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TEMA 2: El Derecho Procesal

1. EVOLUCIN HISTRICA

Originariamente podemos hablar de la prctica forense. Durante los siglos XVI a

XVIII, las universidades espaolas formaban juristas expertos en Derecho romano,

pero desconocedores del Derecho propiamente espaol que deban aplicar los

tribunales en primer lugar. De ah la necesidad de superar un examen ante las

Audiencias para ejercer la abogaca y del estudio de las leyes patrias.

Junto al Derecho enseado en las universidades, exista otra corriente doctrinal

prctica que centraba su atencin en las leyes patrias. Una parte de la misma, la

llamada forense, pretenda explicar cmo se realizaban los procesos ante los

tribunales. Sus elementos caracterizadores fueron: 1) los destinatarios de los libros

no eran los estudiantes, sino los jueces, escribanos y abogados; 2) los autores de

los libros no eran profesores, sino personas con experiencia judicial que pretendan

transmitir conocimientos adquiridos a travs de la prctica; 3) esos autores

aspiraban a ensear el modo de proceder ante los tribunales; 4) las obras de

prctica forense estn escritas en castellano, frente al latn acadmico; 5) la

dificultad para conocer la legislacin vigente hizo que la fuente principal de los

prcticos no fuera la ley, sino el estilo de los tribunales y la opinin de

otros prcticos.

As, la prctica forense cea sus enseanzas a los trmites procedimentales, a la

manera de realizar los escritos, a los plazos. Frente al jurista terico, el prctico

forense, apegado a la realidad, pretenda ofrecer la manera de actuar de los

tribunales.

Por ltimo, cabe sealar que la entrada de la prctica forense en la universidad se

inici con las rdenes del MARQUS DE CABALLERO de 1802 y adquiri carcter

definitivo con el plan de estudios de 1824. La entrada de la prctica forense en la

universidad se produjo dentro del intento de formar a los bachilleres y licenciados

en leyes en derecho patrio. En este contexto se trat de una asignatura ms, si

bien con ella se pretenda sustituir a la pasanta y al examen ante las Audiencias.

Lo ms novedoso, sin duda, fue que doctrinalmente se asisti a un auge del valor

de la ley, como consecuencia de la ideologa liberal, y legislativamente se tenda a

la codificacin; todo lo cual repercuti en las fuentes de los prcticos, que

empezaron a centrar su consideracin en la ley.

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La segunda etapa es la del llamado procedimentalismo. Si en el Antiguo Rgimen

la ley emanaba de la voluntad del soberano, para ROUSSEAU y para los

revolucionarios franceses era la expresin de la voluntad general. La procdure era

as el conjunto de formas, siempre establecidas por la ley, que los ciudadanos

deban seguir para obtener justicia y que los tribunales haban de observar para

otorgarla.

Los ltimos prcticos haban comenzado a reaccionar contra las prcticas de los

tribunales poco conformes, e incluso contrarias, a la ley. En esa reaccin se

profundiza hasta llegar a los procedimientos judiciales; en estos se pretender

explicar la ley, y el mtodo ser la exgesis.

El siglo XIX se caracteriz en Espaa por un gran movimiento legislativo que,

aunque no siempre condujo a la codificacin, siempre produjo leyes de importancia.

Las nuevas leyes haban de ser explicadas y aplicadas, y a ello atendieron los

procedimentalistas. Al mismo tiempo, la ideologa liberal era eminentemente

centralizadora, lo que condujo a la promulgacin de leyes que sustituyeron a las

Recopilaciones. Por todo lo anterior se asisti a un cambio de enfoque: los

procedimientos judiciales fueron las formas solmenes con que se proponen,

discuten y resuelven las pretensiones deducidas ante los tribunales, pero esas

formas no eran ya las impuestas por la prctica, sino las establecidas por las

leyes.

La del Derecho procesal es la tercera etapa. Libres los autores alemanes del siglo

XIX de la interpretacin de un cdigo, del que carecan, pudieron plantearse desde

la raz los problemas que el proceso suscita, sin quedarse en las formas del

procedimiento.

Cientficamente, el Derecho procesal espaol encuentra su origen primero en la

influencia italiana y despus en la alemana. Antes de 1936 domina la figura de

BECEA. Su exposicin general parte de la consideracin del proceso como realidad

social, determinante de la materia prima del Derecho procesal, en cuanto su

regulacin da lugar a esta rama del derecho, que define como el conjunto de

normas reguladoras de los supuestos o condiciones, contenido, forma y efectos de

la tutela jurdica procesal. El juez y la organizacin judicial se estudian en cuanto

elementos personales del proceso.

Los elementos comunes son el mtodo que sustituy a la exgesis, y la autonoma,

creando una rama autnoma de la ciencia jurdica y separndola del derecho

material. As, si los procedimentalistas se limitaron a estudiar la ley, y las formas

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del procedimiento eran las formas legales, los procesalistas elaboraron sistemas

cientficos, intentando acomodar la ley dentro del sistema. De otra parte, el

procesalista no se limit a describir las formas procedimentales, sino que teoriz el

proceso, que fue adems el concepto base.

1.2. CONCEPTO, CARACTERES Y CONTENIDO

La convivencia en sociedad requiere la existencia del Derecho, y este precisa su

tutela jurisdiccional cuando las normas son vulneradas. El proceso es el

instrumento autnomo encargado de garantizar que la norma material que

define un derecho se cumpla efectivamente. Por ello, el proceso no puede agotarse

en la sentencia, sino que requiere que por la fuerza se imponga a las partes la

resolucin. De ello se deriva la necesidad de establecer en la estructura del proceso

una fase de ejecucin forzosa que, como derecho subjetivo y con rango de derecho

fundamental (arts. 24.1 y 117.3 CE) permite al Estado, a travs de la jurisdiccin,

servirse de la fuerza coactiva para exigir la observancia del deber de cumplir las

resoluciones judiciales (art. 118 CE). Pero adems sern necesarias medidas

cautelares que garanticen su eficacia.

Por eso se dice que el Derecho procesal es un conjunto de normas jurdicas

instrumentales: es un Derecho que sirve para que se puedan tutelar los derechos

que tienen los integrantes de una determinada comunidad social organizada. Sin

Derecho procesal no cabra sostener que el ordenamiento jurdico concede derechos

subjetivos e intereses debidamente tutelados y amparados. Con todo, conviene no

olvidar que dentro del Derecho procesal existen normas que establecen derechos y

obligaciones procesales, como por ejemplo la obligacin de pagar las costas

procesales.

El Derecho procesal pertenece a la categora del Derecho pblico en tanto sus

normas van dirigidas a regular la actuacin de los rganos judiciales, que son

rganos del Estado. Ahora bien, la Constitucin de 1978 ha acentuado de forma

importante la visin del proceso como mecanismo al servicio de los ciudadanos y

titulares de derechos materiales.

Que el Derecho procesal pertenezca al Derecho pblico determina una importante

caracterstica del mismo: sus normas son imperativas, por lo que no cabe

derogarlas por voluntad de las partes, y de ah que los cuerpos legislativos

procesales hayan establecido sin ningn gnero de dudas el principio de legalidad

en materia procesal.

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En suma, el Derecho procesal es el conjunto de normas que regulan los

requisitos y los efectos del proceso. Frente a los conceptos de jurisdiccin o de

accin, entendida como derecho a la tutela efectiva, el concepto de proceso

aparece como la proyeccin de todo un conjunto de exigencias de distinto tipo, pero

fundamentalmente sociales y jurdicas, que han hecho necesario el nacimiento de

esa realidad que llamamos Derecho procesal. Respecto al contenido del Derecho

procesal, este responde a la triple articulacin de la Justicia: hay normas procesales

que regulan la jurisdiccin (de organizacin, estatutos jurdicos del personal...);

hay normas procesales que regulan el acceso a los tribunales (justicia gratuita,

tasas...); y las hay que regulan el desarrollo del proceso (mecanismos

legalmente preparados para que en funcin del derecho que reivindiquemos

vayamos por una va u otra).

1.3 FUENTES

Entendemos por fuentes del Derecho procesal el fundamento que permite que

cuestionemos la legitimidad objetiva y la validez de las reglas jurdicas que lo

componen. La nica fuente del Derecho procesal es el rgano legislativo estatal,

es decir, las Cortes Generales, y de forma ms concreta, los actos legislativos

que son promulgados por ellas.

A esta conclusin se llega con la lectura del art. 117 CE, norma fundamental en el

mbito procesal. La referencia a la ley no solo en lo que se refiere a la organizacin

de los Jueces y Tribunales, sino a sus competencias y a las normas que han de

regir los procedimientos en los que actan, revela que la Constitucin reserva la

categora de fuente del Derecho procesal a las Cortes Generales y, como

manifestacin de las mismas, a las normas emanadas de ellas.

En lo que se refiere al texto constitucional, el art. 5.1 LOPJ afirma que la

Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico y que vincula a todos

los Jueces y Tribunales; ello significa que en la medida en que la CE existan

preceptos de carcter o con contenido procesal su aplicacin ser inmediata, por lo

que podemos considerar que la CE es la primera de las fuentes del Derecho

procesal (arts. 9.1 y 164 CE).

Junto a la CE, son igualmente fuentes del Derecho procesal los actos normativos

con carcter de ley promulgados por las Cortes Generales, es decir, las que tienen

carcter de ley orgnica o las que tienen el carcter de ley ordinaria, as como los

decretos legislativos y los decretos leyes.

Por exclusin, no son fuentes de Derecho procesal las dems normas emanadas del

Poder Ejecutivo, esto es, los reglamentos, as como tampoco lo es la costumbre. En

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efecto, a pesar de los trminos amplios que recoge el Cdigo Civil, la costumbre no

puede ser manifestacin normativa de Derecho procesal porque no emana del

Poder Legislativo y porque, aunque as no fuese, la nica costumbre que reconoce

nuestro Derecho es la del lugar, y al no existir una costumbre general, si se

permitiera que fuere fuente de creacin de Derecho procesal habramos de admitir

la existencia de distintos Derechos procesales segn el territorio en el que se

desarrollase el proceso.

En lo que se refiere a los principios generales del Derecho, los nicos principios que

pueden y deben tener consideracin de fuente son los que emanan de la propia

Constitucin, es decir, los que estn recogidos en sus normas. Distinto es el caso

de la jurisprudencia, cuya funcin de complemento choca con la realidad en el

campo del Derecho procesal.

En efecto, el TS con su doctrina no solo interpreta la ley de una manera

determinada, lo que significa completar el ordenamiento jurdico, sino que ha

creado verdadero Derecho procesal antes de la vigente LEC. Por su parte, el art. 5

LOPJ da a la jurisprudencia del TC el carcter de complementadora del

ordenamiento jurdico, en cuanto que obliga a los jueces y tribunales a aplicar e

interpretar las leyes de acuerdo con la interpretacin que de las mismas resulte de

las SSTC.

1.4 LA NORMA PROCESAL

Caracteres

Debemos distinguir la norma material sustantiva de la norma procesal. Si bien

en ocasiones no disponemos de un claro criterio para distinguir unas de otras, es

imprescindible hacerlo en tanto en la prctica presentan: a) distinto mbito de

aplicacin (mientras que las normas materiales extranjeras pueden ser aplicadas

en Espaa mediante los mecanismos articulados por el Derecho Internacional, las

normas procesales espaolas solo pueden aplicarse en Espaa y solo las normas

procesales nacionales pueden aplicarse en Espaa); b) distinta competencia

legislativa (mientras que las CCAA han asumido competencias legislativas en

materia civil o administrativa, por ejemplo, la norma procesal es competencia

exclusiva del Estado); y c) distintos recursos.

Los criterios de distincin son dos: a) las sentencias, como resolucin que pone

fin al proceso (lo que se resuelve, el fondo, lo regula una norma material, mientras

que la norma procesal precede a la sentencia); y b) la regulacin de conductas

(la norma procesal regula conductas dentro del proceso; la norma material regula

conductas fuera del proceso).

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mbito de aplicacin en el tiempo y en el espacio

Dado que el Derecho se desarrolla en el tiempo, puede ocurrir que a una norma

jurdica le suceda otra que regule el mismo supuesto de hecho aunque de manera

diversa. El principio de irretroactividad de las normas procesales (art. 2 LEC)

nos permite afirmar que el cambio de norma procesal no debe ni puede afectar al

efecto procesal ya producido, pero esto no es suficiente porque normalmente es

difcil saber cules son los efectos procesales ya producidos, dado que no estn

claros cules son los efectos inmediatos de los actos procesales.

La dificultad de la solucin caso por caso ha movido al legislador a la bsqueda de

respuestas globales; normalmente el problema se ha resuelto promulgando

normas de Derecho transitorio. As, lo conveniente es pensar que el proceso puede

dividirse en etapas, concibiendo estas como un conjunto de actos y efectos

jurdicos consumados, de modo que se entendera como una nueva etapa aquella

que se inicia necesariamente con una peticin que produce en cadena una serie de

efectos jurdicos predeterminados por la ley.

Las normas de Derecho transitorio que se han promulgado han partido de un

proceso dividido en etapas entendiendo por estas las instancias. As las

disposiciones transitorias de la LEC vigente hablan de instancias, de recursos

extraordinarios, de trmite de ejecucin o de proceso cautelar, de manera que la

instancia, el recurso, etc., promovida se regular por la ley vigente en el

momento de su promocin (presentacin de la demanda o interposicin del

recurso).

Establece el art. 149.1.6 CE que el Estado tiene competencia exclusiva en materia

de legislacin procesal. En rigor, las especialidades del Derecho sustantivo

aplicable en alguna de las Comunidades Autnomas no da lugar a la creacin de un

Derecho procesal emanado y promulgado por las Asambleas Legislativas de las

Comunidades Autnomas.

Al ser las normas procesales emanacin exclusiva de las Cortes Generales su

aplicacin se extiende solo y exclusivamente al territorio nacional y a todo el

territorio nacional, pues la eficacia de la norma en cuanto emanacin de la

soberana popular no puede extenderse ms all de los confines territoriales de esa

soberana; por consiguiente, las normas procesales espaolas solo tienen eficacia

dentro del territorio espaol, y aquellas que regulan supuestos especiales referidos

a CCAA concretas solo tienen eficacia en el territorio espaol que conforman esas

Comunidades.

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El principio de territorialidad de la eficacia de las normas procesales tiene su

manifestacin negativa en el art. 3 LEC y en sentido positivo en los arts. 21 a 24

LOPJ. Todo lo anterior no significa que en ocasiones determinados actos procesales

que integran un proceso espaol no deban regirse por normas procesales

extranjeras. Por ejemplo, puede ser necesario tomar testimonio a un testigo en el

extranjero o emplazar a una de las partes fuera del territorio nacional; en todas

estas situaciones, el juez extranjero llevar a cabo las actuaciones que le pida el

juez espaol en virtud del auxilio jurisdiccional internacional, pero aplicando su

propia legislacin y no la ley espaola.