años de su expedición.

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