EL DERECHOHctor Negri

Editorial El Coloquio Buenos Aires, Argentina (sin ao de publicacin)

ndice1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. El derecho ......................................................................................................................... 3 La definicin ..................................................................................................................... 3 La armona social............................................................................................................... 4 El proyecto ........................................................................................................................ 5 Respeto a la persona del hombre ....................................................................................... 7 El derecho, creacin humana ............................................................................................. 8 Historicidad del derecho .................................................................................................... 9 Evolucin y permanencia del derecho............................................................................... 10 Universalidad del derecho ................................................................................................ 12 Obligatoriedad del derecho .......................................................................................... 14 Derecho y paz ...............................................................................................................15 Derecho y seguridad ..................................................................................................... 17 Los fines del derecho ................................................................................................... 19 Derecho, humanismo y pedagoga moral ...................................................................... 21 Los limites morales del derecho.................................................................................... 22 Derecho y utopa ......................................................................................................... 24

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1. El derechoDesde hace siglos, y a partir de una idea moral- la dignidad de su persona- el hombre viene construyendo al derecho. Es un trabajo lento, no exento de errores, pero permanentemente animado por la buena voluntad de realizar una armona social que, en correspondencia con otras armonas, le permita avanzar en el camino de su realizacin. Es un trabajo nunca terminado, donde lo antiguo enlaza permanentemente con lo nuevo. En el se refleja su crecimiento espiritual y el perfeccionamiento constante de sus respuestas frente a los problemas que la vida social plantea. El derecho expresa, a la vez, un fin y un medio. Uno y otro confluyen en una misma idea: la del respeto al hombre. Por eso el derecho es una de las creaciones ms delicadas y difciles. Por eso tambin el permanente riesgo de que su vigencia claudique frente a otros ordenes, como los del poder y la violencia, que se presentan como engaosas alternativas. Orden de paz y de autonoma personal, el derecho es un camino abierto para que, en la armona social que con el se trata de alcanzar, puedan realizarse anhelos humanos mas altos todava, como los que el amor y la trascendencia proponen. Anhelos que superan al derecho, pero con los que el derecho se corresponde, al suministrarle elementales basamentos.

2. La definicinLa definicin del derecho debe mostrar sus rasgos universales y permanentes. Por eso en primer lugar debe incluir una referencia a su contenido moral. El derecho es una parte del mundo moral. Si se omitiera expresarlo (tal como ocurre en aquellas teoras formalistas del derecho, que desprecian como irrelevantes los momentos materiales de su contenido) la definicin perdera su nota ms extraordinariamente esencial. Adems no habra modo de distinguir al derecho del orden del poder, que suele revestirse de elementos externos similares, pero que, por responder a un principio fundamental diverso, vive con el derecho una existencia intensamente conflictiva.3

En segundo lugar, la definicin debe delimitar el ambito de relaciones a las que el derecho se proyecta. Ese mbito es el social. Con el derecho la idea moral se dirige hacia un orden de relaciones sociales. Son los comportamientos del hombre que tienen relevancia en la comunicacin con sus semejantes los que con el derecho se regulan. Las relaciones del hombre consigo mismo, y las que se refieren a una esfera absoluta de trascendencia, aunque vayan orientadas en una idntica perspectiva de armona, escapan a lo estrictamente jurdico. En tercer lugar, la definicin debe revelar la caracterstica de que el derecho es un orden abstracto, expresado en formulas. En el derecho, la idea moral no es vivida intuitivamente y aplicada, a partir de esa inteleccin directa a cada situacin concreta, sino que se mediatiza y articula en reglas. Estos tres rasgos (enlace moral- referencia a comportamientos socialmente relevantes- carcter reglado de su formulacin) se mantienen como perfiles constantes en la evolucin del derecho. Una definicin que los rena puede ser la que propongo: el derecho es un proyecto de armona social fundado y realizado en el respeto a la persona del hombre.

3. La armona socialEl hombre es necesariamente miembro de la sociedad humana. Este es un dato de su propia existencia. El hombre no ha creado su condicin social, la forma social de su existir no se presenta como un episodio derivado de su propia eleccin. Lo que en cambio si es una posibilidad de su eleccin, y una exigencia para su libertad moral, es que la sociedad funcione en armona. Mientras que la condicin social es un dato la armona social es una tarea.

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La armona significa el transito de lo singular a lo universal: es una parte del perpetuo esfuerzo del hombre por reencontrarse con una unidad que siente prdida y cuyo sentimiento torna desgraciada a la conciencia. Ese transito se realiza antes que nada en una dimensin social. Pone a los hombres en presencia unos de otros. Asume y resuelve la insuficiencia individual, a travs de relaciones de reciproco reconocimiento y respeto. Restaura una esencial proximidad. En el episodio total de esa armona, el derecho es un elemento fundamental. La armona no concluye ni se consuma ntegramente con el derecho: pero encuentra en el derecho uno de los caminos mas notables de realizacin. La armona es una exigencia moral. Nos abre a la humanidad, nos prepara para amarla. La conciencia moral la reconoce como expresin de su propio perfeccionamiento, y la vive y refleja como deber. Por eso el derecho es obligatorio, lo que quiere decir, nicamente, que es parte de lo moral. El derecho es as una afirmacin personal y social a la vez. Persona y sociedad son dos trminos irreductibles de su definicin. En el centro del derecho estn el hombre, su dignidad personal y la esencial igualdad de todos los hombres. Esta tambin la armona como todo; pero un todo que no convierte al hombre en una simple parte, sino que lo reconoce como un todo a el tambin.

4. El proyectoEl derecho es un orden incorporado a formulas. Este es un rasgo extraordinariamente esencial. Si bien los contenidos del derecho pueden ser intuitiva y directamente aprehendidos (la relacin de la conciencia con la idea moral que se despliega en la5

regla no pierde nunca la posibilidad de inmediatez, la que en casos excepcionales recobra una importancia decisiva), la expresin de esos contenidos sucede en formula. El derecho es la idea moral de la dignidad humana tal como ha sido culturalmente expresada en un orden reglado. Por eso la extraordinaria simpata entre el derecho y la palabra, en especial la palabra escrita, que permite precisar y fijar la formula. La palabra es un elemento vehicular con el que la idea del derecho se expresa en soluciones permanentes de armona social. De all tambin que la referencia de la idea a la palabra devenga episodio Para la vida del derecho. Y que los diversos De abstraccin y finura en la conceptuacin sean expresin del avance de la cultura jurdica. De su proyeccin en formulas deriva la seguridad que el derecho ofrece para la vida del hombre. Toda regla de derecho puede comunicarse, compararse con otras reglas igualmente diseadas para desplegar la misma idea moral, articularse como magnitudes estables, al margen de toda variacin subjetiva y de toda arbitrariedad. El hallazgo de las palabras que concreten los criterios del derecho demanda esfuerzos intensos y la experiencia acumulada de muchas generaciones. Esto explica que, con el tiempo, se decanten las soluciones y perduren algunas expresiones (a veces en frases en lenguas extranjeras, o en desuso) cuando con ellas se ha llegado a un punto alto de plenitud y precisin en el despliegue de la idea moral. El traslado de la idea moral a las reglas de un orden abstracto que con el derecho ocurre, invierte la secuencia temporal propia de la conciencia moral, ya que lleva a la respuesta anticipe al hecho. El derecho tiene, por eso mismo, el sentido de verificarse en un tiempo venidero. Las formulas anticipan respuestas, criterios de solucin y armona frente a hechos aun no sucedidos, y cuya ocurrencia se presenta como meramente hipottica. La posibilidad del hombre de prever e imaginar el futuro desempea en este punto un papel decisivo.

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Esas reglas son generales. Plantean y resuelven un numero indefinido de casos, situaciones tpicas cuya recurrencia en la vida social, fuera aun de los limites de determinada poca o cultura, descansa en estructuras bsicas de la naturaleza humana y del mundo circundante. El carcter general de la solucin responde a una necesidad interna del derecho. En el traslado de la idea a la formula se objetiva el episodio de la creacin del derecho por el hombre. Ese traslado se designa tcnicamente posicin del derecho.

5. Respeto a la persona del hombreTanto la existencia del derecho como sus contenidos especficos encuentran su fundamente en la dignidad de la persona humana. El derecho existe por la necesidad moral de que el orden en las sociedades se logres por el camino del respeto a todos los hombres. La vida social, su organizacin y su progresivo desarrollo estn ticamente subordinadas al bien de la persona: esta es la raz de la existencia el derecho. Y en esto radica precisamente la diferencia de principios entre el derecho y otros rdenes sociales, en los que ese bien de la persona es sustituido o desplazado. Respondiendo a esa misma exigencia moral todos los contenidos y soluciones del derecho se despliegan entorno a la idea de la dignidad de la persona humana. La propia armona social, en la que sus necesidades y tendencias se expresan y encuentra una efectiva posibilidad de realizacin, se resuelve a travs de reglas de respeto reciproco. En el derecho se refleja la dignidad de la persona, su ser, su realidad, su insercin en el mundo y en la alta dimensin de los valores espirituales. El derecho excluye radicalmente la posibilidad de sacrificar a un hombre, o aun conjunto de hombres, para la consecucin de fines de otros hombres o grupos. La armona a la que el derecho tiende es simplemente el conjunto de condiciones de la vida social que permite a cada persona buscar su propia perfeccin y afirmarse en su propia trascendencia.

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No es posible un bien comn que no se encuentre apoyado en el respeto al hombre a todos los hombres -. Toda historia del derecho es la historia de la tentativa de realizacin del valor de la persona humana y de su despliegue en soluciones de armona social. Como la toma de conciencia de la propia y universal dignidad se ha realizado paulatinamente, ha debido rectificar muchas veces sus propios errores a travs del tiempo. En este respeto a la dignidad del hombre radica la intima correspondencia del derecho con todas aquellas expresiones de la conciencia que han reflejado el valor de la persona humana. Esto vale particularmente para la forma religiosa de la conciencia. Todas las religiones estructuradas y en particular el cristianismo, han tenido una decisiva influencia en la formacin del derecho: sobre el evangelio de Cristo se fundamente la eminente dignidad de la persona humana.

6. El derecho, creacin humanaEl derecho no le viene dado al hombre como una entidad conclusa, que una revelacin descubra. No resulta tampoco de determinantes instintivos, como sucede con el orden de los animales que viven grupalmente. La aparicin y evolucin del derecho resultan de la accin moral. Decisiones morales lo concretan y aplican, van desplegando el contenido de su idea en formulas. Al ir construyendo el derecho, el hombre ha ido obrando su propio crecimiento en el plano del espritu. Ha creado, adems las condiciones favorables para la comunicacin reciproca y el desarrollo de su civilizacin. El derecho, como proyecto de armona, incorpora al orden general del universo, la zona de libertad. No para que la libertad desaparezca, sino por el contrario, para que se realice y despliegue creadoramente, en consonancia con las dems armonas del universo.

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El orden del derecho es la continuacin humana, viviente, del orden general de la creacin. La creacin del derecho por el hombre no es una creacin arbitraria, indiferente. Es una creacin vinculada por la idea moral. La idea moral la ilumina, la exige, reclamando del hombre su colaboracin inteligente para su despliegue. El hombre responde moralmente a esa exigencia construyendo sobre su base las formulas del derecho y realizndolas en la practica. Esa idea moral es la parte dada de la creacin del derecho. Con perseverancia, a lo largo de los siglos, la conciencia ha tratado de penetrar sus secretos, y abrir los caminos que de ella dimanan. Mas all de las dificultades de esta tarea (en rigor: tarea de humanizacin) que ha debido seguir muchas veces los inciertos caminos del ensayo y del error, el derecho puede referirse en forma global como la buena respuesta moral al problema del orden en las sociedades.

7. Historicidad del derechoLa historia no ha creado a la idea moral de dignidad de la persona que es objetiva, externa y propiamente intemporal pero ha seguido el curso de su progresiva revelacin por la conciencia y ha guardado el paso de las sucesivas formulas con las que el hombre ha tratado de proyectarla en soluciones de armona social. El derecho ocurre en una situacin. Cada regla transporta una idea en un complejo de elementos y circunstancias sociales, culturales y de tradicin. El derecho rige dentro de un horizonte de existencia concreta. Y si bien su contenido no puede derivarse nicamente de elementos facticos tampoco puede desvincularse de su conexin con la realidad. De otro modo no podra proporcionar los elementos para que la armona proyectada efectivamente suceda. El derecho esta como toda obra del hombre inserto en lo histrico, definido por la historicidad. En el transcurso de la historia su idea se incorpora a los hechos y despliega.9

Cada regla de derecho es el resultado de intelecciones morales y palabras con que reflejarlas, que el hombre ha ido comunicando y compartiendo y revisando a lo largo de los siglos. Ninguna formula es, estrictamente, puesta por primera vez, sino que parte de otra que ya se desarrollo, asumindola, incorporando a su solucin la ya forjada. En esta ltima se instala, para de all partir y desarrollarse. Por eso mismo el derecho del hombre contemporneo posee una importantsima tradicin, en constante crecimiento. Cada nueva generacin se ubica en un nivel histrico, conserva y redescubre las normas del derecho, transita, con ese apoyo, los caminos de su perfeccionamiento. En el derecho de hoy se expresa el lazo vivo del presente con el pasado, y a la vez, y con el mismo, la presencia del hombre que es el punto de penetracin visible de los valores. En su enlace cultural permanente con lo antiguo, el derecho muestra una diferencia fundamental con otros rdenes, como los del poder violencia, que transidos por sus propias urgencias interiores tratan de innovar permanentemente. En el derecho no existe nunca lo excepcional, lo improvisado, lo transitorio ni lo absolutamente nuevo. Cada solucin del derecho indica una lenta acumulacin de experiencias. Una vieja solucin de derecho nunca es abandonada del todo sino en todo caso, asumida y resuelta de un modo que perfeccione y despliegue ms adecuadamente su misma idea moral. La misma rectificacin del error es un episodio lento en el plano moral, que traduce ms la asuncin del pasado que la negacin del mismo. La historicidad del derecho es su universalidad, vista des la perspectiva del tiempo.

8. Evolucin y permanencia del derechoLa evolucin y permanencia del derecho son rasgos de una contradiccin que se expresa en todo el curso de su historia.

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El derecho evoluciona porque el descubrimiento de nuevas perspectivas en el valor moral es signo permanente del crecimiento espiritual del hombre; y por que una cotidiana bsqueda de nuevas formulas para resolver mejor las situaciones sociales (impulsada por ese mismo descubrimiento) va abriendo posibilidades inditas para el proyecto de armona social. A su vez, cada regla, cada posicin del derecho se hace con un sentido de permanencia y de solucin definitiva, que resulta impuesto por su misma correspondencia a un orden moral en donde toda respuesta viene dada desde una idea de bien, objetiva e inmutable. Esta situacin no siempre ha sido suficientemente advertida. Algunas descripciones han dad primado excesivo a lo permanente (sin advertir, acaso, que en una trayectoria humana, toda permanencia tiene un carcter esencialmente relativo); otras en cambio han exaltado la transitoriedad, olvidando que nada en el orden moral puede participar totalmente de una cualidad que le es radicalmente ajena. En rigor ni uno ni otro puede ser expuesto aisladamente por que la relacin entre uno y otro es parte del movimiento interno y necesario. El derecho evoluciona, cambia. Un importante numero de formulas antiguas ha quedado modificado, asumido por la posicin de otras reglas que han venido a sustituir sus respectivos contenidos. Todas las soluciones del derecho que forman nuestro patrimonio cultural contemporneo, estn abiertas a una idntica posibilidad de transformacin. A su vez, toda regla jurdica es definitiva, estable por lo mismo que tiende a fijar delimitaciones reciprocas, bases de una armona consolidada. No seria soportable una formula de derecho que en orden a ese proyecto - no expresara la mas alta solucin moral alcanzada por la humanidad en cierto estadio de su evolucin. Y una solucin as es siempre la coronacin de un intenso trabajo intelectual y moral, formulada como resultado, y de una vez para siempre. En la dialctica entre tendencias de cambio y razones de estabilizacin, la trayectoria del derecho presenta ciertas constantes. Ellas son: 1.- la lentitud de los cambios. Toda transformacin del derecho viene precedida por mltiples observaciones, perplejidades y ensayos, hasta que consigue plasmarse en una formula definitiva.

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2.- la irreversibilidad de las fases en desarrollo alcanzadas. El proceso de consecucin de intelecciones espirituales y morales, y su adscripcin a las reglas de un orden abstracto se realiza de tal modo que, una vez alcanzado cierto peldao de progreso, ya no es posible retornar hacia atrs. 3.- la continuidad en la transformacin. Las modificaciones del derecho nunca hacen tabla rasa con lo viejo, sino que ms bien tratan de desplegar aquellos elementos de la solucin anterior en la que se encontraba de algn modo anticipada la nueva perspectiva jurdica. Esta evolucin del derecho es notable en una perspectiva de siglos. Si se toma en cambio el parmetro de un plazo breve, el rasgo mas notable es el de su estabilidad.

9. Universalidad del derechoLa solucin del derecho es universal, vale sin que su validez se circunscriba a lmites personales o territoriales. Este es un rasgo derivado de la universalidad de su idea moral. El derecho no es de este o de aquel grupo, sino de toda la humanidad, por lo mismo que refleja una dignidad humana que no reconoce fronteras. La consolidacin de este rasgo, sin embargo, necesito de una larga evolucin. El derecho primitivo se encontraba fuertemente enlazado al sentimiento de grupo. La escasa autoconciencia del hombre (la limitada inteleccin de su propia dignidad) enlazaba al derecho con identificaciones estrictamente grupales. El derecho vala no como despliegue de una idea moral absoluta (velada todava a la inteleccin de la conciencia) sino como proyeccin del grupo. El grupo asuma todo. El individuo era apenas la parte de un todo en el que se disolva su personalidad. La superacin del espritu de grupo (la formacin de la autoconciencia y el correlativo descubrimiento de su universalidad) constituyo una de las ms extraordinarias transformaciones de la humanidad, uno de los signos ms notables de su crecimiento espiritual.

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El cristianismo realiza su insercin en la historia precisamente con esa transformacin, que se manifiesta en dos aspectos fundamentales. 1- Dios puede ser visto no ya como el seor dios de los ejercicios (evitables, porque son extraos a una humanidad universal) sino como el seor dios del universo. 2- En todo hombre alienta la esencial posibilidad de la proximidad con todo hombre. ya no hay griego, judo, ni brbaro, ni amo, ni esclavo, sino la nueva criatura en Jesucristo. A partir de ese momento la conciencia se libera de las rgidas ataduras del grupo, se abre a la universalidad. Aunque el camino a recorrer, para consolidarse en esa trayectoria, ha debido ser de siglos, aun de milenios. La progresiva salida del derecho de lo grupal se ha revelado de diversos modos. As por ejemplo, en el gradual perfeccionamiento de las doctrinas acerca del derecho natural, cuyos principios valen para toda la humanidad. El trato al extranjero se suaviza, hasta igualarse en sus aspectos fundamentales con el trato que se prodiga al propio ciudadano. Los contratos adquieren validez universal, con fundamento en criterios de moralidad absoluta, como la buena fe y el respeto a la palabra empeada. Esta evolucin asume perspectivas notables con la codificacin, tanto de derecho publico como de derecho privado.las grandes constituciones y cdigos tienen un sentido de universalidad en sus contenidos que va mucho ms all del mbito territorial de las leyes que acompaan su dictado. Pero, ciertamente, la expresin mas notable de este progreso esta dada por las declaraciones de derechos del hombre (en particular la de la asamblea general de las naciones unidas de 1948) liberadas casi totalmente del sentido grupal, y que constituyen verdaderas piedras militares puestas en el largo y difcil camino del genero humano. Este rasgo de universalidad del derecho se abre paso todava hoy con dificultades, por las existencias de resabios indudables de la conciencia de grupo, que operan negativamente. Muchos tratamientos tericos siguen partiendo del presupuesto de la nacionalidad del derecho, trasladando a su definicin o a su descripcin, como modos de conciencia errneos, rasgos de fronteras que corresponden al poder.

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Toda claudicacin en este punto significa, sin embargo, una disminucin en el reconocimiento y respeto a la dignidad de la persona del hombre, de la cual la universalidad del derecho es mero reflejo.

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Obligatoriedad del derecho

El derecho como proyeccin de la dignidad humana delimita esferas estables de libertad individual, esferas inviolables frente a cualquier presencia del otro que no venga moralizada por el respeto o impulsada y aceptada por el amor. Esa delimitacin es obligatoria, porque es el reflejo de una exigencia moral de respeto a la persona y a los valores constitutivos de la personalidad. Aun cuando el obrar humano se resuelve en zonas de libertad, no se resuelve nunca en zonas de indiferencia: no es indiferente para el derecho que la libertad se ejercite o pueda ejercitarse. Esa libertad delimitada junto a la del otro es la base de la realizacin personal del hombre, de su crecimiento espiritual y moral. Por eso el derecho es obligatorio. Aquello que esta jurdicamente determinado traduce el signo del bien en su proyeccin social. Es la armona de comportamientos que debe ser realizada porque se corresponde con los requerimientos de la dignidad de la persona del hombre. La obligatoriedad del derecho deviene as totalmente de su pertenencia al orden moral. Por ser moralmente bueno debe ocurrir. El valor de la persona humana que el representa exige su ejecucin. Anida en el la fuerza obligatoria propia de todo lo moral. La conciencia del hombre siente el valor de su dignidad no como testigo, sino como protagonista. Advierte que su deber es respetarla, en si y en los otros, simultnea y consecuentemente. En el derecho, entre la conciencia del valor y su realizacin, media la formula. Por lo mismo que es un orden reglado, el valor se proyecta en proposiciones objetivas. En la medida en que cada una de esas formulas refleja el valor de la persona del hombre, se vuelve ella misma exigente y valiosa.

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La obligatoriedad de los formulas con la que se constituye el derecho como orden abstracto es mero reflejo de la obligatoriedad del valor que la trasciende... El reino de lo moral coincide con el reino de la conducta libre. Toda exigencia moral reclama una respuesta aquiescente, dada desde la libertad. Nuestra conciencia moral afirma la existencia de la libertad, porque si as no fuera se negara a si misma. Por eso en el derecho no tiene cabida la coaccin, que es el modo de la falsa obligatoriedad del poder, Si la coaccin fuera parte del derecho (como muchas veces, de un modo tan errneo se ha pretendido) se producira un agostamiento de nuestra autodeterminacin y una disminucin de nuestra responsabilidad moral. No es este el camino por el que el hombre puede hacer penetrar los valores en la realidad. En el seno y en la raz de la eleccin moral hay una llamada de valor constante e inmutable, que tenemos que aceptar y hacer nuestra. La libertad es condicin de su respuesta. La relacin entre moralidad y libertad se reproduce ntegramente en el derecho.

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Derecho y paz

Especialmente intensas, y reciprocas, son las relaciones del derecho con la paz. El derecho es orden de paz. Coordina comportamientos y establece condiciones del encuentro social y la buena comunicacin de las existencias humanas. A su vez la paz brinda el medio propicio para que el derecho prospere y se desarrolle. Examinada desde el ngulo del derecho, esta doble influencia puede expresarse diciendo que la paz del derecho es una paz pacificadora, cuya influencia se multiplica en crecientes y cada vez mas difundidas expresiones de paz social. El derecho es, adems, una paz de medios y de fines. El fin del derecho (que es la armona fundada en el respeto al hombre) es genuinamente pacifico: se corresponde a una exigencia fundamental de su conciencia, que es la universalidad de la paz.15

Pero tambin los medios del derecho son medios de paz. El derecho rehsa totalmente a los procedimientos violentos. Su obligatoriedad radica en su carcter moral. La lucha por el derecho es una lucha de conciencia, no de fuerza. Sobre esta convergencia de medios y de fines, el derecho funda la paz. Esto se revela en todos los aspectos de su contenido. El derecho constitucional, por ejemplo, en cuanto regula la vida poltica de los estados, sustituye las formas violentas de alcance o conservacin del poder por un orden pacifico: los litigios polticos quedan sujetos a formas y procedimientos que excluyen la violencia. El derecho procesal, a medida que se ha ido desarrollando, ha fijado progresivos mecanismos de paz: la jurisdiccin ejercida por un juez independiente, las reglas del debido proceso, la prohibicin de denegar justicia son, precisamente medios para encaminar a las controversias individuales hacia su solucin pacifica. El derecho laboral propone soluciones prcticas para aliviar las tensiones creadas por la desigualdad social, y liga conflictos entre patrones y obreros a determinadas reglas de respeto reciproco. Lo mismo sucede con el derecho internacional. Toda historia de la constitucin gradual de esta rama del derecho revela su creciente enlace con la paz, que va desde la fijacin de ciertas reglas restrictivas de la guerra hasta formulas que tienden a eliminar la contienda misma y lograr su sustitucin por un procedimiento jurdico. Los ejemplos podran multiplicarse: el derecho civil, el derecho comercial, el derecho agrario. En todos ellos se revela el mismo signo de buscar la paz a travs de los medios que la propia paz ofrece.

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Derecho y seguridad

Los vnculos del derecho con la seguridad no siempre han sido interpretados correctamente. Existe en este punto una notable desfiguracin ideolgica, productos de teoras del poder. La seguridad es una de las aspiraciones humanas a las que el derecho responde de modo ms directo. Toda su constitucin como orden reglado (todo el traspaso de la idea moral a las formulas de un orden abstracto) se explica principalmente por ella. Si el hombre ha construido el derecho ha sido precisamente buscando pautas estables para su vida. El derecho es parte de su esfuerzo por superar las incertidumbres que su existencia le propone. Por lo menos aquellas que se originan en la convivencia con sus semejantes. Todas las relaciones en el medio social (que es el medio de su existencia especfica) plantean al hombre el permanente riesgo de volverse adversas. El hombre, que debe hallar en la sociedad el clima propicio para el despliegue de sus potencialidades, puede encontrar en cambio en ella obstculos, interferencias que inhiban su desarrollo. Esto agrega a su vida signada en tan notable medida por lo incierto - la angustia de una existencia socialmente insegura. El derecho, al delimitar posiciones y comportamientos, fija modos de relacin armnica que vuelven previsible su transcurso. Permite la calculabilidad de la existencia en su aspecto social. La seguridad que el derecho brinda se funda exclusivamente En su contenido obligatorio. Es el carcter exigente del orden moral el que asegura su realizacin.

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Las formulas de derecho despliegan la idea moral, la exponen de modos que su conciencia se hace clara: lo que sigue es la adhesin consensual a su valor y su aplicacin practica. El doble punto de partida de todo esto es, por un lado, la objetividad del vnculo moral, que el hombre descubre no crea -. Por otro lado, la conciencia abierta a la moralidad, que hace previsible su respuesta aquiescente al llamado del bien. Sobre estos dos presupuestos se ha construido histricamente, el derecho: el presupuesto de objetividad (su obligatoriedad deriva de su contenido moral), y el presupuesto de libertad (la fundamental aptitud del hombre de encontrarse con el bien. En ellos radica su seguridad. El presupuesto de objetividad deviene el permanente conflicto del derecho con la arbitrariedad. Lo arbitrario es lo caprichoso, lo que carece de fundamentos objetivos. Es el poder que se despliega, sin otros lmites que los de su propia expansin. En la arbitrariedad es el valor del hombre el desconocido. La decisin arbitraria no cree necesario tomarlo en serio. Pasa por sobre el, como si no existiera. Las formulas de derecho generales, permanentes, portadoras de un contenido de respeto a la dignidad humanaExpresan precisamente la solucin contraria. La negacin de la arbitrariedad como posibilidad correcta en la experiencia jurdica significa tanto su exclusin del contenido de la regla, como el juicio acerca de un caso particular. En el presupuesto de libertad radica la posibilidad bsica de la existencia del derecho como modo moral de orden. De esta manera, el derecho debera apelar a recursos externos, constrictivos, para alcanzar eficacia practica, lo que conllevara a su propia negacin como proyecto de contenido tico. Este presupuesto de libertad indica que la educacin moral y el esclarecimiento de las conciencias (la concientizacin) constituyen los medios especficos para la afirmacin y consolidacin terica y practica del derecho.

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Y que toda vez que el derecho se asocia a un aparato coactivo para asegurar su eficacia, cede parte de su territorio al poder, resuelve sus lmites con el poder de un modo desfavorable para su propia configuracin de orden jurdico. Por sus fundamentos morales y por su oposicin a la arbitrariedad, el derecho es as parte de la cura existencial del hombre. Lo que ha sido fijado jurdicamente se presenta como una magnitud estable, culturalmente alcanzada a travs de experiencias morales compartidas en la historia del hombre. Escapa a la decisin personal, y a la variacin improvisada. Por eso mismo, la vida conforme a derecho se traza sobre pautas determinadas de antemano, a partir de las cuales, la naturaleza racional y previsora del hombre puede disear un proyecto de existencia.

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Los fines del derecho

Tanto la paz como la seguridad constituyen necesidades del hombre, que encuentran en el derecho una importante respuesta. Lo mismo ocurre con una variada gama de exigencias humanas (Autonoma, comunicacin, solidaridad) que las reglas jurdicas acogen cuando delimitan los comportamientos sociales como modo de satisfacerlos. Esto ha llevado en muchos casos a explicar al derecho como un medio frente a necesidades y fines del hombre. Es decir, ha dejado paso al delicado problema de la finalidad en el derecho. Que el hombre haya buscado en la creacin del derecho (es decir: en el traslado de la idea moral a las formulas de armona social) un camino de solucin frente a problemas vitales concretos es algo que difcilmente pueda discutirse. Una gran parte de la actuacin humana es final en el sentido de que en ella se aplican conocimientos para realizar un fin previamente pensado: y la necesidad constituye el punto de partida de una actividad as. Pero el problema es, en orden al derecho, bastante ms complejo, ya que el fin no queda incorporado sin ms a la solucin reglada. No toda necesidad por el solo hecho de serla es jurdica.19

Las teoras que han exagerado esta ultima posibilidad han terminado llegando el carcter moral del orden jurdico o lo que es igualmente grave adscribiendo la moralidad a un mero reflejo de situaciones necesarias. En el fondo, han quedado prisioneras del modo causal de explicacin. En realidad en la creacin del derecho, como en toda creacin humana, entre el fin la causa final - y el contenido de la regla creada media la accin libre, moralmente resuelta., del espritu humano. Por mas determinado que este, el hombre por sus necesidades, seria un error ver el resultado de la regla como una simple derivacin de las circunstancias de su obrar. Las necesidades impulsan a la creacin del derecho y brindan propuestas de contenido, pero no ofrecen un orden concluso. El hecho de que el derecho se adapte a determinadas exigencias materiales no excluye que se exprese en el una especial posibilidad del espritu, que es la de entalegar el bien moral y resolver conforme a el sus actos libres. Los requerimientos concretos ofrecen elementos de ordenacin pero no un orden como tal. Al crear la regla el hombre interviene valorando y estructurando esos elementos. No hay duda de que el derecho tiene que empezar por aceptar al hombre como es y contar con todas sus propiedades. Pero no puede limitarse a eso. Algunas cualidades deben ser promovidas, otras deben ser moderadas o frenadas y otras dejadas fluir libremente. Esto solo puede hacerse a partir de un criterio moral. Por esta razn, la necesidad es ms que la causa del derecho, su motivo impulsor. Ella no se incorpora a la regla ni aparece neutralmente reflejada por ella. El contenido excede el elemento impulsos de la causa. Con estas restricciones y reservas puede admitirse nicamente la idea de finalidad. Los fines se incorporan al derecho nicamente en cuanto que moralizados por la idea fundamental que lo preside: la del respeto a la dignidad humana. Al derecho puede llegarse en bsqueda de paz, seguridad de solidaridad o de bien comn. Pero no cualquier paz, solidaridad, seguridad, bien comn, sino nicamente aquel que pueda resolverse a partir de la regla moral fundamental que preside toda la formacin del derecho: el respeto al hombre, a su dignidad personal20

14.

Derecho, humanismo y pedagoga moral

Ligado a todos los pueblos sin otro contenido esencial que no sea el de la dignidad del hombre, el derecho es parte de la comunicacin universal. Una comn condicin humana es su base. Su contenido expresa exigencias de respeto mutuo ms all de cualquier ubicacin en el tiempo y el espacio. Su evolucin refleja la creciente madurez espiritual del hombre. El derecho es parte sustancial en la tarea de la violencia. Fecunda la cultura, permite que se eleven innecesariamente las calidades espirituales de los hombres, los impulsa hacia la mutua comprensin y armona, bases de la liberacin personal y del amor. Por eso el derecho es una genuina expresin del humanismo. Con el derecho se fijan en formulas, y se hacen fcilmente comunicables y compartibles, las respuestas morales a los problemas de la vida social. De all deriva su extraordinaria funcin educadora. El derecho permite que los hombres tomen conciencia de los despliegues posibles de la idea del respeto a su propia dignidad. Una declaracin de derechos, una ley que sea efectivamente portadora de contenidos jurdicos, adems de proyectar la solucin de un determinado tipo de problemas especficos, expresan un llamado general de atencin sobre las exigencias que derivan de la dignidad humana. Afinan y robustecen, por eso mismo, el sentimiento moral, permiten vivirlo con especial intensidad y conciencia. Con el derecho, quedan simultneamente denunciadas aquellas estructuras de poder y de violencia que plantean opciones moralmente inaceptables y a la vez, formulado un proyecto de aplicaciones practicas para una armona fundada en el respeto y la afirmacin reciproca. Esa doble perspectiva tiene una notable fuerza propagadora y concientizante. Es benigna en el sentido etimolgico del termino, ya que expresa un bien que genera y multiplica en bienes mayores. Como ocurre en toda enseanza, se comunica y comparte con ella una buena respuesta.21

Por eso mismo, los ordenes de opresin, fundados en criterios que niegan el valor del hombre, tratan de impedir no solo la aplicacin practica de la idea jurdica, sino tambin su expansin educadora. Es notable en este sentido como a travs de la represin y el temor que ella genera, se procuran inhibir la reflexin sobre el derecho, su conocimiento verdadero y la pedagoga que conllevan sus formulas. De ese modo lo que se frena verdaderamente es el progreso del hombre, su evolucin espiritual y moral.

15.

Los limites morales del derecho

Como ya se ha expresado, el derecho pertenece al orden moral. Sus formulas despliegan la idea moral, su obligatoriedad refleja el carcter exigente de los valores morales. Sin embargo, y a pesar de ello, el derecho no agota toda la moralidad. Existen contenidos morales que el derecho no alcanza a desplegar. En este sentido, el derecho es un orden limitado. Los lmites morales del derecho provienen, antes que nada, de su conformacin como orden abstracto. El trasporte de la idea moral a formulas - que es uno de los rasgos suyos mas notablemente caractersticos tiene, como se ha visto, consecuentemente de indudable valor positivo. Fija la solucin, la estabiliza, permite el despliegue de sus contenidos y su comunicacin como enseanza y la protege frente a desviaciones subjetivas de la conciencia. Sin embargo tiene tambin una consecuencia negativa; otorga a la solucin una inevitable rigidez. Siempre existir una impresionante diferencia entre la ductilidad de una respuesta intuitiva (basada en la pura inteleccin de un valor) y aquella cuyo contenido ha sido mediatizado en una formulas.

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Esta ltima deja abierta las puertas al farisesmo, es decir, aquella aplicacin ceida solo exteriormente al precepto de la regla, cuya aparente conformidad significa sin embargo su violacin, en el ms estricto sentido. Y esto representa no solo una posibilidad adversa especifica en orden a la aplicacin del derecho, sino tambin y principalmente, una limitacin de contenido. No todo valor es incorporable a las previsiones de un orden abstracto, porque no todo valor es susceptible de ser sometido en su despliegue a las restricciones de un esquema reglado. El amor no tolera esa incorporacin. Esto significa que la faz ms alta de la moralidad, que es la perfeccin por el amor, no puede ser expresada como derecho. El derecho se circunscribe al respeto de la dignidad humana, que es precisamente el limite de la moralidad incorporable a formulas. Por eso mismo el derecho, a pesar de ser parte del orden moral, no puede, por su misma condicin de orden reglado, pasar de ser una moral elemental, un mnimo de tica. Y se encuentra permanentemente necesitado de la equidad y del amor ( es decir, de aplicaciones intuitivas, no regladas de la idea moral ) para completar sus contenidos en el acto mismo de su incorporacin a la practica, es decir, en el momento mismo de su aplicacin. En segundo lugar, existe para el derecho una limitacin referida al mbito de su proyeccin. El derecho regula no todas las acciones de los hombres, sino nicamente aquellas que tienen relevancia social. Es un proyecto de armona que atae nicamente a la perspectiva conviviente de la existencia del hombre. Otras armonas de su vida quedan extraadas de su referencia especifica. El derecho es la proyeccin de la idea moral al orden social. Estos lmites propiamente morales del derecho no daan en un sentido general extraordinaria importancia, pero previenen contra el legalismo, es decir, contra la tendencia a interpretar toda la realidad tica a partir de las formas del derecho. El hombre participa de otros mbitos de armona consigo mismo, una paz que atienda a la interioridad de sus relaciones.23

Adems, y al mismo tiempo,. Le es indispensable una armona con el universo, con el orden natural y el que deviene del sentido final de la trascendencia. Estas armonas no pertenecen al derecho, ni pueden hallarse a travs de sus previsiones. El derecho significa por eso solo un modo parcial de resolucin de la libertad del hombre. Es un aspecto decisivo pero limitado de su moralidad. Lo que revela su insuficiencia como norma nica de vida y la necesidad de atender en sus desarrollos a su compatibilidad con el orden en su totalidad, coherentemente con una concepcin integral del universo.

16.

Derecho y utopa

A pesar de los lmites que derivan de su carcter reglado y del mbito de su proyeccin, el derecho se distingue abismalmente de aquellas expresiones de orden aparente que se constituyen como negacin del hombre, en el desconocimiento de su valor y en la opresin. Por eso, si se utiliza la palabra utopa en uno de sus posibles significados concepcin que trasciende a la realidad para modificarla, anhelo de conducta real que rompe los lazos con la situacin existente - resulta indudable el sentido utpico del derecho. Esta armona social proyectada en el respeto a la persona del hombre, que se ofrece como posibilidad concreta de orden de convivencia implica por si misma un permanente cuestionamiento de aquellas estructuras en las que el poder y la violencia tienen una participacin activa, y ocupan extendidos espacios de la vida social. En el grave panorama del mundo contemporneo, con concentraciones econmicas, militares y burocrticas de poder fabulosas, y teoras y prcticas que propugnan la violencia como modo de accin poltica, el derecho se presenta como una contra situacin que tiende a transformar una realidad global. Sin otras armas que su propio contenido moral (y esa certeza que brinda el conocimiento de que la conciencia del hombre es esencialmente apta para adherir al llamado bien) el derecho expresa cotidianamente la existencia de soluciones a los problemas sociales que niegan la arbitrariedad y la opresin, porque se fundan precisamente en el respeto a la persona humana.24

Por esa la afirmacin del derecho, tanto terica como prctica, es objeto de permanentes interferencias. El poder y la violencia tratan de sustituir sus reglas y subrogarse a sus conclusiones. Los derechos esenciales del hombre son desconocidos. Y una gran cantidad de falsas concepciones - estrictamente ideolgicos tratan de desfigurarlo, mostrndolo con rasgos falsificados, extraado de su ncleo de reconocimiento fundamental. Por eso tambin el hombre de derecho conoce tan a menudo las persecuciones, la censura y el silencio. Nada hay mas contrario al orden falso (nada es capaz de producir reacciones tan frecuentemente histricas) cuando frente a sus elementos de ilegitimidad se opone la sencilla verdad del orden verdadero, que reivindica para si el valor de su humanidad, y su correspondencia con una armona superior y trascendente. La historia del derecho ha sido siempre esa. A pesar de la evolucin de sus contenidos, producto del desarrollo de la conciencia moral, hay un hilo permanente que sus rasgos definen y que resume su utopa: El derecho ha sido una tentativa constante de realizacin. Jueces dignos, legisladores de corazn limpio, doctrinarios ceidos a su sabidura moral lo expusieron y desplegaron en formulas de armona. Por el, por su vigencia, han clamado siempre los oprimidos, los perseguidos, los que tuvieron hambre y sed de justicia. Con el hombre como ncleo y centro de sus determinaciones, con el respeto como base para despliegues todava ms humanos y profundos, el derecho es parte de una inacabada esperanza.

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