El Derecho y Los Signos de Los Tiempos

3El DErEcho y los signos DE los TiEmpos

4Comit Editorial y CiEntfiCo

Julio andrs sampEdro arrublaDecano de Facultad

pablo Jos QuintEro dElgadoDirector carrera de Derecho

Juan pablo lpEz morEnoDirector del Departamento de Derecho laboral

sErgio muoz lavErdEDirector del Departamento de Derecho privado

andrs fErnando ramrEz monCayoDirector del Departamento de Derecho penal

Edgar munvar arCiniEgaDirector del Departamento de Derecho procesal

alfonso miranda londooDirector del Departamento de Derecho Econmico

HErnando yEpEs arCilaDirector del Departamento de Derecho pblico

JorgE gonzlEz JComEDirector del Departamento de Filosofa e historia del Derecho

ColeCCin Monografas

Carlos ignacio Jaramillo J.Director

5ColeCCin Monografas 35

Carlos albErto gabuardi arrEolainvestigador honorario

de la Facultad libre de Derecho de monterrey- mxico

El DErEcho y los signos DE los TiEmpos

6colEccin monograFas n 35

isBn: 978-958-749-290-3

carlos alberto gabuardi arreola Pontificia Universidad Javeriana grupo Editorial ibaez

coordinador EditorialPontificia Universidad Javeriana Javier Celis Gmez

grupo Editorial ibaezBogot - colombia,carrera 69 Bis no 36 - 20 surTelfonos: 2300731 - 2386035librera: calle 12B no 7 - 12 l.1Telfonos: 2835194 - 2847524www.grupoeditorialibanez.com

Diagramacin electrnica: Deissy rodrguez.

2014

Queda prohibida la reproduccin parcial o total de este libro por cualquier proceso reprogrfico o fnico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimegrafo.

ley 23 de 1982

gabuardi arreola, carlos albertoEl derecho y los signos de los tiempos / carlos alberto gabuardi arreola. 1a

ed. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas: grupo Editorial ibez, 2013. (coleccin monografas; n 35).

119 p. ; 19 cm.Incluye referencias bibliogrficas (p. 111-119).isBn : 978-958-749-290-3

1. DErEcho - hisToria. 2. DErEcho y gloBaliZacin. 3. crisis FinanciEra. 4. DErEcho y sociEDaD 5. DErEcho comparaDo. i. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurdicas.

cDD 349 ed. 15

Catalogacin en la publicacin - Pontificia Universidad Javeriana. Biblioteca Alfonso Borrero Cabal, S.J.

dff. abril 10/ 2014

7nota dE agradECimiEnto

Quiz las lneas que estoy a punto de escribir parezcan un poco trilladas y por eso quiero decirlas como la siento y explicar las razones por las que finalmente he decidido ponerlas tal cual, an con el riesgo de empantanarme en los clichs acuados por la costumbre.

as, que quiero hacer patente mi agradecimiento a algunas personas que han sido muy importantes en la publicacin de este trabajo: en primer lugar la dedico a mi dilecto amigo el Dr. Carlos iGnaCio Jaramillo Jaramillo; luego, a la Universidad Javeriana y su Escuela de Derecho; y del mismo modo, tambin quiero expresar mi gratitud a D. Javier Celis Gmez, Coordinador Editorial del Comit Editorial y Cientfico del Departamento de Derecho de esa universidad.

sin embargo, no me gustara reducirme a las formas clich y quisiera explicar, aunque sea brevemente, las razones que inspiran mi agradecimiento.

la primera referencia la hago a D. Carlos iGnaCio Jaramillo porque siempre hay una puerta por la que aparecen las grandes oportunidades y en este caso carlos ignacio ha sido esa puerta. a Carlos me une no slo la amistad, sino tambin la afinidad en el amor por el Derecho y la historia, y ahora al escribir estas lneas me lleno an ms de afecto al tener ante mi su

8obra El Renacimiento de la Cultura Jurdica sobre la que tanto hemos conversado.

Expreso tambin mi gratitud al binomio integrado por la Universidad Javeriana y su Escuela de Derecho, pues con su carcter de instituciones insignia de la gran Colombia y de la Amrica que an reza a Jesucristo y an habla en espaol, me permiten cobijarme bajo su magnfico prestigio.

sin lugar a duda, en ms de una manera la Universidad Javeriana revela el rigor y la solidad formacin con que forman los jesuitas, y apuntalndose en ese buen cimiento, su Departamento de Derecho, quienes forman y han formado su claustro acadmico y todos los estudiantes y egresados que han pasado por sus aulas, ya han hecho escuela, y por eso es que de nuevo dedico mi trabajo a la Escuela de Derecho de la Universidad Javeriana.

igualmente, quiero expresar mi gratitud a D. Javier Celis Gmez porque sin su paciencia y constancia este trabajo nunca hubiera sido publicado. lo cierto es que sus recordatorios y la fineza de su trato fueron el acicate que me obligaba a avanzar en las mil y un revisiones que se tienen que hacer en estos procesos.

los biblioteclogos como l permiten que el conocimiento se transmita de generacin en generacin. muchas gracias!

Finalmente, tambin quiero agradecer la amabilidad de quienes tengan la gentileza de leerme. les pido su indulgencia y su comprensin, y que consideren que las lneas en las que he expresado mis reflexiones no

9pretenden ser ms que una invitacin para que ustedes completen estas notas con sus propias observaciones.

monterrey, n.l., mxico, a marzo de 2014.

Dr. Carlos a. GabuarDi, Ph.D.Abogado

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ColECCin monografas

La Facultad de Ciencias Jurdicas de la Pontificia Universidad Javeriana, con el inequvoco propsito de contribuir, aun ms, a la divulgacin del pensamiento jurdico nacional e internacional, se complace en presentar a la comunidad cientfica esta nueva coleccin titulada monoGrafas, cuyo cometido esencial es el de difundir, en un formato cmodo y accesible, las investigaciones de carcter monogrfico realizadas por nuestros profesores, egresados, autores de reconocida prestancia y, en fin, por destacados investigadores de la ciencia del Derecho.

En consecuencia, complacida contina esta ColeCCin con su trigsimo quinto nmero titulado El derecho y los signos de los tiempos del Dr. Carlos alberto GabuarDi arreola, investigador honorario de la Facultad libre de Derecho de monterrey-mxico.

En su orden, las obras de la coleccin publicadas, son:

1. riCarDo sann restrePo. Teora crtica constitucional. Rescatando la democrtica del liberalismo. (1a reimpresin 2012).

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2. huGo PalaCios meJa. Soluciones jurdicas alternativas a problemas econmicos en contratos de ejecucin sucesiva.

3. JorGe enrique ibez naJar. La accin de tutela contra laudos arbitrales.

4. Carlos anDrs uribe PieDrahita. Reforma al rgimen de libre competencia en Colombia. Perspectivas y retos.

5. fernanDo CarbaJo CasCn. La distribucin selectiva y el comercio paralelo de productos de lujo.

6. Carlos Daro barrera taPias. El hecho jurdico lcito.

7. Juan Carlos GalinDo vCha. Hacia un nuevo derecho electoral.

8. Juan Camilo restrePo salazar. La Hacienda pblica en la Constitucin de Ccuta de 1821.

9. JorGe ovieDo albn. El contrato de promesa en el derecho privado.

10. JorGe alberto Gmez soto. El riesgo legal en los mercados financieros.

11. Juan Pablo sarmiento erazo. Responsabilidad patrimonial del Estado Omisin Legislativa: Entre el juez constitucional y el juez administrativo.

12. Julio anDrs samPeDro arrubla. Las vctimas y el sistemas penal. Aproximacin al proceso penal desde la victimologa.

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13. rafael a. Prieto sanJun. Crmenes de guerra: infracciones y violaciones graves al derecho internacional humanitario.

14. alfonso llano esCobar s.J. Objecin de conciencia institucional.

15. JorGe Parra bentez. El nuevo rgimen de Incapaces en el derecho colombiano: Ley 1306 de 2009.

16. JorGe Gonzlez JCome. Los debates del pensamiento Jurdico colombiano, entre 1880-1920.

17. luis Dez-PiCazo y PonCe De len. La doctrina del enriquecimiento sin causa.

18. Joan PiC i Junoy. La Buena fe procesal.19. Javier rinCn salCeDo. Eficiencia y eficacia

en el contrato de interventora. 20. enrique Gil botero. La Constitucin de

1991: poder judicial, principio democrtico y novedades institucionales

21. luis ernesto varGas silva. Una mirada constitucional al proceso civil.

22. newton De luCCa. Contratacin informtica y telemtica: Aspectos generales.

23. luis fernanDo lvarez lonDoo, s.J., serGio roJas quiones. Retrospectiva y prospectivas del derecho de la competencia en Amrica Latina.

24. martha lorena snChez zaPata. Ofertas pblicas de adquisicin de acciones (Su examen en la Unin Europea y Colombia).

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25. Daniel PuleCio boek. La teora de la carga dinmica de la prueba en materia penal: Anlisis jurisprudencial.

26. Carlos Daro barrera taPias. El contrato de consignacin.

27. matthias herDeGen. Estado y Racionalidad.28. riCarDo sann restrePo. Teora crtica

constitucional II: del existencialismo popular a la verdad de la democracia.

29. PatriCia Jaramillo salGaDo. La subrogacin en seguros: Estudio comparado en el derecho francs y colombiano.

30. riCarDo vlez oChoa. La carga de evitar la extensin y propagacin del siniestro.

31. rafael a. Prieto sanJun. El fallo de La Haya en la Controversia territorial y martima (Nicaragua c. Colombia)

32. yaDira alarCn PalaCio. La sociedad conyugal en Colombia.

33. Julio mauriCio lonDoo hiDalGo. Teora de la historia del derecho.

34. JorGe ovieDo albn. La compraventa: perfeccionamiento del contrato, transferencia del dominio y entrega material.

35. Carlos alberto GabuarDi arreola. El derecho y los signos de los tiempos.

prximamente, esperamos culminar la edicin de las obras de los profesores:

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feliPe rey salamanCa. Teora de la representacin poltica en el derecho pblico.

liDia m.r. GarriDo CorDobera. La responsabilidad por productos biotecnolgicos.

serGio roJas quiones. La filosofa de la responsabilidad civil: de la eficiencia a la justicia correctiva?

JorGe Gaitn ParDo. Bioderecho y sociedad. fernanDo Castillo CaDena. Historiografa de

los procedimientos concursales en Colombia. vanessa suelt CoCk. Una aproximacin a los

contenidos del bloque de constitucionalidad en Colombia.

Carlos Julio Cuartas ChaCn. Humanismo y legado Ignaciano.

Juan franCisCo orteGa Daz. La marca del distribuidor: las llamadas marcas blancas.

esther torrelles. Daos causados por las relaciones de vecindad: las inmisiones en el Derecho privado.

alma Clara GarCa fleChas. La influencia del TLC con EE.UU. sobre la contratacin en Colombia El caso de las cooperativas de trabajo asociado.

mario traPani. La validez temporal de la norma jurdica: La derogacin.

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El autor

El Dr. carlos alberto GabuarDi arreola, Lic. Jur., LL.M., Ph.D., es abogado en el ejercicio libre de la profesin, investigador honorario de la Facultad libre de Derecho de monterrey, fue profesor de Derecho en el instituto Tecnolgico y de Estudios superiores de monterrey y Director de la ctedra en Derecho Eduardo a. Elizondo. Fue abogado del Departamento legal del Banco mundial, Washington, D.c.; gerente legal corporativo y secretario suplente del consejo de administracin del grupo gamesa; Director del Departamento de Derecho en la Universidad de monterrey, de donde es graduado; profesor Visitante de Derecho, St. Mary s University School of law, san antonio, Texas; miembro del comit de planeacin y administrador del programa: Joint Venture. a Transnational study and Training Program for U.S. and Mexican Business Lawyers (St. Marys University School of Law y Universidad de monterrey); profesor de asignatura en The Washington College of Law, American University, Washington, D.c.; profesor de asignatura en la Universidad Regiomontana; miembro del Consejo consultivo regional del centre for conciliation and Arbitration de St. Marys University School of law, miembro de la academia internacional de Derecho comparado, miembro supernumerario de

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la academia mexicana de Derecho internacional y comparado, de la academia neoleonesa de Derecho mercantil, miembro de la asociacin nacional de abogados de Empresa, a.c., miembro de la Barra de Abogados Mxico - Estados Unidos, en la que fue el co-presidente mexicano del comit de Educacin Jurdica, fue Presidente de la Provincia XXVIII de la Fraternidad Jurdica Internacional phi Delta phi, miembro del consejo consultivo Externo de naFTa: law and Business review of the americas;. fue miembro del consejo Editorial de la seccin nacional del peridico El norte (grupo reforma) y representa al Tecnolgico de Monterrey en el Consorcio de Justicia del Programa Eurosocial de la Unin Europea, asimismo es co-secretario general y miembro numerario con el nmero 68 del grupo de los 100 del centro de Innovacin, Desarrollo e Investigacin Jurdica para latinoamrica, garrigues - Tec de monterrey. actualmente ensea cursos sobre: legislacin Comparada del Comercio Exterior, Derecho Internacional Privado y Derecho Comparado. El profesor gabuardi tiene una maestra en Derecho, con honores, otorgada por en la Escuela de Derecho de la Universidad de Tulane, Nueva Orlans, luisiana, y un Doctorado en Derecho (ph.D.) por la misma universidad. El Dr. gabuardi es miembro del sistema nacional de investigadores con nivel 1, adems de que ha escrito y publicado diversos artculos en revistas jurdicas especializadas de mxico y el extranjero.

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ContEnido

ColeCCin monoGrafas .................................................11el autor .........................................................................17

i. LA EVOLUCIN DE LA hUMANIDAD y LOS TEMAS DE NUESTRO TIEMPO ...................21

ii. EL DEREChO EN NUESTRO TIEMPO ...................27

iii. LOS SIgNOS DE NUESTRO TIEMPO y LAS CULTURAS JURDICAS ............................33

iV. ALgUNOS EJEMPLOS DE PROBLEMTICAS gloBalEs: EnTrE las Trampas DE la FE y LA CRNICA DE UNA MUERTE ANUNCIADA .......49 a. LAS qUIEBRAS DE TrascEnDEncia gloBal ............................50 1. el banCo De CrDito y ComerCio internaCional .......................50 2. enron .........................................................55 3. worlDCom .................................................58 4. Parmalat ....................................................59 B. las crisis FinanciEras gloBalEs ..........61 1. el efeCto tequila ......................................61 2. el efeCto DraGn ......................................64 3. la Crisis De los bonos rusos .....................69 4. la Crisis finanCiera Global tras la quiebra De lehman brothers ......72

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V. BrEVsima rEFErEncia a los procEsos DE LAS SOLUCIONES ACTUALES ........................75

Vi. REFLEXIONES DESDE EL UMBRAL DEl porVEnir ......................................................79

Vii. El DErEcho y los signos DE los TiEmpos ................................................................89

Viii. El DErEcho comparaDo En los TiEmpos corriEnTEs .........................................99

iX. Epilogo ..............................................................109

BiBliograFa .................................................. 111

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i.

LA EVOLUCIN DE LA hUMANIDAD y LOS TEMAS

DE NUESTRO TIEMPO

al revisar el devenir de la humanidad uno se va encontrando con miles de piezas que forman un rompecabezas enorme; cada pieza parecera no tener mucho sentido por s misma, pero en el conjunto es posible observar como van apareciendo los grandes temas, as como las grandes tendencias han ido dibujando, coloreando y matizando el gran mural la historia.

El devenir de la historia me evoca la imagen de uno de esos grandes ros que bajan de las grandes montaas; se van formando con la pequea con-tribucin de las modestas y pequeas gotas de la lluvia y del deshielo, pero de pronto se convierten en torrentes enormes, con sus rpidos y cascadas; con sus flujos y contraflujos; con remansos en donde la corriente parece descansar tan slo para de pronto volver a agitarse.

El gran mural de la historia se revela como un trabajo inconcluso en el que en cada momento se van agregando nuevos y pequeos mosaicos. En el devenir de la historia, el flujo revela que hay mucho que viene desde antes y, al mismo tiempo, tambin parece indicar una proyeccin de su curso.

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Todos somos hombres de nuestro tiempo y vivimos necesariamente comprometidos con la inmediatez de nuestra propia realidad, temporal, geogrfica y cultural.

siempre, el gran reto es proyectar nuestro porvenir en medio de la turbulencia de los tiempos presentes, pero por mucho que queramos ver ms all de los inmediato, tomar distancia y ganar perspectiva, nuestros esfuerzos siempre sern limitados si no recurrimos a las magistrales lecciones de la historia, porque como atinadamente lo dijera el ilustre jurista estadounidense Benjamn cardozo la historia al iluminar el pasado, ilumina el presente y al iluminar el presente, ilumina el porvenir1.

yo no creo que la historia se repita. En definitiva, yo no estoy de acuerdo con quienes piensan que la historia es un ciclo sin fin. Aceptarlo sera deseperanzador, aceptarlo significara aceptar la desventura de que la humanidad vive condenada a repetirse en un constante, atrapada sin remedio en un circulo vicioso en el que est condenada a permanecer.

sin embargo, me doy cuenta que los que s efectivamente nos repetimos somos los seres humanos; los hombres y mujeres somos los que nos repetimos constantemente, pero no como consecuencia de una destino fatalista, si no como resultado de no aprender en cabeza ajena y de la constante posibilidad de tomar la ruta del menor esfuerzo.

1 CarDozo, Benjamn. The Nature of the Judicial Process. Second Lecture: The Methods of History, Tradition and Sociology, (http://www.constitution.org/cmt/cardozo/jud_proc.htm) consultado por ltima vez el 9 de abril de 2009).

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Desde tiempos inmemoriales vivimos encadenados por las mismas pasiones, ambiciones, anhelos y esperanzas, pero con todo, la humanidad avanza.

Si hubiera que recurrir a una grfica para explicar el devenir de la humanidad me parece que ms que recurrir a un circulo sin fin como el del reciclaje, habra que pensar mucho ms en trminos de una espiral, pues a pesar de las fuerzas centrpetas de la naturaleza humana, la esperanza y la altura de metas encamina a la humanidad hacia el progreso.

Debemos tratar de entender nuestros propios tiempos aprovechando las lecciones de la historia, pero tambin comprendido la diversidad de las circunstancias y las grandes constantes que estn conformando la estructura tonal de los tiempos que ahora vivimos, y del mismo modo, debemos hacer un esfuerzo para proyectar nuestro propio porvenir. no hacerlo equivaldra a navegar al garete.

El punto es determinar cules son los grandes temas de nuestro tiempo? y cules son las grandes constantes que estn conformando la estructura tonal de los tiempos que ahora vivimos?

la segunda mitad del siglo XX estuvo llena de contenidos temticos, los nombres con que se fueron etiquetando sus aos fueron ilustrativos, incluso grficos. La Era Nuclear, la guerra Fra, la Era Espacial, la revolucin sexual, la Era de los grandes medios de comunicacin, la de las computadoras, la Era de la internet, y as sucesivamente, los nombres de los contenidos temticas se han ido refiriendo a aquello que resulta la cuestin dominante y ms evidente de cada momento.

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los nombres pasaron como estrellas fugaces, pero sus efectos no. De nuevo, con la ayuda de la historia, hay que tomar distancia. la excesiva concentracin en cada mosaico nublaba la visin del mural.

Junto con todos los grandes avances tecnolgicos con que se ha dado comienzo al siglo XXi, no hemos podido dar una solucin sostenible a muchos de los gravsimos problemas que aquejan a la humanidad. la pobreza extrema no ha sido erradicada del mundo y mucha gente todava muere por enfermedades contra las que existe tratamientos exitosos desde hace mucho tiempo, para tan slo citar un par de ejemplos de los muchos que podran llenar estas pginas.

En medio de la turbulencia se pueden distinguir algunas de las ms importantes constantes que en ms de una manera definen y moldean al mundo de hoy: la globalizacin misma, el cambio constante y la rapidez con que el cambio sucede.

la globalizacin es uno de los signos ms claros y dominantes de nuestros tiempos. para la humanidad entera la aldea global es una realidad cotidiana en prcticamente todos y cada uno de los aspectos de la vida, los medios masivos de comunicacin y la internet han hecho que la informacin est siempre disponible independientemente de la distancia. la mesa diaria est llena de manjares que otrora se consideraban exticos y los artculos de la vida ordinaria estn integrados por bienes y servicios que vienen de todos los lugares del planeta.

hoy se puede desayunar en roma y llegar a mxico antes de que haya terminado ese mismo da se puede salir de melbourne un da a media maana, y despus

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de un vuelo muy largo, llegar a Los ngeles a una hora todava ms temprana del mismo da de la partida.

los grandes viajes que en otros tiempos inspiraban libros enteros, hoy forman parte de la vida cotidiana.

El alcance de la globalizacin puede esbozarse en las lneas expresadas por mara lievanos cattaui, que aunque refirindose al fenmeno econmico, por extensin tambin podra aplicarse a los dems mbitos del quehacer humano:

la globalizacin es imparable. la globalizacin ya se encuentra intrnsecamente ligada a la economa mundial, an y cuando sta puede encontrarse tan slo en sus primeras etapas. Tenemos que vivir con esta realidad, reconociendo sus ventajas y aprendiendo a administrarlas. Este imperativo se aplica a los gobiernos, que seran poco atinados en oponerse a esta tendencia por meras razones de carcter poltico. Esto tambin es vlido para las compaas de todos los tamaos, las cuales ahora deben competir en mercados globales y tienen que aprender ajustar sus estrategias en esta medida, tomando las oportunidades ofrecidas por la globalizacin2.

2 Traduccin libre del autor de lo siguiente: globalization is unstoppable. Even though it may be only in its early stages, it is already intrinsic to the world economy. We have to live with it, recognize its advantages and learn to manage it. That imperative applies to governments, who would be unwise to attempt to stem the tide for reasons of political expediency. it also goes for companies of all sizes, who must now compete on global markets and learn to adjust their strategies accordingly, seizing the opportunities that globalization offers. Cattaui, maria lievanos. The Global Economy - an opportunity to be seized in Business World the Electronic magazine of the International Chamber of Commerce (Paris, July 1997), cited

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otra constante es el cambio, poco de lo que nos rodea permanece sin alteraciones significativas, tanto en trminos de las cosas mismas, como en trminos de las expectativas individuales y sociales que las rodean.

El cambio sin fin es otra de las constantes que definen y moldean el mundo de hoy. Todo parece estar constantemente cambiando a nuestro alrededor; la tecnologa, los hbitos, las costumbres, la forma de hacer negocios, las repercusiones de las responsabilidades civiles y las de los negocios fallidos, las relaciones de trabajo entre empleadores y empleados, e incluso se pueden notar cambios fundamentales en la estructura bsica de la familia y las relaciones entres sus miembros.

Del mismo modo, al cambio mismo hay que agregar la rapidez con que este sucede. las cosas cambian a una velocidad vertiginosa, a una velocidad mucho ms rpida de lo uno podra imaginarse. con frecuencia, el cambio sucede a una velocidad mucho mayor que nuestra capacidad de adaptarnos a l.

sin embargo, a pesar de los muchos avances, habra que agregar que el progreso en unos mbitos a generados nuevos gravmenes: los males y amenazas del terrorismo global, las de las redes criminales transnacionales, e incluso las de las dictaduras globales y las crisis financiera que ahora se perfilan con alcance planetario, tan slo por citar algunos ejemplos.

by: ralph amissah, The Autonomous Contract, Reflecting the borderless electronic commercial environment in contracting, (http://www.jus.uio.no/lm/the.autonomous.contract.07.10.1997.amissah/doc.html, consultado por ltima vez el 9 de abril de 2009).

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ii.

EL DEREChO EN NUESTRO TIEMPO

considero que el fenmeno jurdico3 es una consecuencia necesariamente implcita en el fenmeno

3 llamo fenmeno jurdico a esa elemento que necesariamente surge de la vida social y que consiste en el afn de un determinado grupo social para ordenar, regular y coordinar su vida en sociedad, de tal manera, que tanto el grupo social mismo, como los miembros que lo integran, generan la expectativa de que todos y cada uno de ellos debern obligatoriamente ceir sus actos y comportamientos conforme a las normas y principios que el propio grupo se ha dado para los propsitos mencionados anteriormente. aunque podra elaborar ms sobre mi concepto del derecho, por el momento quiero apuntar que le llamo elemento, por cuanto que aunque no estoy cierto de su autntica naturaleza ontolgica, considero que tiene una naturaleza de gnero propio (sui generis) que se presente con una existencia propia e independiente del grupo social que lo genera y de los individuos que integran dicho grupo. por otra parte, tambin deseo anotar que en mi opinin, aquello que califica este elemento como jurdico son las expectativas sociales y que he llegado a esta conclusin del anlisis contextual que define la costumbre jurdica diciendo que es la inveterata consuetudo et opinio juris seu necessitates (GarCa mynes, Eduardo. Introduccin al Estudio del Derecho, 59a. edicin (reimpresin), mxico: Editorial Porra, 2006, p. 64), ya que de esta definicin se pueden distinguir dos elementos fundamentales, por un lado el de un uso o prctica constante (la inveterata consuetudo) que no es jurdico por s mismo, y por el otro al elemento que la califica y que se refiere a la consciencia colectiva de que tal

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social (tal y como lo seala el conocido adagio romano Ubi societas, ibi jus4) y por su propia naturaleza, considero que el fenmeno jurdico tambin est ntimamente ligado al dinamismo y complejidad de la actividad humana, as como a su devenir histrico.

El Derecho responde a su tiempo, y as, al cabilar sobre estos puntos, no puedo dejar de traer a colacin algunas de las reflexiones de Paolo Grossi.

no cabe duda alguna de que el Derecho se muestra hoy al no jurista o al jurista relativamente consciente bajo una dimensin exquisitamente autoritaria, es decir, como instrumento de la autoridad del Estado, expresndose en las manifestaciones normales de la ley, del acto administrativo, de la sentencia judicial; manifestaciones que indican toda una superioridad y un distanciamiento entre el productor y la comunidad de destinatarios.

no cabe, asimismo, duda de que el producto tpico del constitucionalismo (sic) moderno que hemos convenido en denominar Estado de Derecho del que somos los herederos y en el que, en buena parte, an vivimos con su arquitectura formal, con su rigurosa seleccin y separacin entre lo jurdico y lo metajurdico, con su sustancial identificacin del Derecho con la ley como manifestacin formal de la soberana, refuerza una

uso o prctica debe ser considerado como obligatorio con una obligatoriedad especial y diferente a la de otras obligaciones sociales (es decir la opinio juris seu necesitatis), de donde es este segundo elemento el que califica aquello que se identifica como jurdico.

4 Cabanellas, guillermo. Repertorio jurdico, locuciones, mximas y aforismos latinos y castellanos, Buenos aires: Editorial helistas, s.r.l., 1974, p. 113.

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imagen de aquel como separado o fcilmente separable de las transformaciones sociales y culturales.

Esta visin, que tiende a vincular naturalmente la produccin del Derecho con los rganos del Estado y hacer del Derecho una realidad exquisitamente formal, el fenmeno jurdico sufre una autoinmovilisacin e incluso una ineluctable esclerotizacin sobre s mismo. Fuente por excelencia se perfila all la ley, que es, por vocacin intrnseca propia, regla general abstracta rgida, en tanto que el ordenamiento asume un carcter meramente legislativo.

Todo ello es fruto no solamente de una determinada ideologa jurdica as consolidada en los ltimos doscientos aos, sino tambin de otras exigencias similares determinadas por una circulacin econmico jurdica capilar y exhorbitante; o sea, es un inevitable punto de llegada del mundo jurdico moderno que nadie intenta rebatir, pero del que se hace obligatorio subrayar las implicaciones negativas5.

a su paso, aunque siempre con cierto desfase, el Derecho ha ido respondiendo a a la mutacin de los tiempos.

conforme a mi entendimiento actual del fenmeno, el Derecho6 parece adolecer estructuralmente de una especie de desfasamiento constante y sistemtico que lo mantiene con cierto rezago con respecto a la evolucin de la realidad fctica

5 Grossi, paolo. El orden jurdico medieval, trad. de Francisco Toms y Valiente y Clara lvarez, Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 40

6 Quiero anotar que en este trabajo uso como sinnimos los trminos Derecho (escrito con mayscula en la primera letra) y fenmeno jurdico.

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Entre otras muchas razones, considero que este desfasamiento puede ser atribuido a las siguientes causas:

1. La imposibilidad manifiesta para preveer y regular lo que se desconoce, pues aunque normalmente las formulaciones normativas se hacen para operar en el futuro, las exigencias y necesidades que justificaron la creacin de tale disposiciones fueron planteadas por requerimientos empricos. Dicho en otras palabras, por lo general las normas jurdicas que por su naturaleza tienen una orientacin prospectiva se revelan como soluciones a situaciones y cuestionamientos planteados por problemticas del pasado.

2. El hecho consecuente de que las soluciones jurdicas surjan de la confrontacin entre los planteamientos normativos existentes con las demandas y exigencias de las nuevas realidades siempre cambiante y dinmicas revela al orden normativo como un trabajo permanentemente inconcluso que requiere de una constante revisin y adecuacin a la luz de los nuevo tiempos.

3. la instrumentacin formal de soluciones jur-dicas (ya sea a manera de leyes, reglamentos o precedentes judiciales) normalmente resulta tarda, pues esto procesos de implementacin implican una modificacin y cambio al status quo; todo ello con los consecuentes procesos jurdicos y polticos aparejados, que ms que acelerar los procesos los alargan.

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4. El hecho de que estos proceso ocurra necesariamente como una consecuencia tarda de la confrontacin entre los planteamientos jurdicos existentes y las demandas y exigencias de las nuevas realidades, implican necesariamente que las crticas y propuesta doctrinarias y jurisprudenciales tambin sufren del desfasamiento estructural al que he venido haciendo referencia.

5. habida la implementacin formal de las soluciones, deber ocurrir un proceso de adecuacin a la idiosincrasia y a la cultura de los juristas (funcionarios, jueces, postulantes, profesores, investigadores, etc.) en relacin a los nuevos planteamientos y a la nueva normatividad.

6. Durante el transcurso de estos acontecimientos, los imperativos prcticos habrn superado la nueva normatividad; por lo que el proceso de confrontacin crtica deber de ser tan constante como los cambios que los motivan y les dan origen.

las nuevas realidades han dejado sentir sus efectos en todos los mbitos del quehacer humando, con todas sus cosas buenas y tambin con todas las cargas negativas que uno pueda imaginarse, y el Derecho no es la excepcin.

hoy, como ayer, el gran reto es estar a la altura del momento histrico7, y es por ello que debemos estar atentos a los signos de los tiempos.

7 es su historicidad la esencia del derecho, o sea, su consistir en una dimensin misma del vivir asociadamente, expresin

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natural e inseparable de la comunidad que produciendo Derecho vive su historia en toda su amplitud. Grossi, paolo. idem, p. 41.

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iii.

LOS SIgNOS DE NUESTRO TIEMPO y LAS CULTURAS JURDICAS

Las realidades a las que me he venido refiriendo la globalizacin, el cambio constante y la vertiginosa velocidad con que el cambio sucede son signos particularsimos de nuestro tiempo y se han convertido en temas recurrentes de la reflexin humana en prcticamente todas las disciplinas, aunque en nuestro caso, nos interesa especialmente explorar la manera en que estos temas se relacionan con el mbito jurdico.

Junto a la dimensin global, planetaria y supranacional tambin coexiste e interacta otra dimensin a la que a falta de mejor trmino llamamos domstica, la cual se presenta con aires y maneras distintas en cada pas o regin.

lo cierto es que en la era de la globalizacin los planos geogrficos tradicionalmente aceptados se superponen unos con otros. la geografa econmica se proyecta ms all de las fronteras planteados por la geografa poltica, y en sta se entrecruzan toda la diversidad de la geografa humana.

las culturas que antes ilustraban los mapas de los continentes los ms cercanos y los ms distantes hoy da coinciden en todas partes; en la actualidad

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el planeta entero se matiza y colora por todos sus rincones con la riqueza de todos los pueblos del orbe y las tradiciones jurdicas, tnicas y religiosas de cada una de las regiones del planeta, as como a la diversidad idiosincrtica conllevan, estn en contacto constante, con sus consecuentes encuentros y desencuentros.

los signos particulares de nuestro tiempo la globalizacin, el cambio constante y la vertiginosa velocidad con que el cambio sucede han impuesto retos y desafos significativos a la capacidad de respuesta del aparato estatal, a las teoras jurdicas que lo soporta y tambin del sistema jurdico que ha normado las interrelaciones y contactos entre los Estados miembros de la comunidad internacional y las de sus sbditos.

por otra parte, el fcil acceso a los medios de comunicacin, la internet y todos los desarrollos que con ella han venido aparejados, as como la agilidad de los mismos sin lugar a duda han marcado un impulso sin precedentes en todos los mbitos de las relaciones internacionales y a larga distancia, tanto a nivel pblico como privado.

Vale repetirlo. Todo parece estar constantemente cambiando a nuestro alrededor; la tecnologa, los hbitos, las costumbres, la forma de hacer negocios, las repercusiones de las responsabilidades civiles y las de los negocios fallidos, las relaciones de trabajo entre empleadores y empleados, e incluso se pueden notar cambios fundamentales en la estructura bsica de la familia y las relaciones entres sus miembros.

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El punto es determinar cules son las repercusiones de los nuevos tiempos en el mbito jurdico, y sobre este particular, el profesor rafael DominGo osl ha sealado lo siguiente: la globalizacin exige una reformulacin del Derecho, una respuesta jurdica adecuada a los nuevos tiempos8.

sin embargo, el desfase al que me he referido anteriormente nuevamente se hace notorio, pues en los tiempos corrientes las relaciones globales se ventilan siguiendo a los lineamientos paradigmticos del Derecho internacional pblico9 y del Derecho internacional privado10, que son dos ramas del Derecho que en su condicin actual de desarrollo proclaman y enfatizan algunos los principios clsicos de la

8 DominGo osl, rafael. Qu es el Derecho Global?, 2 ed., Espaa: Thomson aranzadi, 2008, p. 20.

9 Derecho internacional, esto es, Derecho entre Estados-nacin. Idem, p. 75 Estamos, ms bien, ante una crisis que proviene de la propia estructura del Derecho internacional, basado en unos principios que han devenido obsoletos, barridos por el espacio-tiempo histrico: la soberana la territorialidad, el Estado-nacin. Idem, p. 105. La nacin, de esta manera, se convirti en el centro del Derecho internacional porque era ella la que vivificaba al Estado. Sin nacin, no hay Estado, y sin ste el Derecho internacional pierde su razn de ser. idem, p. 135.

10 En realidad, es ms un Derecho privado internacional que no un Derecho internacional privado, es decir, una rama del Derecho interno de los Estados, con fuertes implicaciones en el Derecho internacional pblico, referida a las normas que han de aplicar los tribunales nacionales ante casos relacionados con derechos extranjeros o un estatus reconocido como tal en otro pas. Idem, p. 80.

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Teora general del Estado11, incluyendo los conceptos

11 no es fcil resumir en pocas lneas el contenido temtico de la Teora general del Estado, pero he querido por lo menos entresacar algunas lneas que me parecen relevantes sobre este mbito: a) El principio bsico, esencial y fundamental en que se basa toda la Teora general del Estado est dado por la naturaleza espontnea e ntima del ser humano que tiende a vivir en forma colectiva. El hombre, es un ser social. B) los distintos poderes del Estado (legislativo, Ejecutivo y Judicial) han nacido de forma natural y espontnea en las comunidades humanas para satisfacer necesidades sociales naturales. c) En el nacimiento y posterior evolucin de los poderes del Estado podemos observar algunos caracteres que se mantiene constantes: relacin entre una necesidad social y el rgano social para satisfacerla; criterio de seleccin de organismo social y de personas; tendencia hacia la tecnificacin y especializacin; y tendencia hacia la diversificacin de funciones: D) En la infraestructura de todo el ordenamiento estatal y en la evolucin de sus instituciones encontramos como cimientos bsicos los sentimientos comunitarios de confraternidad: en la medida que una ideologa o institucin de sentido progresivo y con contenido histrico; y en la medida en que una ideologa fomente los sentimientos opuestos, ser de sentido regresivo y contenido anti-histrico. baDahaCCo, ral augusto. Teora general del Estado, T. XXVI, Enciclopedia Jurdica Omeba, Argentina, Tasa - Zona, Driskill, S.A., 1986, pp. 137 y 138. la teora del Estado es una disciplina terica cuya legitimidad es an discutida, tanto por lo que se refiere a su objeto de conocimiento como en lo relativo a su mtodo. Puede afirmarse que no hay dos autores que coincidan en estos problemas fundamentales y , menos an en las soluciones que se propongan a ellos. En consecuencia en esta disciplina se pueden encontrar todas las variantes y clases de mtodos que se utilizan en las ciencias sociales, las cuales entre s estn en una oposicin constante por lo que se refiere tanto al objeto de conocimiento como al mtodo que debe utilizarse para el estudio del objeto la doctrina general as caracterizada debe ser incluida en aquella rama

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independencia12, territorialidad13, y soberana14.

de las doctrinas sobre el Estado que afirman que el objeto condiciona el mtodo de conocimiento la doctrina jurdica del Estado es slo una parte de la teora general del Estado, entre cuyas distintas divisiones hoy hay oposicin sino integracin y complementacin. sChmill orDez, Ulises. Teora del Estado, Enciclopedia Jurdica Latinoamericana, T. X, T-Z, Mxico: Editorial Porra - Universidad Nacional autnoma de mxico, 2006, pp. 30-32.

12 Es la denominacin genrica que se aplica en la terminologa jurdica referente a la teora sobre los elementos constitutivos del Estado, para definir una de las condiciones esenciales que debe reunir el elemento gobierno o poder. sirve para caracterizar al Estado como la sociedad o comunidad poltica que se gobierna plenamente a s misma, y para distinguirlo de todas las dems personas jurdicas de Derecho pblica, tanto interno como internacional. usinGer, owen g. Independencia, Enciclopedia Jurdica Omeba, Argentina, T. XV. impo insa, Driskill, s.a., 1982, p. 486.

13 El principio de territorialidad de la ley implica que las normas que forman parte del ordenamiento jurdico de un Estado se aplican dentro del territorio del mismo, a todas las personas, cosas o actos que se sucedan en ese territorio. las normas jurdicas, para tener tal carcter, requieren emanar de una fuente legtima de creacin del derecho; su validez y la posibilidad de regular la conducta de las personas de manera obligatoria dependen de la competencia de la autoridad que las dicta. Dado que, tal competencia dimana a su vez de la norma fundamental que organiza el Estado y el sistema de creacin del derecho, ambos tienen las mismas limitaciones: slo pueden imponerse, ejercer su autoridad, vincular jurdicamente a las personas, en los lmites de su territorio. triGueros Gaisman, Laura. Territorialidad de las leyes, Enciclopedia Jurdica Mexicana, T. VI, q-Z, Mxico: Editorial Porra Universidad nacional autnoma de mxico, 2002, p. 668.

14 la soberana es, pues, la cualidad inherente a un Estado que le otorga suprema potestad en su territorio, control de su ordenamiento jurdico y derecho a reconocer a los actores

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parece claro que ante las nuevas realidades, el progreso del derecho requiere no solamente de una nueva visin paradigmtica de lo fundamental; sino que adems, tambin impone que los actores jurdicos desarrollemos la capacidad para entender y comprender el fenmeno jurdico con una visin multiparadigmtica, de tal suerte que sta nos permita funcionar de manera eficiente y efectiva a travs de la geografa y de la diversidad cultural e idiosincrtica presente a lo largo y ancho del planeta.

la comprensiva visualizacin planetaria que, de menos a ms, se ha ido adquiriendo a travs del mapamundi, luego a travs de los globos terrqueos y ahora gracias a Google Earth, es verdaderamente fascinante y nos ha proporcionado una visin esquemtica del mundo en que vivimos, ms no por ello debemos dejar de comprender el detalle que se encuentra en la variedad del paisaje y en el aire fresco de la maana.

externos. Idem, p. 114 (De soberano. Del latn superanus, super; sobre encima.) la idea de soberana es un concepto polmico y como afirm Jellinek. (sic) La soberana nacio a finales de la Edad Media como el sello distintivo del Estado nacional. la soberana fue el resultado de las luchas que se dieron entre el rey francs y: (sic) el imperio, el papado y los seores feudales. De esas luchas naci un poder que no reconoca a otro superior por encima de l. la soberana es la instancia ltima de decisin. la soberana es la libre determinacin del orden jurdico o, como afirma hermann heller, es aquella unidad decisoria que no est subordinada a ninguna otra unidad decisoria universal y eficaz. Carpizo, Jorge. Soberana Enciclopedia Jurdica Mexicana, T. VI, q-Z, Mxico: Editorial Porra Universidad Nacional autnoma de mxico, 2002, p. 465.

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A las clasificaciones tradicionales de la geografa habr que aadir la de la geografa jurdica, que nos permita reconocer la distribucin de las principales tradiciones jurdicas a lo largo y ancho del plantea.

De manera muy grfica, esto se puede observar en el mapamundi preparado por la Facultad de Derecho Civil de la Universidad de Ottawa, Canad, en la que se hace una clasificacin de los sistemas jurdicos contemporneos siguiendo a grandes rasgos la propuesta de ren DaviD15 aunque eliminando la clasificacin de los pases socialistas adems de que cabe hacer notar que una de las grandes aportaciones de este mapa consiste en que representa de manera muy sugerente los sistemas jurdicos en los que opera una hibridacin, ya sea entre el Common Law y la Familia romano-germnica, o entre cualquiera de estas dos, as como las combinaciones con el Derecho islmico y tambin con los derechos costumbristas16.

hay tres tradiciones que dominan en el mundo contemporneo: la tradicin romano-germnica, la tradicin del Common Law y la tradicin islmica. cada una de estas tradiciones jurdicas es algo as

15 DaviD, ren. Los Grandes Sistemas Jurdicos Contemporneos (Derecho Comparado), trad. de traduccin de la 2 ed. Francesa por pedro Bravo gala, madrid, aguilar, 1973.

16 Vase: http://www.canadalegal.com/gosite.asp?s=30 (consultado por ltima vez el 11 de junio de 2009). En este mapa, la predominancia de una tradicin se marca con un color definido. Rojo para la tradicin Romano-germnica, azul para el Common Law, verde para el Derecho islmico y amarillo para los derechos consuetudinarios, mientras que los hbridos tienen puntos de colores sobre una base que seala la tradicin jurdica predominante en la regin de que se trate.

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como la tnica que define la estructura terica y prctica de los distintos sistemas jurdicos domsticos considerados en particular.

Sin embargo, an y cuando las clasificacin clsica sobre las tradiciones jurdicas continuarn siendo importantsimas, stas por s mismas estn resultando insuficientes para explicar y comprender el mundo globalizado. En los prximos tiempos de este siglo XXi habr que poner una especial atencin en los hbridos. Me refiero a los sistemas jurdicos en los que se encuentran y desencuentran diversas tradiciones jurdicas, ya sea entre s, o con otras culturas y manerismos locales.

En el plano supranacional habr que poner especial atencin a los encuentros y desencuentros planteados por la coexistencia de la tradicin romano-germnica y la del Common Law; pero tambin habr que poner atencin a los encuentros y desencuentros provocados por la coexistencia entre la tradicin jurdica islmica y la de las tradiciones occidentales (tanto la romano-germnica, como la del Common Law); as como a los encuentros y desencuentros provocados por la convivencia entre las tres grandes tradiciones jurdicas del mundo contemporneo y las cosmovisiones que prevalecen desde el subcontinente indio hasta el extremo oriente y el sureste asitico.

Es este aspecto, la coexistencia entre la tradicin romano-germnica y la del Common Law tambin resulta de gran importancia pare el mundo de los negocios y las transacciones comerciales internacionales. El encuentro entre estas dos tradiciones se han cristalizado claramente en algunos

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tratados internacionales que consagran normas uniformes en materia de Derecho privado17, y entre ellos es particularmente notable en la convencin de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de mercaderas18.

sin embargo, la prctica cotidiana de las transacciones comerciales transnacionales presentan

17 se entiende por derecho privado el conjunto de normas que regulan las relaciones jurdicas entre personas que se encuentran legalmente consideradas en una situacin de igualdad, en virtud de que ninguna de ellas acta, en dichas relaciones, investida de autoridad estatal. GarCa moraila, Federico Jorge. Derecho Privado y Derecho Pblico, Enciclopedia Jurdica Mexicana, T. III, D-E, Mxico: Editorial Porra - Universidad Nacional autnoma de mxico, 2002, p. 358.

18 Se firm el 11 de abril de 1980 y aprob el 12 de noviembre de 1987. se aplica a los contratos de compraventa de mercaderas entre partes cuyos establecimientos se ubiquen en Estados diferentes: a) cuando esos Estados sean contratantes, o b) cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicacin de la ley de un Estado contratante. se consideran de compraventa los contratos de suministro de mercaderas que deban manufacturarse o producirse, a menos que la parte que las encargue asuma su obligacin de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para su manufactura o produccin, y regula exclusivamente la formacin del contrato de compraventa, as como los derechos y las obligaciones de vendedor y comprador que deriven de ese contrato. Pereznieto Castro, leonel y silva silva, Jorge Alberto. Derecho Internacional Privado, Vol. 5, Mxico: Oxford University press, coleccin: Diccionarios jurdicos temticos, segunda serie, 2002, p. 46. Segn se informa en el sitio oficial de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil internacional, esta convencin entr en vigor en mxico el 1 de enero de 1989. http://www.uncitral. org/uncitral/es/uncitral_texts/sale_goods/1980cisg_status. html (consultado por ltima vez el 9 de octubre de 2010).

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un ejemplo todava ms vvido y an dira sumamente pattico de los encuentros y desencuentros entre estas dos grades tradiciones jurdicas del mundo occidental.

no obstante, la aportacin metodolgica de los comparatistas con respecto a los encuentros y desencuentros entre la tradicin romano-germnica y la del Common Law en el mbito de los tratados internacionales que consagran normas uniformes en materia de Derecho privado, as como con respecto a la practica cotidiana de las transacciones comerciales transnacionales ha sido muy mnima y de alcance muy marginal.

por ello, me parece muy importante sealar y remarcar la importancia de los trabajos realizados en el canad en el campo de la coexistencia entre la tradicin del Common Law (prevaleciente en la esfera federal de aquel pas, as como en casi todas las provincias de la federacin canadiense) y la tradicin romano-germnica dominante en la provincia Quebec.

En el canad, ms que en cualquier otra parte del mundo, se ha tomado una consciencia muy clara de la importancia de lo que ellos atinadamente han dado por llamar bijuralismo19, pues en ese pas la

19 hay relativamente pocos pases en el mundo en los cuales coexisten rgimenes jurdicos fundamentalmente distintos. canada es uno de esos pases. En canad el bijuralismo o bijuridisme significa la coexistencia del Common LawFrancs y la tradicin romano-germnica francesa en un pas organizado conforme a lineamientos federales. al encontrar la coexistencia de estos dos sistemas y tradiciones jurdicas en el canad, debo sealar que yo no considero correcto hablar del Common Law o de la tradicin romano-

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hibridacin jurdica no es una sofisticacin intelectual, sino una realidad vvida, palpable y con una dinmica propia que los canadienses han identificado como una de sus grandes riquezas culturales20. por lo que

germnica per se. antes bien, en mi opinin, hay solamente una familia jurdica en el canad que contiene a los sistemas del Common Law y otra familia jurdica que contiene los sistemas romano-germnico. bastaraChe, michel. Department of Justice Lunch and Learn Workshop on Bijuralism and the Judicial Function, Ottawa, Ontario (Feb. 4, 2000), available at http://www.justice.gc.ca/eng/dept-min/pub/hf l-hlf/b1-f1/bf1g.html (Visitado por ltima vez el 12 de junio de 2009). Traduccin libre del autor de lo siguiente: There are relatively few countries in the world in which fundamentally different legal regimes co-exist. canada represents such a country. Bijuralism or bijuridisme in Canada signifies the co-existence of the English Common Law and the French civil law traditions, within a country organized along federal lines. While we find the coexistence of these two legal systems and traditions in canada, i must profess that i do not consider it correct to speak of a Common Law or a civil law per se. rather, in my opinion, there is one legal family in canada which contains the Common Law systems and another legal family which contains the civil law systems.

20 El canad ha sido bendecido con cuatro diferentes lenguajes jurdicos y una legislacin federal no debe ser unicamente bilinge, sino bijurdica. Verdaderamente, la legislacin federal debe dirigirse simultaneamente a cuatro diferentes grupos de personas: 1. abogados anglfonos del Common Law; 2. abogados francfonos del comon law; 3. abogados anglfonos de la tradicin romano-germnica de Quebec; y 4. abogados francfonos de la tradicin romano-germnica de Quebec. resulta crucial que estas cuatro audiencias jurdicas del canad estn en posibilidad de leer la legislacin federal y sus reglamentaciones en los idiomas oficiales de su eleccin y tambin deben estar en posibilidad de encontrar en ellos una terminologa y un vocabulario que sean respetuosos de la tradicin jurdica de su provincia o territorio particular.

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Es mucho ms fcil hablar de esta tarea que hacerla realidad, y los tribunales deberan desempear un papel relevante in fortalecer este cometido. Un aspecto distintivo y a menudo difcil del bijuralismo canadiense es la tarea de implementar el Common Law en francs y el derecho romano-germnico en ingls. Ms especficamente, de qu manera las leyes del parlamento y las decisiones judiciales de cada una de estas tradiciones jurdicas pueden ser transportadas al idioma de la otra? con respecto al proceso de redactar la legislacin federal, actualmente se reconoce sin dificultad que este proceso no debera basarse nicamente en la tcnica de simplemente transportar los conceptos de una tradicin jurdica a los equivalentes funcionales correspondientes de la otra tradicin. En muchas reas se debe forjar un nuevo vocabulario. algunos problemas surgen cuando la legislacin federal se redacta nicamente sobre la base del sistema del Common Law, o basandose nicamente en reglas o instituciones que existen solamente en el Common Law. idem. Traduccin libre del autor de lo siguiente: canada is blessed with four different legal languages and federal legislation must not only be bilingual but bijural. indeed, federal legislation must simultaneously address four different groups of persons: 1. anglophone Common Law lawyers; 2. francophone Common Law lawyers; 3. anglophone Quebec civilian lawyers; and 4. francophone Quebec civilian lawyers. it is crucial that these four legal audiences in canada be able to both read federal statutes and regulations in the official language of their choice and also be able to find in them terminology and wording that are respectful of the concepts, notions and institutions proper to the legal tradition of their particular province or territory. This task is easier said than done and the courts should play a role in fostering this task. One distinctive and often difficult feature of canadian bijuralism is the task of rendering the Common Law in French and the civil law in English. More specifically, how legislative statutes and judicial decisions of either legal tradition can be transposed into the language of the other. With respect to the process of drafting federal legislation, it is now readily recognized that this process should not rely upon the technique of simply transposing the concepts of one legal

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en este sentido, me parece que debe reconocerse muy especialmente la manera en que el Departamento de Justicia del Canad ha abordado las cuestiones relacionadas con el bijuralismo canadiense21.

tradition into the corresponding functional equivalents of the other legal tradition. in many areas, a new vocabulary must be forged. certain problems arise where federal legislation is drafted on the basis of the Common Law system alone, or based on rules or institutions that exist only in the Common Law.

21 El sitio web sobre el Bijuralismo legislativo canadiense fue creado por un grupo de abogados de la rama de servicios Legislativos del Departamento de Justicia en Colaboracin con algunos de nuestros colegas de Francophonie, Justicia en los Idiomas Oficiales y Dualismo Jurdico. El propsito de este sitio es reunir y compartir informacin sobre el bijuramismo legislativo canadiense, y en parte al poner a la disponibilidad del pblico los documentos que fueron producidos o publicados en el contexto de la revisin y armonizacin de la legislacin federal. Canadian Legislative Bijuralism site at the crossroads of our legal Diversity, Department of Justice, http://www.canada-justice.net/eng/bijurilex/index.html (Visitado por ltima vez el 16 de junio de 2009) Traduccin libre del autor de lo siguiente: The canadian legislative Bijuralism website was created by a group of lawyers from the legislative services Branch of the Department of Justice in collaboration with some of our colleagues from Francophonie, Justice in Official Languages and legal Dualism. The purpose of the site is to gather and share information on canadian legislative bijuralism, in part by making available to the public documents that were produced or published in the context of the revision and harmonization of federal legislation. El Departamento de Justicia, a travs de su Oficina de La Francophonie, Justicia en los Idiomas Oficiales y Dualismo Jurdico coordina dentro del Departamento las actividades relacionadas con la Francophonie canadiense e internacional. ms especficamente, coordina: * las actividades institucionales del Departamento de Justicia en relacin con la Francophonie internacional; * las actividades

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hay que mantenernos muy atentos y alertas con respecto a lo que sucede en el canad y hay que aprender muchas grandes lecciones de sus propios procesos de multiculturalidad.

Finalmente, yo no me atrevera a soslayar la importancia que en estos procesos tiene y seguirn teniendo lo arraigado de algunos sistemas jurdicos costumbristas que prevalecen en algunas regiones del mundo. y en este sentido, no hablo solamente de los pases del continente americano desde las regiones boreales hasta las regiones ms australes en donde las comunidades indgenas han sobrevivido conservando sus propias tradiciones, as como sus propios usos y costumbres; sino que tambin tengo en mente a algunas regiones del medio oriente, del norte

del Departamento de Justicia en relacin con la Francophonie canadiense; * la promocin del acceso a la justicia en ambos idiomas oficiales; * La implementacin de la Parte VII de la Ley sobre Idiomas Oficiales; * La promocin del dualimso jurdico tanto dentro del Departamento, como entre sus socio. Francophonie, Justice in Official Languages and Legal Dualism, Department of Justice, http://www.justice.gc.ca/eng/pi/franc/index.html (Visitado por ltima vez el 16 de junio de 2009) Traduccin libre del autor de lo siguiente: The Department of Justice, through its Office of La Francophonie, Justice in Official Languages and Legal Dualism, coordinates, within the Department, activities relating to both canadian and international Francophonie. More specifically, it coordinates: * The institutional activities of the Department of Justice relating to international Francophonie; * The activities of the Department of Justice relating to Canadian Francophonie; * The Promotion of Access to Justice in Both Official Languages; * The implementation of Part VII of the Official Languages act; * The promotion of legal dualism both within the Department and among its partners.

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de frica y del frica Subsahariana en donde al revs de lo que sucede en amrica, las grandes tradiciones jurdicas del mundo contemporneo parecen vivir en autnticos islotes.

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iV.

ALgUNOS EJEMPLOS DE PROBLEMTICAS gloBalEs: EnTrE las Trampas DE la FE

y LA CRNICA DE UNA MUERTE ANUNCIADA

En este apartado deseo ilustrar a travs de algunos ejemplos, algunas situaciones de problemticas globales en las que el Derecho y el orden jurdico consecuente han brillado por su ausencia. situaciones en las que unos pocos se han beneficiado muchsimo en los mares de los ros revueltos22 y en los que el gran pblico se ha visto sumamente perjudicado.

los ejemplos en que he estado pensando me han hecho recordar inevitablemente los nombres de dos libros de dos autores latinoamericanos cuyos ttulos me resultan sumamente sugerentes; sugerentes ms all del contenido de las novelas a las que les dan nombre: Las trampas de la fe23 y crnica de una muerte anunciada24.

ambos ttulos me parecieron como mandados a hacer para describir el origen de las problemticas

22 Traigo a colacin el viejo refrn: a ro revuelto, ganancia de pescadores.

23 Paz, octavio. Sor Juana Ins de la Cruz o Las trampas de la fe, 19a reimpresin, mxico: six Barral, 2005, coleccin Biblioteca Breve.

24 GarCa mrquez, gabriel. Crnica de una muerte anunciada, mxico: Editorial Diana, 2012.

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a las que voy a referirme, as como a las funestas consecuencias de las mismas. En los dos grupos de ejemplos puede observarse como las problemticas fueron el resultado del entrampamiento causado por la confianza ciega en los principios, conceptos e instituciones que los hombres nos damos para nuestra propia gua; y tambin se puede ver como en ambos grupos de ejemplos se podan anticipar las catastrficas consecuencias que llevaron a los desenlaces que al final sucedieron.

A. LAS qUIEBRAS DE TRASCENDENCIA gLOBAL25.

al iniciar este apartado quiero advertir que en esta seccin no me voy a referir a las quiebras que han ocurrido despus de la lehman Brothers en septiembre de 2008, aunque de alguna manera tambin habr de referirme a ellas cuando comente lo relativo a las crisis financieras globales-

1. el banCo De CrDito y ComerCio internaCional

la quiebra del Banco de crdito y comercio internacional (Bank of commerce and credit

25 Uso el trmino quiebra en un sentido muy lato, para referirme a los casos de escndalos financieros que han obligado a la liquidacin de entidades con operaciones globales, los cuales de un modo o de otro involucran procedimientos nacionales de quiebra o liquidacin de sociedades causados por supuestos que llevaran a la quiebra a una empresa.

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international, Bcci, por sus siglas en ingls) fue una de las primeras quiebras con repercusiones globales26.

26 El Banco de crdito y comercio internacional (Bcci) era un banco internacional de gran tamao fundado en Karachi, pakistn en 1972 por un financiero pakistan llamado agha hasan abedi. la compaa estaba registrada en luxemburgo. En su cspide operaba en 78 pases, tena ms de 400 sucursales y tena activos por ms de 20,000 millones de dlares de los Estados Unidos, lo que en razn de sus activos, lo haca el 7 banco privado ms grande del mundo. El Bcci se puso en el radar de las entidades reguladoras y de las agencias de inteligencia en los aos 1980 debido a que se le perciba como una entidad que no se encontraba bajo una sola entidad reguladora de carcter bancario, situacin que despus de extensas investigaciones fue confirmada. El Bcci se convirti en el foco de una batalla regulatoria masiva en 1991 y fue descrita como un robo de ms de 20,000 millones de dlares de los Estados Unidos. Los investigadores de los Estados Unidos y la gran Bretaa revelaron que el Bcci haba sido un esquema creado deliberadamente para evitar revisiones regulatorias centralizadas, y operar ampliamente en jurisdicciones de secreca bancaria. sus transacciones comerciales eran extraordinariamente complejas. sus ejecutivos eran sofisticados banqueros internacionales cuya finalidad aparente era mantener sus negocios en secreto, cometer fraude en escala masiva y evitar ser detectados. El Bicc organiz su propia red de inteligencia, cuerpos diplomticos y compaas de embarque y comercializacin. los liquidadores, Deloitte & Touche, interpusieron demandas en contra de price Waterhouse y Ernst & young los auditores del banco quienes negociaron un arreglo por 175 millones de dlares de los Estados Unidos en 1998. Una demanda por aproximadamente 400 millones de dlares de los Estados Unidos fue interpuesta posteriormente en 1999, en contra del Emir de abu Dhabi, que era uno de los mayores accionistas del banco. los acreedores del Bicc tambin interpusieron una demanda de 1,000 millones de dlares en contra del Banco de inglaterra en su carcter de entidad reguladora. Despus de una batalla de 9 aos debido a la inmunidad que tena por

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De acuerdo con el penltimo borrador del informe preparado en diciembre de 1992 para el comit de relaciones Exteriores del senado de los Estados

ley el Banco de inglaterrra, el caso se ventil ante un juez en enero de 2004. Wikipedia, The Free Encyclopedia http://en.wikipedia.org/wiki/Bank_of_credit_and_commerce_international (visitado por ltima vez el 20 de junio de 2009) Traduccin libre del autor de lo siguiente: The Bank of credit and commerce international (Bcci) was a major international bank founded in Karachi, pakistan in 1972 by agha hasan Abedi, a Pakistani financier. The company was registered in luxembourg. at its peak, it operated in 78 countries, had over 400 branches, and had assets in excess of US$ 20 billion making it the 7th largest private bank in the world by assets. Bcci came under the radar of regulatory bodies and intelligence agencies in the 1980s due to its perceived avoidance of falling under one regulatory banking authority, a fact that was later, after extensive investigations, proven to be true. Bcci became the focus of a massive regulatory battle in 1991 and was described as a $20-billion-plus heist. Investigators in the U.S. and the UK revealed that Bcci had been set up deliberately to avoid centralized regulatory review, and operated extensively in bank secrecy jurisdictions. its affairs were extraordinarily complex. Its officers were sophisticated international bankers whose apparent objective was to keep their affairs secret, to commit fraud on a massive scale, and to avoid detection. Bcci organized its own intelligence network, diplomatic corps and shipping & trading companies. The liquidators, Deloitte & Touche, filed a lawsuit against Price Waterhouse and Ernst & young - the banks auditors - which was settled for $175 million in 1998. a further lawsuit against the Emir of abu Dhabi, a major shareholder, was launched in 1999 for approximately $400 million. Bcci creditors also instituted a $1 billion suit against the Bank of England as a regulatory body. after a nine-year struggle, due to the Banks statutory immunity, the case went to trial in January 2004.

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Unidos por los Senadores John Kerry y hank Brown27, el Bcci estaba constituido por una elaborada red de mltiples niveles corporativos creada con el propsito de evadir controles y regulaciones gubernamentales y que se convirti en un vehiculo ideal para facilitar actividades criminales tales como fraudes, lavado de dinero en Europa, africa, asia y pases del continente americano, actividades de corrupcin de funcionarios pblicos en los pases en que operaba, apoyo al terrorismo, trafico de armas, venta de tecnologas nucleares, trata de blancas, evasin fiscal, contrabando, migracin ilegal, y compras ilcitas de bancos y bienes races28.

27 The Bcci affair. a report to the committee on Foreign Relations United States Senate by Senator John Kerry and senator hank Brown. December 1992. 102d congress 2d session senate print 102-140. http://www.fas.org/irp/congress/1992_rpt/bcci/ (consultado por ltima vez el 20 de junio de 2009) En relacin a este tema, encontr las siguientes referencias bibliogrficas que pueden ser de inters: United states. congress. senate. committee on Foreign relations, The Bcci affair, a report to the committee on Foreign relations, United States Senate., U.S. g.P.O., 1993. Vase: http://openlibrary.org/b/ol1036003m/Bcci-affair (consultado por ltima vez el 20 de junio de 2009) aaVV, The organized criminal activities of the Bank of credit and commerce international: Essayes and Documentation, in memoriam of Dvid Whitby, Edited by: alan a. Block, The netherlands, Kluwer academic publishers, 2001. Existe una abundante literatura sobre el escndalo del Bcci.

28 The Bcci affair. a report to the committee on Foreign Relations United States Senate by Senator John Kerry and senator hank Brown. Executive summary. http://www.fas.org/irp/congress/1992_rpt/bcci/01exec.htm (consultado por ltima vez el 20 de junio de 2009).

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Entre los principales mecanismos usados para sus actividades, el Bicc utilizaba sociedades de cascarn29, parasos de confidencialidad y secreca bancaria, creando diversos niveles de estructuras corporativas, uso de las personas que estaban al frente y de testaferros, arreglos basados en garantas y retroventas, financiamiento con documentacin de garanta uno a uno entre entidades controladas por el Bcci, atenciones y sobornos, intimidacin de testigos, y contratacin de informantes con acceso a informacin privilegiada para as desalentar acciones gubernamentales30.

El Bcci tena sucursales y subsidiarias en ms de 70 pases y su quiebra sido descrita como el fraude bancario ms grande de la historia y se estima que las perdidas monetarias causadas por la misma oscilan entre 10 mill y 17 mil millones de dlares de los Estados Unidos31.

Se ha afirmado que la CIA y el Banco de Inglaterra tenan conocimiento de las actividades del Bcci, pero las estructuras legales y regulatorias existentes, la imposibilidad de someter al Bcci al control de una sola entidad regulatoria que supervisara a esa organizacin, y la descoordinacin entre las agencias

29 Este trmino es una traduccin literal de la expresin inglesa shell corporations y hace referencia a sociedades legalmente existentes en los papeles, pero que carecen de un sustrato econmico y operativo real de negocios.

30 idem.31 royan, lisa y CaGan, penny. Bank of commerce and credit

international, Bcci, An ERisk.com Case Study, www.erisk.com/learning/casestudies/Bcci.pdf (consultado por ltima vez el 20 de junio de 2009)

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regulatorias de los pases involucrados, demostraron la imposibilidad de tomar acciones efectivas en su contra32.

se dice que reconocidas personalidades pblicas y privadas del mundo entero, as como algunas de las firmas de contabilidad y auditora ms prestigiosas del mundo, ya sea por accin o por omisin, estuvieron involucradas en el colapso del Bcci.

2. enron

Enron era una compaa con oficinas centrales en houston, Texas, que operaba en la industria del petrleo y el gas, la cual lleg a convertirse en el proveedor ms importante de gas natural de gran Bretaa y los Estados Unidos33, e incluso lleg a ser considerada como una de las empresas lderes en la industria de la energa en razn de que redefini la manera en que se compraba y venda el gas natural y la electricidad34, por lo que la afamada revista Fortune la

32 idem. sobre los aspectos jurdicos de la liquidacin del Bcci es interesante leer la monografa The insolvency liquidation of a Multinational Bank preparado por la Comisin de Basilea del Bank for international settlements, http://www.bis.org/publ/bcbs10c.htm (consultado por ltima vez el 20 de junio de 2009). Este documento existe en versiones inglesa, francesa, alemana e italiana.

33 von frentz, clemens. Enron chronicle of a record bankruptcy. In: Manager Magazine, 25.06.2003, www.global-ethic-now.de/gen-eng/0d.../Enron_chronik.pdf (Visitado por ltima vez el 21 de junio de 2009)

34 oPPel Jr., richard a., sorkin, andrew ross, Enrons collapse: The Overview; Enron Corp. Files Largest U.S. Claim for

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lleg a considerar como la compaa estadounidense ms innovadora35.

Se afirma que una de las principales razones que precipit la cada ocurri cuando se revelaron ciertas practicas ocurridas al interior de la compaa, incluyendo las siguientes:

se haban informado utilidades falsas, usado mtodos contables falsos que no se apegaban a los procedimientos generalmente aceptados. Tanto los controles internos como externos fallaron en detectar las perdidas financieras disfrazadas como utilidades por varios aos. los administradores de Enron cuyas actividades llevaron a la compaa al borde de la quiebra escaparon con millones de dlares al retirarse de la empresa o vender sus acciones de la misma justo antes de que los precios se desplomaran, mientras los empleados de Enron no tenan tanta suerte y afrontaban la perdida de sus trabajos, as como una muy significativa parte de sus ahorros para el retiro, la cual haba sido invertida en acciones de Enron36.

Bankruptcy en New york Times, 3 de diciembre de 2001. http://www.nytimes.com/2001/12/03/business/enron-s-collapse-the-overview-enron-corp-files-largest-us-claim-for-bankruptcy.html?pagewanted=all (consultado por ltima vez el 21 de junio de 2009)

35 Enron Scandal en MSN Encarta, http://encarta.msn.com/encyclopedia_701610398/enron_scandal.html (consultado por ltima vez el 21 de junio de 2009)

36 Idem. Traduccin libre del autor de lo siguiente:The companys spectacular collapse resulted from the disclosure that it had reported false profits, using accounting methods that failed to follow generally accepted procedures. Both internal and external controls failed to detect the financial losses disguised as profits for a number of years. Enrons managers, whose activities brought the company to the brink of ruin, escaped

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adems del impacto econmico de este colapso corporativo37, sin lugar a duda, una de las consecuencias ms sonadas del escndalo que rode la quiebra de Enron fue el desmembramiento global de la firma Arthur Andersen, que era considerada una de las 10 firmas de contabilidad y auditora ms grandes en el mundo entero38.

paradjicamente, tambin se dice que en Enron se viva bajo los efectos de un doble discurso; pues mientras los altos ejecutivos de Enron a quienes eran atribuible las principales responsabilidades ticas y jurdicas que llevaron la empresa al descrdito y al colapso financiero operaban las causas de la tragedia, los empleados de todos los departamentos de Enron estaban comprometidos en programas de valores y principios ticos corporativos39.

with millions of dollars as they retired or sold their company stock before its price plummeted. Enron employees were not so lucky. many lost their jobs and a hefty portion of retirement savings invested in Enron stock.

37 Enron Bankruptcy has global consequences, en insurance Journal, 3 de diciembre de 2001, http://www.insurancejournal.com/news/international/2001/12/03/13297.htm (consultado por ltima vez el 21 de junio de 2009)

38 cfr. smith, n. CraiG, Quirk, michelle, From Grace to Disgrace: the Rise & Fall of Arthur Andersen, London School of Economics, http://www.senatehall.com/getfile.php?file=paper82.pdf (consultado por ltima vez el 21 de junio de 2009)

39 cfr. kurDina, anastasia. The collapse of Enron: managerial Aspects, http://www.articlesroom.com/Ethics-51-133500-36-The-collapse-of-Enron-managerial-aspects.html (consultado por ltima vez el 21 de junio de 2009)

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hasta fines de marzo de 2009 se estimaba que la quiebra de Enron haba sido la tercera quiebra ms grande en la historia de los Estados Unidos, despus de la de lehman Brothers y Worldcom40.

3. worlDCom

El caso de Worldcom, considerado como una de las mayores quiebras en los Estados Unidos ocurri a mediados del 2002 y estuvo caracterizado por una rpida erosin en sus ganancias y un escndalo contable que creo utilidades aparentes por miles de millones de dlares41, los cuales enmascaraban prestamos otorgados por la compela a sus propios funcionarios42.

ms all de los efectos que el caso de Worldcom tuvo en su propio pas los Estados Unidos debe

40 cfr. The 8 Worst Bankruptcies in history, http://www.wewritereviews.com/the-8-worst-bankruptcies-in-history/ (consultado por ltima vez el 21 de junio de 2009)

41 romero, simon & atlas, riva D., Worldcoms collapse: The overviews; Worldcom files for banrkruptcy; largest U.S. case, The New york Times, Monday, July 22, 2002. Tambin se encuentra en http://www.nytimes.com/2002/07/22/us/worldcom-s-collapse-the-overview-worldcom-files-for-bankruptcy-largest-us-case.html (consultado por ltima vez el 21 de junio de 2009) En su momento, la quiebra de Worldcom fue considerada como la mayor quiebra en la historia de los Estados Unidos, pero no pasara mucho sin que estas cigars pfueran rebasadas.

42 cfr. sriDhar, V., The WorldCom collapse, Frontline, Indias National Magazine, Vol. 19, Issue 15, July 20 August 2, 2002. Tambin se encuentra en http://www.hinduonnet.com/fline/fl1915/19150810.htm (consultado por ltima vez el 21 de junio de 2009)

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mencionarse que esta compaa era la empresa que provea la infraestructura a travs de la cual ocurra el mayor trafico de Internet y comercio electrnico en el mundo, y que sus intereses comerciales se extendan a ms de 65 pases43.

En el caso de Worldcom se pueden observar varios factores importantes: (a) una muy grave falta de tica de los altos ejecutivos de la compaa; (b) una muy deficiente estructura de controles contables y financieros; (c) una deficiente labor ex-ante de las calificadoras financiera de mayor prestigio; y (d) una deficiente labor de regulacin e implementacin de la ley, tanto de parte de la securities Exchange commission, como de la Federal communications commission.

4. Parmalat

El caso de parmalat44 es tambin una de las quiebras ms grandes del mundo45. Este escndalos

43 idem.44 parmalat, un grupo de la industria alimentaria famoso en

todo el mundo por sus productos lcteos altamente duraderos, con una fuerza de trabajo de cerca de 35,000 empleados en 30 pases. Traduccin libre de Parmalat, a food group famous all over the world for its long-lasting milk products, employs 35,000 people in 30 different countries. Di Meglio, Francesca, inside the parmalat scandal: What you need to Know? Italiansrus.com, DECEMBER 28, 2003, http://www.italiansrus.com/articles/ourpaesani/parmalat.htm (consultado por ltima vez el 30 de octubre de 2009)

45 orourke, morgan. parmalat scandal highlights Fraud Concerns, Risk Management, Monday, March 1 2004.

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financiero se descubri principalmente a raz de un cambio de firmas de auditora, ya que la legislacin italiana establece que las empresas deben cambiar de firmas de auditora por lo menos cada nueve aos46, y puso al descubierto la desaparicin de activos por ms de 10 mil millones de dlares47, as como prcticas contables y financieras altamente cuestionables e incluso algunas veces calificadas como francamente ilegales.

Tal parece que en el fondo de estos cuatro casos parece haber realidades subyacentes que resultan verdaderamente inquietantes, pues como lo sealara robert E. mittelstaeD, Jr., vicedecano de Wharton y director del programa de educacin ejecutiva. En cierto modo no se trata ms que de un sntoma de los tiempos que vivimos; estamos hablando de gente muy ambiciosa que cuando lograron su objetivo quisieron crear cosas que no existan48.

En esa misma lnea de reflexin Thomas Donaldson, profesor de Derecho tambin en Wharton seal que hoy en da las grandes empresas parecen estar dispuestas a meterse en los espantosos con tal

Tambin se encuentra en http://www.allbusiness.com/accounting-reporting/fraud/1081567-1.html (consultado por ltima vez el 30 de octubre de 2009)

46 idem. 47 idem.48 The Wharton School of the University of Pennsylvania,

Diferencias entre el caso parmalat y los escndalos de Estados Unidos publicado en Knowledge@Wharton, 11 de febrero de 2004. se puede consultar en http://www.wharton.universia.net/index.cfm?fa=viewarticle&id=719&language=spanish (consultado por ltima vez el 31 de octubre de 2009.

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de disparar la cotizacin de sus acciones o mantener su cuota de mercado49.

concluyendo, seala el artculo publicado por Wharton: En cierto sentido, el escndalo de parmalat refleja los efectos de la globalizacin y el creciente uso a nivel mundial de exticos productos financieros derivados para cubrir riesgos como las fluctuaciones de la divisa. Parmalat tena unas 200 filiales, empresas subsidiarias y otras relaciones opacas, del mismo modo que Enron tena un colchn de entidades con cometido especial que utilizaba para ocultar deudas50.

B. las crisis FinanciEras gloBalEs

1. el efeCto tequila

En diciembre de 1994 trs una devaluacin del peso mexicano se inici un proceso que el entonces Director-gerente del Fondo monetario internacional, Michel Camdessus, llam la primera crisis financiera del siglo 2151.

La crisis financiera mexicana de 1994 caus un gran desnimo en mexico y un gran desconcierto y desasosiego en el mundo entero, pues segn lo

49 idem.50 idem.51 zaraGa, Carlos E. The Tequila Effect, publicado en Beyond

the Border. se puede consultar en http://www.dallasfed.org/research/swe/1995/swe9502c.pdf (consultado por ltima vez el 31 de octubre de 2009)

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seala henio millan Valenzuela, sta sucedi tras una profunda reforma estructural en pro de una mayor liberacin de los mercados y despus de que se haban logrado avances sustanciales en el combate en la inflacin y en las disciplinas fiscal y monetarias; demandaba ajustes ms severos, pero menos prolongados, en el nivel de actividad econmica y el bienestar, y, por ltimo, activ mecanismos que, al arrastrar a las instituciones financieras, pusieron en riesgo el sistema de pagos del pas52. y segn lo seala este mismo autor la misma fue causada tanto por factores macroeconmicos, ligados a los excesos de la poltica que desemboc en la crisis econmica iniciada en diciembre de 1994, y otros de ndole microeconmica que se tradujeron en un auge crediticio que fue desligndose cada vez ms de la dinmica real de la economa nacional53.

52 milln valenzuela, henio. Las causas de la crisis financiera en Mxico Economa, Sociedad y Territorio, vol. II, nm. 5, 1999, p. 25. Tambin consultable en: http://www.cmq.edu.mx/documentos/revista/revista5/millan_est_volii_num5_1999.pdf (consultado por ltima vez el 31 de octubre de 2009).

53 idem, p. 26 Entre diversos economistas e historiadores, hufbauer and schoot (2005), han comentado sobre los distintos eventos ocurridos en 1994 y los errores de poltica macroeconmica que precipitaron la crisis: 1994 era el ltimo ao del sexenio de carlos salinas de gortari, quien siguiendo la tradicin del pri en cada ao electoral, inici un increble y excesivo gasto que se tradujo en un alto dficit histrico, Para financiar el dficit histrico (un 7% del dficit de la cuenta corriente del producto interno Bruto) salinas emiti los Tesobonos, un atractivo tipo de instrumento de deuda que estaba denominado en pesos pero indexado al dlar, mxico adoleca de prcticas bancarias laxas o corruptas (algo comn en esos das); incluso algunos miembros de la familia

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salinas se hicieron de enormes ganancias ilcitas (solamente su hermano ral fue procesado), El candidato con mayores posibilidades de triunfo, luis Donaldo colosio, fue asesinado en marzo de ese ao; un par de meses despus Jos Francisco ruiz massieu, quien estaba a cargo de la investigacin, tambin fue asesinado, El Ejercito Zapatista de liberacin Nacional, una rebelin insurgente, oficialmente declar la guerra al gobierno el 1 de enero; aunque el conflicto armado termin dos semanas despus, los reclamos y las peticiones se mantuvieron como una causa de preocupacin, especialmente entre los inversionistas. Todo esto, y el incremento en el dficit de la cuenta corriente incrementado por las restricciones al consumo y el gasto gubernamental, causaron alarma entre los sensibles inversionistas que haban comprado los Tesobonos, en su mayora mexicanos y algunos extranjeros, quienes los vendieron rpidamente, vaciando las ya de por s bajas reservas del banco central. la medida econmica ortodoxa a ser tomada para mantener en funcionamiento la tasa de cambio fija (en 3.3 pesos por dlar, dentro de una banda de fluctuacin) hubiera sido la de incrementar significativamente las tasas de inters para permitir la reduccin de la base monetaria, toda vez que se estaban retirando dlares de las reservas hufbauer and schoot (2005). considerando el hecho de que se trataba de un ao electoral, cuyo resultado podra haber cambiado como resultado de la debacle econmica anterior al da de la eleccin, el Banco de mxico decidi comprar Valores del Tesoro mexicano para mantener la base monetaria, y aumento en las tasas de inters. Esto, a su vez, caus una mayor y ms dramtica disminucin de las reservas en dlares. Estas decisiones agravaron la ya delicada situacin, al punto en el cual la crisis resultaba inevitable y la devaluacin era solamente una de los muchos ajustes necesarios. sin embargo, no se hizo nada durante los ltimos 5 meses de la administracin de salinas, incluyendo despus de que las elecciones hubieron ocurrido en julio de ese ao. algunos crticos consideran que esto se hizo para mantener la popularidad de salinas quien estaba buscando apoyo internacional para convertirse en el director general de la organizacin internacional de Comercio. 1994 Economic Crisis in Mexico, Bankrs.com,

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Debido a la interrelacin entre los mercados financieros de Mxico y el mundo, la crisis mexicana tuvo una repercusin prcticamente inmediata en los mercasos financieros de las economas emergentes,54 amenazado contagiar sus efectos a las economas de los pases industrializados.

2. el efeCto DraGn

a diferencia de lo sucedido con el efecto tequila, cuyo epicentro tuvo su origen y contencin en mxico, el efecto dragn se refiere a un conjunto de eventos concatenados que se fueron sucediendo en diferentes pases asiticos a lo largo de un perodo de poco ms de un ao entre 1997 y 199855 y cuyas consecuencias tambin tuvieron repercusiones globales.

Finance and Economic community http://www.bankrz.com/index.php?title=1994_economic_crisis_in_mexico (consultado por ltima vez el 31 de octubre de 2009)

54 los efecto de la devaluacin del peso mexicano se hicieron sentir como olas en los mercados financieros de las llamadas economas emergentes con una intensidad inesperada. golpe los mercados de valores de polonia, Turqua, corea del sur, Taiwn y hong Kong, pero especialmente las de los mercados latinoamericanos. Para fines de febrero [de 1995] el mercado de valores de argentina se haba cado en un 32.1 por ciento, Brasil en 33.6 por ciento y per en 28.7 por ciento. zaraGa, carlos E., loc. cit.

55 En trminos de lo planteado por mark beeson y andrew rosser, la cronologa y ubicacin geogrfica de los principales eventos de la crisis que origin el efecto dragn se dieron de la siguiente manera: 1997. Enero: El conglomerado industrial coreano (chaebol), hanbo steeel colapsa bajo un deuda de seis mil millones de dlares en deudas, planteando cuestionamientos sobre la sustentabilidad de un rpido crecimiento basada en

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grandes prstamos externos potencialmente insostenibles. mayo: El baht Tailands cae bajo un ataque especulativo de comerciantes de divisas extranjeras. surgen dudas con respecto a la continuidad de la competitividad de la economa tailandesa debido a la perdida de la relacin de dependencia entre el baht y el dlar de los Estados Unidos. Junio y julio. Las compaas aseguradoras y financiera de Tailanda empiezan a colapsar. Simultneamente el efecto de contagio comienza, inicialmente afectando a las Filipinas e indonesia. En julio Tailandia solicita la asistencia tcnica del Fondo Monetario internacional. El Fondo monetario internacional tambin ofrece asistencia tcnica a las Filipinas. malasia abandona la defensa del ringgit en la medida del contagio se esparce. agosto. la rupia cae dramticamente como consecuencia de la decisin del gobierno de abandonar su poltica de cambio de flotacin administrada. Mahathir responsabiliza a Soros de haber hincado la crisis. El Fondo monetario internacional aumenta la asistencia a Tailandia en ms de diecisiete mil millones de dlares. octubre. En la medida en que la crisis se hace ms profunda, indonesia convoca al Fondo Monetario Internacional. A fines del mes el Fondo Monetario internacional ofrece al gobierno de indonesia un paquete de apoyo de veintitrs mil millones de dlares. noviembre. los precios del mercando surcoreano de valores colapsan disparando crisis de deuda y de confianza. El 21 de noviembre corea tambin se ve forzada a solicitar asistencia del Fondo monetario internacional. Diciembre. El Fondo monetario internacional conjunta un paquete de rescate para corea con valor de varios miles de millones de dlares. En la medida en que la crisis financiera continua intensificndose Japn trata de estimular su economa domstica, pero su propio sector bancario es bajado de grado por las agencias calificadoras. 1998. Enero. la moneda de indonesia contina con su proceso de cada debido en parte por la decisin de suharto de continuar como presidente y de designar a habibie como vicepresidente. la moneda rompe la barrera de 15,000 rupias por dlar de los Estados Unidos. Febrero. Los mercados de valores en la regin repuntan durante febrero, pero permanecen caracterizados por su extrema volatilidad. contina un impase

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las opiniones con respecto a las causas que originaron la crisis asitica son variadas y van desde las que sealan que no haba nada incorrecto con las economas asiticas y que el problema se debido principalmente a la falta de polticas adecuadas para

entre indonesia y

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