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El Derecho Ambiental es una disciplina jurdica en formacin. Es posible, no obstante, identificar las que constituyen hoy sus principales caractersticas, las cuales le otorgan en conjunto la suficiente especificidad para justificar la existencia de un rea especializada con dicho nombre. El origen de esta especialidad se encuentra conectado al momento histrico en el cual la "cuestin ambiental" se incorpora a la agenda pblica. La sociedad civil en determinados pases, inicialmente los industrializados, encuentra en los problemas ambientales amenazas serias para su salud y su supervivencia como sociedad en el largo plazo, asumiendo la posibilidad de introducir reformas o cambios institucionales capaces de enfrentar dichos riesgos. Histricamente siempre ha existido una preocupacin sobre la relacin entre el hombre y la naturaleza. Lo distinto de la cuestin ambiental contempornea deriva de una concepcin "holstica" (todo incluido) que concibe el ambiente como un sistema en el cual sus distintos componentes (vivos y no vivos) generan en conjunto algo ms que la simple suma de sus partes (sinergia). Tambin se percibe que existe una relacin entre la accin humana y el problema ambiental que genera responsabilidad. El problema ambiental no es fruto de azar o de los caprichos de la naturaleza, sino es un efecto (deseado o no) de las actividades del hombre. Por ello, es posible regularlo. El Derecho Ambiental regula por lo tanto relaciones humanas que tienen al ambiente como campo de batalla, la lucha por la distribucin de los riesgos modernos. El conocimiento y la percepcin sobre la naturaleza de dichos riesgos y los medios para enfrentarlos han ido desde luego variando, pero en general se asume que existen ciertas "condiciones ambientales mnimas" que hacen posible el desarrollo pleno de la persona humana y que, en palabras de Amartya Sen, no reducen significativamente los "vectores de desarrollo" personal, permitiendo la expansin de las libertades reales de que gozan los seres humanos. Desde luego, existe discusin respecto a dichas condiciones y sobre los mejores medios para alcanzarlas. Finalmente, tambin es neceario identificar las fuentes o causas de los riesgos

ambientales y los efectos o impactos que generan o podran generar, de tal manera que podamos contar con la informacin que nos permita decidir adecuadamente sobre los mejores medios para alcanzar las metas de proteccin ambiental. Los resultados de estas operaciones (determinacin de las condiciones ambientales esperadas, la identificacin de los riesgos y la definicin de los mejores medios para enfrentarlos) son traducidos a instituciones jurdicas, derivando en un sistema de asignacin jurdica de cargas y riesgos ambientales entre los distintos actores de la sociedad, generando a su vez obligaciones y responsabilidades especficas. La finalidad ltima de este sistema es el asegurar el mantenimiento de las condiciones ambientales, o dicho en trminos jurdicos, la proteccin del ambiente, de tal forma que se asegure la posibilidad efectiva del goce del derecho a un ambiente adecuado. Esta perspectiva implica que el Derecho Ambiental debe resolver tanto problemas de Justicia (ambiental) como de eficiencia (ambiental). Lo primero est vinculado con criterios ticos y polticos para asignar las cargas y riesgos. Lo segundo est ligado a criterios tcnicos y de costo-beneficio al momento de optar por distintas opciones e instrumentos de poltica y derecho. Desde luego, ambos procesos se presentan interrelacionados. No obstante, el primer proceso alcanza mayor intensidad frente a la definicin tanto del contenido del derecho a un ambiente adecuado como en la definicin de la poltica ambiental. Lo segundo se hace ms intenso respecto de la seleccin de los instrumentos y su aplicacin. Y atravezando todo el proceso, el Derecho aparece interrelacionado fuertemente con el conocimiento cientfico, que le brinda la base para muchas de las decisiones crticas que deben tomarse. El entender de esta manera el Derecho Ambiental hace fcil explicar la interrelacin con las distintas especialidades dentro del Derecho. Esto sucede en primer lugar porque

instituciones jurdicas centrales, como "propiedad" y "responsabilidad" o "derechos humanos" son necesarias para precisar el contenido del derecho al ambiente adecuado y el sistema de cargas y riesgos. Del mismo modo, la necesidad de atender problemas ticos, polticos, tcnicos y econmicos, lleva a acudir a las disciplinas distintas a la jurdica relacionadas con dichas materias. El mbito del Derecho Ambiental

Dos mbitos generales han sido siempre incluidos al interior del Derecho Ambiental. Uno orientado a los problemas de contaminacin ambiental y de deterioro de las condiciones del medio, y otro orientado a la conservacin de los recursos naturales, de tal forma que se asegure el aprovechamiento sostenible de dichos recursos. Se habla por lo tanto de proteccin ambiental y conservacin de los recursos naturales. Aunque es posible diferenciar ambas reas (cosa que tambin ocurre en la economa ambiental), los principios y objetivos se encuentran estrechamente entrelazados. Lo que se requiere sin duda es asegurar que las condiciones del ambiente en el cual se desarrolla la vida humana renan las condiciones para proteger la salud de las personas y la propia viabilidad de los ecosistemas en el mediano y largo plazo. En consonancia con lo expuesto, la Ley General del Ambiente (Ley N 28611) recoge estos principios y establece como mbito de aplicacin de dicha norma las dos materias anteriormente sealadas. Tareas del Derecho Ambiental

Tal como hemos venido sosteniendo, son tres las tareas centrales que tiene el Derecho Ambiental. Estas son: 1. Consagrar y definir el contenido jurdico del derecho a un ambiente adecuado para vivir 2. Definir que acciones o relaciones son consideradas (jurdicamente) como generadores de impactos negativos

significativos sobre el derecho a un ambiente adecuado y que requieren de la regulacin legal del Estado. 3. Instituir y desarrollar los instrumentos jurdicos que permitirn alcanzar los objetivos de desempeo ambiental establecidos, incluyendo las sanciones jurdicas frente a las acciones u omisiones que los distintos actores (pblicos y privados) tomen. La primera tarea est vinculada con la incorporacin del derecho de las personas a gozar de un ambiente sano, saludable o adecuado en las constituciones polticas, tratados internacionales o en otros instrumentos jurdicos. Adems implica darle contenido a dicho derecho, es decir, definir qu es exactamente un ambiente saludable. La segunda tarea identificar las acciones que sern objeto de regulacin legal, por implicar riesgos al goce del derecho al ambiente adecuado y por ser problemas que no pueden ser resueltos sin la intervencin legal del Estado. Finalmente, la ltima tarea implica generar los mecanismos legales que permitan que los distintos actores involucrados en la gestin ambiental puedan asegurar el goce del derecho al ambiente sano, incluyendo los mecanismos judiciales de proteccin de derechos y los instrumentos de gestin ambiental. Ivan Lanegra

El anuncio del Presidente de la Repblica de crear un Ministerio del Ambiente aprovechando la delegacin de facultades legislativas concedidas al Ejecutivo es sin duda una buena noticia. Pero supeditar su diseo a las necesidades del acuerdo comercial con los Estados Unidos sera un error. La agenda ambiental peruana es mucho ms amplia y compleja. Por lo tanto es muy importante entender los principales desafos que deber enfrentar esta nueva entidad. Qu necesitamos?:

Un Ministerio que genere confianza en la ciudadana, en especial de los ms vulnerables a los riesgos ambientales. Para ello no basta que la regulacin ambiental de las actividades extractivas y productivas sea encargada a la nueva entidad. Tambin se deben generar condiciones para que sus responsables puedan tomar decisiones difciles, que afectarn intereses particulares de carcter econmico, social y poltico. Meritocracia, estabilidad, autonoma financiera, transparencia, excelencia tcnica, sern palabras clave. Un Ministerio que complete los instrumentos de gestin ambiental (la evaluacin ambiental, las normas de adecuacin, la fiscalizacin y la remediacin ambiental) y que ponga metas ambiciosas de gestin ambiental. Debemos igualar nuestras normas de calidad ambiental a los estndares mundiales. Los peruanos y peruanas tenemos derecho a vivir en un ambiente saludable. Un Ministerio que enfrente el problema de la vulnerabilidad del cambio climtico, que promueva la conservacin y el aprovechamiento sostenible de nuestra diversidad biolgica, que mejore la gestin de nuestros recursos hdricos y que atienda los crecientes problemas ambientales urbanos. Esto implica ejercer un liderazgo tcnico y poltico que permita orientar importantes recursos en estos temas. El fortalecimiento de la investigacin en ciencia y tecnologa y la articulacin de la poltica ambiental con las dems polticas pblicas (la econmica, la social, la cultural, etc.) sern temas de la mayor relevancia. Un Ministerio que promueva la descentralizacin de la gestin ambiental. El papel de los gobiernos regionales y de las municipalidades es fundamental. Debemos acercar la accin del Estado a la poblacin, y desde una entidad nacional esto es imposible. Desde luego esto implica generar capacidades, y establecer un proceso ordenado de transferencia de las funciones ambientales.

Un Ministerio que posicione al pas en el escenario regional y global. El Per ha perdido presencia en importantes foros, o ha acudido en condiciones que impiden promover nuestros intereses nacionales con eficacia. Un pas megadiverso, altamente vulnerable al cambio climtico, antrtico, y de enorme diversidad cultural debe ocupar un lugar de privilegio en el concierto ambiental internacional. Es importante que el Poder Ejecutivo convoque a los principales expertos en el tema y genere una propuesta que responda a los desafos descritos. De no hacerlo desperdiciaremos una gran oportunidad de reformar con xito nuestra institucionalidad ambiental.

http://blog.pucp.edu.pe/item/1666/que-es-el-derechoambiental http://blog.pucp.edu.pe/item/17615/ministerio-del-ambienteno-perdamos-esta-oportunidad

ltimamente se est insistiendo en que tenemos muchas leyes o normas legales con contenido ambiental. Por ello, se dice, no es necesario dictar ms normas y resulta en cambio indispensable "realizar acciones ms prcticas". A continuacin buscaremos demostrar que esta afirmacin es en varios sentidos equivocada, y que expresa un reclamo frente a otros problemas vinculados con el desarrollo de la gestin pblica ambiental en el Per. Cuntas normas ambientales?

Determinar qu normas jurdicas pueden ser consideradas "ambientales" (y cules no) no constituye una tarea sencilla. Dependiendo del tipo de criterio que utilicemos podemos

pasar de un nmero relativamente pequeo de normas a miles de ellas. Ral Braez introdujo una primera distincin entre las normas propiamente ambientales, conformadas por las leyes generales del ambiente y las normas derivadas de ellas, las normas sectoriales de relevancia ambiental (que regulan los componentes ambientales de bienes de regulacin sectorial, como el agua o los bosques), y las normas de relevancia ambiental casual, que teniendo impactos sobre lo ambiental no tienen en este ltimo punto su principal materia de preocupacin.Otro criterio de clasificacin (que se puede agregar al anterior) distingue entre lo que denominaremos normas de resultado y las normas de aplicacin. Las primeras son las que consagran el derecho a un ambiente adecuado y su contenido. Por ejemplo, el artculo que consagra el Derecho a un ambiente adecuado establecido en la Constitucin, las normas que definen la calidad del aire adecuado para vivir, o del agua, o del suelo, o los niveles de ruido que son tolerables por las personas como es el caso de los Estndares Nacionales de Calidad Ambiental (ECA). De otro lado, las normas de aplicacin son bloques normativos (conjunto de normas) que regulan instrumentos de gestin ambiental (con el fin de alcanzar las normas de resultado). Aqu podemos a su vez distinguir dos tipos de mandatos: entre aquellos orientados a la administracin, normas que determinan qu actividades o acciones debe realizar la administracin; de aquellos mandatos dirigidos al administrado y que estos deben cumplir para la adecuada aplicacin de los instrumentos de gestin ambiental. Ejemplo de este ltimo caso lo constituyen los Lmites Mximos Permisibles de emisin. A partir de estos criterios podemos intentar un anlisis sobre la supuesta saturacin normativa. El Per cont con su primera norma propiamente ambiental en el ao 1990 con la promulgacin del Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (Decreto Legislativo N 613). Hoy esta norma ha sido reemplazada por la reciente Ley General del Ambiente (Ley N 28611). Esta ltima junto con la Ley Marco del

Sistema Nacional de Gestin Ambiental (Ley N 28245) dictada en el 2004, constituyen el ncleo de la legislacin peruana. El marco general parece entonces estar adecuadamente cubierto, y esto incluye una buena regulacin de los derechos, deberes, principios, polticas e instrumentos bsicos para la gestin ambiental contenidos en los mencionados cuerpos normativos. Sin embargo, otros aspectos de gran importancia que requieren expresin legal como lo son los Estndares de Calidad Ambiental estn incompletos, faltando normas tan importantes como los ECA de Agua y de Suelo. Si vamos por el lado de las normas de aplicacin podemos identificar importantes vacos. El principal es un marco normativo incompleto en materia de prevencin, debido a que no se dicta hasta la fecha el reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental. Por dicha razn no importantes reas de la actividad productiva y de servicios no se encuentran bajo el mbito de este instrumento (ejemplos: proyectos de saneamiento, infraestructura urbana, etc.) Tampoco se cuenta todava con el Rgimen Comn de Fiscalizacin Ambiental (donde se regula adems el rgimen de incentivos y sanciones ambientales), con un Reglamento general en materia de acceso a la informacin y participacin ambiental, y reglamentos en materia de tratamiento de pasivos y planes de descontaminacin. Lo mismo se puede decir de la ausencia de lmites mximos permisibles en la gran mayora de actividades, con lo cual se dificulta enormemente cualquier accin destinada a incentivar conductas ambientalmente adecuadas. Ni la actividad industrial pesquera, ni los servicios de saneamiento, por mencionar dos de las de mayor relevancia, carecen de estas normas. Un panorama ms desarrollado se encuentra en las normas vinculadas con la conservacin de la naturaleza. A esto debe agregarse la necesidad de reformar las normas penales que regulan las afectaciones al bien jurdico ambiente, tal como se define en la Ley General del Ambiente, y las mejoras que se requieren para facilitar el acceso de los ciudadanos y ciudadanas a los mecanismos de

acceso a la justicia ambiental. Finalmente, pero no menos importante, todava encontramos vacos en la asignacin de responsabilidades en materia de gestin pblica ambiental. A esto debe agregarse tambin la dacin de normas sectoriales como la Ley General de Aguas, cuya relevancia para la gestin ambiental es crtica. Por lo tanto, queda claro que el dficit normativo es importante. No obstante, consideramos que la afirmacin de que existen muchas leyes responde, adems de un asunto metodolgico tal como hemos mostrado, a dos razones. Una, a la reaccin de quienes ven en la mejora de la regulacin una afectacin en el corto de plazo de intereses particulares; como a la frustracin de otros actores frente a los problemas que persisten en la regulacin ambiental. Desde luego, centrar el objetivo del fortalecimiento institucional en slo el tema legal es un error. La existencia de capacidades y herramientas de aplicacin es central. Y desde luego, contar con los recursos financieros que permitan ejecutar una poltica sensata de aplicacin y cumplimiento de las normas ambientales. Dictar dispositivos legales sin considerar estas restricciones constituye un problema, lamentablemente compartido por otras reas de la regulacin legal. Pero tambin es necesario recordar que las leyes expresan prioridades de la sociedad, y que por lo tanto, constituyen una fuerza que puede impulsar cambios importantes al interior de la gestin pblica. En conclusin, una mirada metodolgica adecuada muestra un dficit normativo importante en materia ambiental. Aunque importantes leyes se han dictado sobre la materia, fijando los resultados u objetivos de poltica, se destaca la ausencia de normas de aplicacin en campos claves de la gestin pblica. La cobertura de esta carencia debe formar parte de una estrategia integral de fortalecimiento de la institucionalidad ambiental, a fin de evitar la dacin de normas con bajos niveles de cumplimiento. Esto originar sin duda un aumento en el gasto pblico y en el gasto privado, que debe ser acompaado de una mejora en la calidad de

dicho

gasto.

http://blog.pucp.edu.pe/item/4294/tenemos-muchas-normasambientales

En el ao 2005 se public el Informe del Grupo de Expertos sobre el principio precautorio de la Comisin Mundial de tica del Conocimiento Cientfico y la Tecnologa (COMEST), elaborado a pedido de la UNESCO (documento disponible en: http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001395/139578s.pdf), en el cual se ha desarrollado con detalle las definiciones y problemas bsicos para la comprensin y aplicacin del sealado principio. El Informe reconoce ciertos elementos compartidos en la definicin y aplicacin del principio a nivel cientfico y de elaboradores de polticas pblicas a nivel global, tales como: El principio se aplica cuando existe una apreciable incertidumbre cientfica acerca de la causalidad, la magnitud, la probabilidad y la naturaleza del dao. Una cierta forma de anlisis cientfico es obligatoria; la especulacin simplista no son suficientes para aplicar el principio. Como el principio tiene que ver con riesgos cuyas consecuencias son poco conocidas, la posibilidad no cuantificada es suficiente para determinar que su aplicacin sea motivo de estudio. Esto distingue al principio precautorio del de prevencin. Si se dispone de antecedentes fidedignos para cuantificar las probabilidades, entonces el principio de prevencin se aplica en lugar del precautorio. En tal caso, es posible ocuparse de los riesgos, pudiendo acordar un nivel de riesgo aceptable respecto de una actividad y estableciendo medidas suficientes para mantener el riesgo por debajo de ese nivel. La aplicacin del principio se limita a los peligros que resultan inaceptables, lo que expresa un juicio tico sobre la

admisibilidad del dao que pudiera generarse. Dentro del marco de incertidumbre sealado, aparece la necesidad de realizar intervenciones antes de que sobrevenga el posible dao, o antes de que pueda tenerse certeza de que el dao se producir; Las intervenciones debern ser proporcionales al nivel de proteccin y a la magnitud del posible dao. Las medidas que se aplican buscan restringir la posibilidad del dao, o contenerlo, limitando su alcance y aumentando la posibilidad de controlarlo, en el caso de que se produzca; Es preciso buscar permanentemente de manera emprica y sistemtica ms elementos de prueba y procurar entender mejor la situacin a fin de aprovechar todas las posibilidades de que una situacin evolucione ms all del principio precautorio hacia una forma ms tradicional de gestin de los riesgos (principio preventivo). Sobre la base de lo sealado, el Informe trae consigo una definicin referencial del principio: Cuando las actividades humanas pueden acarrear un dao moralmente inaceptable que es cientficamente plausible pero incierto, se adoptarn medidas para evitar o disminuir ese dao. El dao moralmente inaceptable consiste en el infligido a seres humanos o al ambiente que sea: una amenaza contra la salud o la vida humanas, o grave y efectivamente irreversible, o injusto para las generaciones presentes o futuras, o impuesto sin tener debidamente en cuenta los derechos humanos de los afectados. El juicio de plausibilidad [del dao] deber basarse en un anlisis cientfico. El anlisis tendr que ser permanente de modo que las medidas resueltas puedan reconsiderarse. La incertidumbre podr aplicarse a la capacidad o a los lmites del posible dao, pero no se circunscribir necesariamente a

esos

elementos.

Las medidas constituyen intervenciones iniciadas antes de que sobrevenga el dao y que procuran evitarlo o disminuirlo. Deber optarse por medidas que sean proporcionales a la gravedad del dao potencial, habida cuenta de sus consecuencias positivas y negativas, y se proceder a una evaluacin de las repercusiones morales tanto de la accin como de la inaccin. La eleccin de la accin deber ser el resultado de un proceso de participacin. El Congreso de la Repblica ha propuesto modificar el texto actual del Principio Precautorio recogido en las Leyes 28611 y 28245 (Proyecto de Ley N 449/2006-CR. Sin embargo nos preocupan algunos aspectos que podran afectar la aplicacin del principio a partir de dicha reforma legal. a) La principal preocupacin proviene de la introduccin de la referencia de indicios razonables como justificacin para la aplicacin del principio. El concepto de indicio alude a una etapa probatoria posterior, tpica de procesos penales (y por extensin de los procesos sancionadores administrativos). No obstante, la aplicacin del principio precautorio no ocurre por falta de pruebas sino porque no estn claramente definidas las teoras existentes que explican los vnculos de causalidad entre los hechos o la magnitud de daos que podran generarse. A esto se refiere la referencia a certidumbre cientfica. Como el informe de la UNESCO reconoce, existe una amplia discusin sobre la naturaleza de dicha incertidumbre. Aunque esta discusin no est cerrada, es apropiado sostener que ella no implica ausencia de formulaciones cientficas razonables sobre determinado hecho o suceso, sino ausencia de teoras cientficas ampliamente aceptadas, Esto implicara la existencia de duda cientfica sobre las causas o consecuencias del hecho estudiado, razn por la cual no existe consenso sobre la materia. b) Debe dejarse muy en claro que el principio no se aplica ante la simple ausencia de informacin sobre el hecho, sus

causas y consecuencias. El conocimiento cientfico relaciona hoy en da la presencia de ciertos metales pesados en el ambiente con determinados daos en la salud de las personas. Si el Estado carece de informacin sobre la presencia de dicho metal en el ambiente bajo su jurisdiccin, no corresponde invocar el Principio Precautorio para tomar medidas, pues aqu no hay incertidumbre cientfica, sino falta de informacin que permita establecer el tipo de medidas necesarias. c) La aplicacin de Principio Precautorio no se ha limitado a la gestin ambiental, tambin se ha presentado en otras reas de la gestin pblica. Sin embargo, considerando que su inclusin se encuentra en normas orientadas a regular la gestin ambiental, es necesario precisar que su mbito de aplicacin corresponde a: i) evitar daos al ambiente, o ii) evitar daos a la salud o a otros bienes pblicos, a travs del dao al ambiente. d) El otro problema que se plantea es la relacin que se marca entre las medidas para evitar, eliminar o reducir el peligro y la eficacia de las mismas. Esto es muy problemtico, en tanto precisamente existe incertidumbre que impide en gran medida conocer la posible eficacia de la medida a adoptar. Por dicha razn, las medidas pueden ser razonables, dentro de los lmites impuestos por la incertidumbre cientfica. La definicin de las medidas precautorias se constituye por lo tanto en el elemento prctico ms complejo, pues se encuentra frente a toma de decisiones en situaciones de incertidumbre. Un primer requisito evidente es que la medida precautoria no vaya a generar ms costos que los que originara el escenario (o escenarios) que se supone se evitara, dentro del marco de incertidumbre existente que impide tener una valoracin ms precisa de dichos costos. Es por ello que hablamos de comparar medidas frente a escenarios probables, por lo que la medida tiende normalmente a ser conservadora, es decir, que no toma el peor escenario posible como punto de referencia para definir las medidas razonables.

e) Finalmente, como es lgico, resuelta la situacin de incertidumbre, se tienen que adaptar las medidas, adecundolas al consenso cientfico emergente. Desde luego, la formulacin actual podra ser mejorada. En todo caso proponemos la siguiente formulacin legal para el principio: Artculo 5.- de los Principios de la Gestin Ambiental La gestin ambiental en el pas se rige por los siguientes principios: () k. Precautorio; de modo que la ausencia de certeza cientfica no debe utilizarse como razn para no adoptar o postergar la adopcin de medidas razonables destinadas a evitar o reducir los posibles daos al ambiente o, a travs de este, a otros bienes pblicos como la salud. Los costos de las medidas deben ser razonables considerando los posibles escenarios que el anlisis cientfico disponible permita identificar. Luego de dictadas, la autoridad correspondiente deber adecuar las medidas adoptadas a los cambios en el conocimiento cientfico que se vayan produciendo. El principio no es aplicable ante la simple carencia de informacin suficiente para utilizar el conocimiento cientfico disponible. Desde luego, esta propuesta podra seguir mejorndose. Lo importante es no generar confusin sobre el contenido del principio y las razones de su aplicacin. http://blog.pucp.edu.pe/item/8465/el-principio-precautoriouna-propuesta

Hoy se cumplen 5 aos de la dacin de la Ley General del Ambiente. A diferencia de lo ocurrido con la creacin del

Ministerio del Ambiente, esta norma fue impulsada principalmente por actores internos en un proceso que se extendi por ms de 3 aos. Los actores claves fueron, por un lado, miembros de una burocracia tcnica y con un grado importante de independencia perteneciente al ya desaparecido Consejo Nacional del Ambiente, sosteniendo sus puntos de vista incluso frente a otros sectores del Poder Ejecutivo. De otro, el Congreso de la Repblica, a partir de las figuras de Fabiola Morales y Walter Alejos, provenientes, adems, de distintos lugares del espectro poltico. Morales Castillo lider el proceso de elaboracin del proyecto. Por su parte Walter Alejos tuvo un papel destacado en la defensa de la norma antes de su aprobacin. Otro elemento significativo es que esta Ley fue resultado de un importante debate, en primer lugar tcnico aunque bastante inclusivo (estuvieron presentes adems de los actores estatales, ONGs ambientales, gremios empresariales, acadmicos, etc.), luego poltico (en el Congreso) y finalmente pblico y meditico (oposicin de los gremios empresariales a algunas normas del proyecto). Es por ello que la norma resultante reflej los consensos existentes en materia de la poltica ambiental, con sus aspectos positivos y negativos. Es importante recordar que la norma fue finalmente promulgada por el Congreso, y no por el Poder Ejecutivo, que haba observado la autgrafa de la Ley. Quiz sorprenda que durante estos 5 aos este dispositivo slo haya visto cambios en 5 de sus 159 artculos, cuatro de ellos hechos por el Decreto Legislativo N 1055 en 2008 y otro por la Ley N 29263. Adems, la Ley N 29050 ha realizado un cambio implcito de otro artculo. Lo ms relevante es que todas estas modificaciones pueden entenderse como mejoras, al menos formales, o simple precisiones. Esto contrasta claramente con el antecesor de la Ley General del Ambiente, el Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales. Esta norma, aprobada por el Decreto Legislativo N 613, vio 25 de sus 148 artculos derogados un ao despus de su entrada en vigencia. Otros 7 artculos fueron modificados y 1 artculo precisado por otro Decreto Legislativo. Muchas de esas

disposiciones tocaban aspectos centrales de la norma, que fueron reemplazados muchos aos despus. Por ejemplo, el Sistema Nacional del Ambiente recin sera recuperado en el ao 2004 con la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestin Ambiental. Tambin puede compararse el caso de la Ley General del Ambiente con otro Decreto Legislativo, el 1013, por el cual se cre el Ministerio del Ambiente. Este decreto vio modificados 6 de sus artculos antes del ao de su promulgacin. Estas diferencias me conducen a afirmar que, ms all de sus bondades o defectos, resulta particularmente interesante analizar los procesos polticos y de gestin pblica que acompaan las normas ambientales. En el caso de la Ley General del Ambiente, es necesario analizar la relacin entre el proceso que condujo a su aprobacin con lo ocurrido luego de su entrada en vigencia. Como hemos visto, aunque la norma prcticamente no ha sufrido variacin, si es en cambio evidente que no se ha logrado acompaarla de una institucionalidad ambiental fuerte y de polticas pblicas efectivas. Adicionalmente, no se ha conseguido convertir los lineamientos de poltica ambiental de la Ley General del Ambiente en objetivos de poltica precisos que puedan ser objeto de monitoreo y rendicin de cuentas; ni tampoco se han aprovechado ni desarrollado todos los instrumentos de gestin ambiental ah contenidos. Una explicacin, que planteo como hiptesis, es que no se han extendido los mecanismos de consenso y liderazgo presentes en su elaboracin a la etapa de aplicacin. Esto se refuerza si tomamos en cuenta que entre el ao 2006 y el 2008 se ha vivido otra etapa bastante favorable para la poltica ambiental, con factores externos que, por ejemplo, contribuyeron a la creacin del Ministerio del Ambiente. Todo es tema de una investigacin que esperamos poder concluir en no mucho tiempo. http://blog.pucp.edu.pe/item/113635/la-ley-general-del-

ambiente-5-anos-despues 23 enero 2009 Reforma Constitucional al Recurso de Proteccin Ambiental y sus efectos en la Jurisprudencia, por Paula Miranda* *Paula Miranda es abogada egresada de la Universidad de Chile. La ley N 20.050 (D.O. 26/08/2005) modific el inciso segundo del artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica (CPR), que regla el denominado doctrinariamente: Recurso de Proteccin Ambiental (RPA), reemplazando en dicho inciso, la expresin acto arbitrario e ilegal por acto u omisin ilegal. Esta modificacin acarre variadas consecuencias tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, las que sern revisadas, comenzando por la descripcin de la situacin anterior a la publicacin de dicha ley, contrastndola con lo acaecido posteriormente. Situacin previa a la publicacin de la ley N 20.050, respecto de la expresin acto arbitrario e ilegal El RPA puede definirse como una accin que nuestra Constitucin ha consagrado, a travs de un proceso de urgencia, para la cautela o proteccin del legtimo ejercicio del Derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin, y por medio del cual, se puede lograr que la Corte respectiva dicte las medidas necesarias que restablezcan el Imperio del Derecho, sin perjuicio de las dems acciones que procedan"[1]. Segn la redaccin del artculo 20, inciso segundo, antes de la publicacin de la ley N 20.053, este recurso proceda cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (art. 19 N 8 CPR) era afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada. Ahora bien, este inciso slo contemplaba acciones y no omisiones, a

diferencia del Recurso de Proteccin General contemplado en el primer inciso del artculo 20 referido, en razn a que parte importante de la doctrina estimaba que slo se poda contaminar por medio de una accin, una actividad del hombre, siendo adoptado dicho criterio, por la Comisin de Estudios Para la Nueva Constitucin (CENC), plasmndose en la CPR de 1980. Sin embargo, otra parte de la doctrina critic esta postura, fundado en que si bien, el acto de contaminar requiere un hecho positivo, ello no obsta a que su origen se encuentre en una omisin, un no hacer arbitrario o ilegal de una persona o autoridad. La jurisprudencia mayoritaria adopt el primer sentido[1]. No obstante, en algunos fallos se acept la omisin como fundamento, por ejemplo, causa: Alcalde I. Municipalidad Maip con Director del Servicio Salud del Ambiente Regin Metropolitana, rechazada en primera instancia, pero aceptada en segunda, por haber, el recurrido, omitido cumplir con su deber de fiscalizar, no existiendo ninguna razn que lo justifique[2]. En cuanto al requisito copulativo: Arbitrario e ilegal, si bien en la actas de la CENC no se especifica claramente la razn de la distincin ni su definicin, se ha entendido mayoritariamente que ello no obedece a un error tipogrfico ni a que se estime que son sinnimos, considerando que ambos hacen referencia a la antijuridicidad, sino que se entiende que son trminos distintos, que al ser copulativos constituyen un freno para un eventual abuso indiscriminado en su utilizacin debido a que podra ser fundado en consideraciones demasiados emotivas y por ende, subjetivas, al permitirse la procedencia de la arbitrariedad como requisito nico. Al respecto, la doctrina ha ayudado a discernir el significado de ambos trminos, concluyndose que lo ilegal es una contravencin formal al texto legal, en tanto, que arbitrario importa un actuar sin fundamento, por mero capricho. En la jurisprudencia, por su parte, hay fallos en los que no se hace distincin entre ambos trminos, como otros en los que s se detienen en dicho punto, exigiendo la concurrencia copulativa de ambos requisitos, constituyndose efectivamente como un obstculo para

admisin de acciones que claramente atentaban contra el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin[4]. Situacin posterior a la publicacin de la ley N 20.050, respecto de la expresin: Acto u omisin ilegal Con la modificacin sealada, se recogi una interpretacin doctrinal cada vez ms acogida, sin embargo, persiste cierto temor en cuanto a que esta ampliacin al trmino omisin pueda conllevar un aumento masivo de acciones en contra de los rganos del Estado, por ejemplo en contra de decisiones administrativas, como las integrantes del Sistema de Estudio de Impacto Ambiental. En este punto, cabe referirse a la jurisprudencia, en la que como se vi- ya existan casos en los que se acept que una omisin permitiera acoger el RPA. Asimismo, frente a la duda planteada en el prrafo anterior, hay fallos que han validado el actuar de rganos del Estado[5]. En cuanto a la eliminacin del trmino: Arbitrario, manteniendo slo Ilegal, se ha suscitado mayor controversia. De la historia de la ley N 20.050, se aprecia que las mismas dudas que se indicaron antes respecto de la procedencia del trmino arbitrario como requisito nico de procedencia -separado de la ilegalidad- junto a la necesidad de modificar el artculo por la cantidad de casos impunes que dejaba la redaccin anterior, versus el amparo que se busca darle a los proyectos de inversin, frente a una posible ola de recursos, fueron determinantes en la decisin de eliminar el trmino arbitrario, manteniendo slo: Ilegal. Lo anterior, unido a algunas opiniones que sealaban que no era necesario mantener el trmino: Arbitrario, debido a que ste se subsumira en el concepto: Ilegal, ya que, segn piensan, todo acto arbitrario debiera ser a la vez, ilegal. En cuanto a la jurisprudencia, se aprecia que hay fallos que se apegan al examen de la legalidad, si bien hay algunos que han aceptado igualmente criterios de arbitrariedad[6].

Notas: [1] Vargas Miranda, Rafael, Instituciones de Derecho Ambiental. Tomo I. El Recurso de Proteccin Ambiental, Editorial Metropolitana, Julio 2001, pag. 118 y 119. [2] Vg. Fallos del Mes N 370, Septiembre 1989, pag. 558. [3] Considerando N 10, sentencia de segunda instancia (26/07/2005). Gaceta Jurdica, N 301/2005, pag. 94. [4] Vg. Revista Derecho y Jurisprudencia, t. 89, 2 parte, seccin 5, 1992, pag. 391, citado por Vargas Miranda, Rafael en Ob. Cit., pg. 501. [5] Vg. Gaceta Jurdica, N 316/2006, pag. 39 y ss.; y N 318/2006, pag. 35 y ss. [6] Vg. Gaceta jurdica, N 326/2007, pag. 66 y ss. Publicadas por Valentina Durn Enviar esto por correo electrnicoBlogThis!Compartir en TwitterCompartir en FacebookCompartir en Google Buzz Reaccio nes: Etiquetas: Art. 19 n8, constitucin poltica, derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, recurso de proteccin

http://cdauch.blogspot.com/2009/01/reforma-constitucionalal-recurso-de.html

Seala el diario: "Desde que hay conciencia medioambiental se han hecho esfuerzos por limitar las emisiones, pero las nuevas restricciones elevan el costo de las inversiones y a menudo el de operacin. Por tanto, la adopcin irreflexiva de las normas de pases ricos podra hacer imposible el desarrollo chileno". La editorial

afirma adems, a partir de la crisis del pueblo de La Greda, que por distintas razones, en Chile ms de siete millones de personas viven en zonas con exceso de contaminantes. De su lectura se infiere que la solucin para el desarrollo sera seguir el camino de pases que acumularon un gran pasivo ambiental, para despus, el da en que seamos felizmente desarrollados, poder destinar recursos para preservar el medio ambiente, o ms bien, para reparar el dao. Se olvida el Mercucio de los principios bsicos que hemos reconocido junto a las Naciones Unidas hace casi 40 aos, como el principio preventivo, el desarrollo sustentable, y el principio contaminador pagador, que inspira los instrumentos econmicos promovidos por la OCDE (nuestro club): es quien contamina o usa los recursos naturales debe internalizar estos costos, y no el resto de la sociedad. En todo caso, la adopcin irreflexiva de normas extranjeras es imposible en Chile. La Ley 19.300 previ hace 17 aos un procedimiento normado que obliga a considerar elementos tcnicos, econmicos y sociales, adems de participacin pblica en la elaboracin y adopcin de normas de calidad y de emisin. Lo cierto es que el ingreso a la OCDE y nuestra insercin internacional nos imponen seguir, responsablemente una hoja de ruta gradual y sujeta al escrutinio de nuestros pares, para mejorar nuestras prcticas y estndares ambientales. Lo que en cambio parece irreflexivo, es aceptar que el costo de nuestro desarrollo sea la salud de los nios de Puchuncav, de Arica, o de Vitacura.

Para referirme al cambio cultural que ha ocurrido en tan pocas dcadas, suelo mostrar en clases el escudo de la I. Municipalidad de Puchuncav, preguntando a los estudiantes: Si Ud fuera Alcalde de Puchuncav, mantendra este escudo? De ahora en adelante, usar tambin esta editorial del peridico fundado por Agustn Edwards.

Hoy les presento esta contribucin de Andrea Lpez de Maturana, quien es egresada de Derecho de la Universidad de Chile. Fue una destacada alumna de la clnica ambiental. Hoy nos habla de una de las innovaciones presentes en el proyecto de ley que crea los tribunales ambientales. La figura del amicus curiae ha sido reconocida por el WRI como un indicador de acceso a la justicia ambiental. Durante la tramitacin de la ley 20.417 se comprometi, a fin de consolidar la reforma a las instituciones, la elaboracin de un proyecto de ley que incorporara Tribunales Ambientales al sistema. En la elaboracin de dicho proyecto, pese a ser el tribunal una instancia jurisdiccional, se ha buscado la debida congruencia con una de las mximas de la reforma: el fortalecimiento de la participacin ciudadana. Una manifestacin de ello es la incorporacin de la figura del amicus curiae o amigo del tribunal. El amicus curiae es una institucin clsica del derecho romano, incorporada a la prctica judicial de pases de tradicin anglosajona, donde ha alcanzado su mayor desarrollo. Recientemente, se ha aplicado en el mbito internacional, particularmente, respecto de los derechos humanos, por ejemplo, es reconocida por la Comisin y Corte Interamericana de Derechos Humanos (art 62.3) y en los paneles y Cuerpo de Apelacin de la OMC. Consiste en la presentacin ante el tribunal donde se tramita un litigio judicial, de terceros ajenos a esa disputa que cuenten con un justificado inters

en la resolucin final del litigio, a fin de ofrecer opiniones consideradas de trascendencia para la sustanciacin del proceso. Por su parte, el proyecto de ley que crea los tribunales ambientales lo ha incorporado de la siguiente manera: Dentro de los treinta das siguientes a la notificacin de la resolucin que admite a tramitacin la reclamacin o la demanda por dao ambiental, cualquier persona, natural o jurdica, que no sea parte en el procedimiento, que posea reconocida idoneidad tcnica y profesional en la materia objeto del asunto sometido a conocimiento del Tribunal Ambiental y que invoque la proteccin de un inters pblico, podr presentar, por escrito y con patrocinio de abogado, un informe con sus comentarios, observaciones o sugerencias (extracto). Los puntos destacables de la norma y que permiten vislumbrarla como una instancia participativa ambiental son los siguientes: 1.- El precepto seala, claramente, tal cual indica la doctrina que el amicus curiae no es parte del juicio, no obstante, tener una posicin respecto al conflicto. No se busca, tampoco, una opinin imparcial en relacin al tema, sino un aporte tcnico que signifique mayor comprensin de las materias, en este caso, ambientales. 2.- Debe tratarse de una persona natural o jurdica. Esto permite la participacin de un amplio espectro de sujetos, los cuales solo debern cumplir con los requisitos procesales bsicos para dar a conocer una postura (ej. ONGs).

3.- Dichas personas requieren de reconocida idoneidad tcnica y profesional en el tema. Ello se exige, a fin de dar mayor seriedad a la presentacin, la idea es que sta no se fije en simples manifestaciones de apoyo o redundancias de las peticiones concretas de las partes, que no aporten nada al debate. 4.- Se suma a lo anterior, la necesidad de invocar la proteccin del inters pblico, es decir, que se trate de un asunto que de alguna manera sobrepase los intereses personales de las partes; cosa muy comn en el rea ambiental, ms an por su reconocimiento constitucional. Cabe destacar, que en ningn caso obedecer a criterios de publicidad. 5.- Finalmente, ser un aporte no vinculante para el tribunal, pero que deber ponderar en la decisin final. En concordancia con lo anterior, se puede criticar la efectividad de la medida desde que la participacin de estos terceros ajenos se reduce a presentaciones no vinculantes, las cuales difcilmente aportaran un nuevo enfoque al asunto. Por lo dems, la relevancia del debate ambiental requiere que la intervencin de otros sujetos interesados (inters pblico) se d de manera ms amplia y participativa. Sin embargo, esta crtica no es del todo certera, ya que no se debe confundir la figura presentada, con otros medios de participacin

como la instancia probatoria de la prueba pericial o incluso la legitimidad activa. Se tratara, ms bien, una demanda tcnica, que permite a terceros sustentar ciertas posiciones, que segn la experiencia prctica comparada, se traducen en el enriquecimiento del debate pblico, en la rigurosidad y contingencia del tratamiento de los conflictos e incluso mayor legitimidad de las resoluciones finales. Esta ampliacin del marco de debate transforma a la bsqueda de la justicia en una actividad colectiva, no circunscripta a la decisin del juez y a las razones ofrecidas por las partes (Nappoli y Vezzuella). En suma, si bien, el amicus curiae no es una medida exclusivamente destinada a la participacin ciudadana, sino que una ayuda tcnica al juez, en la prctica generar, tal como lo demuestra la experiencia comparada* una nueva instancia de discusin, informada y tcnica, que permitir resguardar los intereses de la colectividad.

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La pregunta jurdica: Qu es un Recurso de Proteccin? En esta nueva serie de artculos, Jorge navarro intentar responder las preguntas ms frecuentes del mbito jurdico.

Por Jorge Navarro 16,136 Lecturas 28 de Febrero, 2006 09:02 34 Comentarios

Muchas veces, a travs de los noticiarios o de la prensa escrita (tambin la digital), nos enteramos de las acciones judiciales que tomarn las personas objeto de la noticia, frente a los agravios de los que son vctimas. Muchas veces tambin, me he podido dar cuenta de que se cometen errores al sealarlos. Este espacio tiene por objeto aclarar algunos de los conceptos, que muy a menudo se confunden y mal utilizan. Un Recurso de Proteccin es unaaccin judicial, es decir, un mecanismo para actuar frente a los tribunales de justicia, con miras a concretar nuestro inters. Sin embargo, esta accin judicial (pues hay muchas) tiene caractersticas muy especiales, que la distinguen de todas las otras existentes. - Es una accin constitucional, es decir est contemplada en la Constitucin. Tiene por objeto la proteccin slo de determinados derechos, los del artculo 19 de la Constitucin, con la excepcin de los nmeros 8 y 21 de dicho artculo, que poseen tipos especiales de acciones de proteccin ( dichos

nmeros se relacionan al recurso de amparo econmico, y la accin de proteccin ambiental, de los que hablaremos en otra oportunidad) - Es una accin cautelar, es decir, su propsito es proteger a la persona para que no se afecte su derecho. Esta caracterstica, sin embargo, tiene una consecuencia muy importante. Es procedente un recurso de proteccin para terminar la amenaza o actual afectacin de un derecho luego, no cabe presentar un recurso de proteccin cuando ya el dao se materializ, y la accin que lo provocaba ha cesado. http://www.elamaule.cl/admin/render/noticia/2253

Contaminacin del Ro Cruces Resumen del recurso de proteccin presentado el 12 de enero en Valdivia en contra de Celulosa Arauco. POR TANTO, en mrito de lo expuesto y a lo dispuesto en los artculos 19 N 1,8, 21 y 24 y 20 incisos 1 y 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica, Auto Acordado Sobre Tramitacin y Fallo de Recurso de Proteccin de la Excelentsima Corte Suprema y artculos 8 de la Ley 19.300, 2 del Reglamento sobre el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambienta y Resolucin de Calificacin Ambiental N 279 /98 de la Comisin Regional del Medio Ambiente de la Regin de Los Lagos. SOLICITO A VSI., Tener por presentado recurso de proteccin en contra de Celulosa Arauco y Constitucin SA, representada por su gerente Jos Vivanco previamente identificado, en relacin con las faenas de la Planta Celulosa Valdivia ubicada en la comuna de San Jos de la Mariquina, acogerlo a tramitacin dado que se presenta dentro de plazo y en definitiva darle lugar a todas sus partes disponiendo que se debe someter a un Estudio de Impacto Ambiental las

siguientes modificaciones a la Resolucin de Calificacin Ambiental: a.- Descarga de aguas producidas por rebalses de la piscina de decantacin, la cual recolecta gravitacionalmente las aguas lluvias provenientes de las canchas de acopio de madera. b.- Aumento de produccin respecto de lo establecido en la RCA que es de 550.000 a 850.000 ton/ao. c.- Aumento del diseo de la laguna de contencin de derrames, la cual estara diseada para una contencin de 24 horas y se dise para 48 horas del volumen del efluente. d.- Modificaciones al sistema de tratamientos de residuos slidos observados en el informe de MA&C consultores y que se detallan en el N 10 de la exposicin de hechos de este recurso. Disponiendo adems la paralizacin de las faenas de la Planta Valdivia de Celulosa Arauco y Constitucin mientras se realice el Estudio de Impacto Ambiental.