El delito tributario

El Delito Tributario.

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Año de la Consolidación del Mar de Grau”

UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGOFACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

TRABAJO MONOGRÁFICO

GRUPO N°:

06.

CURSO:

Derecho Tributario I.

AUTORES:

Chunga Ordinola, Mercedes.Díaz Zegarra, Esther Moraima.Marchan Domínguez, Brendy.Panta Apolo, Elba Lorena.Rivera Jaramillo, Mireyle.

DOCENTE:

Dr. López Valverde, Santiago.

Universidad Privada Antenor Orrego.

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PIURA- PERU

2016

ÍNDICE

Dedicatoria…………………………………………………………………………………………………………………………….03

Introducción…………………………………………………………………………………………………………………………..04

Capítulo I

1. La ley Penal Tributaria………………………………………………………………………………………………..052. Delito Tributario…………………………………………………………………………………………………………053. Elementos del Delito Tributario………………………………………………………………………………….05

Capítulo II

1. Delitos Tributarios en la Ley Penal Trituraría………………………………………………………………112. Defraudación Tributaria……………………………………………………………………………………………..113. Delito Contable Tributario………………………………………………………………………………………….15

Capitulo III

1. Delito de elaboración y comercialización clandestina de productos…………………………..172. Delito de elaboración…………………………………………………………………………………………………173. Comercio clandestino…………………………………………………………………………………………………19

Capitulo IV

1. Contrabando……………………………………………………………………………………………………………..212. Defraudación de Rentas Aduaneras…………………………………………………………………………..253. Receptación Aduanera………………………………………………………………………………………………274. Financiamiento………………………………………………………………………………………………………….285. Tráfico de mercancías prohibidas………………………………………………………………………………286. Circunstancias agravantes…………………………………………………………………………………………29

Conclusiones………………………………………………………………………………………………………………………….31

Bibliografía…………………………………………………………………………………………………………………………….32

Anexos…………………………………………………………………………………………………………………………………..33


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DEDICATORIA:

Le dedicamos este trabajo primero a Dios que gracias a Él es que es nos ayuda en todo.

A nuestros padres que nos han dado una oportunidad en seguir estudios superiores y darnos su apoyo incondicional.

A nuestro profesor que nos brinda sus enseñanzas para llegar a ser profesionales de éxito.


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INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo estudiaremos los delitos tributarios, para los cuales es necesario

analizar una serie de aspectos, no solo los inherentes a los delitos propiamente dicho,

sino que también haremos un repaso de toda las figuras de ilícitos tributarios, para

poder comprender mejor estos tipos penales, así como su adecuación actual a la

realidad y como es considerada en la actualidad tomando en cuenta la Ley Penal

Tributaria, normatividad de donde parte todo nuestro estudio y sin el cual no podría

ser posible este análisis, así también compartiremos puntos de vista con nuestras

fuentes, en especial hemos trabajado muy de cerca con "Derecho Tributario e Ilícitos

Tributarios" obra grandiosa que nos dio muchas luces a seguir así como una rica

bibliografía con la cual cotejar nuestras conclusiones, por ultimo estudiaremos una a

una las figuras penales constituidas en la ley madre de nuestra investigación, y para un

mejor análisis hemos creído conveniente añadir la ley que da origen a nuestro tema, ya

que existen diversas corrientes y planteamientos que veremos a lo largo de nuestra

investigación.


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CAPÍTULO I

EL DELITO TRIBUTARIO

1. LA LEY PENAL TRIBUTARIA.- La Ley Penal Tributaria constituye la fuente fundamental por excelencia del Derecho Penal tributario, por ende, es de donde partimos para estudiar los delitos tributarios.

La ley penal o la norma específica penal tributaria refieren una configuración abstracta del hecho ilícito que para que coincida con un hecho real, es preciso previamente establecer si está o no justificada por el orden jurídico extra penal. El hecho que figura como sancionable o punible, antes fue un deber jurídico omitido o incumplido, exigido en una norma tributaria. Por ello si la fuente inmediata penal es la norma que establece la infracción, la fuente mediata será la legislación tributaria1.

Características:

La Ley en general y la penal tributaria en particular, reúne las siguientes características:

a) Obligatoria: Porque es obligatoria para todos los particulares como para los órganos del Estado, no hay distinción.

b) Exclusiva: Ya que es la única capaz de calificar y establecer penas. Esto está vinculado al principio jurídico de "Nullum Crimen Nullum Poena Sine Lege", no hay delito, no hay pena, si su regulación no está previamente establecida por ley.

c) Ineludible: Se tiene que cumplir mientras que la norma este vigente, según la Constitución de 1993, es su Artículo 109°: entra en vigencia al día siguiente al día siguiente de su publicación en diario oficial, salvo disposición contraria de la misma, en la cual se postergue en parte o en su totalidad la entrada en vigencia.

d) Igualitaria: Por el principio de igualdad todos estamos ubicados en un mismo plano ante la ley, como expresa el Código Penal en el artículo 10, "La ley penal se aplica con igualdad, salvo las excepciones previstas en la ley o contratos internacionales".

2. EL DELITO TRIBUTARIO.- El delito fiscal o tributario es toda acción u omisión dolosa para burlar el pago de los tributos u obtener indebidamente beneficios tributarios, en perjuicio del patrimonio fiscal del Estado2.

1 Sanabria Ortiz, Rubén: Comentarios al Código Tributario y los Ilícitos Tributarios, 3ra ed., 1997, Lima – Perú, p. 584. 2 Montenegro Cossío, Rosa María y Baldeon Guere, Norma: Infracciones y Delitos Tributarios, Edi. Gaceta Jurídica, 2008, Lima – Perú, p. 518.


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Según señala Percy García: ¨Desde un punto de vista puramente político, la creación de los delitos tributarios responde a la necesidad de asegurar el pago de los tributos establecidos por el Estado. En la medida el Estado requiere contar oportunamente con los ingresos generados por los tributos, refuerza el cumplimiento del pago por parte de los particulares mediante una amenaza penal. El derecho penal se convierte así en un instrumento para asegurar la eficacia de la actividad financiera del Estado”3.

3. ELEMENTOS DEL DELITO TRIBUTARIO.-

3.1. Sujetos.- En la comisión de delitos se presentan de un lado el sujeto activo del delito y el sujeto pasivo del mismo, siendo que en el caso del delito tributario podemos identificarlo de la siguiente manera:

Sujeto activo; Es deudor tributario, contribuyente o responsable, en su calidad de sujeto pasivo de la obligación tributaria. En el caso de persona jurídicas es de aplicable el artículo 27 del Código Penal, según el cual: “El que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero si en la representada”.

Sujeto pasivo; En el caso de comisión de delitos, es el sujeto que es el titular del bien o interés protegido por la norma penal. En ese sentido, en el delito tributario, el sujeto pasivo es el Estado.

3.2. Tipicidad.-

a. La Acción: La palabra acción como otros términos jurídicos, es multívoca, la encontramos en el artículo 11 del CP oponiéndose a la omisión, en un sentido amplio comprende ambas, esto significa, que desde una perspectiva valorativa, se incluye cualquier comportamiento humano, incluyéndose también en movimiento corporal por oposición al resultado y como equivalente a delito, comprendiendo la totalidad de sus elementos: acción criminal y acción punible4.

b. La Acción en los Delitos Tributario5.- Se pueden encontrar 3 formas de exteriorización de la conducta en el ilícito tributario en general: El incumplimiento por comisión u omisión de la obligación tributaria

formal; El incumplimiento por comisión u omisión de una obligación sustancial; y

3 Cavero García, Percy. Óp. cit., p. 599.4 Cfr. estas posiciones en Zaffaroni.- Manual de Derecho Penal Parte General, I.I, pp. 340 y ss.5 Cfr. García Belsunse.- Derecho Tributario Penal, p. 288.


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El incumplimiento por comisión u omisión dolosa de la obligación sustancial y/o formal.

En el derecho tributario penal la acción, a la cual corresponde la última modalidad, solo puede ser realizada por una persona natural, ya que las personas jurídicas son capaces de acción delictiva por el principio "Societas Delinquere Non Potest"6.

Formas básicas de los delitos tributarios: Para los delitos tributarios tipificados en nuestro código penal se requiere el ánimo subjetivo del agente, pudiéndose asumir de forma dolosa en sus 2 variables: Omisiva (Delito dolos por Comisión) y Omisiva (Delitos dolosos por Omisión) no tomándose en cuenta la variedad de culpa, al no encontrarse tipificado en nuestro código penal. Las modalidades Comisivas son por ejemplo, el Contrabando en sus diversas modalidades y Omisivas por ejemplo, la defraudación tributaria.

3.3. Tipicidad y verbos rectores.-La Tipicidad que pertenece a la conducta, no así el tipo que pertenece a la ley según Zaffaroni7 es la característica que tiene una conducta en razón de estar adecuado un tipo penal, es decir, individualizada como prohibida por un tipo penal. Para Bustos8, es el primer aspecto del delito, con ella se precisa la forma de vinculación del sujeto en cuanto con su conducta afecta a la relación social existente, la tipicidad al recoger en los tipos las formas por medio de las cuales el sujeto se vincula, lo hace en la totalidad de su contenido: social, psíquico y fisco (y además dialectico e interrelacionado) la tipicidad está compuesta de elementos de diversas naturalezas, llámese de tipo descriptivo, normativos y subjetivos, para nuestro código penal se divide en 2 aspectos: Subjetivo y Objetivo.A juicio de Jiménez de Asua9, entiende que la tipicidad desempeña el importante papel de conectar en su figura rectora todas las restantes características del delito y sobre todo ha de ser la pared maestra en la que se apoye el derecho penal liberal con la función que Beling le asigno, en la que se nos presenta la adecuación al tipo ligada con la antijuricidad y sirviendo como concepto rector al que han de subordinarse todos los caracteres del hecho punible.La tipicidad reúne en su ámbito diversas funciones:

Función garantizadora, esta está ligada al principio "Nullum Crimen Nullum Poena Sine Lege", el cual fundamento el principio de seguridad jurídica.

Función indiciaria, la tipicidad es el primer nivel del delito por tanto la tipicidad como indicio es una presunción "Juris tantum" de la antijuricidad.

6 Peña Cabrera.- Tratado de Derecho Penal, Estudio Pragmático de la Parte General, p. 287.7 Zaffaroni.- Manual de Derecho Penal Parte General, p. 373.8 Bustos Ramírez.- Manual de Derecho Penal Parte General, p. 158.9 Jiménez de Asúa.- Tratado de Derecho Penal, T III, p. 677.


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Función de instrucción, para Bustos10 se trata con mayor recisión de una prevención general cognoscitiva que por ello mismo implica los principios garantistas propios a la tipicidad (Solo se responde por hechos determinados y en relación a los cuales hay una norma previa).

3.4. Tipo objetivo.-Este tipo comprende las características externas para obrar externo del autor requeridas por el tipo y se compone de un sujeto activo y un sujeto pasivo del delito, además del bien jurídico protegido así como los elementos descriptivos. La precisión de estos debe hacerse en concreto por cada tipo penal determinado.

3.5. Tipo subjetivo.-En este campo tiene mucha importancia este tipo, ya que al determinarse se da la diferenciación entre una infracción tributaria penal y una administrativa.

a. Dolo: El dolo se da por el conocimiento y voluntad de acción u omisión de una situación objetiva descrita en el tipo del código penal, para el código penal el dolo esta conceptualizado en su artículo 11, así como para la doctrina que ha aportado un concepto para los cuales se necesitan elementos esenciales que son: Conocimiento y voluntad. En conclusión actúa con dolo solamente el que sabe lo que hace y queriéndolo hacer, desprendiendo esto 2 elementos importantes, los cuales son: El saber y El querer para realizar el tipo del injusto. Error de tipo (Ausencia de dolo): No es más que un error o

desconocimiento parcial o total de los elemento de tipo objetivo o de una circunstancia agravante de pena, esta forma de error está regulada en el artículo 14 de nuestro código penal haciendo consideraciones entre el error invencible el cual excluye de responsabilidad, y el error vencible el cual será castigado como delito culposo siempre y cuando este tipificado por la ley, en el campo de los delitos tributarios es posible imaginar esta figura sin embargo debemos precisar que esté en su tipo invencible tendría la solución de excluir responsabilidad mas no así en el tipo vencible ya que no existe modalidad culposa en dicha figura.

Dolo Fiscal: En todos los delitos tipificados en nuestro código penal, se da la exigencia de dolo la cual es implícita, ya que dentro del ánimo subjetivo solo cabe la voluntad de cometer dichos delitos "intencionalmente". Esto está plasmado en el artículo 269 inc. 7.Es también conocido como dolo del contribuyente el cual deberá ser probado necesariamente en un juicio a fin de poder demostrar la culpabilidad, es entonces determinante la comprobación del conocimiento de las acciones realizadas por el mismo contribuyente.

10 Bustos Ramírez.- Manual de Derecho Penal Parte General, p. 160.


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Entre los antecedentes materiales que pueden poner en manifiesto la conducta dolosa del contribuyente se encuentran: la exclusión de la declaración presentad de algún bien o actividad que no podía racionalmente desconocerse; de modo que la omisión por inexcusable resulta a simple vista deliberada.

b. La Culpa: La culpa en el campo de los ilícitos tributarios penales, más específicamente en los delitos tributarios que es nuestro tema de estudio en sí, desestima el delitos ya que según nuestro sistema jurídico de derecho positivo esta presupuesto que para que se den estas figuras es necesaria la presencia de dolo, es decir que no existen modalidades culposas en el ámbito tributario.En este punto debemos coincidir con lo postulado por Villegas11 en que las infracciones tributarias culposas, es decir aquellas que se configuran incluso con la culpa, en cualquier modalidad, por ejemplo la negligencia de hacer u omitir hacer, ya que dentro de nuestro marco legal está estipulado de esta manera, a diferencia de nuestro tema principal en el cual debemos necesariamente imputar dolo ya que forma parte del tipo para que se configure el delito tributario.Por último Posada Belgrano12 sostiene que los ilícitos tributarios administrativos previstos en el Código Tributario, debe prescindirse del elemento subjetivo, puesto que la infracción se produce simplemente cuando hay diferencia entre lo que manda la ley y la actitud del contribuyente (acción u omisión) Esta definición de ilícitos tributarios administrativos en muy importante ya que nos brinda una distinción clara y bastante especifica de ambas figuras, también nos obliga a asimilar la fundamentación que sirvió para separar la culpa para el tipo penal que estamos estudiando en la modalidad de delitos tributarios.

3.6. La antijuricidad.-Una vez delimitada la tipicidad y sus aspectos como es el subjetivo y objetivo, nos vemos en la obligación de comprobar que dichos actos se adecuen al tipo penal y por lo tanto configuren un ilícito o delito.Según Jescheck afirma que antijuricidad significa contradicción al derecho, por otro lado Stratenwerth13 afirma que por regla general el comportamiento adecuado al supuesto del hecho típico es también antijurídico. Por estas apreciaciones podemos concluir que la antijuricidad no le corresponde únicamente al derecho penal sino que comprende al orden jurídico en general. Por tanto para comprobar esta es necesario cotejar que la acción esta colisionando con el orden jurídico en general y no solo con el penal ya que puede estar amparado en otro ámbito de alguna forma.

11 Villegas.- Derecho Penal Tributario, pp. 197 – 198.12 Posada Belgrano en García Belsunse.- Derecho Tributario Penal, p. 198.13 Stratenweth.- Dewrecho Penal Parte General, p. 117.


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Podemos entender entonces que la antijuricidad implica una colisión entre una conducta y el orden jurídico establecido, véase como la normatividad y sus preceptos permisivos.Se puede distinguir entre la antijuricidad formal y material, la relación contradictoria entre el accionar individual y el ordenamiento jurídico está comprendido dentro de su ámbito formal y el material está concebida como un oprobio contra el bien jurídico protegido por la norma, pero en la actualidad esta distinción es hasta cierto punto irrelevante ya que se toma en sentido integral el concepto de ambos aspectos ya que en un comienzo estuvieron enfrentadas ya que el positivismo jurídico, antijuricidad formal, se comprendía como contraria al positivismo sociológico, también llamado antijuricidad material. Es por esto que se toma como un concepto integral desdoblándose en estos dos aspectos que más que contradecirse se complementan.

3.7. La culpabilidad.-Por último es necesario dejar en claro luego de hacer todas estas precisiones que según la Ley Penal Tributaria peruana, no se puede cometer delitos tributarios en ausencia del dolo, es decir, es un elemento fundamental integrante de la figura delictiva, por lo tanto no admite su modalidad culposa.

3.8. Imputabilidad.-En los delitos tributarios la imputabilidad se comprende como la capacidad del autor de ser justiciable, es decir que sea capaz de recibir una pena. Por lo tanto solo son plausibles de imputabilidad las personas naturales ya que las jurídicas no comprenden dicha capacidad, según el postulado "societas delinquere non potest". Sin embargo se puede encontrar un defecto en la técnica legislativa en el artículo 27 del Código Penal, que ha restringido su formulación al representante de personas jurídicas y comerciales mas no así a los representantes de personas naturales que tuvieron alguna incapacidad. Por lo tanto, coincidimos con lo expuesto con el Doctor Sanabria en que debe ser modificado el mencionado artículo del Código Penal, por lo que exime de responsabilidad a representantes de personas naturales que puedan tener capacidad de discernimiento, tal es el caso de los relativamente capaces, jóvenes menores de edad por ejemplo que aprovechando su minoría de edad y en complicidad con su tutor acuerdan dejar de pagar impuestos fraudulentamente con el mismo haciéndolos a ambos inimputables.


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CAPITULO II

DELITOS TRIBUTARIOS EN LA LEY PENAL TRIBUTARIA (D. Leg N° 813)

I. DELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

1. Tipificación:Artículo 1°: "El que, en provecho propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 8 años y con 365 a 730 días multa".El delito de defraudación tributaria hace referencia a las maniobras utilizadas por los contribuyentes para evitar o disminuir el pago de impuestos violando la ley.Este delito se da, por ejemplo, cuando un comerciante imprime dos juegos de facturas, uno con los montos reales y otro con cifras ficticias, con el fin de pagar menos impuestos.

2. Tipo objetivo:

a. Bien Jurídico.- En este delito el Bien Jurídico Protegido está constituido por el proceso de recaudación de ingresos y de distribución o redistribución de ingresos. Esto guarda concordancia con la función del tributo que le permite al Estado poder cubrir las necesidades generales.

b. Objeto Material.- Jescheck14 expresa "En algunos casos el objeto material puede presentarse como un valor social (Honor del ofendido) o como en este caso, un valor económico, ya que con el no pago del tributo se afecta el patrimonio del Estado.

c. Comportamiento.- La actuación del sujeto debe realizarse a través de la acción u omisión que implique engaño, astucia, ardid u otro medio fraudulento.Es importante definir conceptos:

Artificio; disimulo, doblez. Ardid, artificio; medio empleado hábil y mañosamente para el logro de

algún intento. Astucia, habilidad; carácter y audacia con que se procede para

conseguir un provecho ilícito, creando error en la victima. Engaño; falta de verdad en lo que se dice, cree, piensa o discute. En

sentido amplio, consiste en la afirmación de hechos falsos como en la simulación o desfiguración de lo verdadero.

Lo señalado en el comportamiento se vincula con el fraude, es decir, con una acción contraria a la verdad que perjudica a la persona contra quien se comete la acción. En este caso, se deja de pagar el tributo en perjuicio del Estado.

14 Jescheck.- Tratado de Derecho Penal Parte General Vol. I, p.234.


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d. Resultado del comportamiento.- la determinación falsa que reduce o anula la obligación de pago. Es un delito de resultado; se requiere que se determine un monto dejado de pagar.

e. Sujetos.- Sujeto Activo: Dentro de este delito pueden estar comprendidos cualquier

persona que tenga la calidad de deudor tributario. En el caso de las personas jurídicas conforme a lo establecido en el artículo 27 del Código Penal, están sujetos a sanción sus representantes legales, por la cual estas no pueden estar sujetas a la punibilidad del delito pero si a un cierre temporal o multa, conforme a los dispuesto en el artículo 17 de la Ley Penal tributaria.

Sujeto Pasivo: Directamente el sujeto pasivo de este delito es el Estado, algunos autores consideran que indirectamente también lo es la colectividad.

3. Aspecto subjetivo:Como antes hemos mencionado en este tipo de delitos es indispensable el dolo o también conocido como la voluntad expresa o tácita de incumplir el pago de algún tributo por medio de alguna astucia o medio ya antes mencionado.

4. Consumación y agotamiento:Para la doctrina15 el delito se agota cuando se alcanza el fin último que se había propuesto el agente para que se sancione la consumación no hace falta entonces el agotamiento del delito. En la defraudación tributaria se consuma el delito en el momento en que el agente deja de pagar la totalidad o parcialidad del tributo. Sin embargo debemos puntualizar que al hablar de consumación no estamos hablando de agotamiento ya que estos difieren por motivos de que el agotamiento está más allá de la consumación.

5. Autoría y participación:En este delito tributario solo se da la modalidad de autoría directa y no mediata, el autor de este delito es el sujeto activo. En la participación podemos encontrar 2 modalidades: La de Complicidad con el autor, así como la de Inductor del mismo. En el caso de encontrase en complicidad primaria de responsabilidad penal será equivalente a la del autor aunque es relevante resaltar que no lo es, sin embargo su participación debe ser decisiva para que se consume o perpetue el ilícito penal. En el caso de la complicidad secundaria su participación no es de vital trascendencia dentro del injusto ya que el autor pudo valerse de otros medios para realizar el delito. Por otro lado tenemos al inductor, también llamado instigador aquel que motiva o determina al agente delictivo a cometer la defraudación, las motivaciones de este son irrelevantes para su penalización ya que al momento de penalizar esta conducta los legisladores han encontrado que la pena debe ser similar a la del autor (Articulo 24 del Código Penal)

15 Cfr. Muñoz Conde / García Aran.- Derecho Penal Parte General, pp. 368-369.


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Las categorías de autor y participe no solo son importantes por los efectos de sanción sino también de extensión o reducción de la pena de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 815. Solo en el caso de que la información brindada fuere eficaz en contra de la defraudación tributaria facilitando la captura del sujeto activo se dará esta reducción o exención, cabe resaltar que la exención solo es aplicable al participe y la reducción al autor o coautor previo pago de la deuda tributaria defraudada.

6. Modalidades de la defraudación tributaria:Artículo 2°: Son modalidades de defraudación tributaria reprimidas con la pena del artículo anterior:

A. Ocultar; total o parcialmente bienes, ingresos, rentas o consignar pasivos total o parcialmente falsos, para anular o reducir el tributo a pagar.- Esta modalidad está dirigida al Impuesto a la Renta y el Impuesto al Patrimonio, sin embargo a diferencia de las anteriores redacciones en esta con mayor propiedad se habla de "Tributos" con respecto al impuesto a la renta solo existen 2 formas de reducir la cuantía del tributo:

1. Disminuir los ingresos gravables; 2. Aumentar los gastos para la deducción que permite la ley.

Con la finalidad de ocultar el contribuyente omite maliciosamente hacer referencia a los bienes que tiene o solo indicar algunos con la finalidad de no acrecentar el patrimonio y así reducir la carga impositiva tributaria, es ese mismo caso se incluye a las personas que omiten la inscripción en los Registros Públicos a fin de perpetrar este delito, ya que no se declara como propiedad del mismo.Por otro lado tenemos la consignación de pasivos por os cuales el contribuyente al hacer su declaración jurada deberá indicar un pasivo que no le corresponde ya que las deudas o también llamados pasivos pueden determinar una anulación o disminución de la masa impositiva tributaria, por eso es de vital importancia para el fisco consignar el verdadero monto de los pasivos ya que aquel que no coincida estaría incurriendo en esta modalidad de delito.

B. No entregar al acreedor tributario el monto de las retenciones o percepciones de tributos que se hubiera efectuado dentro del plazo que para hacerlo fijen las leyes o reglamento pertinentes.- Los agentes de retención llámese personas naturales o jurídicas que hubiesen retenido los impuesto o tributos de sus deudores originales y que incurran en la omisión de entrega a la Administración Tributaria están comprendidos dentro de este tipo penal, este delito es especial ya que se refiere a los agentes recaudadores y de percepción únicamente que por medio de su oficio o actividad económica están obligados a retener o percibir ciertos tributos ya sea de sus trabajadores o de sus clientes, y que incurran en la no entrega del monto correspondiente a la Administración Tributaria, ya sea total o parcial.


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7. Tipo atenuado de defraudación tributaria:Artículo 3°: “El que mediante la realización de las conductas descritas en los Artículos 1 y 2 del presente Decreto Legislativo, deja de pagar los tributos a su cargo durante un ejercicio gravable, tratándose de tributos de liquidación anual, o durante un periodo de 12 (doce) meses, tratándose de tributos de tributos de liquidación mensual, por un monto que no exceda de 5 (cinco) Unidades Impositivas Tributarias vigentes al inicio del ejercicio o del último mes del periodo, según sea el caso, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 (dos) ni mayor de 5 (cinco) años y con 180 (ciento ochenta) a 365 (trescientos sesenta y cinco) días multa.Tratándose de tributos cuya liquidación no sea anual ni mensual, también será de aplicación lo dispuesto en el presente artículo”.El que incurra en las conductas mencionadas en el Artículo 1 y 2 del decreto legislativo pero que no excedan de 5 UIT vigentes al inicio del ejercicio o del último mes del periodo según sea el caso estará comprendido dentro de la modalidad atenuada. Esta modalidad atenuada corresponde a la cuantía del perjuicio que limita la responsabilidad para aquellos que hubieran incurrido en una defraudación de menor cuantía y por lo tanto incurriendo en menor perjuicio al fisco y a la colectividad, esta modalidad está fundamentada en el ya derogado Articulo 269 del Código Penal.

8. Tipo agravado de defraudación tributaria:Artículo 4°: La defraudación Tributaria será reprimida con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años cuando:A. Se obtenga exoneraciones o inaceptaciones, reintegros, saldos a favor, crédito

fiscal, compensaciones, devoluciones, beneficios o incentivos tributarios, simulando la existencia de hechos que permitan gozar de los mismos.- La primera modalidad agravada se da en el caso de aquellos que se benefician de manera directa mediante medios fraudulentos, es decir no solo estamos hablando de evitar el pago de tributo sino que también esta modalidad comprende la adhesión como beneficiario de la Administración Publica mediante engaños, y es por eso que se justifica la mayor penalidad del tipo.

B. Se simule o provoque estados de insolvencia patrimonial que imposibiliten el cobro de tributos una vez iniciado el procedimiento de verificación y/o fiscalización.- Este inciso está basado y deroga al inciso 9 del Artículo 269 del Código Penal, en la cual encontramos una técnica narrativa más exacta y por la cual podemos afirmar que se determinaba de mejor manera el tiempo de la comisión, que se daba una vez iniciado el proceso administrativo – judicial de cobranza, en la actualidad este inciso nos da la puta que el momento de la consumación ya no es el de la conducta delictiva propiamente dicha, sino que ahora es antes.Por otro lado debemos resaltar el hecho que anteriormente se le daba cierta protección al contribuyente por el hecho de ser un delito de peligro y no de


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resultado, es por eso que podemos afirmar que en el inciso actual el contribuyente tiene un carácter de desprotección total.

II. DELITO CONTABLE TRIBUTARIO

Este delito puede ser considerado como preventivo ya que el ánimo del mismo está en evitar que el contribuyente omita entregar los datos relevantes para la correcta y exacta elaboración de la deuda fiscal. La doctrina ha llamado a este delito de diversas maneras y coincidimos con el Doctor Sanabria en que su nombre es el de "delito contable tributario" por contener todos los elementos comprendidos dentro del mismo, no siendo así en el caso de otros como "delito contable", por no comprender todos sus elementos, o "obstruccionismo fiscal" ya que de la misma forma sigue siendo muy vago el concepto y no delimita el tipo real.

1. Tipificación:Artículo 5°: será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 ni mayor de 5 años y con 180 a 365 días – multa, el que estando obligado por las normas tributarias a llevar libros y registros contables:a) Incumpla totalmente dicha obligaciónb) No hubiera anotado actos, operaciones, ingresos en los libros y registros

contables.c) Realice anotaciones de cuentas, asientos, cantidades, nombres y datos falsos

en los libros y registros contables.d) Destruya u oculte total o parcialmente los libros y/o registros contables o los

documentos relacionados con la tributación.

2. Tipo objetivo:Es un delito especial ya que solo podrá ser sujeto activo de este delito aquel que este facultado por el ordenamiento tributario para llevar libros y registros contables.Para comprender bien este tipo penal es necesario primero especificar que son los libros contables así como los registros y quienes los deben llevar ya que ahí es donde encontramos a los agentes justiciables. Los libros contables son los que una empresa registra en forma cronológica y justificada todas las operaciones efectuadas por ellas, siguiendo el orden establecido en la ley.Toda actividad comercial debe tener estos libros, ya que toda actividad lucrativa, está obligada a llevar estos, llámese profesionales o empresarios, individual o colectivo. Los registros contables no son más que los libros contables registrados en sistemas electrónicos de datos, teniendo de referencia la información brindada en los libros.

3. Bien jurídico protegido:El bien jurídico protegido es el proceso de ingresos y distribución o redistribución de egresos. Pero es importante enfatizar que protege un aspecto de este bien jurídico ya que está motivado por la protección de la comprobación y computo de este bien


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jurídico, por lo tanto solo están comprendidos los actos que supongan una vulneración de los deberes contables y registrales.Se puede dar en cuatro modalidades:

A. Incumplimiento total de dicha obligación.- El incumplimiento será absoluto cuando impide la determinación de la base imponible, lo que sucede cuando no se lleva ningún tipo de contabilidad oficial o los libros oficiales están en blanco al final del ejercicio16. La administración presume ante esta situación que el agente se encamina a un fraude, de ahí que nos encontramos ante un delito de peligro y no de lesión.

B. No hubiera anotado actos, operaciones, ingresos en los libros contables.- Se trata de un delito omisivo, cuya detección trascendental ya que el agente comienza a manifestar objetivamente su decisión de declarar en un momento posterior un beneficio incorrecto17. Por otro lado los actos, operaciones e ingresos deben ser idóneos y tener una clara significación económica para el surgimiento de una obligación tributaria. Sin embargo la valoración de la idoneidad económica de estos hechos será realizada por la Administración Tributaria, la que de acuerdo a su discrecionalidad podrá considerar si un hecho corresponde o no incluirse dentro de la infracción tributaria o ser tratada paralelamente en ambos procesos (administrativo y penal).

C. Realice anotaciones de cuentas, asientos, cantidades, nombres y datos falsos en los libros y registros contables.- la doctrina conoce a este delito, al igual que el anterior, como “falsedad contable”. A diferencia del anterior inciso se trata de un delito estrictamente comisivo. Sin embrago este inciso constituye al igual que el anterior un delito de peligro18. Son relevantes a los fines político-criminales de este inciso la inserción de datos falsos que acarreen supresión o reducción ilegal del tributo19. Se trata de un conducta que ya era posible encontrarla en el delito de falsificación de documentos (art. 427 C.P) pero que actualmente debe ser sancionada atendiendo al análisis del aspecto subjetivo de la conducta del agente ante la preeminencia de esta norma especial.

D. Destruya u oculte total o parcialmente los libros y/o registros contables o los documentos relacionados con la tributación.- Este inciso manifiesta una evidente actitud delictuosa por parte del agente. La destrucción de estos elementos probatorios de la capacidad económica del contribuyente, sea persona jurídica o física demostrara interés en ocultar las utilidades obtenidas a fin de lograr una acotación menos de la debida. Si la destrucción se debió a una situación accidental, se deberá probar que así fue para evitar incluirse en este inciso, ya que la Administración tributaria tiene la facultad de exigir al contribuyente la exhibición de estos libros.

16 Cfr. Queralt.- Derecho Penal Español Parte General, Vol. II. p. 457.17 Cfr. Troeger/ Meyer.- La infracción de deberes contables y registrales tributarios en derecho penal, p.- 116 nota 95.18 Cfr. Andrade Filho.- Dereito penal tributario, Crimes contra a orden tributaria Sao Paulo, p. 102.19 Cfr. Moraes, Bernardo Ribeiro.- VCompendio de Direito Tributario, Vol. II, p. 102.


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4. Tipo subjetivo: Como ya antes hemos señalado es indispensable el dolo para que se configure el hecho punible, es decir, sin la intensión de cometer el delito no se puede consumar el delito, en otras palabras, no se admite culpa.Hemos ahondado mucho en la explicación del tipo subjetivo en el ámbito general, y está de más una explicación del por qué solo se acepta una modalidad dolosa y no culposa, al respecto debemos decir que en nuestro entendimiento la intencionalidad de la conducta fraudulenta debe de estar acompañada de un conocimiento de la conducta delictiva, es decir para cometer este delito, en mi opinión es necesario el conocimiento de que se está atentando contra la colectividad.

CAPITULO III:

DELITOS EN EL CÓDIGO PENAL

DELITO DE ELABORACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN CLANDESTINA DE PRODUCTOS

I. ELABORACIÓN DE PRODUCTOS CLANDESTINOS:

1. Tipificación:Artículo 271° C.P: Sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, sin perjuicio del decomiso cuando ello proceda, el que:a) Elabora mercaderías gravadas cuya producción, sin autorización, este

prohibida.b) Habiendo cumplido los requisitos establecidos, realiza la elaboración de dichas

mercaderías con máquinas, equipos o instalaciones ignoradas por la autoridad o modificados sin conocimiento de esta.

c) Oculta la producción o existencia de estas mercaderías.

Es claro hacia dónde apunta la penalización de este tipo, es evidente que el legislador, de alguna forma intenta delimitar la conducta de los "informales", por así decirlo, compréndase entre estos los empresarios informales y demás, con la finalidad que estos aporten dentro de sus actividades para el posterior desarrollo colectivo.

2. Sujetos:a. Sujeto Activo: La apreciación emitida acerca del ánimo del legislador de

delimitar la conducta, nos lleva directamente a concluir que toda persona que tenga capacidad penal, puede estar afecto a este delito ya que la iniciativa empresarial es libre y todo ciudadano sin restricciones tiene el derecho a la


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libre empresa, postulado constitucional que extiende el ámbito penal en mención a la totalidad de personas con capacidad penal.

b. Sujeto Pasivo: Como en la totalidad de los delitos tributarios el sujeto pasivo del delito seria la Administración Fiscal debido a que se busca burlar el pago a esta. En forma indirecta también afecta a la comunidad.

3. Conducta prohibida:

I. Elaboración Clandestina: Esta elaboración tiene 3 acepciones:a) Elabora mercadería prohibida.- En el inciso 1 del artículo en mención, señala

una penalización directa a la elaboración de productos prohibidos, así también a los que carezcan de autorización. Según el diccionario, elaborar también significa, preparar, fabricar, producir un producto determinado de interés comercial; es más que obvio el fin de la penalización de dicho inciso, por tanto el agente delictivo en primer lugar omite el pago de los derechos por la autorización a la fabricación y por otro a los tributos que la misma fabricación genera. Su intención es defraudar al Fisco, pudiendo proceder en denuncia contra tal actividad cualquier persona o la persona afectada por la producción clandestina de dichos productos.

b) Elabora con maquinaria y equipos ignorados.- Esta es una situación distinta a la anterior ya que el Fisco desconoce los medios de producción comprendidos entre las maquinarias y equipos, así mismo, este delito consta en omitir informar a la Administración Publica que dicha maquinaria y equipos están produciendo un beneficio. Lo que no se ajusta a la ley y por ellos es típico que el agente prepare, fabrique o construya dicho producto con maquinarias, equipos o instalaciones sobre los cuales la autoridad no tiene conocimiento y por lo mismo no ha autorizado, burlándose de esta manera la garantía de seguridad que el Estado concede, ya que con esta nueva maquinaria o equipo pueden estar dejándose de lado las condiciones higiénicas o superándose etapas de producción que harían de mayor garantía el producto, con un evidente afán de lucro o beneficio desmedido además del no pago de los tributos pertinentes.

c) Oculta la mercadería.- En este inciso podemos ver que el agente busca la evasión directa del tributo por medio de su fabricación o elaboración, construcción y comercialización, es decir, el agente busca omitir pago alguno sobre la existencia de dichas mercancías, así como, su comercialización. Por otro lado se presenta también la hipótesis del ocultamiento ya terminados y que solo esperan ser expendidos. En este caso el ocultamiento se sanciona porque se presume delictuosidad, ya que nadie guarda ningún objeto con valor comercial escondiéndolo de curiosos y autoridades si no es con la finalidad de lucar a costa del Fisco.

II. COMERCIO CLANDESTINO:


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1. Tipificación:Art. 272° “Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año, el que:

a) Actividad comercial ilegal.- Inciso 1. “Se dedique a una actividad comercial sujeta a autorización sin haber cumplido los requisitos que exijan las leyes o reglamentos respecto a los productos a que se refiere el artículo”.Aquel que incurra en actividad comercial sujeta a una autorización y sin embargo a desmedro de la ley no acate las normas establecidas para la comercialización de dichos productos es un sujeto punible para este inciso. El sujeto activo realiza actos de comercio con productos que requieren una autorización específica por razones de seguridad social o por una determinada vocación de control que pueda tener el Estado, además del necesario control contable – tributario que se está evitando dolosamente. El delito tributario se produce por la situación de desconocimiento que va tener el Fisco sobre la magnitud de la producción y comercialización y que resulta en el no pago de las obligaciones tributarias.

b) Comercialización sin el pago del tributo.- Inciso 2.: “Emplee, expenda o haga circular mercaderías y productos sin el timbre o precinto correspondiente, cuando deban llevarlo o sin acreditar el pago del tributo”.Previamente se hace necesario precisar ciertos conceptos:“Emplear” es usar, gastar el dinero de una comprar; “expender” es vender efectos de propiedad ajena por encargo de su dueño; “circular” es emplear el truque o cambio, mediante dinero ´para hacer pasar las especies de una persona a otra. García Rada20 expresa que “se consideran los casos de usar una especie para sí, de la venta al público de especies ajenas y le da servir de intermediario entre el propietario de las cosas y el público adquiriente”.Es condición esencial para este delito que esta mercadería y productos n0oo hayan pagado el tributo correspondiente. Esto se puede conocer cuando estos objetos transitan en una venta comercial sin timbre o el precinto respectivo. “Timbre” es el sello del Estrado para indicar en ciertos documentos o bienes los derechos que se han pagado. Por extensión se aplica a la renta publica proveniente de la recaudación de sellos, papel sellado y otros impuestos que recaen sobre la emisión, uso y circulación de determinados documentos.Con relación a los “precintos” estos pueden ser conceptualizados como la ligadura sellada con la que se ata una cosa para que no se abra sino quien deba hacerlo. Se coloca los precintos como medida de garantía para asegurar la integridad del contenido ya que se apertura lo precintado cualquier persona puede darse cuenta en forma inmediata que el recipiente ha sido abierto pudiendo estar el producto adulterado.

20 García Rada.- El Delito Tributario, p. 206.


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En conclusión tanto el timbre como el precinto21 representan una doble garantía para el ciudadano. Por una lado, este se percatara cunado los mismos existen, que el comerciante vende sus productos o mercaderías con la garantía del Estado y por otro lado conocerá que este comerciante ha pagado sus tributos para beneficio de la comunidad y de él mismo.

c) Uso distinto de mercadería.- Inciso 3.: “Utilice mercaderías exoneradas de tributos en fines distintos de los previstos en la ley exonerativa respectiva”. La administración Fiscal considera en casos particulares exonerar de tributos a ciertas mercaderías que no van a estar destinadas al libre comercio o al truque indiscriminado, o algunos gobiernos, por una estrategia política-económica, establecen a través de leyes las exoneraciones de mercaderías o productos que benefician una zona o región del país. El delito surge cuando el agente aprovechando este beneficio le da un fin distinto, esto es en la generalidad de los casos, obtener un beneficio económico con su venta.

2. Tipo subjetivo:Estos dos artículos y sus respectivos incisos precisan el dolo esto es el conocimiento y voluntad por parte del agente de que con su conducta afecta el Fisco. Nos encontramos en realidad entes dos caras del mismo delito ya que en el primero se reprime la elaboración clandestina dolosa de especies y el segundo el comercio doloso y también clandestino de dichos productos. En ambos la exigencia típica es el dolo, excluyéndose lo culposo por atípico subjetivamente.

3. Autoría y participación:En este delito es factible la coautoría debido a que sin alguna ayuda el agente no podría consumar el delito, por eso es necesario un conjunto de personas que participen en los quehaceres delictivos sin ninguna subordinación ni jerarquía, de darse este caso estaríamos frente a una banda organizada con estos fines, debiéndose agravar la pena, para este agravante es necesario delimitar la participación de cada uno de los autores, llámese como cómplice primario o secundario, en el caso del cómplice primario, así como los coautores tienen la misma sanción, no siendo así, el caso del cómplice secundario.

4. Consumación:Este es un delito de resultado y no de prevención, aunque en el caso de la elaboración clandestina de mercaderías basta con el inicio del proceso para ser consumado el delito, para el caso del comercio clandestino, la consumación se dará siempre y cuando la transacción sea dada, es decir, no hay consumación, sin transacción.

21 Cabanellas.- Diccionario de Derecho Usual, T iv, P. 231.


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CAPITULO IV

DELITOS ADUANEROS

I. DELITO DE CONTRABANDO

Desde la etapa medieval, el contrabando ha sido concebido como la introducción y extracción clandestina de mercancías de un determinado territorio, con la finalidad de eludir el pago de los tributos en las aduanas o el mandato que prohíbe su intercambio. También se conoce el “contrabando interno” relativo a la comercialización y tenencia de géneros estancados, prohibidos o ingresados ilícitamente en el mercado interno.

El significado etimológico del vocablo “contrabando” procede del prefijo “contra” que denota oposición, frente a, contrariedad, y del termino latín “bannum” que alude a toda Ley dictada, especialmente, en una ciudad o provincia, con el fin de ordenar o prohibir determinados hechos a los habitantes de ellas, pudiendo definirse a partir de ello como todo acto contrario a una norma especial, decretado en una región22.

El Diccionario de la Lengua Española, define contrabando como al “comercio o producción de géneros prohibidos por las leyes a los particulares”, en su primera acepción y, en su segunda, se describe como “introducción o exportación de géneros sin pagar los derechos de aduana a que están sometidas legalmente”23.

Para el jurista de nacionalidad colombiana LIZARASO24, contrabando es el “acto de introducir al territorio nacional mercancías de otro país en forma ilícita o venderlas o consumirlas cuando los productos se encuentren fuera del comercio por la carencia de requisitos especiales atinentes a su nacionalización como pago de los derechos y gravámenes arancelarios y el cumplimiento de otras exigencias como aquellas que gobiernan la permanencia y venta de bienes importados al amparo de un régimen de excepción o en forman temporal”, así como “el intento o la exportación de productos nacionales o nacionalizados con destino al extranjero, en forma ilícita, estos es, sin sujeción al control oficial y al proceso aduanero que comprendía el respecto manifestó de importación o exportación que culmina con el examen y liquidación de ese documento y el pago de los derechos deducidos”.

Finalmente, también es necesario precisar que el contrabando consiste también en la violación de normas que prohíben o restringen el comercio exterior de determinadas mercancías.

22 GALLARDO MIRAVAL, Juvenal. “Los Delitos Aduaneros” Edit. “Rodhas S.A. C.”, 2008, Lima, p. 271.23 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. “Diccionario de la Lengua Española” Edit. “Espasa Calpe S. A.”, 2001, Madrid, p. 639.24 LIZARASO FIGUEROA, José Alejandro. Citado por: GALLARDO MIRAVAL, Juvenal. “Los Delitos Aduaneros” Edit. “Rodhas S.A. C.”, 2008, Lima, p. 272.


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1. Figura Básica:Definición Legal.- En el artículo 1° de la ley de los Delitos Aduaneros se enuncia que “El que se sustrae, elude o burla el control aduanero ingresando mercancías del extranjero o las extrae del territorio nacional o no las presenta para su verificación o reconocimiento físico en las dependencias de la Administración Aduanera o en los lugares habilitados para tal efecto, cuyo valor sea superior a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años, y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.” Precisando así mismo que “La ocultación o sustracción de mercancías a la acción de verificación o reconocimiento físico de la aduana, dentro de los recintos o lugares habilitados, equivale a la no presentación”25.

2. Elementos constitutivos del delito:

a. Acción u Omisión.- Debe entenderse más propiamente como el comportamiento humano en general, consistente tanto en una acción como una omisión.

b. Tipicidad.- La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal.

3. Tipo Penal Objetivo:El tipo penal objetivo se compone de los aspectos exteriores de la conducta plasmada en la Ley. Sus elementos son: la acción típica, los sujetos de la acción, el bien jurídico.

a) Acción Típica. Las acciones típicas del delito son: La acción de SUSTRAER del control aduanero, ingresando mercancías del

extranjero o las extrae del territorio nacional. En su Diccionario Enciclopédico CABANELLAS26 señala que el vocablo “sustraer” significa apartar o separar.

La acción de ELUDIR el control aduanero ingresando mercancías del extranjero o las extrae del territorio nacional. CABANELLAS27 define el término “eludir”, en la que se menciona n los verbos evitar, frustrar e impedir con habilidad, artificios, sutilezas e inclusive el engaño, situaciones que resultan adversas o contrarias al agente.

La acción de BURLAR el control aduanero, ingresando mercancías del extranjero o al extraerlas del territorio nacional. De acuerdo a CABANELLAS

25 JURISTA EDITORES, “Código Penal”, Edit. “Jurista Editores E. I. R. L.”, Edición setiembre 2014, Lima, P. 782.26 CANBANELLAS, Guillermo. “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual” Edit. “Heliasta”, 1996, Buenos Aires, P. 544.27 Ídem.


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“burla” implica engañar, hacer burla, evitar, frustrar, así como eludir, con habilidad lo ingrato, o los impuestos mediante argucia o con impunidad a la Ley.

La acción consistente en la NO-PRESENTACIÓN de mercancías para su verificación o reconocimiento físico.

La acción de OCULTAR las mercancías a la acción de verificación o reconocimiento físico de la aduana. CABANELLAS28 dice que “ocultar” es esconder, encubrir, tapar, cubrir de las vista, disimular, callar lo que se debía decir, como formular manifestaciones recientes.

b) Los Sujetos de la Acción: El Sujeto Activo.- Es toda persona natural que comete personalmente la

acción típica, es decir, realiza la acción prohibida, omite la acción esperada, o la dirige de conformidad a lo prescrito por la Ley.

El Sujeto Pasivo.- El cuanto al sujeto pasivo es el “Estado”.

4. Bien jurídico protegido:Objeto de protección de las normas del derecho, es todo aquello que representa un valor especial para las personas.Es un bien que es considerado tanto por la sociedad como por los legisladores de gran valía y por ello su protección es a través de normas penales. Bien jurídico protegido en el delito de contrabando: “Control Aduanero”

5. Tipo Penal Subjetivo: El elemento subjetivo refleja el ámbito interno del agente que comete el delito. En la Parte General del Código Penal se distingue dos elementos diferenciados: El dolo y la culpa.El dolo implica que el agente tuvo la plena intención y la voluntad de perpetrar la acción típica, mientras que la culpa es del agente que actúa negligentemente o imprudentemente o por impericia que sólo es sancionado cuando la Ley lo establece. El delito de contrabando es un delito doloso, el agente debe de haber actuado con el ánimo y voluntad de perpetrar el ilícito, es decir, eludir el control aduanero, evitando que la administración aduanera cumpla con su función de controlar el tráfico internacional de mercancías, relevando el nexo que debe de existir entre el aspecto objetivo el aspecto subjetivo.

6. Penalidad:Se aplica pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 8 años, y con 365 a 730 días-multa29.

28 CANBANELLAS, Guillermo. “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual” Edit. “Heliasta”, 1996, Buenos Aires, P. 650.29 JURISTA EDITORES, “Código Penal”, Edit. “Jurista Editores E.I.R.L.” Edición setiembre 2014, Lima, P. 782.


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7. Modalidades del delito de contrabando:Las modalidades de un delito son acciones derivadas del tipo básico, recogidas en la ley como consecuencia de la casuística, que reúne las características del tipo penal básico: no se trata de tipos autónomos, por lo que son sancionados con las mismas penas señaladas para la figura genérica del contrabando.

A. Contrabando de ingreso en zona primaria.- Descripción Legal. “Extraer, consumir, utilizar o disponer de las mercancías de la zona primaria delimitada por la Ley General de Aduanas o por leyes especiales sin haberse autorizado legalmente su retiro por la Administración Aduanera”. (inciso a del artículo 2° de la Ley N° 28008)30.

B. Contrabando de ingreso de mercancías trasladadas de una zona primaria a otra.- Descripción Legal. “Consumir, almacenar, utilizar o disponer de las mercancías que hayan sido autorizadas para su traslado de una zona primaria a otra, para su reconocimiento físico, sin el pago previo de los tributos o gravámenes”. (inciso b del artículo 2° de la Ley N° 28008)31.

C. Contrabando de ingreso por las fronteras internas.- Descripción Legal. “Internar mercancías de una zona franca o zona geográfica nacional de tratamiento aduanero especial o de alguna zona geográfica nacional de menor tributación y sujeta a un régimen especial arancelario hacia el resto del territorio nacional sin el cumplimiento de los requisitos de Ley o el pago previo de los tributos diferenciales”. (inciso c del artículo 2° de la Ley N° 28008)32.

D. Contrabando por el transportista.- Descripción Legal. “Conducir en cualquier medio de transporte, hacer circular dentro del territorio nacional, embarcar, desembarcar o transbordar mercancías, sin haber sido sometidas al ejercicio de control aduanero”. (inciso c del artículo 2° de la Ley N° 28008)33.

E. Contrabando de ingreso con el uso indebido de documentos aduaneros.- Descripción Legal. “Intentar introducir o introduzca al territorio nacional mercancías con elusión o burla del control aduanero utilizando cualquier documento aduanero ante la Administración Aduanera ”. (inciso c del artículo 2° de la Ley N° 28008).

F. Contrabando Fraccionado.- Descripción Legal En el artículo 3° de la ley de los Delitos Aduaneros se enuncia que “Incurre igualmente en los delitos contemplados en los tipos penales previstos en los artículos anteriores y será reprimido con idénticas penas, el que con unidad de propósito, realice el contrabando en forma sistemática por cuantía superior a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias, en forma fraccionada, en un sólo acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno, que aisladamente serían considerados infracciones administrativas vinculadas al contrabando”. (artículo 3° de la Ley N° 28008).

30 JURISTA EDITORES, “Código Penal”, Edit. “Jurista Editores E. I. R. L.”, Edición setiembre 2014, Lima, P. 782.31 Ídem.32 Ídem.33 Ídem.


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Se configura con ejecución sistemática del agente de dos o más accionistas realizadas en distintas intervalos de tiempo, en cada una de las cuales concurren los elementos del tipo antes estudiados.

Se requiere que el agente cometa la acción típica impulsado por un único propósito, que revela su intención de cometer tales acciones en forma planificada con una sola finalidad que no es otra que eludir el control aduanero.

II. DEFRAUDACIÓN DE RENTAS DE ADUANA

1. Tipificación: Artículo 4º.- Defraudación de Rentas de Aduana, “El que mediante trámite aduanero, valiéndose dengaño, ardid, astucia u otra forma fraudulenta deja de pagar en todo o en parte los tributos u otro gravamen o los derechos antidumping o compensatorios que gravan la importación o aproveche ilícitamente una franquicia o beneficio tributario, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa”.Según el diccionario de la Real Academia Español defraudar consiste en privar a alguien, con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho. Desde otro punto de vista, también considera a la defraudación como la acción de eludir o burlar el pago de los impuestos o contribuciones.Para Sebastián Soler, la defraudación viene a ser el fraude que provoca un perjuicio patrimonial a un tercero, motivado por su ánimo de lucro. Es decir, el núcleo de la defraudación es el engaño que causa un detrimento a otro y mediante el cual se obtiene un beneficio indebido.Se incurre en un acto de defraudación de Rentas de Aduana cuando la persona, mediante trámite aduanero, valiéndose de engaño, ardid, astucia u otra forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos u otro gravamen o los derechos antidumping o compensatorios que gravan la importación o aproveche ilícitamente una franquicia o beneficio tributario.

2. El bien jurídico protegido:Son los ingresos tributarios del Estado, es decir, los ingresos provenientes del cobro de los derechos arancelarios y los tributos internos; además, sostienen algunos, la función tributaria consistente en el proceso social de recaudación de ingresos o recaudación tributaria.

La acción fraudulenta persigue dos resultados que deben verificarse concretamente: el no pago total o parcial de los tributos y/o demás gravámenes de importación y la obtención indebida de una franquicia o beneficio tributario.


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3. Sujetos: El sujeto activo puede ser cualquier persona que incurre en los hechos

descritos en el tipo. El sujeto pasivo es el Estado, acreedor de los tributos y demás gravámenes

que recaen sobre las importaciones y titular de los recursos entregados indebidamente, siendo representado por la SUNAT.

4. Elemento subjetivo:Entonces, la defraudación de rentas de aduana corresponde a una acción dolosa o engañosa que se realiza en contra de la administración tributaria aduanera, con el fin de eludir y evitar el pago de derechos e impuestos aduaneros correspondiente al procedimiento que se está realizando.

5. Pena: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.

6. Modalidades de defraudación de rentas de aduana:Artículo 5º.- Constituyen modalidades del delito de Defraudación de Rentas de Aduana y serán reprimidos con las penas señaladas en el artículo 4º, las acciones siguientes:

A. Importar mercancías amparadas en documentos falsos o adulterados o con información falsa en relación con el valor, calidad , cantidad, peso, especie, antigüedad, origen u otras características como marcas, códigos , series, modelos, que originen un tratamiento aduanero o tributario más favorable al que corresponde a los fines de su importación. Por ejemplo: Colocar información de mercancías con menos valor FOB con la finalidad de que los impuestos se reduzcan.

B. Simular ante la administración aduanera total o parcialmente una operación de comercio exterior con la finalidad de obtener un incentivo o beneficio económico o de cualquier índole establecido en la legislación nacional. Por ejemplo: El drawback que es un mecanismo de incentivo a las exportaciones.

C. Sobrevaluar o subvaluar el precio de las mercancías, variar la cantidad de las mercancías a fin de obtener en forma ilícita incentivos o beneficios económicos o dejar de pagar en todo o en parte derechos antidumping o compensatorios.

D. Alterar la descripción, marcas, códigos, series, rotulado, etiquetado, modificar el origen o la sub partida arancelaria de las mercancías para obtener en forma ilícita beneficios económicos. Por ejemplo: declarar en la DUA la sub partida arancelaria de un producto que cuenta con exoneración arancelaria con la finalidad de no pagar el ad valorem correspondiente al producto que se está importando.


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E. Consumir, almacenar, utilizar o disponer de las mercancías en tránsito o reembarque incumpliendo la normativa reguladora de estos regímenes aduaneros.

III. RECEPTACIÓN ADUANERA

1. Tipificación: Artículo 6º.- Receptación aduanera, “El que adquiere o recibe en donación, en prenda, almacena, oculta, vende o ayuda a comercializar mercancías cuyo valor sea superior a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias y que de acuerdo a las circunstancias tenía conocimiento o se comprueba que debía presumir que provenía de los delitos contemplados en esta Ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”.Se entiende por receptación a la acción de ocultación o encubrimiento de los efectos del delito, con conocimiento o presunción que provenían de delitos aduaneros.Para Sebastián Soler el delito de receptación, denominado también contrabando impropio, consiste en recibir mercancías introducidas al país, provenientes de la comisión de un delito aduanero en el que no se ha participado, con pleno conocimiento o debiendo presumir su procedencia ilícita.

2. El bien jurídico protegido:Es el mismo de los delitos aduaneros, los ingresos tributarios del Estado, la función tributaria y el control aduanero, pues se concreta el daño a la economía del Estado y de los productores nacionales e importadores legales.

3. Sujetos: El sujeto activo puede tratarse de cualquier persona natural con capacidad

jurídica penal; el sujeto pasivo es el Estado cuyos legítimos intereses son burlados con la

comisión este ilícito penal, siendo representado por la SUNAT.

4. La acción típica:Es considerada una acción delictiva cuando el adquiriente de la mercancía la oculta de la vista de las demás personas, poniéndolo en un lugar donde es difícil encontrarlo, guarde (recibirlo en depósito, con el fin de custodiarlo hasta su devolución) o ayuda a negociar bienes (mediante su venta, transfiriendo su propiedad a título oneroso) con procedencia delictuosa, teniendo conocimiento de la procedencia ilegal de la misma, provenientes de delitos aduaneros.

IV.FINANCIAMIENTO


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1. Tipificación:Artículo 7º.- Financiamiento, “El que financie por cuenta propia o ajena la comisión de los delitos tipificados en la presente Ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa”.En su definición genérica, al hablar de financiamiento nos referimos a la acción de aportar dinero y crédito a una empresa o persona, brindando recursos para la adquisición de un bien o servicio.El financiamiento considerado como delito aduanero es toda acción destinada a proporcionar los medios económicos necesarios para promover o incentivar la comisión de delitos, la falta es muy grave y actualmente existe mucha mafia con personas que se dedican a realizar estos actos ilícitos.

2. El bien jurídico protegido:Son los ingresos fiscales que el Estado debe recibir con motivo de la importación de un bien.

3. Los sujetos: El sujeto activo puede ser cualquier persona, generalmente son los reales

dueños de las mercancías materia del delito, que utilizan testaferros para su ejecución;

el sujeto pasivo es el Estado, en otros términos, la sociedad en su conjunto.

4. Pena: La ley señala que aquel que financie por cuenta propia o ajena la comisión de los delitos aduaneros ya mencionado, comete un acto delictivo y son sancionados con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

V. TRAFICO DE MERCANCIAS PROHIBIDAS O RESTRINGIDAS

1. Tipificación: Artículo 8. – Tráfico de mercancías prohibidas o restringidas “El que utilizando cualquier medio o artificio o infringiendo normas específicas introduzca o extraiga del país mercancías por cuantía superior a cuatro (4) Unidades impositivas tributarias cuya importación o exportación está prohibida o restringida, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y con setecientos treinta a mil cuatrocientos sesenta días- multa”.


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¿A qué se denominan mercancías prohibidas?Las mercancías prohibidas son aquellas que por mandato legal se encuentran prohibidas de ingresar o salir del territorio nacional.

¿A qué se denominan mercancías restringidas?Las mercancías prohibidas son aquellas que por mandato legal requieren la autorización de una o más entidades competentes para ser sometidas a un determinado régimen aduanero. CAPITULO VI

TENTATIVAArtículo 9. –tentativa: “Sera reprimida la tentativa con la pena mínima legal que corresponda al delito consumado. Se exceptúa de punición los casos en los que los agentes se desistían voluntariamente de proseguir con los actos de ejecución del delito o impida que se produzca el resultado, salvo que los actos practicados constituyan por si otros delitos”.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTESArtículo 10.- circunstancias agravantes: “Serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y setecientos treinta a mil cuatrocientos sesenta días-multa, los que incurran en las circunstancias agravantes siguientes, cuando:

a. Las mercancías objeto del delito sean armas de fuego ,municiones, explosivos , elementos nucleares, diesel, gasolinas, gasoholes, abrasivos químicos o materiales afines, sustancias o elementos que por su naturaleza ,cantidad o característica puedan afectar o sean nocivas a la salud , seguridad pública o el medio ambiente.

b. Interviene en el hecho en calidad de autor, instigador o primario un funcionario o servidor público en el ejercicio o en ocasión de sus funciones, con abuso de su cargo o cuando el agente ejerce funciones públicas conferidas por delegación del estado.

c. Interviene en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice primario un funcionario público o servidor de la administración aduanera o un integrante de las fuerzas armadas o de la Policía Nacional a las que por mandato legal se les confiere la función de apoyo y colaboración en la prevención y represión de los delitos tipificados en la presente ley.

d. Se cometiere, facilite o evite su descubrimiento o dificulte u obstruya la incautación de la mercancía objeto material del delito mediante el empleo de violencia física o intimidación de las personas o fuerza sobre las cosas.

e. Es cometido por dos o más personas o el agente integra una organización destinada a cometer los delitos tipificados en esta ley.

f. Los tributos u otros gravámenes o derechos antidumping o compensatorios no cancelados o cualquier importe indebidamente obtenido en provecho


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propio o terceros por la comisión de los delitos tipificados en esta ley, sean superiores a cinco unidades impositivas tributarias.

g. Se utilice un medio de transporte acondicionado o modificado en una estructura con la finalidad de transportar mercancías de procedencia ilegal.

h. Se haga figurar como destinarios o proveedores a personas naturales o jurídicas inexistentes, o se declare domicilios falsos en los documentos y tramites referentes a los regímenes aduaneros.

i. Se utilice a menores de edad o a cualquier otra persona inimputable.j. Cuando el valor de las mercancías sea superior a veinte (20) unidades

impositiva tributarias.k. Las mercancías objetos del delito sean falsificados o se les atribuye un lugar

de fabricación distinto al real.l. Las mercancías objeto del delito sean productos industriales envasados

acogidos al sistema de autenticación creado por ley.

En el caso de los incisos b) y c) la sanción será además de inhabilitación conforme a los numerales 1 2 y 8 del artículo 36 del código penal.


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CONCLUSIONES

Definitivamente, es en este último supuesto (ilícito tributario penal) que estamos en presencia de una delincuencia económica que atenta contra la totalidad del aparato estatal y sus objetivos sociales, pues afecta de lleno el presupuesto para enfrentar el gasto público y se hace necesario debido a las grandes proporciones del problema la represión penal como “ultima ratio”. En el mismo sentido, la legislación penal que tutela los ingresos del Fisco no se consideran como una legislación meramente preventiva, por el contrario ha sido considerada represiva, ya que su fin primordial es cerrar las posibilidades de delinquir a quien lo pretenda hacer

A las penas puede atribuírseles la finalidad de prevención especial que busca intimidar, resocializar o neutralizar al trasgresor del ordenamiento jurídico, a fin de proteger los bienes jurídicos. En cuanto a la prevención general, las penas cumplen con un tipo de coacción psicológica, de modo que por ellas existe una intimidación general en la sociedad, anterior al delito, para contrarrestar las fuerzas que llevan a los sujetos a delinquir. La prevención general tiene también como objetivo la aplicación efectiva de la sanción a quien comete ilícitos.

Las penas privativas de libertad pretenden, teóricamente, reformar al condenado por la vigilancia, que posibilitan sobre su persona y su comportamiento. En razón de las consecuencias que acarrean las penas para los individuos (apartarlos de su familia, su negocio, pérdida de prestigio), y para la sociedad en la cual se desenvuelven, se debe entender que la política criminal debe orientarse a establecer penas privativas de libertad solo para supuestos de suma gravedad. Considerando el principio de “última ratio” respecto al Derecho Penal y su aplicación, la mayor pena es la que permite disuadir a futuros evasores en la medida en que efectivamente se les aplique

Por otro lado, las penas pecuniarias pretenden reprimir al responsable, intimidar al resto de la sociedad para que no cometa los ilícitos sancionados, y resarcir a ésta última como retribución por el daño causado, incluso por las evasiones no descubiertas.


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BIBLIOGRAFÍA

1. Sanabria Ortiz, Rubén: Comentarios al Código Tributario y los Ilícitos

Tributarios, 3ra ed., 1997, Lima – Perú.

2. Montenegro Cossío, Rosa María y Baldeon Guere, Norma: Infracciones y Delitos

Tributarios, Edi. Gaceta Jurídica, 2008, Lima – Perú.

3. Yangali Quintanilla, Nyrka: Código Tributario, Edi. Gaceta Jurídica, 1ra Ed., 2015,

Lima – Perú.

4. Arancibia Cueva, Miguel: Manual del Código Tributario y de la Ley Penal

Tributaria, 1ra ed. 2012, Edi. Instituto Pacifico, Lima – Perú.


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ANEXOS


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El delito tributario

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