M A R T E S , 1 1 D E D I C I E M B R E D E 2 0 0 7El Derecho en broma y en serioCompartimos con ustedes el último artículo de Juan Monroy Gálvez, publicado hoy en el suplemento de análisis legal del diario "El Peruano". Los datos técnicos son los siguientes: Jurídica, Nº 176, 11 de diciembre de 2007, pp. 4 y 5.El Derecho en broma y en serio

Suele decirse que en Derecho todo es opinable. Me parece una idea exagerada contenida

en una frase generosa. El riesgo de asumirla permite que algunos consideren que la verdad

jurídica es un ente propio y que, por tanto, no debe someterse a la verdad histórica. Y esto

sí es deplorable. Mi ídolo periodístico, Rodolfo Walsh, decía: “Hay que seguir a los hechos,

nunca te defraudarán”. Por eso inclusive quien escribe en la sección Amenidades de una

publicación asume responsabilidades. Además de entretenido, debe prevenir al lector si el

dato es real o pertenece a la ficción.

Hace unos días se publicó un artículo en este diario[1]. Su contenido es tan peculiar que

sólo se explica imaginando que el articulista ha querido enseñar por el absurdo, como

sucede con esas pruebas objetivas para marcar verdadero (V) o falso (F). Por esa razón, y

sólo con el ánimo de completar su “función didáctica”, voy a referirme a algunos datos

que aparecen en él y sobre los cuáles no hay manera de entenderlos que no sea presumir

que se trata de un propósito deliberado de equivocarse.

1. Dice el articulista que: En el civil law, “la ley, en su acepción material, es la fuente

principal de derecho, a falta de ley rige la costumbre, y a falta de ley y costumbre, se

aplican los principios generales del derecho”.

En qué país esto ocurra es difícil saberlo, pero no es el caso del Perú como se afirma.

Nosotros asumimos la ley como fuente directa de derecho, pero en su ausencia no

recurrimos a la costumbre, fuente indirecta. Tampoco es cierto que, a falta de ley y

costumbre, aplicamos los principios generales del derecho. Estos últimos se usan,

teóricamente, como técnica de integración, no como fuente.

Si lo que se ha querido decir es que el núcleo de la fuente de derecho es su fuerza

vinculante, entonces en el civil law –como el caso peruano– sólo es fuente la ley. Esto como

consecuencia de un paleopositivismo a ultranza que impera en la formación jurídica y que

tiene al método exegético como el único para enseñar “leyes” en las facultades de derecho.

Decir que en el Perú se usa la costumbre y los principios generales del derecho es una

afirmación falsa, un típico preconcepto que es producto de repetir tradiciones seculares y

ajenas.

2. “La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico mediante la interpretación

de la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.

La jurisprudencia tiene un valor autónomo y no complementario. Ella es fuente de

derecho. Que el producto de la actuación judicial sea fuente de derecho genera confusión

debido a que es en el proceso donde se manifiestan todas las fuentes de derecho, en tanto

proveen al juez normas jurídicas para resolver un caso.

Por otro lado, sólo los productos de algunas fuentes tienen fuerza vinculante, lo que

convierte a éstas en fuentes primarias. Precisamente la consideración de cuáles son las

fuentes de derecho primarias, determina una clara diferencia entre el civil law y elcommon

law. En el primero, sólo la ley es fuente de derecho primaria en tanto su producto, la

norma jurídica, es vinculante; en cambio en el segundo son vinculantes la norma jurídica

y el precedente judicial, productos de dos fuentes primarias, la ley y la jurisprudencia,

respectivamente.

3. En el common law “la norma legal sólo se incorpora plenamente al derecho una vez que

ha sido aplicada e interpretada por los tribunales, momento a partir del cual se invoca no

la ley, sino la sentencia que ha tenido aplicación”.

Al margen de que resulta difícil saber qué significa ‘norma legal’ (si es la ‘ley’, no es la

‘norma jurídica’; y si es la ‘norma jurídica’, no es la ‘ley’), JAMÁS en el common law un

precedente aplica o deroga una ley. El precedente judicial (en adelante PJ) es fuente de

derecho para aquellos casos en donde no hay ley sino más bien un vacío normativo o

laguna, que es cubierto por una fundamentación judicial de un juez de grado superior, lo

que determina que, en aplicación de la doctrina delstare decisis, le sea propuesta con

fuerza vinculante al juez del caso.

4. “La jurisprudencia, denominada también precedente judicial, stare decises [sic],

doctrina jurisprudencial, sentencia normativa, criterio jurisprudencial, es la decisión del

más alto tribunal de un país…”.

La jurisprudencia es una fuente de derecho formada por las decisiones del órgano

supremo de un Estado o por las decisiones de los órganos jurisdiccionales sobre un tema

jurídico específico. Estas son sus acepciones más comunes y sencillas. El PJ es la expresión

judicial del principio de igualdad por el cual casos similares deben ser resueltos de modo

uniforme. Holdsworth explica así el PJ: “Un caso decidido crea una regla jurídica para los

casos futuros y vincula a todas las cortes inferiores y generalmente a las cortes del mismo

grado”. La doctrina del stare decisis (en adelante SD) o del binding precedentsignifica que

el PJ debe ser seguido no porque el juez del caso lo considere correcto o adecuado, sino

porque tiene fuerza vinculante por sí mismo.

Entonces, con la doctrina del SD, el PJ pasa a tener fuerza vinculante. Pero la fuerza

vinculante no está la sentencia sino en uno de sus fundamentos jurídicos. Ese fundamento -

en el Perú le llamamos “considerando”- se llama ratio decidendi. Por tanto, la sentencia

jamás es normativa sino uno de sus fundamentos, en tanto PJ. Por cierto no todas las

sentencias en el common law contienen precedentes, algunas contienen fundamentos no

esenciales llamadosobiter dicta, que pueden corresponder, con matices, a lo que en el civil

law se denomina doctrina jurisprudencial o criterio jurisprudencial.

En consecuencia, jurisprudencia, precedente judicial, stare decisis, sentencia normativa,

doctrina jurisprudencial y criterio jurisprudencial no sólo no son sinónimos, sino cada

cual es una categoría autónoma.

5. “El principio del stare decises [sic] quieta movere (estése a lo decidido, mantenga la

quietud) significa que el precedente servirá de fundamento para la solución de casos

futuros semejantes”.

Para empezar su nombre correcto en latín es: stare decisis et non quieta movere. El PJ ha

servido y sirve de fundamento para casos futuros en todos los sistemas jurídicos y desde

distintas épocas, siempre que se presente analogía por supuesto. Un ejemplo: durante los

siglos XI y XII en Castilla, Valencia y Cataluña se resolvían los pleitos en base a los usos,

costumbres y sentencias expedidas, y no a las normas. Los procesos se llamaban juicios de

albedrío y a las sentencias se les llamaban fazañas o ejemplos, en tanto servían como

precedente. Acuérdense de las fazañas del Cid. La particularidad del PJ en el common

law es que la doctrina del SD le otorga fuerza vinculante. Eso es todo.

6. Refiriéndose al SD, el articulista dice: “Antes de Justiniano, suplió la ausencia de

normas, precisó el sentido de las pocas leyes existentes, consagró costumbres y garantizó la

independencia de los jueces… Se introdujo en Inglaterra con la invasión de los normandos

en 1066.”

El SD se impuso en Inglaterra recién entre los años 1873-1875 con las Judicature Acts.

Antes de esa fecha, hasta la Casa de los Lores (la Corte Suprema inglesa) consideraba que

podía apartarse de sus decisiones (Bright v. Hutton [1832] 3 HLC 341). El primer caso en

donde la Casa de los Lores afirma su imposibilidad de apartarse de su PJ es en Beamish v.

Beamish [1861] 11 ER 735. Interesa mucho la precisión histórica porque el PJ aparece

como tendencia de los jueces a uniformarse atendiendo a las reglas fijadas por casos

pasados desde el siglo XIII, es decir, es casi contemporáneo a la formación delcommon law.

Entonces, hay más de cinco siglos de diferencia en la historia inglesa entre la aparición del

PJ y del SD. Con el agregado, no olvidemos, que el PJ es jurídicamente universal, por así

decirlo, en cambio el SD es propio de Inglaterra y de sus colonias y ex-colonias.

¿Qué significa “antes de Justiniano”? Hasta que acaba la República (133 a. C.) no hubo

jueces en el sentido actual en Roma. Tampoco en el Dominado (305 d. C.) con Diocleciano,

porque hasta entonces se usó el procedimiento formulario y los jueces seguían siendo

elegidos por las partes. Sólo a partir del procedimiento extraordinario el juez pasa a ser

un funcionario público pero, ¿y el stare decisis? Jamás existió en esta época, lo que sí hubo

fueron comentarios de los juristas romanos que asesoraban en los procesos, los que

empiezan a ser sistematizados y jerarquizados hacia el 426 d.C. con el Código Teodosiano

y se afinan con la compilación justinianea en el 554 d.C.

7. “Como en el sistema del common law, en el romano germánico, históricamente, la

costumbre fue anterior a la legislación.”

¿Alguien, por ventura de Dios, conoce algún pueblo, cultura o sociedad en el que la

legislación haya históricamente precedido a la costumbre? Olvídense de su conocimiento

histórico, usen sentido común: ¿consideran posible admitir que tal situación pueda

haberse presentado? Entonces, la afirmación inversa –que primero fue la costumbre y

luego la ley– es tautológica, tanto que no hay que repetirla para no despertar sospecha de

torpeza.

Como se habrá advertido, ninguna de las respuestas está referida a opiniones discutibles,

sobre éstas se puede polemizar. Sin embargo, lo aquí descrito es otra cosa, tiene que ver

con ficciones. Por ello resulta indispensable emprender un esfuerzo colectivo para acabar

con datos e ideas hechizas y falsos valores. Esto resulta necesario a fin de evitar que los

estudios jurídicos en el Perú sigan consistiendo en atrapar a un gato negro en un cuarto

oscuro, cuando el gato no está, Confuciodixit.

[1] TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Jurisprudencia y las fuentes de derecho, en “El

Peruano”, 20 de noviembre de 2007, p. 20.

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