EL DERECHO DE PROPIEDAD, EL PATRIMONIO...
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89 EL DERECHO DE PROPIEDAD, EL PATRIMONIO ARQUITECTONICO Y LOS INCENTIVOS PARA SU PROTECCION 165 Por Diego Hickethier 1. Introducción El derecho de propiedad no es absoluto; si bien se trata del derecho real que mayores facultades materiales y jurídicas otorga sobre una cosa, como todos los derechos que garantiza la Constitución Nacional, se encuentra sujeto a las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14, Constitución Nacional). También por imposición constitucional, estas reglamentaciones no debieran alterar el ejercicio del derecho (art. 28). Por su lado, el Código Civil, refiriéndose a cuestiones estrechamente vinculadas con lo dicho más arriba, establece que las restricciones impuestas al dominio privado en el interés público se rigen por el derecho administrativo (art. 2611). Se ha considerado que estas 165 Este trabajo ha sido premiado como “Mejor Trabajo Final de la Maestría de Derecho y Economía de la Universidad Di Tella”.
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EL DERECHO DE PROPIEDAD, EL PATRIMONIO ARQUITECTONICO Y LOS INCENTIVOS PARA SU
PROTECCION 165
Por Diego Hickethier
1. Introducción
El derecho de propiedad no es absoluto; si bien se trata del derecho real que mayores
facultades materiales y jurídicas otorga sobre una cosa, como todos los derechos que garantiza la
Constitución Nacional, se encuentra sujeto a las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14,
Constitución Nacional).
También por imposición constitucional, estas reglamentaciones no debieran alterar el
ejercicio del derecho (art. 28).
Por su lado, el Código Civil, refiriéndose a cuestiones estrechamente vinculadas con lo
dicho más arriba, establece que las restricciones impuestas al dominio privado en el interés
público se rigen por el derecho administrativo (art. 2611). Se ha considerado que estas
165 Este trabajo ha sido premiado como “Mejor Trabajo Final de la Maestría de Derecho y Economía de la Universidad Di Tella”.
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restricciones, entre las que se encuentran las impuestas por razones de urbanismo, estética,
cultura y ornato, no resultan indemnizables, por tratarse de una condición inherente al uso y goce
de la propiedad.166
Ahora bien, sigue resultando una cuestión controvertida, establecer cuál es el límite de la
restricción que puede soportar el derecho de propiedad; en qué momento la restricción impide,
dificulta o directamente aniquila el ejercicio del derecho de propiedad, generándole a su titular la
posibilidad de exigir una reparación económica o, derechamente, la expropiación.
Estas cuestiones adquieren especial importancia frente a un tema en particular: la
protección del patrimonio arquitectónico.
La reforma de la Constitucional Nacional efectuada en el año 1994 (art. 41), y la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sancionada en el año 1996 (arts. 27 y 32),
introdujeron en su articulado la protección del patrimonio cultural, dentro del cual se considera
incluido el patrimonio arquitectónico.
La “protección del patrimonio arquitectónico”, implica la aplicación de un conjunto
normativo a ciertos inmuebles que se considera necesario preservar por su valor arquitectónico o
simbólico, debiendo los titulares de dominio de dicho patrimonio soportar restricciones y límites al
ejercicio de su derecho de propiedad.
El objeto de este trabajo es analizar cuánta regulación puede soportar el derecho de
propiedad o cuantas limitaciones el propietario al ejercicio de este derecho; en qué momento
dicha regulación constituye una afectación al derecho de propiedad que pueda hacer nacer en
166 Ver, María Delia Pereiro de Grigaravicius, “Daño Ambiental en el Medio Ambiente Urbano. Un nuevo fenómeno económico en el siglo XXI”, La Ley, 2001.
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cabeza del propietario la posibilidad de exigir una reparación económica o, directamente, la
expropiación.
Es decir, ¿qué alcance debe otorgársele a la inviolabilidad de la propiedad, de la que habla
el artículo 17 de la Constitución Nacional?
El trabajo utilizará para el análisis que se propone, la legislación aplicable al patrimonio
arquitectónico en la Ciudad de Buenos Aires, sin perjuicio de la generalidad que puedan tener las
conclusiones a las que se arribe.
Es que en la Ciudad de Buenos Aires, en los últimos cuatro años, especialmente luego de la
creación de una comisión específica en el órgano legislativo local,167 la protección del patrimonio
arquitectónico adquirió una llamativa importancia; así, en el primer cuatrienio de funcionamiento
de esta comisión (2005-2009) se sancionaron 106 leyes relativas al tema –protegiendo inmuebles
o conjuntos de inmuebles-, mientras que en los diez años anteriores, es decir desde que se creó la
legislatura local hasta el año 2005, se habían sancionado sólo 54 leyes referidas a la protección
patrimonial.168
Del otro lado, este auge en el dictado de normas de protección del patrimonio ha
generado una consecuencia negativa: el incremento de las demoliciones clandestinas a los fines de
eludir la aplicación de estas normas.
El plan expositivo es el que sigue.
167 Comisión Especial de Patrimonio Arquitectónico y Paisajístico. 168 Informe de Gestión 2005-2009, Comisión Especial de Patrimonio Arquitectónico y Paisajístico de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
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En primer lugar se hará un análisis básico de los alcances del derecho de propiedad
garantizado por la Constitución Nacional, considerando para ello las directivas que desde antaño
ha dado la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Se verá en esta primera parte en qué casos se ha considerado que una afectación al
derecho de propiedad equivale a una declaración de utilidad pública que legitima al titular de
dominio a pedir la expropiación, o genera un perjuicio que debe ser objeto de una reparación
indemnizatoria.
Luego, se hará una reseña de la normativa aplicable a la protección del patrimonio
arquitectónico en la Ciudad de Buenos Aires.
Seguidamente, se relacionará la aplicación de esta normativa con el derecho de
propiedad; se intentará fundamentar en qué casos y bajo qué circunstancias las restricciones y
límites al ejercicio se encuentran dentro de lo que puede soportar el ejercicio de este derecho, y,
del otro lado, en qué casos y bajo qué circunstancias la aplicación de estas normas puede afectar
el derecho de propiedad más allá de lo tolerable.
Surgirán las siguientes cuestiones: ¿quién debe soportar el costo de oportunidad que
implica restringir y limitar la utilización que puede hacerse de un inmueble?; ¿qué mecanismos
existen para compensar ese costo?
De la respuesta a estas cuestiones dependerá que las restricciones constituyan o no una
violación al derecho de propiedad.
Se verá también, si esos mecanismos puede resultar un incentivo para disuadir las
conductas enderezadas a incumplir la ley.
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Finalmente, se establecerán las conclusiones.
2. La inviolabilidad de la propiedad y la expropiación
El art. 14 de la Constitución Nacional establece que todos los habitantes de la Nación
gozan del derecho “a usar y disponer de su propiedad”.
Por su parte, el art. 17 es el que dispone la inviolabilidad de la propiedad; lo hace en los
siguientes términos: “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser
privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad
pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”.
La norma consagra la inviolabilidad de la propiedad “sin definir en qué consiste ésta (…).
Dada la amplitud de la declaración de inviolabilidad de la propiedad en la Constitución histórica de
1853/60, fueron los tribunales quienes le dieron alcance y contenido (…).”169
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que el derecho de propiedad
alcanza a todos los bienes y derechos que integran el patrimonio de una persona,170 definición
que, obvio es decirlo, va mucho más allá del derecho del dominio del Código Civil.
169 María Angélica Gelli; “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada”; Ed. La Ley; 2001; págs. 204/205. 170 “El término propiedad, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 CN o en otras disposiciones de ese estatuto, comprende, como lo ha dicho esta Corte, “todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de “propiedad” (Corte Suprema, Fallos 145:307; “Bourdieu, Pedro E. c/ Municipalidad de la Capital Federal”, 16.12.1925).
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En cuanto a qué grado de restricción al derecho de dominio equivale a la “privación” del
art. 17, el Máximo Tribunal argentino ha establecido como principio que las restricciones
esenciales al dominio importan un desapoderamiento contrario a la garantía constitucional de la
propiedad.171
En esta tesitura, ha señalado, por ejemplo, que existe “restricción esencial del dominio”
que “importa un desapoderamiento contrario a la garantía constitucional de la propiedad y
autoriza a iniciar el juicio de expropiación […] cuando se deniega el permiso municipal en el mismo
como cuando se lo supedita a la renuncia al mayor valor que las obras representan”.172
También ha receptado el principio de que las “meras restricciones administrativas en las
que la propiedad no sufre una reducción en su carácter absoluto –en tanto sólo consisten en la
fijación de límites al ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad- […] no dan lugar, en
principio, a un derecho indemnizatorio”.173
Es decir, “por regla general las restricciones impuestas por causa de utilidad pública no son
indemnizables, en la medida que no suponen un sacrificio para el titular del dominio, sino una
condición inherente al uso y goce de la propiedad”;174 del otro lado, las limitaciones que implican,
en palabras de la Corte Suprema, una “restricción esencial” o una “reducción en su carácter
absoluto”, otorgan derecho a reclamar el pago de una indemnización, o, la expropiación.
171 Fallos 253:338 “Oxoby de Julien, Amalia c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/ Expropiación”, con cita de Fallos 208:199. 172 Fallos 253:338 y sus citas. Ver Carlos Valiente Noailles: “Manual de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”; Fondo de Obras Jurídicas; Tomo I; 1970; pág. 217. 173 Corte Suprema, “Juillerat, Milton E. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, 23 diciembre 1986, ED 123-270. 174 Alberto B. Bianchi; “¿Son indemnizables las restricciones administrativas al dominio?; ED 123-270, comentario al fallo Juillerat.
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Ahora, tomando como base de apoyo a los principios jurisprudenciales recién recordados
es que debemos establecer en qué lugar encajan las restricciones establecidas con fines de
protección del patrimonio histórico: ¿suponen una restricción esencial, un sacrificio, o son meras
limitaciones al ejercicio del derecho que no lo afectan en su carácter absoluto?
¿Puede establecerse un principio general?
3. Legislación patrimonial en la Ciudad de Buenos Aires
Básicamente, dos son las normas que establecen la regulación que se aplica a los
inmuebles integrantes del patrimonio arquitectónico de la Ciudad de Buenos Aires: el Código de
Planeamiento Urbano (CPU) y la ley N° 1227.
El Código de Planeamiento Urbano en su Sección 10 y bajo la rúbrica “Protección
Patrimonial”, en la que establece el procedimiento de designación de un inmueble como
integrante del patrimonio arquitectónico de la ciudad, al que se denomina procedimiento de
“catalogación”, y en su Sección 5 “Zonificación en distritos”, 5.4.12 “Distritos Áreas de Protección
Histórica – APH”.
Esta norma, asimismo, dispone las obligaciones que deben cumplir los inmuebles
protegidos, y crea incentivos, o mejor dicho intenta hacerlo, para el cumplimiento de dichas
obligaciones.
La segunda norma, es la ley nº 1227 que en su artículo 1º, pomposamente, describe su
objeto como “el marco legal para la investigación, preservación, salvaguarda, protección,
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restauración, promoción, acrecentamiento y transmisión a las generaciones futuras del Patrimonio
Cultural de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.
Esta ley, en lo que aquí interesa, complementa el Código de Planeamiento Urbano, a cuyos
procedimientos remite para la designación de un inmueble como integrante del patrimonio
cultural de la ciudad; patrimonio cultural al que define como “el conjunto de bienes muebles e
inmuebles ubicados en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cualquiera sea su
régimen jurídico y titularidad, que en sus aspectos tangibles e intangibles, materiales y simbólicos,
y que por su significación intrínseca o convencionalmente atribuida, definen la identidad y la
memoria colectiva de sus habitantes”.
La ley nº 1227 implementa, además, restricciones adicionales a las creadas por el Código
de Planeamiento Urbano, que deben cumplir los titulares de inmueble protegidos.
Seguidamente y, ciñéndose al objeto planteado al inicio, sin detenerse en los
procedimientos de protección de un inmueble, se relacionarán las obligaciones que impone la
normativa de protección patrimonial con las facultades que otorga el derecho de dominio (art.
2513 del Código Civil), a los fines de establecer cuáles de estas facultades se ven recortadas en su
ejercicio.
Luego se describirán en detalle las obligaciones impuestas a los titulares de inmuebles
protegidos que, como se anticipó, importan auténticas restricciones y límites al ejercicio del
derecho de propiedad.
Por último, se reseñarán también los incentivos y compensaciones creados a quienes
cumplimenten estas normas ya que, como se adelantó, su alcance y efectiva aplicación hacen a la
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posibilidad de que las restricciones y límites que impone esta regulación puedan ser soportadas
por el derecho de propiedad.
3.1. Las obligaciones impuestas por la normativa de protección del patrimonio y
las facultades del derecho de dominio
El Código Civil, luego de definir el dominio como “el derecho real en virtud del cual una
cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona” (art. 2506), establece las
facultades que otorga este derecho: “Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa,
disponer o servirse de ella, usarla y gozarla, conforme a un ejercicio regular” (art. 2513).
Cabe señalar, sin entrar en el debate sobre el carácter absoluto u “omnímodo” del
derecho de propiedad, que la reforma de la ley 17.711 al art. 2513, morigeró y para algunos hasta
suprimió este carácter absoluto, al eliminar la referencia expresa a la posibilidad de destruir o
degradar la cosa según su voluntad por parte del propietario, y especialmente, al condicionar el
ejercicio de las facultades inherentes al dominio a su “ejercicio regular”.175
175 “La vehemencia empleada por el codificador para acentuar el voluntarismo del propietario en el ejercicio de tales atribuciones, en armonía con la definición legal de dominio (art. 2506), provocó un acalorado debate en la doctrina nacional respecto a si este derecho, tal cual fue concebido, revestía o no el carácter de absoluto. (…) Los autores que afirmaron enfáticamente la “absolutez” del dominio subrayaron el “libre arbitrio” conferido al dueño, quien podía ejercerlo según su soberana voluntad, al punto de poder desnaturalizar, degradar o destruir la cosa. (…) Por el contrario, quienes reivindicaron el régimen legal instaurado (…) argumentaron que si lo absoluto significaba carencia de limitaciones, el dominio regulado en el Código no lo era, puesto que el dueño debía sujetarse a las limitaciones legales impuestas en el interés público (art. 2611) y en el interés privado de los vecinos (arts. 2615 a 2660). (…) El legislador de 1968 no adoptó de modo expresó el principio de la función social de la propiedad, pero canalizó su aplicación al modificar los arts. 2513 y 2514, introduciendo el estándar del ejercicio regular del derecho de dominio, en consonancia con la norma general que vedaba el ejercicio abusivo de los derechos subjetivos (art. 1071). Los alcances de la reforma han suscitado diferencias de opinión entre los autores. Una de las cuestiones más debatidas es la relativa a la subsistencia del carácter absoluto del dominio. (…) Borda sostuvo que la reforma introducida por la ley 17711 a estos artículos importó lisa y llanamente la supresión del carácter absoluto del dominio” (Eduardo A. Zannoni. Director – Aída Kemelmajer de Carlucci. Coordinadora; “Código Civil y leyes complementarias”;
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Las facultades inherentes al dominio de poseer (disposición material indispensable para el
ejercicio de las demás facultades), usar (ius utendi, facultad de usar o servirse por el propietario
según lo considere conveniente), gozar (ius fruendi, percibir los frutos naturales, civiles o
industriales) y disponer (ius abutendi, disponer material o jurídicamente de la cosa), vienen a
cuento porque son las que se ven cercenadas por las normas que protegen el patrimonio
arquitectónico.
Y del grado del recorte a estas facultades dependerá, en gran medida aunque no
únicamente –atento lo que se dirá en relación a las compensaciones-, que se constituya una
afectación de la garantía de involabilidad de la propiedad del art. 17 de la Constitución Nacional.
Ya se dijo que se consideran no indemnizables las restricciones que hacen a la regulación
del ejercicio del derecho de propiedad y no lo afectan en su esencia.
La intensidad de la restricción a las facultades de usar, gozar y disponer, cuyo ejercicio
hace efectivo el derecho de dominio, determinará si sólo se trata de una regulación que no afecta
al derecho en su esencia, o si se impide o restringe dichas facultades a niveles que comprometen
la posibilidad de ejercer el derecho de propiedad conforme lo garantiza la Constitución.
No se menciona la facultad de poseer, atento que sin perjuicio de la discusión doctrinaria
acerca de si corresponde la expropiación irregular o una acción indemnizatoria, no admite duda
que ante la desposesión del inmueble el derecho de propiedad se encuentra afectado y el
propietario debe ser reparado.176
Editorial Astrea; 2005; Tomo 10; Autores: Aída Kemelmajer de Carlucci, Claudio M. Kiper y Alicia Puerta de Chacón; págs. 713/714 y 717/718). 176 La discusión refiere al art. 51 de la Ley nº 21.499, que establece los supuestos en los que procede la expropiación irregular, y que en el inc. c) contiene un caso en el que no menciona la necesidad de que exista una ley previa que declare la utilidad pública: “En los incs. a y b se hace expresa mención a que, para la
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¿Qué facultades de las que otorga el derecho de dominio pueden verse afectadas por las
obligaciones que impone la normativa de protección patrimonial?
Las restricciones que impiden demoler los inmuebles protegidos y que prohíben o
restringen severamente la posibilidad de aumentar los metros cuadrados construidos, repercuten
sobre todas las facultades que otorga el derecho de dominio.
En efecto, se recorta evidentemente la facultad de disponer materialmente, al limitarse o
prohibirse demoler, aumentar o modificar los metros cuadrados construidos; pero también se
cercena las facultad de usar y servirse libremente y sacar el máximo provecho de la cosa, ya que
evidentemente los usos posibles y beneficios económicos no serán los mismos.
Las restricciones que otorgan un derecho preferente de compra al Estado sobre los
inmuebles protegidos y establecen trámites especiales previos a su venta o a cualquier
modificación, afectan el derecho de disponer.
Finalmente, las normas que imponen al propietario permitir el acceso o la visita por parte
del Estado o los particulares, afectan la facultad de usar y servirse libremente.
Como se aprecia, todas las facultades del derecho de dominio se ven afectadas por las
obligaciones que impone la normativa de protección patrimonial.
procedencia de esta acción, debe haber una ley que declare la utilidad pública, pero el inc. c. omite establecer este requisito. Esta aparente omisión, que hizo que algunos autores lo tildaran de inconstitucional, se debió a un exceso de purismo que Marienhoff lamenta; para no repetir lo expuesto en los incisos anteriores, se redactó que la expresada acción sólo procede en el caso ahí contemplado, pero no se aclaró que para ello también era indispensable la existencia de una ley que declarara la utilidad pública. Sostiene que en el inc. c) va implícita la noción de que debe existir la ley que declara la utilidad pública; opinión que, si bien es unánime entre los miembros de los que redactaron el Anteproyecto de ley y se corrobora con lo dispuesto por el art. 17 de la Const. Nacional, no es la sostenida por otros autores como Oyhanarte, Uslenghi y Maiorano. La desposesión que el Estado lleva a cabo sobre un bien o cosa del administrado sin la previa calificación de ley formal del Congreso, o bien delegación expresa de él a tal efecto, no es expropiación. En tal caso, la defensa contra tal proceder no puede llevarse a cabo por la vía expropiatoria, sino por las acciones de diversos tipos –resarcitorias, petitorias, posesorias o policiales- que el derecho objetivo pone a disposición del afectado”. (Juan Alberto Casas – Horacio J. Romero Villanueva; “Expropiación”; Astrea; 2005; pág. 190/191).
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Como ya se dijo y se profundizará más abajo, el grado de afectación a estas facultades es
el que determinará si el derecho de propiedad se ve afectado en su ejercicio o en su esencia y su
carácter absoluto.
3.2. Restricciones y límites al dominio que se aplican a los inmuebles protegidos en la
Ciudad de Buenos Aires.
El Código de Planeamiento Urbano establece tres niveles de protección edilicia:
* Protección integral: “Se encuentran afectados a este nivel aquellos edificios de interés
especial cuyo valor de orden histórico y/o arquitectónico los ha constituido en hitos urbanos, que
los hace merecedores de una protección integral.” (CPU, 4.1.1.1.).
* Protección estructural: “Se encuentran afectados a este nivel aquellos edificios de
carácter singular y tipológico, que por su valor histórico, arquitectónico, urbanístico o simbólico,
caracterizan su entorno o califican un espacio urbano o son testimonio de la memoria de la
comunidad” (CPU, 4.1.1.2.).
* Protección estructural: “Se encuentran afectados a este nivel los edificios cuyo valor
reconocido es el de constituir la referencia formal y cultural del área, justificar y dar sentido al
conjunto (CPU, 4.1.1.3.).
¿Cuáles son las restricciones que se imponen para cada nivel de protección?
En primer lugar, y esto aplica a todos los niveles de protección, los edificios protegidos o
en proceso de protección, no pueden ser demolidos (“No se dará curso a solicitudes de demolición
de edificios incluidos como propuesta o en forma definitiva, en el catálogo respectivo”).
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Luego, cada uno de estos niveles de protección admite a su vez cuatro “grados de
intervención”.
El término “intervención” utilizado por el CPU debe entenderse en el sentido de “toda
acción realizada en una edificación sujeta a legislación de protección o catalogación [lo que]
incluye distintos tipos de ejecución de obras, sean de pequeños servicios, mantenimiento,
conservación, restauración, reforma u obra nueva e incluso demolición”.177
Aunque dependiendo de las características de cada inmueble –en especial de la relación
entre cuánto se podía construir y cuánto fue efectivamente construido-, la combinación de niveles
de protección y grados de intervención puede generar restricciones realmente importantes al
derecho de dominio: la demolición está prohibida y la ampliación limitada a niveles mínimos.
El “grado de intervención 1”: “Comprende las obras y/o acciones dirigidas a restituir las
condiciones originales el edificio o aquellas que a lo largo del tiempo hayan sido agregadas y
formen parte integral de mismo” (CPU, 4.1.2.1.).
El “grado de intervención 2”: “Comprende las obras o acciones dirigidas a adecuar el
espacio interior de los edificios a condiciones de uso nuevas, respetando los elementos tipológico
– formales y estructurales de los mismos” (CPU, 4.1.2.2.).
El “grado de intervención 3”: “Comprende las obras y/o acciones dirigidas a la adecuación
y mejora de las condiciones de habitabilidad del edificio mediante la reforma y/o transformación
del espacio interior, que mantengan básicamente las fachadas y volumen del edificio” (CPU,
4.1.2.3.).
177 Definición del Centro de Estudios Avanzados de Conservación Integrada – CECI, proporcionada por la Arquitecta Laura Weber, quién fuera Directora de la Comisión Especial de Protección del Patrimonio Arquitectónico y Paisajístico de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires.
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El “grado de intervención 4”: “Toda propuesta de modificación por aumento de volumen
de un edificio, deberá ser presentada (…) justificando un mejor uso social del volumen resultante y
el resguardo de su calidad arquitectónica. (…) La intervención propuesta no afectará la
conformación del edificio, debiendo integrarse con las características arquitectónicas
predominantes del mismo. Deberá armonizar con elementos del coronamiento tales como
cúpulas, flechas, mansardas, pináculos, y ornamentos en general, no debiendo visualizarse desde
la vía pública. Se permitirá la construcción de volúmenes que no se visualicen desde la vía pública
(…).” (CPU, 4.1.2.4.).
Cada uno de estos grados de intervención admite las obras permitidas en los grados de
intervención anteriores.
Como se aprecia, sólo el grado de intervención 4 admite el aumento de volumen del
edificio, es decir la ampliación de los metros cuadrados construidos; en caso que se aplique el
grado de intervención 4 el propietario podrá ampliar la capacidad construida con las limitaciones –
muy importantes, por cierto (lo que se construya no podrá visualizarse desde la vía pública lo que
restringe fuertemente las posibilidades)- señaladas más arriba, y, además, realizar las obras
permitidas en los grados de intervención 1, 2 y 3.
En caso de aplicarse los grados de intervención 1, 2 y 3, el propietario del inmueble no
puede ampliar los metros cuadrados construidos.
Sólo acceden al grado de intervención 4 los inmuebles catalogados con protección
cautelar, es decir el nivel más bajo de protección; esto implica que los titulares de inmuebles que
han sido catalogados con los niveles de protección integral y estructural no pueden ampliar los
volúmenes de los inmuebles.
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Como se anticipó, la ley 1227, que en su artículo 7 considera incluidos en el Patrimonio
Cultural de la Ciudad a los inmuebles protegidos conforme la Sección 10 del Código de
Planeamiento Urbano, agrega algunas restricciones adicionales.
Así, establece que los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Ciudad “no podrán
ser enajenados, transferidos, modificados o destruidos en todo o en parte sin la previa
intervención de la Secretaría de Cultura, salvo que dicha facultades, en los casos que
correspondan deban ser ejercidas por la Comisión Nacional de Museos, Monumentos y Lugares
Históricos o por la Secretaría de Medio Ambiente y Planeamiento Urbano del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires” (artículo 13).
Dispone también un derecho preferente de compra a favor del gobierno de la ciudad
“respecto de los bienes del dominio privado integrantes del PCCABA que se ofrezcan en venta, en
un todo de acuerdo con lo que disponga la normativa reglamentaria” (artículo 14).
El decreto nº 312/06, reglamentario de la ley 1227, va aún más allá, y establece
obligaciones que no se encontraban previstas en la norma que reglamenta, y que pese a que
aparecen como impracticables podrían generar una pesada carga en caso que quisieran hacerse
cumplir, como un derecho de acceso con fines de investigación científica, y un derecho de visita al
público en general para apreciar el bien.178
178 Art. 13: “(…) Cuando se solicite acceso a un bien declarado de interés cultural a los fines de la investigación científica su titular deberá permitirlo, acordando con el Órgano de Aplicación los requisitos y modalidades de permiso. Respecto de todos los bienes privados declarados de interés cultural, sus titulares convendrán con el Órgano de Aplicación, las modalidades mediante las cuales se permitirá que el público pueda apreciarlos, sin vulnerar los derechos del propietario y la salvaguarda del bien”.
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3.3. Sistema de compensaciones e incentivos para inmuebles protegidos en la Ciudad de
Buenos Aires.
3.3.1. Enumeración.
Como se dijo más arriba, estas normas, a la par que restricciones al ejercicio del derecho
de propiedad, establecen también algunas compensaciones e incentivos.
Se verá más abajo la importancia de estas compensaciones e incentivos a la hora de
determinar si las restricciones y límites al ejercicio del derecho de dominio pueden ser tolerados
por el derecho de propiedad, o si el afectado podrá pedir una indemnización o la expropiación de
su inmueble, limitándose este punto a describir cuáles son estos pretendidos remedios.
Los más importantes se encuentran reglados por el Código de Planeamiento Urbano que
establece los siguientes:
• Un “Fondo Estímulo para la Recuperación de Edificios Catalogados” cuyos
recursos se destinarán en un 85% al otorgamiento de créditos por parte del
Banco de la Ciudad de Buenos Aires (el 15% restante se destina a la
recuperación de edificios públicos catalogados).
• Premios estímulo a la rehabilitación y puesta en valor de edificios.
• Desgravaciones impositivas que pueden alcanzar hasta un 100% del Impuesto
de Alumbrado Barrido y Limpieza. A mayor nivel de protección mayor será la
proporción a desgravar.
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• Desgravación de derechos de construcción y exención de revalúo por cinco
años para los titulares de edificios que realicen mejoras, rehabilitaciones o
puestas en valor.
• “Toda otra forma de promoción y fomento que atienda a las particulares
situaciones planteadas por los interesados”.
• Transferencia de la capacidad constructiva de la parcela en la que se encuentra
emplazado el inmueble protegido (ver 3.2.2.).
Por su parte la ley nº 1227 establece en su artículo 16 que el órgano de aplicación de la ley
“estudiará e implementará –cuando le competa- las acciones necesarias para proteger los bienes
patrimoniales” mediante premios estímulo, créditos y subsidios y “toda otra forma de protección y
fomento que atienda a situaciones particulares.
3.3.2. El sistema de transferencia de capacidad constructiva.
Merece un punto separado por ser el más complejo de los mecanismos establecidos y, a la
vez, anticipando lo que se dirá más abajo, el único que podría tener verdadera entidad para
reparar debidamente ciertos casos.
A diferencia de todos los demás previstos en el Código de Planeamiento Urbano no se
encuentra incluido en el capítulo destinado a los incentivos (el 10.2.), sino en el que establece las
competencias y obligaciones del órgano de aplicación (el 10.1.).
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Así, establece que el órgano de aplicación “deberá (…) proponer alternativas de
compensación de la carga que pueda significar la protección buscada”, y seguidamente, dispone
que “la compensación podrá contemplar la transferencia de la capacidad constructiva de la
parcela a otra u otras parcelas”.
Luego, dispone los requisitos que debe cumplir la transferencia:
• Que la parcela o parcelas receptoras no se encuentren emplazadas en distritos
APH, AE y/o U.
• Que las construcciones en la parcela o parcelas receptoras no podrán superar
las normas de tejido de su Distrito de Zonificación.
• Que no se supere en más del treinta por ciento (30%) el valor fijado para su
Distrito de Zonificación.
Se define la Capacidad Constructiva Transferible (CCT) como “la superficie que resulta de
la diferencia entre la capacidad constructiva o edificabilidad permitida de la/s parcelas en la cual
se encuentra/n el/los inmuebles a catalogar y proteger y la superficie construida existente en la/s
parcela/s en el momento de la catalogación.”
El “remanente de la Capacidad Constructiva Transferible”, es decir la cantidad de metros
cuadrados a construir que efectivamente podrán transferirse serán: i) del 100% CCT en los casos
de Protección Integral; ii) del 80% CCT en los casos de Protección Estructural; iii) del 60% CCT en
los casos de Protección Cautelar.
Además, el esquema de transferencia es el siguiente: i) Área Central de la Ciudad: 0%;
Zona sur de la Ciudad: hasta 100%; Resto de la Ciudad: hasta 50%.
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Se requiere la firma de un Convenio Urbanístico.
Más abajo se referirán las dificultades que ha encontrado la implementación de este
sistema.
4. Protección y derecho de propiedad
4.1. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos: el caso Penn Central
Transportation.
La Constitución de Estados Unidos, contiene una cláusula similar a la de inviolabilidad de la
propiedad del art. 17 de la Constitución Nacional;n. En efecto, la Quinta Enmienda de la
Constitución americana, en lo que aquí interesa señala: “(….) no se quitará la propiedad privada
para uso público, sin una justa indemnización”.179
Ello ha motivado que llegado el momento de establecer en qué casos una restricción a la
propiedad privada merece ser compensada, los tribunales y los autores se hayan encontrado
frente a un dilema similar al que enfrentan sus homólogos argentinos, en el sentido de las
dificultades para distinguir la delgada línea en que una restricción a la propiedad va más allá de
una regulación en su ejercicio, para pasar a afectarla en su esencia.
Es por esto, que a los efectos de establecer la relación entre la protección del patrimonio
urbano y el derecho de propiedad, y analizar en qué casos esta relación podría dar lugar a una
179 La traducción, al igual que todas las que siguen, es mía (“…nor shall private property be taken for public use, without just compensation”).
108
compensación, resulta útil y puede servir de guía acudir a la jurisprudencia de la Corte Suprema de
los Estados Unidos.
En el derecho norteamericano, la discusión en torno a la relación entre la protección del
patrimonio histórico y el derecho de propiedad, incipiente en nuestro medio, se llevó a cabo
muchos años antes, siendo el fallo que se analizará en profundidad más abajo, y cuya doctrina
continúa vigente, del año 1978.
Y al señalar las dificultades que han tenido los tribunales a la hora de establecer principios
generales que permitan identificar los casos de restricciones a la propiedad que merezcan
compensación en los términos de la Quinta Enmienda, la doctrina ha identificado el inicio de
dichas dificultades y confusiones en el año 1922, a partir de un reconocido fallo del juez Holmes.180
La doctrina constitucional norteamericana, ha señalado que con excepción de una
categoría constituida por las regulaciones que quitan al propietario toda posibilidad de obtener
algún beneficio económico de la propiedad –que no admite duda sobre la necesidad de “justa
compensación”-, el resto de las casos requieren ser resueltos atendiendo a una cantidad de
factores y, por tanto remiten, a las circunstancias de hecho de cada caso.181
180 “Seeds of confusión in distinghishing a proper regulation from a taking were first sown in 1922, when Justice Holmes stated “while property may be regulated to a certain extent, if regulation goes too far it will be recognized as a taking. (…) The cases decide by the 1991 term of the U.S. Supreme Court did little to eliminate the disarray of judicial tests for regulatory takings” (John R. Nolon; “Footprints in the shifting sands of the isle of palms: A practical analysis of regulatory taking cases”; Journal of Land Use and Environmental Law; Volume 8 Fall 1992 Number 1; SSRN-ID1348158[1].pdf) 181 “Most of our [takings] cases … fall within two distinct clases. Where the government authorizes a physical occupation of property … the Takings Clause generally requires compensation … But where the government merely regulates the use of property, compensation is required only if considerations such as the purpose of the regulation or the extent to which it drepives the owner of the economic use of the property suggest that the regulation has unfairly singled out the property owner to bear a burden that should borne by the public as a whole. … The second category necessarily entails complex factuals assessments of the purposes and economic effects of government actions” (“Yee v. City of Escondido”, 503.U.S. 519 (1992); “Are there any contexts in which no case-by-case Penn Central balancing is required, and rather there should be a categorical judgmen that a type of regulation always consitutes a taking? … In a 6-3 decision in LORETTO
109
Como se dijo más arriba, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha analizado la cuestión
de la protección del patrimonio arquitectónico a la luz de la quinta enmienda.
El caso paradigmático ha sido “Penn Central Transportation Co. v. New York City”,182 cuya
doctrina, como se adelantó, continúa vigente. El tema central en discusión versaba sobre la
legitimidad de la decisión de la Landmark Preservation Comission que haciendo aplicación de la
New York City´s Landmarks Preservation Law rechazó la posibilidad que los propietarios del
edificio de la estación terminal de la ciudad de Nueva York realizaran una construcción en altura
sobre la propiedad que había sido designada monumento histórico de la ciudad.183
En este caso, el Máximo Tribunal norteamericano contestó a la siguiente pregunta: si una
ciudad puede, como parte de un plan amplío de protección de sus edificios históricos, imponer
restricciones a determinadas propiedades, adicionales a las impuestas por las leyes de
zonificación, sin que ello constituya una afectación a la propiedad que requiera el pago de una
indemnización.184
La respuesta fue afirmativa, en el sentido de que podían imponerse las restricciones, sin
que ello implicara una afectación de la propiedad que requiriera el pago de una indemnización.
V. TELEPROMPTER MAHTTAN CATV CORP., 458 U.S. 419 (1982), the Court held that, when the government authorizes a “permanent physical occupation” (even if a “minor” one) o fan owner´s property, there “is a taking without regard to the public interests that the government action may serve” (Kathleen M. Sullivan – Gerald Gunther; “Constitutional Law”; Foundation Press; 2007; 402). 182 438 U.S. 104 (1978). 183 “In 1978, in an important and still governing test concerning the “taking-regulation” distinction, a divided Court held in PENN CENTRAL TRANSPORTATION CO v. NEW YORK CITY, 438 U.S. 104 (1978), that a New York City preservation law designating the Grand Terminal building a “landmark” constituted a permissible regulation, not a compensable taking”. (Sullivan – Gunther, obra citada, pág. 400). 184 “The question presented is whether a city may, as part of a comprehensive program to preserve historic landmarks and historic districts, place restrictions on the development of individual historic landmarks – in addition to those imposed by applicable zoning ordinances – without effecting a “taking” requiring the payment of “just compensation”. Specifically, we must decide whether the aplication of New York City´s Landmarks Preservation Law to the parcel of land occupied by Grand Central Terminal has “taken” its owners property in violation of the Fifth and Fourteenth Amendments.”
110
Por supuesto, que bajo ciertas condiciones.
El Tribunal tuvo en cuenta:
i) Que durante los últimos 50 años, los 50 estados y más de 500 municipalidades
habían dictado leyes para incentivar o requerir la preservación de edificios o
áreas de valor histórico o estético, y que ello se había hecho por dos motivos:
a) el reconocimiento de que en años recientes un importante número de
edificios históricos habían sido demolidos sin tener en cuenta el valor que
representaban ni la posibilidad de preservar esas propiedades para ser usadas
de forma económicamente viable; b) el extendido entendimiento de que la
preservación de estos edificios mejora la calidad de vida de toda la población y
que la preservación de edificios históricos es un aspecto del problema
ambiental.185
ii) Que la ciudad de Nueva York había respondido a esas preocupaciones
mediante el dictado de la Landmarks Preservation Law, en la siguiente
convicción: a) que el lugar de Nueva York como centro turístico mundial y
capital mundial de negocios, cultura y gobierno, se vería amenazada sin una ley
que protegiera los sitios históricos; b) que la protección beneficiaría a la
ciudadanía en distintos aspectos, entre ellos estimular los negocios y la
185 “Over the past 50 years, all 50 States and over 500 municipalities have enacted laws to encourage or require the preservation of buildings and areas with historic or aesthetic importance. These nationwide legislative efforts have been precipitated by two concerns. The first is recognition that, in recent years, large numbers of historic structures, landmarks, and areas have been destroyed without adequate consideration of either the values represented therein or the possibility of preserving the destroyed properties for use un economically productive ways. The second is widely shared belief that structures with special historic, cultural, or architectural significance enhance the quality or life for all.”
111
industria y fortalecer la economía de la ciudad, pero también para la
educación, placer y bienestar de la gente.186
iii) Que la ley de Preservación de Sitios Históricos de Nueva York no se diferenciaba
de las leyes de preservación dictadas por otros ciudades, en cuanto a que no
persigue sus objetivos mediante la adquisición de propiedades históricas, sino
mediante controles e incentivos para fomentar la preservación por parte de los
propietarios; que siendo que ello implicaba imponer restricciones para cumplir
sus objetivos, resultaba una cuestión de mayor importancia de estas leyes
asegurar un retorno razonable a las inversiones, así como máxima amplitud
para utilizar la propiedad, siempre que este uso sea acorde con los propósitos
de la ley.187
iv) Que la ley de Nueva York permitía a los propietarios de edificios protegidos que
no habían construido en su propiedad hasta el límite máximo permitido por la
186 “New York City, responding to similar concerns and acting pursuant to a New York State enabling Act, adopted its Landmarks Preservation Law in 1965. The city acted from the conviction that “the standing of New York City as a world-wide tourist center and world capital of business, culture and government” would be threatened if legislation were not enacted to protect historic landmarks and neighborhoods from precipitate decisions to destroy fundamentally alter their character. A) The city believed that comprehensive measures to safeguard desirable features of the existing urban fabric would benefit its citizens in a variety of ways: foresting “civic pride in the beauty and noble accomplishments of the past”; protecting and enhancing “the city’s attractions to tourists and visitors”; supporting and stimulating business and industry”; “strengthening the economy of the city”; and promoting “the use of historic districts, landmarks, interior landmarks and scenic landmarks for the education, pleasure and welfare of the people of the city.” 187 “The New York City law is typical of many urban landmark laws in that its primary method of achieving its goals is not by acquisitions of historic properties, but rather by involving public entities in land-use decisions affecting these properties and providing services, standards, controls, and incentives that will encourage preservation by private owners and users. While the law does place special restrictions on landmark properties as a necessary feature to the attainment of its larger objectives, the major theme of the law is to ensure the owners of any such properties both a “reasonable return” on their investments and maximum latitude to use their parcels for purposes not inconsistent with the preservation goals.”
112
ley, transferir los derechos de desarrollo a otras parcelas en la misma zona de la
ciudad, posibilidad que había sido ampliada por distintas ordenanzas.188
v) Que el propietario de Penn Central Station tenía la posibilidad de transferir sus
derechos de desarrollo a otras parcelas.189
Luego en relación a la Quinta Enmienda precisó:
i) Que discernir que se considera “taken” –vocablo equivalente, en nuestro derecho, a
“expropiado”- a los fines de la garantía de la Quinta Enmienda había sido un
problema de considerable dificultad y que si bien el Tribunal había reconocido que la
garantía fue diseñada para impedir al Gobierno hacer soportar a un individuo en
particular cargas que deben ser soportadas por toda la población, no había podido
determinar una fórmula concreta que permitiera establecer cuándo los daños
económicos causado por una política pública deben ser compensados, lo que
dependía profundamente de las circunstancias de cada caso.190
188 “Although the designation of a landmark site restricts the owner’s control over the parcel designation also enhances the economic position of the landmark owners in one significant respect. Under New York City’s zoning laws, owners of real property who have not developed their property to the full extent permitted by the applicable zoning laws are allowed to transfer development rights to contiguous parcels on the same block. A 1968 ordinance gave the owners of landmark sites additional opportunities to transfer development Rights to other parcels” 189 “The Terminal is one of a number of properties owned by appellant Penn Central in this area of midtown Manhattan. (…) At least eight of these are eligible to be recipients of development rights afforded the Terminal by virtue of landmark designation..” 190 “Before considering appellants specific contentions, it will be useful to review the factors that have shaped the jurisprudence of the Fifth Amendment injunction “nor shall private property be taken for public use, without just compensation”. The question of what constitutes a “taking” for purposes of the Fifth Amendment has proved to be a problem of considerable difficulty. While this Court has recognized that the “Fifth Amendment’s guarantee… is designed to bar Government from forcing some people alone to bear public burdens which, in all fairness and justice, should be borne by the public as a whole, “Armstrong v. United States, 364-U.S. 40, this Court, quite simply, has been unable to develop any “set formula” for determining
113
ii) Que el Tribunal había identificado como factores a tener en cuenta, el impacto
económico de la regulación y las expectativas de retorno de la inversión; que en ese
orden de ideas un “taking” tendría más posibilidades de ser identificado frente a lo
que se considera una “invasión física” de la propiedad, antes que en los casos en que
la interferencia al derecho de propiedad proviene de un programa público que
“ajusta” los beneficios y cargas de la actividad económica en aras del bien común.191
iii) Que la Corte, en casos anteriores, había incluso declarado la validez de regulaciones
que interferían en la utilización de la propiedad hasta el punto de prohibir la
explotación que hasta ese momento había constituido la actividad principal, sin
otorgar compensación.192
Y en relación a los argumentos de los reclamantes, propietarios de la Penn Central Station,
consideró:
i) Que si bien es cierto que las leyes de zonificación o de protección de sitios
históricos se aplican únicamente a parcelas determinadas y que imponen a algunos
when “justice and fairness” require that economic injuries caused by public action be compensated by the government, rather than remain disproportionately concentrated on a few persons. Indeed, we have frequently observed that whether a particular restriction will be rendered invalid by the government’s failure to pay for any losses proximately caused by it depends largely “upon the particular circumstances in that case”. 191 “In engaging in these essentially ad hoc, factual inquiries, the Court’s decisions have identified several factors that have particular significance. The economic impact f the regulation on the claimant and, particularly, the extent to which the regulation has interfered with distinct investment-backed expectations are, of course, relevant considerations. So, too, is the character of the government action. A “taking” may more readily be found when the interference with property can be characterized as a physical invasion by government, than when interference arises from some public program adjusting the benefits and burdens of economic life to promote the common good” 192 Se refiere la Corte americana al caso Miller c. Schoene (276 U.S. 272 (1928), en el que se declaró valida la regulación que prohibió y ordenó destruir la actividad forestal que se realizaba en una propiedad, ya que afectaba el cultivo de manzanas de las propiedades vecinas, que constituía una actividad importante en la región y que la Legislatura había decidido proteger. “The Court held that the State might properly make “a Choice between the preservation of one class of property and that of the other” and since the apple industry was important in the State envolved, concluded that the State had not exceded “its constitucional Powers by deciding upon the destruction of one class of property without compensation in order to save another which, in the judgment of the legislature, is of greater value to the public.”
114
propietarios restricciones más severas que a otros, ello es una característica común en
cualquier legislación, y que ello no implica un “taking” a los fines de la Quinta
Enmienda.193
ii) Que la restricción que se imponía a los propietarios de la Penn Station, les permitía
seguir explotando la propiedad y obteniendo beneficios, tal cual lo habían hecho hasta ese
momento desde hacía sesenta y cinco años.194
iii) Que el derecho a usar el espacio aéreo de Penn Station no había sido abrogado, sino
que podía ser transferido a otras parcelas.195
El Máximo Tribunal concluyó que la aplicación de la New York City´s Landamark Law a
Penn Station no constituía un “taking” a los fines de la Quinta Enmienda, y que las restricciones
impuestas a los fines de perseguir el bien común permitían a los reclamantes obtener un beneficio
razonable de la propiedad que, además, contaban con la posibilidad de transferir derechos de
construcción a otras parcelas.196
193 “It is, of course, true that the Landmarks Law has a more severe impact on some landowners than on others, but that itself does not mean that the law effects a “taking”. Legislation designed to promote the general welfare commonly burdens some more than others”. 194 “Its designation as a landmark not only permits but contemplates that apellants may continue to use the property precisely as it has been used for the past 65 years: as a railroad Terminal containing office space and concessions. So the law does not interfere with what must be regarded as Penn Central´s primary expectation concerning the use of the parcel. More importantly, on this record, we must regard the New York City law as permitting not only to profit from the Terminal but also to obtain a “reasonable return” on its investment”. 195 “Their ability to use these rights has not been abrogated; they are made transferable to at least eight parcels in the vicinity of the Terminal, one or two of which have been found suitable for the construction of nex office buildings” 196 “On this record we conclude that the application of New York City´s Landmarks Law has not effected a “taking” of appellants property. The restrictions imposed are substantially related to the promotion of the general welfare and not only permit reasonable beneficial use of the landmark site but also afford appellants opportunities further to enhance not only the Terminal site proper but also other properties”.
115
4.2. Imposibilidad de establecer un principio general
Como se vio, la jurisprudencia norteamericana no ha podido establecer una regla general
para detectar cuándo una restricción al dominio afecta sólo el ejercicio del derecho de propiedad y
en qué casos lo afecta en su carácter absoluto: es decir, ha debido remitirse a las circunstancias de
hecho de cada caso.
Veamos ahora la situación en nuestro derecho.
Más arriba se señalaron dos reglas receptadas por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación relativas a las restricciones que puede soportar el derecho de propiedad: de un lado las
restricciones “esenciales” generan derecho a indemnización; del otro, las restricciones que sólo
afectan el ejercicio del derecho, sin limitarlo en su carácter esencial, no lo hacen.
Ahora bien, la aplicación de estos principios al caso concreto ha dado lugar al que fue
calificado como “viejo problema cuya dilucidación ha preocupado en reiteradas oportunidades a la
doctrina”,197 también como “una de las cuestiones más vidriosas que se ventilan ante los
tribunales”:198 ¿hasta dónde puede afectarse el ejercicio del derecho sin que la restricción se
convierta en “esencial”?
Se ha señalado que “determinar la medida del límite no es tarea fácil, pues en muchos
casos los contornos no están perfectamente perfilados. La cuestión inquieta a los jueces que
197 Alberto B. Bianchi, “¿Son indemnizables las restricciones administrativas al dominio?”, ya citado. 198 Eduardo A. Zannoni, Director – Aída Kemelmajer de Carlucci, Coordinadora; “Código Civil y Leyes Complementarias”; Tomo 11, Astrea, 2007; pág. 12.
116
deben juzgar la razonabilidad del poder reglamentario estatal, dado que la intensidad de la
restricción puede lesionar la sustancia del derecho”.199
Se advierte claramente la similitud con la dificultad que ha encontrado la doctrina
americana para trazar la línea entre la regulación del ejercicio y la afectación del derecho; un
comentario doctrinario que analiza el fallo del juez Holmes ya citado más arriba, resulta gráfica en
cuanto a dichas analogías:: “El Juez Holmes estableció la siguiente regla general en el caso
“Pennsylvania Coal”: “Mientras la propiedad puede ser regulada hasta cierta extensión, si la
regulación llega demasiado lejos será reconocida como una privación”. ¿Cuán lejos es “demasiado
lejos”.200
Volviendo ahora al caso objeto de estudio, ¿dónde encajan las restricciones que se
imponen al propietario de un inmueble por aplicación de la normativa de protección del
patrimonio arquitectónico?
Parece imposible establecer un principio general teniendo en cuenta que la normativa que
se reseñó más arriba, admite diferentes grados de intervención, y considerando que el alcance de
las restricciones dependerá en cada caso de las características particulares del inmueble.
Evidentemente, la procedencia de una indemnización debe resolverse caso por caso y sólo
podría adelantarse que no en todos los casos -que seguramente constituirán una amplia mayoría
de los casos-, corresponderá el derecho a una indemnización.
199 Zannoni – Kemelmajer de Carlucci, obra citada, Tomo 11, pág. 1. 200 El resaltado me pertenece. “Justice Holmes stated the following “general rule” in the Pennsylvania Coal case, which follows: “While property may be regulated to a certain extent, if regulation goes too far it will be recongnized as a taking”. How far is “too far” (Kathleen M. Sullivan – Gerald Gunther; obra citada; pág. 395).
117
Ahora bien, atendiendo al carácter eminentemente económico del derecho de propiedad,
puede intentarse enunciar una pauta que permita entender en cuáles casos podría corresponder
una reparación económica –o la expropiación-.
4.3. Pauta para establecer si corresponde el pago de una indemnización: la obtención de un
beneficio económico razonable.
Para dilucidar en qué casos las restricciones impuestas a un inmueble con motivo de la
aplicación de la normativa protectoria del patrimonio arquitectónico deben ser indemnizadas,
resulta útil acudir a los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia americana en el ya analizado
caso Penn Central Transportation.
Allí, se consideró la posibilidad de obtener un beneficio económico razonable y la
disponibilidad para utilizar mecanismos de compensación como circunstancias que obstaban a la
posibilidad de perseguir el pago de una indemnización.
En caso de ausencia de estos mecanismos, se señaló que correspondería indemnizar al
propietario –en este caso se rechazó el pedido de compensación-, si se hubiera anulado la
posibilidad de obtener todo beneficio económico; cuando la protección equivale a una “invasión
física” por parte del Estado a la propiedad.
Puede ser éste el camino para poder discernir los casos en los que corresponde compensar
económicamente al propietario y los casos en los que no corresponderá hacerlo.
Es decir, la restricción que permite la obtención de un beneficio razonable implicaría una
mera regulación al ejercicio del derecho, en este caso en aras de la protección del patrimonio
118
histórico, que no debería ser indemnizada; paralelamente, la imposibilidad de obtener una
ganancia considerada razonable, un beneficio económico por la utilización de la propiedad,
afectaría el derecho de propiedad en su esencia, y daría derecho a compensación.
Un reciente fallo de la Cámara Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal
aplicó estas pautas, con expresa cita del fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos en Penn
Central Transportation.201
En este caso, ante la declaración de un inmueble como Monumento Histórico Nacional, los
propietarios solicitaron que dicha regulación fuera considerada como una expropiación inversa.202
El Tribunal reconoció la facultad del Estado de imponer restricciones al derecho de
propiedad, pero señaló que dichas restricciones tienen un límite más allá del cual corresponde
pagar una indemnización (“X. Que nadie desconoce los derechos del Estado en aras del bien
público de limitar los derechos de los habitantes incluido el de propiedad. Más, cuanto tal derecho
no es limitado sino prácticamente desconocido nace por parte del Estado –aún cuando actúe
legítimamente- el deber de indemnizar (arg. art. 16 de la Constitución Nacional”).203
¿Dónde pone el límite el Tribunal, el Rubicón más allá del cual en sus palabras “tal derecho
no es limitado sin prácticamente desconocido”? Lo sitúa en la posibilidad de obtener un beneficio
económicamente razonable. Dice el fallo: “I. (…) También omitió establecer [el Poder Ejecutivo]
(…) una modalidad de uso que permitiera a los propietarios obtener una razonable ganancia sobre
el valor del inmueble. Como regla, las restricciones impuestas al propietario son irrazonablemente
201 CNCont.Adm.Fed.; sala V; “Zorrilla, Susana y otros c. EN- PEN s/ Expropiación inversa – Servidumbre Adminitrativa”; 4 de noviembre de 2009; causa nº 37999/2000. 202 Es decir, se trató de un caso en que se aplicó la ley nacional nº 12665, y no de un caso en que se aplicó la legislación de la Ciudad de Buenos Aires que se analizó más arriba. Sin perjuicio de ello, ambas leyes imponen restricciones a los inmuebles protegidos, no idénticas, pero de similar o análogo alcance. 203 Voto del Dr. Gallegos Frediani.
119
gravosas cuando de ellas se deriva la pérdida de la mayor parte del valor razonablemente
aprovechable, conforme al destino que tenía el inmueble al tiempo de su declaración como
monumento histórico”.204
Como se advierte, el Tribunal, utilizando el mismo parámetro que la Corte americana,
establece que el derecho de propiedad no podrá restringirse hasta el punto de impedir que el
propietario obtenga una ganancia razonable conforme el uso que tenía el inmueble.
Nótese, además, la valiosa referencia al art. 16 de la Constitución Nacional: quitar la
posibilidad de obtención de un beneficio razonable sobre el valor de la propiedad implica poner en
cabeza del propietario en aras del bien público una restricción que debería ser soportada por la
sociedad en su conjunto.
Este también fue un argumento desarrollado por la Corte norteamericana en Penn Central
Transportation y, en términos generales, está en consonancia con inveterada jurisprudencia de
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación. En efecto, tiene dicho el Alto Tribunal:
“9°) Que esta Corte ha manifestado en reiteradas oportunidades que cuando la actividad lícita
de la autoridad administrativa, aunque inspirada en propósitos de interés público, se constituye en
causa eficiente de un perjuicio para los particulares –cuyo derecho se sacrifica por aquel interés
general-, esos daños deber ser atendidos en el campo de la responsabilidad por su obrar lícito
(doctrina de Fallos 301:403; 305:321; 306:1409, entre otros). Esta doctrina, que encuentran
fundamento en la garantía de la inviolabilidad de la propiedad privada y en la igualdad ante la ley y
204 Voto del Dr. Alemany, con cita del fallo Penn Central Transportation.
120
las cargas públicas (arts. 14, 17, y 16 de la Constitución Nacional, respectivamente), es plenamente
aplicable al caso”.205
Estos principios, aplicados por el Máximo Tribunal en muchas oportunidades en que por
motivos de interés general se genera un perjuicio económico a un particular (en el caso que se cita
se había dejado sin efecto un concurso por el que se había adjudicado una radio con único
fundamento en el interés general), resultarían aplicables a las restricciones al domino impuestas a
los fines de la protección del patrimonio: también en este caso se trata de cargas que se imponen
a ciertos ciudadanos –los titulares de ciertos inmuebles a los que se imponen limitaciones para
modificarlo o demolerlo- y que benefician a toda la población.
Entonces, como dijimos, las restricciones al dominio impuestas en virtud de las normas
que protegen el patrimonio arquitectónico, en tanto y en cuanto, permitan que el titular del bien
inmueble obtenga un beneficio razonable sobre la propiedad, no deberían dar derecho al pago de
una indemnización.
Estas restricciones constituirían una limitación al ejercicio del derecho de propiedad, que
como tales no comprometen su esencia.
Por el contrario, la imposibilidad de obtener un provecho razonable del inmueble,
afectaría las garantías de inviolabilidad de la propiedad (art. 17, CN) y de igualdad ante las cargas
públicas (art. 16, CN).
Sentado ello, ¿podría establecerse una pauta para discernir cuál sería un beneficio
económico razonable?
205 Fallos 328:2654, “El Jacarandá S.A. c. Estado Nacional”, 28 de julio de 2005, voto de la Dra. Highton de Nolasco.
121
4.4. La normativa de zonificación del lugar dónde se encuentra ubicado el inmueble como
parámetro del beneficio razonable.
Simplificando, las normas de zonificación determinan cuánto se puede construir en una
parcela que se encuentra en una determinada ubicación.
Las normas de protección de patrimonio, que “eligen” un inmueble y lo protegen en
consideración a determinadas características que éste posee, excluyen a ese inmueble de la
normativa de zonificación que se le aplicaría de no haber resultado “elegido” y le aplican una
normativa específica.
Mientras las leyes de zonificación se aplican a todos los inmuebles ubicados en la zona
objeto de regulación, las normas de protección del patrimonio se aplican a inmuebles
determinados; es por ello que la invocación del art. 16 de la Constitución Nacional en el fallo de la
Cámara Nacional Contencioso Administrativo citado más arriba, resulta más que acertada.
Esta imposibilidad de construir conforme lo autorizan las leyes de zonificación puede
implicar una importante pérdida de capacidad constructiva, que implica un valor económico
fácilmente mensurable.
Por supuesto, no todas las propiedades que se protegen sufren una pérdida de capacidad
constructiva por la aplicación de las normas que regulan la protección del patrimonio. En dos casos
ello no ocurrirá: i) cuando lo construido hubiese consumido la capacidad constructiva de la parcela
conforme la norma de zonificación; ii) cuando por aplicarse el nivel de catalogación cautelar –el
más bajo y el único que en ciertos casos permite ampliaciones del volumen construido-, pueda
construirse hasta el límite de la capacidad constructiva.
122
Además, puede haber casos en que pese a la pérdida de capacidad constructiva, pueda
igualmente obtenerse un beneficio económico razonable, por ejemplo, por poder llevarse
adelante una explotación comercial que compense la pérdida de capacidad constructiva.
Es decir, si bien siguen existiendo cuestiones que obligan a remitirse a las circunstancias de
cada caso, la obtención de un beneficio económico razonable, para el que puede considerarse
como parámetro la pérdida de capacidad constructiva, pareciera ofrecer una pauta que pueda
otorgar cierta previsibilidad a la hora de diseñar una política por parte de la administración, o
ejercer un reclamo por el particular que se considera damnificado.
4.5.La transferencia de capacidad constructiva
Como se dijo, la pérdida de capacidad constructiva implica un daño económico que puede
afectar la ganancia esperada de una propiedad.
Entonces, la existencia de un sistema de “transferencia de capacidad constructiva”
permitiría al titular de dominio de una propiedad “protegida” recuperar esa pérdida, evitando la
situación de desigualdad en que lo coloca y la pérdida que le genera la catalogación del inmueble.
Esta transferencia de capacidad constructiva, que podría realizarse a otro inmueble propio
o al de un tercero a cambio de un precio, posibilitaría la obtención del “beneficio económico
razonable” que haría que la restricción al dominio enderezada a la protección del patrimonio
constituyese una limitación al ejercicio del derecho de propiedad, sin afectarlo en su esencia.
123
Ubicaría al titular de dominio en un pie de igualdad con los restantes titulares de
inmuebles de la misma zona (art. 16, CN), en tanto le permite recuperar lo que hubiera podido
ganar de aplicársele la misma norma de zonificación que a los demás propietarios.
Ya se describió más arriba el sistema de transferencia de capacidad constructiva incluido
en el Código de Planeamiento Urbano de la Ciudad de Buenos Aires.
Ahora bien, ese sistema, por sus dificultades de implementación, especialmente la
necesidad en cada caso de firmar un convenio entre el titular de dominio y la autoridad estatal –
“convenio urbanístico”-, no ha sido utilizado.206
Actualmente existe un proyecto que se encuentra a estudio en la Legislatura de la Ciudad
de Buenos Aires, que prevé la creación de un registro de certificados de capacidad constructiva en
manos del Banco de la Ciudad de Buenos Aires.
Los interesados o destinatarios de estos certificados serían quienes pretenden construir en
exceso del FOT de una parcela mediante mecanismos previstos en el CPU, pero que hoy son
gratuitos;207 conforme el proyecto, esa capacidad constructiva extra deberá adquirirse,
comprando capacidad constructiva remanente de inmuebles protegidos; los proyectos prevén el
diferente valor del metro cuadrado en los distintos barrios para que el incentivo sea favorable.
206 “El Código de Planeamiento Urbano, en su Sección 10, dedicada a la protección patrimonial, cuenta con un instrumento muy interesante denominado “Transferencia de la capacidad constructiva”. Este mecanismo se fundamenta en que en los edificios catalogados la demolición no es posible y las ampliaciones de volumen están prohibidas o muy restringidas, por lo tanto si un inmueble catalogado tiene menor superficie construida que la permitida en su distrito de zonificación, dispone de una capacidad constructiva que no podrá utilizar en su propia parcela. Entonces, como compensación, el CPU contempla la posibilidad de transferir esa capacidad constructiva remanente a otros terrenos. Lamentablemente, hoy este mecanismo tiene una tramitación sumamente compleja (requiere la firma de un Convenio Urbanística entre el propietario y el Jefe de Gobierno y su aprobación legislativa) y sus posibilidades de aplicación son escasas. En los años que lleva de vigencia la normativa, sólo se ha firmado un convenio de transferencia que nunca fue efectivizado” (Laura Weber; “Proteger el patrimonio y a los propietarios”; publicado en el diario Clarín del día 18 de mayo de 2010). 207 El denominado “completamiento de tejido” –enrase- para igualar alturas con el entorno, normas urbanísticas especiales y el incremento del FOT en el 25% para la zona sur de la ciudad.
124
Un adecuado sistema de transferencia de capacidad constructiva permitiría reducir a una
mínima expresión los casos en que el Estado deba reparar económicamente o expropiar al titular
de un inmueble que ha sido declarado integrante del patrimonio arquitectónico de la ciudad.
Nótese, por ejemplo, que en el caso “Zorrilla” ya citado, la indemnización otorgada a los
titulares del inmueble fue de $ 8.100.000, más intereses y costas, y, además, la administración
debió hacerse cargo del inmueble.208
Traería certeza a los propietarios de que la protección de su inmueble no constituye una
tragedia irreparable, o reparable únicamente mediante un juicio, y de que no sufrirá una pérdida
económica.
Con ello, además, podrían generarse “externalidades positivas”, incentivos para modificar una
conducta de los titulares de inmuebles, consistente en la violación de la normativa de protección
del patrimonio a los fines de obtener un beneficio económico, lo que no ha podido ser controlado
por la autoridad estatal y ha motivado la desaparición de numerosos inmuebles históricos en la
Ciudad de Buenos Aires.
Como se señaló al inicio, el incremento en la cantidad de inmuebles protegidos –o en proceso
de protección- y la inexistencia de un adecuado sistema de compensaciones, ha dado lugar a
demoliciones clandestinas, que se caracterizan por iniciarse puertas adentro del inmueble,
encontrándose la autoridad de contralor ante el “hecho consumado” y una situación
irreversible.209
208 Súmense los recursos que implica poner en funcionamiento el aparato judicial, el cuerpo de abogados estatales, etc… 209 “Varias demoliciones de edificios donde está en discusión el patrimonio arquitectónico porteño están causando disconformidad entre expertos, organizaciones no gubernamentales (ONG) y asociaciones barriales (…). El informe incluye demoliciones de tres tipos: ilegales, clandestinas (realizadas manteniendo la fachada
125
4.6. Posibilidad de un cambio de conducta mediante la generación de incentivos
para el cumplimiento de la ley: “Law and Economics” de la “transferencia de
capacidad constructiva”
El costo de oportunidad de la protección de una propiedad histórica podría
establecerse como la diferencia entre el valor de dicha propiedad sin restricciones a su
capacidad de construir metros cuadrados y utilizarla comercialmente, es decir su valor de
mercado sin restricciones normativas de protección del patrimonio, y su valor utilizada en
forma compatible con dichas restricciones normativas.210
Cualquier sistema de protección del patrimonio arquitectónico que minimice o no
tenga en cuenta este costo de oportunidad debería estar destinado al fracaso.
Implementar una política de conservación de inmuebles sin considerar el costo de
oportunidad y haciéndolo recaer en el propietario generará una externalidad negativa: la no
para ocultar los trabajos) y autorizadas por el organismo encargado de analizar el valor patrimonial de una pieza arquitectónica (…). De acuerdo con la información de la Subsecretaría de Planeamiento de la Ciudad y el relevamiento realizado por la asociación Basta de Demoler, más de ocho inmuebles han sido demolidos clandestina e ilegalmente entre 2009 y 2010” (Diana Salinas Plaza; “Patrimonio en riesgo de demolición”; diario La Nación del 22 de febrero de 2010); “La demolición ilegal de una casa histórica del barrio de San Telmo, construida durante la década del 30 fue interrumplida ayer por la Dirección General de Fiscalización y Control de Obras del gobierno porteño, que clausuró el lugar” (“Detienen la demolición de una casa tradicional en San Telmo”; diario La Nación del 14 de mayo de 2010). 210 Las pautas establecidas para medir el costo de oportunidad de la protección del ambiente sirven de guía en este caso: “The cost of converving hábitat is the difference between the value of land in its “highest and best” prívate use and its value when employed in ways compatible with conservation. The prívate value of land is determined by the net present value of the flow of earnings to which it gives raise. Thus, put in a diferente (but equivalent) way, the opportunity cost of conservation is the difference between prívate land values with and without development restrictions” (James Boyd – Kathryn Caballero – R. David Simpson; “The Law and Economics of Habitat Conservation: Lessons from an Analysis of Easement Acquisitions”; Resources for the Future; April 1999; http://www.rff.org/documents/rff-DP-99-32.pdf).
126
conservación de la propiedad por no resultar rentable, o directamente la violación de la
normativa, la demolición clandestina a la que ya se hizo referencia.211
Se llama externalidad a la actividad de una persona que afecta, en forma negativa o
positiva a otras, que no reciben compensación ni pagan, por verse afectadas o beneficiadas.
Es función de la política estatal internalizar esa externalidad, gravando las negativas o
incentivando las positivas, para reducir o aumentar la actividad, procurando acercar el
equilibrio de mercado al optimo social.212
La desgravación impositiva y los incentivos a los propietarios de inmuebles
protegidos han sido señalados como ejemplo de medida adecuada a los fines de fomentar
una conducta que genera una externalidad positiva.213
En el caso de los inmuebles protegidos, la pérdida de capacidad constructiva, es decir la
imposibilidad de construir los metros cuadrados que permite la normativa de zonificación
correspondiente al lugar donde se encuentra ubicado el inmueble, producirá una disminución del
valor de la propiedad.214
211 “Any conservation policy that appears to provide for conservation without full compensation for opportunity cost is probably a mechanism where costs are hidden, or one where conservation is likely to be ineffective” (Ibídem). 212 Ver: “Robert Cooter – Thomas Ulen, “Law and Economics”, Addison Wesley Longman, 2000, pág. 40 y stes.; N. Gregory Mankiw; “Principios de Economía”; Mc Graw Hill; 2004; pág. 127 y stes. 213 “Los edificios históricos restaurados generan una externalidad positiva porque los peatones o los automovilistas que pasan al lado pueden disfrutar de su belleza y del sentido de la historia que transmiten. Sus propietarios no obtienen todo el beneficio de la restauración y por lo tanto, tienden a deshacerse demasiado deprisa de los edificios más antiguos. Muchas administraciones locales responden a este problema regulando la destrucción de edificios históricos y concediendo desgravaciones fiscales a los propietarios que los restauran”. (Mankiw; obra citada, pág. 128). 214 “Insofar as preservation policies restrict property use, property values can be expected to decline and sales prices would reflect this” (Douglas S. Noonan – Douglas J. Krupka; “Making –or picking- Winners: Evidence of Internal and External Price Effects in Historic Preservation Policies”; Discusión Paper nº 4110, April 2009; Institute for the Study of Labor (IZA), Bonn, Germany.
127
Ante ello, los titulares de inmuebles protegidos podrían asumir las siguientes conductas: i)
asumir la pérdida; ii) demandar al gobierno; iii) dejar que el inmueble se deteriore por falta de
mantenimiento y/o demolerlo en forma clandestina.
Ante la inexistencia de un sistema eficiente de control y las penalidades exiguas que se
imponen ante las demoliciones clandestinas, que consisten en multas que resultan irrisorias en
relación al valor del metro cuadrado en la ciudad, la tercer alternativa de demoler en forma
clandestina resulta más que atractiva.215
Esta alternativa implica una disminución en la cantidad de propiedades protegidas y
resulta una obviedad que la existencia de propiedades protegidas beneficia a toda la sociedad, no
sólo por una cuestión estética o de disfrute, sino también que la existencia de propiedades
históricas mejora el valor de las propiedades que la rodean.216
Es decir, el valor de la propiedad protegida frente a la inexistencia de compensaciones
genera una disminución en la oferta de este tipo de propiedades, por su no mantenimiento y/o
demolición; eso hace que el equilibrio de mercado sea menor al óptimo social; en otras palabras, a
determinado valor (el valor disminuido de la propiedad protegida), la oferta (el número de
propiedades protegidas que se conservan) no refleja la cantidad de propiedad socialmente
óptima.
El cuadro siguiente grafica esta situación:
215 El Código de Planeamiento Urbano contiene una sanción que consiste en la pérdida de parte de la capacidad constructiva del lote en caso de demolición ilegal (“Los mismos sólo podrán construir hasta un máximo equivalente al 70% de la capacidad edificatoria de la subzona correspondiente …), pero no existen antecedentes de que se haya aplicado –existiría una que no se encuentra firme, aplicada en el año 2010-. 216 “Other more external impacts may be expected as well. If preservation policies or landmark designation bring more stability to a neighborhood by restricting changes in buildings or neighborhood character, property prices may rise because such stability mitigates investment risk for propoerty owners” (Noonan – Krupka, trabajo citado).
128
La diferencia entre la cantidad ofrecida en el caso del valor disminuido por la imposibilidad
de disponer libremente y la cantidad socialmente óptima se obtiene mediante la posibilidad de
que los propietarios obtengan una compensación económica, en nuestro caso, la transferencia de
capacidad constructiva.
Dicha compensación, y un adecuado sistema de controles, hacen que la alternativa de
incumplir la ley pierda atractivo, ya que deja de resultar la más conveniente desde el punto de
vista económico.
Esto último puede verse utilizando un esquema de “dilema del prisionero”.
129
ELIGEN CUMPLIR >
QUE EL TITULAR
ELIGEN CUMPLIR ≤
QUE EL TITULAR
PROPIETARIO CUMPLE
MV+B MV
PROPIETARIO NO CUMPLE
G+B G
En el cuadro, “MV” significa el menor valor de la propiedad protegida; “G” es la ganancia
que obtiene el titular en caso que pueda disponer de su propiedad; y “B” es el beneficio social (la
externalidad positiva) que implica la existencia del patrimonio histórico.
Ante la ausencia de compensación económica, la situación más redituable para el
propietario es aquella en que no coopera, viola la ley y obtiene su ganancia, mientras que los
demás cooperan, por lo que también obtiene el beneficio social.
Ahora bien, su “second best” es la situación en que viola la ley y obtiene su ganancia,
aunque los demás también violen la ley y no tenga la externalidad positiva que implica que los
demás cumplan.
130
Su peor opción es aquella en la que cumple la ley y asume la pérdida económica, y los
demás participantes incumplen, mientras que si coopera y los demás también lo hacen sólo
obtiene una externalidad positiva.
Estamos asumiendo un dato de la realidad, que es que la ganancia que obtiene por
construir representa para el jugador más que la externalidad positiva, pero a igual resultado se
llega si ponemos iguales valores a obtener la ganancia de su propiedad y la externalidad positiva:
la estrategia dominante será siempre no cooperar.
MUCHOS CUMPLEN
LA LEY
POCOS CUMPLEN
LA LEY
PROPIETARIO CUMPLE
0 -2
PROPIETARIO NO CUMPLE
2 0
131
Así, en este cuadro, la ganancia que obtiene de construir y la externalidad positiva valen
“1”, mientras que el cumplimiento de la ley implica una pérdida económica que vale “-1” y la
ausencia de la externalidad positiva (estética y de mayores valores en la zona) también vale “-1”.
Vemos en este cuadro que su mejor opción sigue siendo eludir la ley y que los demás la
cumplan; y si bien ahora su segundo mejor resultado es aquel en el que todos cumplen, ello
expone a todos los participantes al resultado que les genera la mayor pérdida (cumplir la ley y que
los demás incumplan), con lo que una vez más, la estrategia dominante de todos los participantes
será no cumplir, aunque no les reporte ningún beneficio.
Una compensación económica cambia la estrategia dominante.
En el primer supuesto, en que la opción de construir es más rentable que la externalidad
positiva, la mejor opción es cumplir y que todos cumplan; si bien la ventaja económica sería similar
a la que obtendría de incumplir y que los demás cumplan (ya que la compensación es similar a la
ganancia que obtiene si incumple la ley y los demás cooperan), evita el riesgo de posibles
sanciones, por lo que la estrategia dominante de los participantes sería cooperar.
En el segundo escenario, la situación es similar; la mejor opción es que todos cumplan, y si
bien la ventaja es similar a la que obtiene en caso de no cumplir y que los demás cumplan, la
estrategia dominante de todos los participantes será cumplir y evitar sanciones.
132
ELIGEN CUMPLIR >
QUE EL TITULAR
ELIGEN CUMPLIR ≤
QUE EL TITULAR
PROPIETARIO CUMPLE
C+B C
PROPIETARIO NO CUMPLE
G+B G
MUCHOS CUMPLEN
LA LEY
POCOS CUMPLEN
LA LEY
PROPIETARIO CUMPLE
2 1
PROPIETARIO NO CUMPLE
2 1
133
5. Conclusiones
Como regla, a la luz del derecho vigente, las restricciones a la propiedad con motivo de
cuestiones urbanísticas constituyen una limitación al ejercicio de este derecho, que no lo afectan
esencialmente.
En los casos de la protección del patrimonio arquitectónico, se aplica una restricción a un
inmueble en particular que puede ir más allá de una limitación al ejercicio del derecho,
afectándolo en su carácter absoluto.
En qué casos ello ocurre debe ser analizado caso por caso, pero puede establecerse que
ello ocurrirá en los casos en que el propietario del inmueble no pueda obtener un beneficio
razonable por la utilización de su propiedad.
Dentro de este beneficio razonable debería considerarse la expectativa a construir
conforme la norma de zonificación que se aplica a todos los inmuebles comprendidos en el distrito
en el que se encuentra ubicado el inmueble protegido.
Para compensar esta expectativa sin tener que recurrir a la indemnización económica que
pagaría el Estado, un sistema de transferencia onerosa de la capacidad constructiva perdida
aparece como un sistema de compensación que permite evitar las lógicas tensiones entre el
derecho de propiedad y la protección del patrimonio, respetando la inviolabilidad de la propiedad
del art. 17 de la Constitución Nacional y la igualdad ante las cargas públicas del art. 16.
Permitiría, además, generar incentivos favorables al cumplimiento de la ley, aumentando
la cantidad y calidad del patrimonio histórico protegido.
