El Defensor Del Pueblo. Un Estudio Con Especial Referencia Al Ecuador (Ma. Teresa Pareja R., KAS,...

7/23/2019 El Defensor Del Pueblo. Un Estudio Con Especial Referencia Al Ecuador (Ma. Teresa Pareja R., KAS, 2004)

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EL DEFENSOR DEL PUEBLO

Un estudio con especial referencia al Ecuador


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Mara Teresa Pareja Rosales de Conrad

Programa Estado de Derechopara Sudamrica

EL DEFENSOR DEL PUEBLO

Un estudio con especial referencia al Ecuador


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2004 KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG E.V.

KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG E.V.Tiergartenstrasse 35D-10785 BerlinRepblica Federal de AlemaniaTel.: (#49-30) 269 96 453Fax: (#49-30) 269 96 555

FUNDACIN KONRAD-ADENAUER URUGUAY

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UruguayTel.: (#598-2) 902 0943/-3974Fax: (#598-2) 906 6781e-mail: [email protected]

Editor ResponsableJan Woischnik

Asistentes de RedaccinRosario Navarro

Manfred Steffen

CorrectoraMara Cristina Dutto

Impreso en Deeme Producciones Grficas

Depsito legal 334992/04 - Comisin del PapelEdicin amparada al Decreto 218/96

ISBN 9974-7868-3-5

Impreso en Uruguay - Printed in Uruguay

Esta publicacin se distribuye exclusivamente en forma gratuita, en el marco de la cooperacin interna-cional de la Fundacin Konrad Adenauer.

Los textos que se publican son de la exclusiva responsabilidad de su autora y no expresa nece-sariamente el pensamiento del editor. Se autoriza la reproduccin total o parcial del contenidocon inclusin de la fuente.

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ndice general

Agradecimientos ................................................................................................................11Lista de abreviaturas y siglas ..........................................................................................13Introduccin ......................................................................................................................15

Captulo IQu es la Defensora del Pueblo? ..................................................................................19

1. Definicin, origen e historia ..................................................................................211.1. Desarrollo histrico y filosfico de la idea del Ombudsman ....................211.2. Desarrollo sociolgico y poltico de la sociedad civil y el Estado ............23

2. La propuesta de solucin: el Ombudsman ........................................................34

Captulo IIAntecedentes histricos del Defensor del Pueblo en el derecho comparado ............37

1. Derecho comparado.Leyes de los reinos de Indias............................................391.1. El Protector de los Naturales..........................................................................401.2 El Funcionamiento del Protectorado ............................................................401.3. Caractersticas, funciones, eleccin y destitucin del Protector................421.4. Procedimiento que se segua en un juicio de indios ..................................43

2. Naturaleza y evolucin en Europa ......................................................................45

2.1. Pases escandinavos ........................................................................................452.1.1. Suecia ............................................................................................452.1.2. Finlandia ......................................................................................552.1.3. Dinamarca ....................................................................................572.1.4. Noruega ........................................................................................60

2.2. Resto de pases de Europa y su difusin por el mundo ............................622.2.1. Inglaterra ......................................................................................622.2.2. Francia ..........................................................................................672.2.3. Alemania ......................................................................................72

3. Expansin de la doctrina ....................................................................................784. El Defensor del Pueblo espaol ........................................................................805. Evolucin posterior ..............................................................................................86

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6. El Defensor del Pueblo en Amrica ..................................................................916.1. Mxico ............................................................................................................956.2. Guatemala......................................................................................................996.3. Belice ............................................................................................................100

6.4. El Salvador ..................................................................................................1016.5. Honduras ....................................................................................................1016.6. Nicaragua ....................................................................................................1026.7. Costa Rica ....................................................................................................1026.8. Panam ........................................................................................................1046.9. Repblica Dominicana ..............................................................................1066.10. Hait ............................................................................................................1066.11. Cuba ............................................................................................................1066.12. Venezuela....................................................................................................1066.13. Colombia ....................................................................................................107

6.14. Brasil............................................................................................................1086.15. Per..............................................................................................................1106.16. Bolivia ..........................................................................................................1116.17. Chile ............................................................................................................1126.18. Paraguay ....................................................................................................1146.19. Uruguay ......................................................................................................1146.20. Argentina ....................................................................................................114

Captulo IIILos Ombudsman sectoriales y/o especiales ................................................................119

1. El Ombudsman de Asuntos Civiles en Alemania ........................................1222. El Ombudsman de los Extranjeros en Alemania ..........................................1243. El Ombudsman Militar en Alemania ..............................................................1274. El Ombudsman para la Proteccin de Datos en Alemania ..........................1295. El Ombudsman del Consumidor ....................................................................1356. El Ombudsman de las Compaas de Seguros en el Reino Unido..............1437. El Ombudsman de los Bancos ..........................................................................1478. El Ombudsman de las building societies en el Reino Unido ..........................1519. El Ombudsman de las Universidades en Irvine (California) ......................15410. El Defensor del Menor en la Comunidad de Madrid ....................................155

Captulo IVOrganizaciones internacionales ....................................................................................159

1. The International Bar Association Ombudsman Forum (IBA) ....................1612. International Ombudsman Steering Committee ..........................................1623. The International Ombudsman Institute ........................................................1624. The United States Association of Ombudsmen (USAO) ..............................1635. European Ombudsman Institute (EOI) -

Europisches Ombudsmann Institut ..............................................................1666. Centre for the Ombudsman Studies ................................................................168

7. Association of Canadian College and University Ombudsmen(ACCUO-AOUCC) ............................................................................................169

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8. British and Irish Ombudsman Association ....................................................1719. Federacin Iberoamericana de Defensores del Pueblo, Procuradores,

Comisionados y Presidentes de Comisiones Pblicas deDerechos Humanos ............................................................................................175

10. Instituto Latinoamericano del Ombudsman -Defensor del Pueblo ..........................................................................................179

Captulo VLa Defensora del Pueblo en el Ecuador ......................................................................183

1. Antecedentes ......................................................................................................1852. Necesidad de su creacin ..................................................................................1903. El Estado ecuatoriano, Constituciones y gobernabilidad ............................2004. Iniciativas del proyecto y reformas a la Constitucin Poltica de la

Repblica de 1996 ..............................................................................................210

5. Propuestas de Ley Orgnica ............................................................................2126. El Defensor del Pueblo en el Congreso Nacional ..........................................217

Captulo VICaractersticas jurdicas del Defensor del Pueblo ecuatorianoen el derecho comparado ................................................................................................225

1. Naturaleza jurdica ............................................................................................2271.1. La Auctoritas ................................................................................................2271.2. Consagracin en la Constitucin ..............................................................2301.3. La organizacin ..........................................................................................232

1.3.1. Nombramiento ..........................................................................2321.3.2. Requisitos ..................................................................................2331.3.3. Suplentes y comisionados ........................................................2341.3.4. Plazo de desempeo del cargo ................................................235

2. Facultades del Defensor del Pueblo ................................................................2362.1. Acceso directo con el ciudadano ..............................................................237

2.1.1. Procedimientos sumarios e informales ..................................2382.1.2. Gratuidad del servicio ..............................................................239

2.2. Investigacin y colaboracin ....................................................................2392.2.1. Inspecciones sucesivas ............................................................241

2.2.2. Noticias de prensa y otras fuentes de informacin ..............2432.2.3. Interpretacin de la ley ............................................................2432.2.4. Opinin y sugerencias prelegislativas ....................................246

2.3. Procedimiento ..............................................................................................2482.3.1. Interposicin del reclamo ........................................................2482.3.2. Contenido de la queja ..............................................................2532.3.3. Requisitos ..................................................................................2542.3.4. Plazo de caducidad ..................................................................2552.3.5. Otras medidas a adoptar ..........................................................256

2.4. Inmunidad e independencia ......................................................................257

2.4.1. Autonoma ................................................................................2582.4.2. Emisin de informes a la funcin legislativa ........................259

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2.5. Difusin y educacin ..................................................................................2602.5.1. Publicidad del cargo, actividades y promocin ....................2612.5.2. Mentalizacin de los ciudadanos ..........................................262

Captulo VIIRelacin de la Defensora del Pueblo con otros organismos estatales ....................2651. Relacin con la Administracin Pblica en general ......................................2672. Relacin con el Poder Ejecutivo ......................................................................2703. Relacin con el Poder Legislativo ....................................................................2714. Relacin con el Poder Judicial ..........................................................................2725. Relacin con el Tribunal Constitucional ........................................................2776. Relacin con otros organismos de control ......................................................2817. Otras funciones de la Defensora del Pueblo ..................................................284

7.1 Facultad para interponer recursos ............................................................284

7.2 El recurso de amparo ..................................................................................2857.3 El recurso de hbeas corpus ......................................................................2877.4 El recurso de hbeas data ..........................................................................289

Conclusiones ....................................................................................................................291Bibliografa ......................................................................................................................299Apndices ........................................................................................................................311

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Agradecimientos

Este libro va dedicado a todos quienes en forma no demaggica utilizanla palabrapueblo como sinnimo de bienestar, equidad, justicia, demo-cracia y libertad. Para todos quienes se sienten comprometidos en lalucha por un futuro digno generalizado para toda la humanidad. Para todosquienes aspiran a un porvenir seguro como producto del trabajo y del mane-

jo adecuado de la naturaleza y de sus bienes. Para quienes creen que es posi-ble cultivar y educar la conciencia bajo estos parmetros y no encaminarlas

por la senda destructiva del oportunismo y la corrupcin.Mi particular agradecimiento al gran nmero de personas que directa

e indirectamente contribuyeron para apoyar mi iniciativa y mantener la es-peranza de concretar en una labor acadmica una propuesta que, bien encau-zada, pretende ser una alternativa vlida para confrontar la problemtica dela estructura social e institucional, sobre todo en aquellos pases categoriza-dos como en vas de desarrollo.

La realizacin de este trabajo se hizo posible gracias al inters y losaportes de distinta ndole de varios colegas, profesores, colaboradores y ami-

gos que compartieron las mismas inquietudes. Sobre todo, agradezco a lasvarias instituciones de Ombudsman y Defensores que amablemente me pro-porcionaron el material bibliogrfico que acompa este trabajo. Un especialagradecimiento debo sobre todo a Visitacin Molina, de la Defensora delPueblo de Espaa, por su infatigable cooperacin.

Por supuesto, la tarea no se habra concretado sin la ayuda acadmicaexcepcional brindada por mi director de tesis doctoral en la UNED, el Dr.Antonio Torres del Moral, as como del tribunal de honorables miembrosque le dieron lectura, los catedrticos Dr. Antonio Rovira Vias, Dr. Juan Ma-

nuel Going Martnez, Dra. Antonia Navas Castillo, Dr. Lucrecio Rebollo Del-gado y Dra. Matilde Guerrera Roig.

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Muy cordialmente agradezco tambin los comentarios vertidos duran-te los estudios de maestra por el Prof. Dr. jur Ulrich Karpen, catedrtico de laUniversidad de Hamburgo, director del Programa de Investigacin Culturaly Constitucionalismo.

Me corresponde tambin agradecer en forma especial a la FundacinKonrad Adenauer, a los responsables del Programa Estado de Derecho paraSudamrica, por haber acogido este trabajo en la coleccin de publicacionesdel Programa.

Un agradecimiento personal va dirigido a mis padres y hermanos, a lafamilia ampliada, por su esfuerzo conjunto, su confianza, apoyo y estmuloen todas mis actividades. A mi esposo, por su estima e incentivo para culmi-nar con esta obra.

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Lista de abreviaturas y siglas

ABA American Bar AssociationABI Asociacin de Aseguradoras de InglaterraAGD Agencia de Garanta de DepsitosAID Agency for International DevelopmentBCE Banco Central del EcuadorBDSG Bundesdatenschutzgesetz

(Ley Federal de Proteccin de Datos)BfD Bundesbeauftragter fr den Datenschutz

(Comisionado Federal para la Proteccin de Datos)

CC Cdigo Civil EcuatorianoCEPAL Comisin Econmica para Amrica Latina y el CaribeCDHDF Comisin de Derechos Humanos del Distrito FederalCOICE Confederacin de Organizaciones Indgenas de la CostaCFP Concentracin de Fuerzas PopularesCONAIE Confederacin Nacional de Indgenas del EcuadorCONFENIAE Confederacin de Nacionalidades Indgenas de la

AmazonaCPC Cdigo de Procedimiento Civil

CPP Cdigo de Procedimiento PenalCP Cdigo PenalCPE Constitucin Poltica del EcuadorCSJ Corte Suprema de JusticiaECUARUNARI Ecuador Richarimui (Indgenas de la Sierra)FLACSO Facultad Latinoamericana de Ciencias SocialesFRA Frente Radical AlfaristaFEINE Federacin Nacional de Indgenas EvanglicosIESS Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social

IFES International Foundation for Electoral SystemsID Izquierda Democrtica

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IBA International Bar AssociationINEC Instituto Nacional de Estadsticas y CensosIOB Insurance Ombudsman Bureau

(Ombudsman de los Seguros de Inglaterra)

LCC Ley de Control ConstitucionalLDC Ley de Defensa del ConsumidorLCCCC Ley de la Comisin de Control Cvico de la CorrupcinLOCNJ Ley Orgnica del Consejo Nacional de la JudicaturaLODP Ley Orgnica de la Defensora del PuebloLOFJ Ley Orgnica de la Funcin JudicialMPD Movimiento Popular DemocrticoNED National Endowment for DemocracyOSIDI Oficina de Servicio Civil y Desarrollo Institucional

PLR Partido Liberal RadicalPNUD Programa de las Naciones Unidas para el DesarrolloPRE Partido Roldosista EcuatorianoPSE Partido Socialista EcuatorianoPSC Partido Social CristianoRO Registro OficialSENDA Secretara Nacional de Desarrollo AdministrativoTGC Tribunal de Garantas ConstitucionalesTSE Tribunal Supremo Electoral

WB Wehrbeauftragter des Deutschen Bundestages(Ombudsman Militar de la Repblica Federal Alemana)

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impotencia que siente por la falta de medios de participacin y protagonis-mo en su futuro y en el destino poltico de las naciones.

Los intentos por tratar de fortalecer los derechos de los gobernados hansido mltiples: el constitucionalismo, el imperio de la ley, el control judicial, el

control administrativo, los gobiernos comunales, la reduccin del Estado, laprivatizacin, etc. Todos nos muestran las limitaciones que tiene el ciudadanocomn, en especial cuando se trata de reclamar sus derechos a las autoridades.En los gobiernos contemporneos, los procedimientos formales para reclamarsobre casos de abuso del poder, decisiones administrativas, faltas a los derechosconstitucionales o simple maltrato de las autoridades son complicados; sin em-

bargo, una alternativa que se ha difundido positivamente en el mbito mundiales la que brinda la institucin del Ombudsman, Defensor o Comisionado,quien a pesar de no ser un rgano de control tradicional ni de tipo judicialista,

se ha adaptado a los diferentes sistemas de gobierno y a sus diversas condicio-nes.

La doble funcin que caracteriza a esta figura es la que ha propiciado sureaparicin; por un lado, refuerza el control, mientras que por otro, procura el

bienestar ciudadano. Su adopcin fue ampliamente debatida por intelectuales,constitucionalistas, polticos y la sociedad en general, porque no se limitaba acopiar los modelos seguidos por otros pases, sino que pona a prueba las expe-riencias adquiridas en otras latitudes y, luego de un anlisis previo, adoptaba lopositivo y lo aplicable de acuerdo con las exigencias de cada sociedad.

Para los sistemas democrticos en vas de consolidacin, su aporte hasido fundamental, ya que una de las tareas ms importantes que imparte a tra-vs de su gestin es la concientizacin y educacin de la sociedad civil sobre losderechos y deberes ciudadanos, para que sta tome parte activa en los procesosociales y, a travs del aprendizaje, llegue a concretar sus necesidades e imple-mentar el marco institucional adecuado. Este proceso, que abarca aspectos so-cioeconmicos y polticos, conduce a su vez a conceptualizar el derecho comoun avance dialctico y continuo en el cual los diferentes actores no pueden per-der de vista su protagonismo, ni tampoco la medida exacta de su funcin den-

tro de la sociedad.El presente trabajo se estructura de la siguiente forma:El captulo I ofrece una visin general del origen del Ombudsman, el de-

sarrollo sociolgico y poltico de las ideas, de la sociedad civil y del Estado. Elanlisis de la burocracia y de la tecnocracia, de la sociedad organizacional, de lacomplejidad estatal, de la difuminacin de sus lmites, permiten comprendergenricamente y con mayor detenimiento los factores institucionales del desa-rrollo econmico, la estructura social, la falta de participacin poltica de ciertosgrupos, as como evaluar el tema de la corrupcin y concretar la propuesta desolucin del Ombudsman como un medio idneo de control, mediacin, arbi-traje, conciliacin y procuradura.

El Defensor del Pueblo... Mara Teresa Pareja Rosales de Conrad

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El captulo II recoge los antecedentes histricos y el desarrollo de la figu-ra a lo largo de las diversas pocas, sistemas de gobierno y pases. Un ensayo atravs del derecho comparado lleva a conocer las caractersticas y las especifi-cidades que esta figura va adquiriendo con el tiempo, hasta llegar a nuestro

continente.El captulo III brinda una amplia informacin de la clasificacin o la va-

riedad con la cual se desarrolla la figura del Ombudsman o Defensor, aten-diendo a las necesidades especficas sobre todo en ciertas reas consideradasde riesgo social.

El captulo IV describe los organismos internacionales de tipo acadmi-co, cientfico o federativo que acogen a las diferentes instituciones de Ombuds-man, Defensores o Procuradores, cuyo fin es propagar su adopcin, su doctri-na y aunar experiencias y esfuerzos para la consecucin de sus metas.

En el captulo V se exponen los antecedentes de la Defensora del Puebloen el Ecuador. Brevemente se relatan las caractersticas ms sobresalientes dela historia constitucional, as como de los sistemas econmicos y de la culturapoltica. En especial hemos hecho mencin a las falencias de las estructuras, laprecaria divisin de los poderes, las conductas antidemocrticas, la falta de go-

bernabilidad, los movimientos sociales y el surgimiento de nuevos actores enla escena poltica. Asimismo, hemos relatado el proceso legislativo que siguila Ley de la Defensora del Pueblo, las diferentes propuestas que se presenta-ron y discutieron en el Congreso Nacional hasta llegar a su constitucionaliza-

cin.En el captulo VI volvemos a hacer uso del derecho comparado para

analizar las caractersticas jurdicas de la Defensora en el Ecuador en relacincon sus anlogos en otros pases del mundo. Importante resulta en este captu-lo la aplicacin de la Ley Orgnica, as como el desarrollo posterior del Regla-mento Orgnico Funcional, que dan cuenta de su organizacin interna, la evo-lucin, el resultado de su gestin, los informes y sus medios de difusin desdeel inicio de su entrada en vigencia.

En el captulo VII hacemos una comparacin de las funciones y atribu-

ciones de la Defensora con las de los diferentes poderes del Estado, otros orga-nismos de control y la labor de ciertas organizaciones de servicio social. De es-pecial significacin en el desarrollo de la institucin son las potestades que s-ta adquiere como parte en un proceso para interponer recursos y acciones.

Finalmente, todas son ideas que no pretenden sino ser expuestas paraque podamos extraer lo positivo de este sistema que ha demostrado funcionary cooperar efectivamente con otros sistemas de control tradicionales, aportan-do para mejorar el entorno institucional y contribuyendo en el proceso deaprendizaje social mediante la concientizacin y educacin de la sociedad ci-vil, a fin de que stos tomen parte activa hacia la consecucin de un Estado so-cial de Derecho generalizado.

I N T R O D U C C I N

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Esperamos que la informacin aqu vertida sea til y arroje luces sobreesta figura que, sin ser solucin inmediata a todos los problemas, puede atravs de su correcta gestin encontrar paulatinamente soluciones concretasque proporcionen a largo plazo las garantas necesarias para el ejercicio ple-

no de los derechos y libertades que pretende consolidar, y encaminarlas co-rrectamente en los procesos de cambio cada vez ms acelerados que afrontala sociedad y por ende el Estado.


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bleci para el pueblo un Council of Censors.5 Los censores fueron adems ele-gidos con el propsito de emitir informes, hacer propuestas de lege referenda yotras recomendaciones pertinentes. Similares disposiciones se encuentrantambin posteriormente en la Constitucin del Estado de Vermont y en la de

Nueva York.Sin embargo, a pesar de todos los antecedentes anotados, segn los da-

tos que recoge Anderson,6 la palabra misma Ombudsman tiene sus races eti-molgicas en el alemn antiguo de las tribus germanas del Medioevo. Poste-riormente esta definicin se extendi para todo agente de gobierno.

1.2. Desarrollo sociolgico y poltico. La sociedad civil y el Estado

Como vemos, la historia est llena de ejemplos dignos de citar; la varie-

dad de las concepciones del control y vigilancia del poder planteadas aparecenmuchas veces como poco realistas, ya que en su mayora difcilmente lograronhacerse efectivas en la prctica y terminaron por sucumbir junto con sus respec-tivas formas de poder. Mientras tanto, subyace el conflicto que reaparece en ca-da poca como consecuencia de la interaccin de poder y de su injerencia en laesfera de la libertad de las personas.

La naturaleza misma de la institucin del Ombudsman o Defensor noslleva a revisar la historia del Estado como punto de partida de ste. La forma-cin de los Estados es un proceso histrico lento cuyo origen data del Renaci-

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europeo. Como sucesos importantes que se dieron en este proceso cita-mos la secularizacin y la centralizacin del poder. Vinculada todava al dere-cho divino de los reyes, surge la forma de Estado absolutista, apoyada en el de-recho y la administracin regia como elementos unificadores de su podero.

Esta nueva forma de poder da lugar a un nuevo tipo de problemas en sucontrol; si bien desaparecen las instancias intermedias y los mecanismos decontrol grupal propios del feudalismo, as como los pactos imperiales y papa-les, a la par van generndose nuevos componentes sociales, como los funciona-rios o servidores de la corona,8 que sustituyeron a estos poderes y quedaron in-

Q U E S L A D E F E N S O R A D E L P U E B L O ?

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5 Haller y Hansen: o. cit., p. 28: The Federal Judicial Act of 1789: [] the constitution has been preserved inviolate inevery part and whether the legislative and executive branches of government have performed their duty as guar-dians of the people [].

6 S. Anderson: Ombudsman Papers: American Experience and Proposals, Institute of Governmental Studies, University ofCalifornia, Berkley, 1969, pp. 2-3. Esta persona a la que Anderson se refiere fue el Ombudsman: Om being About,Bud being the messenger collecting the fine que, segn la descripcin etimolgica que hace de la palabra, designaal encargado de cobrar la multa.

7 Antonio Torres del Moral: Estado de Derecho y democracia de partidos, Madrid, 1991, pp. 26-27. Entre los hechos que danorigen al Estado cuentan la asuncin de la civilizacin grecorromana que aport la seguridad jurdica indispensa-

ble en un mundo econmico complejo, un mundo en transformacin en el cual se amplan no slo las fronteras si-no la ciencia, el conocimiento, el mercado, el comercio, la competencia incipientemente capitalista, los derechos y lalibertad de pensamiento.

8 Ibdem, p. 28. Torres del Moral seala que ya en el feudalismo la Iglesia posea una organizacin monista, que desvin-culaba el ejercicio con la titularidad del poder; se trataba de los cargos u officia, tomados del Imperio romano, que sir-vieron de modelo y pieza tcnica esencial de la forma estatal de ejercicio del poder.


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sertos en una organizacin impersonal, centralizada y jerrquica; por su parte,la nobleza pugnaba tambin por sus privilegios cuando la racionalidad de laadministracin centralizada buscaba la igualdad de derechos para todos lossbditos; a todo ello se sum la creciente burguesa, resultado de la economa

capitalista emergente.La transicin de lento despliegue hacia los Estados independientes supu-

so un replanteamiento de varios principios y estructuras medievales, condicio-nados tanto a factores ideolgicos como polticos y materiales. Para sustentarlas guerras civiles (XIV-XV) y afrontar sus costos se necesitaron no slo grandesejrcitos, sino tambin reorganizar los ingresos pblicos y crear una infraestruc-tura administrativa adicional que se encargara de ellos y de los asuntos exter-nos; adems, gracias a las ambiciones expansionistas, aumentaron la economamanufacturera y las transacciones mercantiles. Con la llegada de plata y oro

americanos (XV-XVI) se incrementaron la circulacin monetaria y el consumosuntuario. La religin influy definitivamente para fortalecer el poder del Esta-do, sobre todo la iglesia protestante, al poner al rey como cabeza. La salvacineterna depender de las Iglesias, pero la salvacin histrica de las Iglesias de-pende del Estado. 9 Un factor decisivo en el afianzamiento del poder del Esta-do fue la adopcin del derecho romano en el sentido jurdico formal. Para sos-tener esta estructura surgieron nuevas cortes,10 contaduras encargadas de losasuntos financieros, consejos de estado y representantes del poder de la corona.

La razn del Estado en un mundo nuevo que no gira en torno a Dios ni

al diablo, ni a lo bueno ni a lo malo, sino en torno alpoder 11 es el nuevo plan-teamiento que rechaza los conceptos sacralizantes y los reemplaza con los delanlisis de la naturaleza de los hombres: iguales y egostas, stos se ven obli-gados a pactar en busca de la paz en una organizacin social y poltica llama-da Estado. Siguiendo con la misma corriente iusnaturalista de las teoras delpacto, reforzada con la idea de defensa de la libertad, la igualdad, la dignidady la propiedad de los ciudadanos, se van sentando las bases del Estado mo-derno de naturaleza civil; una comunidad poltica basada en la superioridadde la ley en la cual se distinguen las tres funciones: legislativa, judicial y eje-

cutiva.Durante los siglos XVII y XVIII se va gestando el nuevo modelo de Es-

tado liberal como resultado de la hegemona social y econmica de la bur-guesa; mientras Inglaterra y Holanda dieron paso al nuevo orden poltico, el


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9 Manuel Garca Pelayo: Del mito y de la razn poltica, Revista de Occidente, Madrid, 1968, citado por Andrs de BlasGuerrero y Ramn Garca Cotarelo: Teora del Estado, 6 reimp., Madrid, 2000, p. 75.

10 Tal es el caso de la creacin del Canciller de Justicia oJustitiekansler, precedente inmediato del Ombudsman sueco.

11 Torres del Moral: o. cit., pp. 41 y 42. Al analizar las obras y el pensamiento de Maquiavelo y Hobbes, el autor conclu-ye que mientras el eje de la teora de Maquiavelo es el prncipe y su gloria (proporcionada por el poder), en Hobbesel eje es ya el poder por s mismo.


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fragio universal. Las clases sociales explotadas en el proceso de acumulacincapitalista tambin trataron de organizarse para luchar por sus intereses y serreconocidas legalmente, con lo cual se evidencia ya la lucha democrtica.14

Hasta entonces predomin el ideal de un Estado liberal15 en el cual las

autoridades pblicas deban velar por conservar el orden interno y la seguri-dad exterior. La administracin pblica tena una funcin esencial cuando lapoltica dejaba al individuo en libertad de orientacin de su personalidad,trasladando a la sociedad civil la transformacin del orden social existente.

A principios del siglo XX se inicia un cambio fundamental en la estruc-tura de la administracin y en las leyes del rgimen administrativo. Variosson los factores que intervienen para definir el nuevo concepto y la tarea delEstado: las secuelas que deja la Primera Guerra Mundial, la incapacidad delEstado de asegurar el orden poltico y econmico, las experiencias socialistas

y anarquistas y el advenimiento de la tecnologa y la industrializacin, entreotras.

En un nuevo intento por dar solucin a las consecutivas crisis polticasy buscando alcanzar adems la justicia social distributiva, el Estado asumedentro de sus potestades las de ndole econmica y se convierte en un enteregulador y estructurador que procede a intervenir con subsidios, promoverla educacin, la tecnologa, fomentar una poltica nacional y redistribuir la ri-queza con criterios de igualdad y justicia; 16 es decir, en un Estado social en elcual la voluntad ciudadana debe ser establecida en un Estado de Derecho so-

cial, pero no como categora contradictoria sino de implicacin recproca,donde los valores y los fines del Estado social se ven encaminados hacia laconsecucin de la procura existencial (Deseinvorsorgebedrfnisse) que inclu-ye tanto las posibilidades de existencia materiales como inmateriales y querebasa tanto las nociones clsicas de servicio pblico como de la poltica so-cial sensu stricto y cuya carencia produce menesterosidad social. 17


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14 H. Wolff y O. Bachof: Verwaltungsrecht I Studienbuch, 9 ed., Mnich, 1974, p. 44. El advenimiento de la democracia

acaba con la dualidad entre Estado y sociedad; el Estado, que era un garante del orden social, asume el rol de gestor.15 Manuel Garca Pelayo: Las transformaciones del Estado contemporneo, 10 reimp., Madrid, 1996, p. 22: el Estado, orga-

nizacin artificial, ni deba, ni a la larga poda tratar de modificar el orden social natural, sino que su funcin habrade limitarse a asegurar las condiciones ambientales mnimas para su funcionamiento espontneo []. De este modo,el Estado y la sociedad eran imaginados como dos sistemas distintos, cada uno de lmites bien definidos, con regula-ciones autnomas y con mnimas relaciones entre s.

16 H. Heller (Gesammelte Schriften, 1 ed., Gesammelte Schriften, Sijthof, Leiden, 1971, t. II, pp. 443 y ss.) formul la ideadel Estado social de Derecho. La solucin no est en renunciar al Estado de Derecho, sino en dar a ste un conteni-do econmico y social, realizar dentro de su marco un nuevo orden laboral y de distribucin de bienes: slo el Esta-do social de Derecho puede ser una alternativa vlida frente a la anarqua econmica y frente a la dictadura fascistay, por tanto, slo l puede ser la va poltica para salvar los valores de la civilizacin.

17 Forsthoff (Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Mnich, 1973, p. 370 y ss.): Toda actuacin de la Administracin para pro-porcionar a la generalidad [] prestaciones tiles que incluyen: el desarrollo o el control de sistemas; la seguridadde los distintos aspectos vitales en la sociedad nacional; la realizacin de una serie de prestaciones sociales garantiza-

das por los textos constitucionales tales como la fijacin de un salario mnimo vital, la procura de un puesto de traba-jo, la atencin de los incapacitados para el trabajo y el acrecentamiento de las posibilidades vitales especialmente deempleados y obreros mediante una justa distribucin de ingresos, acceso a los bienes culturales y servicio social.


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Tras la Segunda Guerra Mundial, la manifestacin de esta forma de Es-tado 18 se hizo sin embargo presente tanto en los programas de los partidossocialistas y socialdemcratas como en sus antagnicos demcrata-cristia-nos; aunque ambos aplicaron polticas reformistas, intervencionistas, provi-

denciales o benefactoras, el concepto ideolgico plasmado en las Constitu-ciones poco a poco fue perdiendo ese contenido. Apegado a la doctrina neo-capitalista,19 el Estado ya servidor y concesionario de energa, transporte,medios de comunicacin, educacin, salud, propulsor de la industria y el co-mercio, de asegurar la propiedad privada se haca responsable de asegurarla vida de los ciudadanos, de procurar la disponibilidad y el abastecimientonecesarios para su existencia; intervena adems en el control del procesoeconmico con el fin de solucionar los problemas sociales y de tratar de dis-minuir las diferencias sociales.

Basta observar el mbito de accin que ocupa el Estado dentro de laamplia gama de servicios que ofrece, a lo que se suma, adems, su gestinempresarial en la explotacin, generacin, comercializacin y redistribucinde materias primas, para calcular las dimensiones que adquiri. Junto conesta demanda deba marchar el engranaje de la administracin pblica y fis-cal estatal, y con mayor razn el rendimiento administrativo establecido, conlo cual, paralelamente el Estado fue incrementando no slo su tamao sinotambin su gestin. El supuesto de que el neocapitalismo exige el crecimien-to del consumo es adems relativo al fin del Estado social de procurar bie-

nestar social; por lo tanto, le corresponde al Estado no slo contribuir al au-mento del consumo sino tambin asumir la funcin distribuidora de los bie-nes y servicios que presta. La plurifactica funcin distribuidora conduce alEstado, asimismo, a asumir la responsabilidad de un Estado manager o plani-ficador de la direccin general del proceso econmico, lo cual supone unatransformacin en sus funciones tradicionales de un Estado predominante-mente legislativo a un Estado predominantemente administrativo o de pres-taciones.

Entre las consecuencias ms significativas de esta conversin, a la par-

ticipacin en la voluntad estatal a travs de los partidos se suma el derechode la lucha por la participacin en la distribucin de las prestaciones que elEstado brinda. La participacin en esta lucha no es homognea sino diversi-ficada segn los actores, quienes buscan soluciones concretas a sus proble-


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18 Dahrendorf, citado por De Blas Guerrero y Garca Cotarelo, o. cit., p. 104. Como ha sealado Dahrendorf, el Estadode Bienestar ha de entenderse como el resultado de un pacto entre socialdemcratas y liberales al final de la SegundaGuerra Mundial.

19 John Maynard Keynes:Allgemeine Theorie der Beschftigung, des Zinses und des Geldes, 7 ed., Duncker & Humboldt,1994. Teora econmica formulada por Keynes en 1936 segn la cual, mediante el control del proceso econmico por

parte del Estado, era posible por mtodos democrticos, manteniendo la propiedad privada de los medios de pro-duccin, sin alterar fundamentalmente la economa capitalista, fomentar el crecimiento de la produccin y, por con-siguiente, la oferta de empleo, evitar el desempleo y aumentar la capacidad adquisitiva de las masas.


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La tcnica moderna de la organizacin trat de brindar soluciones pa-ra detener la excesiva burocratizacin. El punto de vista del derecho estatalevidenci como respuesta una tendencia a perfeccionar la legislacin y aun aincrementar su nmero para reas especializadas. Disposiciones de dudosa

calidad, como diligencias, trmites e instrucciones de orden especiales queexigan al empleado estatal la diaria aplicacin de reformas permanentes,tambin llevaban el riesgo de subestimar el conocimiento del ciudadano. Es-ta tarea duplic el trabajo y la exigencia de rendimiento, pero fue un fenme-no contradictorio que, segn algunos crticos, fue el germen del crecimientodel aparato burocrtico, producto no del aumento de trabajo sino de su com-plejidad. La guerra de los papeles, el idioma de los juristas, la espesurade las competencias eran las calificaciones del trmite burocrtico, que seconvirti en lo que algunos autores llamaron el nuevo despotismo o lo que

Max Weber 25 describi como la verdadera soberana de los Estados modernos, quefinalmente convierte al Parlamento en un rgano superficial y aficionadoen comparacin con el especialista burocrtico.

En virtud del impacto que puede tener la burocracia sobre el orden po-ltico y el ejercicio del poder, resulta interesante mencionar ciertas caracters-ticas diferenciales entre la burocracia y la tecnocracia.26 Ninguna de las dos eselegida por los administrados, sino designada por una autoridad superior,pero difieren bsicamente en el hecho de que las reglas de la buroestructurason de carcter primordialmente jurdico, fijas, y estn dotadas de imperati-

vidad formal, mientras que las de la tecnoestructura son de carcter primor-dialmente tcnico, fundamentalmente flexibles, de carcter fctico, adapta-

bles al progreso tecnolgico, a la especificidad del problema a resolver, a lanecesidad de las cosas sobre las que el tcnico es el nico competente. En la

buroestructura, la jerarqua de autoridad es monocntrica y configura un ri-guroso y formalizado orden de autoridad donde el control es ejercido por la


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tcnica, a la que llega a identificar con la razn poltica o incluso con la razn en general; los conocimientos adecua-

dos a la configuracin y direccin del Estado y en general del sistema poltico [] son proporcionados o bien por dis-ciplinas sectoriales, o bien por disciplinas multisectoriales, cuyas conclusiones son vlidas y aplicables a distintos sis-temas; se parte del principio de que para cada problema existe the best one way, la solucin ptima, ante la cual no ca-

be discrepancia razonable, lo que, de ser cierto, excluira los antagonismos ideolgicos o de intereses, todo lo cual de-semboca en una absorcin o, por ahora, en una adaptacin de la estructura poltico-institucional a las exigencias es-tructurales de la razn tcnica y a la dialctica de los sistemas. [] En lgica conexin con ello, se entiende tambinpor tecnocracia una estructura de poder en la cual los tcnicos condicionan o determinan la toma de decisiones, ten-diendo as a sustituir al poltico (o sustituyndolo definitivamente) en la fijacin de laspolicies y a los burcratas tra-dicionales en la operacionalizacin de las decisiones o en su participacin en la decisin misma. La tecnocracia signi-fica, as, la presencia de una nueva clase poltica compuesta por tecncratas, que comprende no slo a los tcnicosdel proceso productivo, sino tambin a los especialistas en management, planificacin, organizacin, comunicacin demasas, investigaciones operacionales, anlisis de sistemas, etc.; en una palabra, los entendidos en teora y prctica desistemas.

25 Max Weber: Wirtschaft und Gesellschaft, Studienausgabe, 5 ed., Tubinga, 1972, p. 572. Sieht er eine Gefahr in der ber-

legenheit des berufsmig Wissenden, die jede Brokratie noch durch das Mittel der Geheimhaltung ihrer Kennt-nisse und Absichten zu steigern.

26 Garca Pelayo: Burocracia y tecnocracia, o. cit., pp. 62-65.


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derechos e intereses ciudadanos.37 De all que la figura del Ombudsman re-surge con la funcin primordial de defender a los ciudadanos de las arbitra-riedades administrativas o de la mala administracin.

Pero recordemos adems que, sobre el supuesto de la complejidad or-

ganizacional y tcnica de nuestro tiempo, el principio de legalidad respondeya no a una legitimidad racional en la cual el concepto de ley era el de unanormatividad general y abstracta, indefinida y acrnica, sino que se transfor-ma en una razn instrumental, funcional, sistmica, operacional, etc. que notiene siempre carcter general ni abstracto, sino especfico y concreto. Estosnuevos supuestos plantean nuevos requerimientos para controlarla, ya querebasan las posibilidades del control judicial. Su solucin radica en unossistemas de control mucho ms complejos, que incluyen no slo rganos es-tatales, sino tambin paraestatales o sociales.38

No menos importante resulta el impacto que puede tener la sociedadorganizacional en el sistema poltico. Si bien es cierto que el poder emana delpueblo, el cual se pronuncia a travs de elecciones libres y peridicas por su-fragio universal para elegir a sus representantes, no es menos cierto que en laprctica los partidos polticos no reflejan exactamente la voluntad popular,ni cumplen enteramente con la representacin democrtica otorgada, todavez que no se preocupan por los intereses de sus votantes. La sociedad delpresente es una sociedad organizacional, una sociedad estructurada en orga-nizaciones en la que ni los objetivos individuales ni los colectivos pueden

conseguirse ms que a travs de las organizaciones.39 Inclusive, la relacinentre el ciudadano y el Estado, es decir, el ascenso de la sociedad hacia el Es-tado, es posible slo a travs de organizaciones. En este sentido, el Ombuds-man o Defensor sera la nica organizacin con posibilidades de mediatizarlas demandas que se plantean sobre todos los ciudadanos no organizados.

El propsito de esta investigacin es conocer sobre la figura de la De-fensora del Pueblo del Ecuador. Un recorrido previo a travs de la historiadel pas, el desarrollo y las condiciones de organizacin del sistema de go-

bierno y de sus instituciones democrticas, la estructura y el funcionamiento

de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, sern el marco de referenciaque nos proporcionar una idea sobre la realidad en la cual ha de actuar di-cha figura. Adems, al enterarnos sobre el proceso legislativo podremos vi-sualizar las posibilidades reales de participacin democrtica de las mino-ras y de la ciudadana en general, visto que es el medio a travs del cual es-tos sectores pueden presentar alternativas para canalizar sus problemas y s-tas ser consideradas y traducidas en instrumentos legales. nicamente as


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38 Ibdem, p. 66.39 Ibdem, p. 129


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1. Derecho comparado. Leyes de los reinos de Indias

Sin el nimo de pretender encontrar un antecedente histrico en Am-

rica, resultara sin embargo incompleto el objetivo de esta tesis pasar por al-to la mencin de alguna figura afn en el continente, y con ms razn todavaen el Ecuador, que nos brinde un punto de referencia y permita objetivar latrascendencia de la figura jurdica a la que se refiere este trabajo.

La conquista espaola de Amrica fue un proceso que al enfrentar ados sociedades completamente distintas dio como resultado un elemento di-ferente, dinmico y generador de una nueva relacin de un grupo hegemni-co colonizador que funcion en dos niveles lo que Espaa representabapara la colonia, sta lo representaba para las comunidades indgenas: una

metrpoli colonial y que se impuso con sus leyes, normas, gobierno, eco-noma, tecnologa y, sobre todo, con sus propios patrones culturales.1 La reac-cin de las comunidades indgenas a la imposicin colonial fue variada, des-de la traicin, alianza y colaboracin de ciertos seores tnicos,2 hasta el sui-cidio, la huida, la confrontacin armada y las sublevaciones.3 De igual mane-ra, las medidas de control y represin coloniales tambin fueron variadas, yaque respondieron a varios factores, tanto de organizacin poltica como deinters econmico. Sin embargo, lo que s queda claro es el afn de la coronaespaola por difundir e interiorizar en la colonia el sistema jurdico colonial,

que aparte de servirles como un sistema estratgico y flexible para resolverlos problemas y tensiones que podan llegar a extremos subversivos, tam-

bin poda ser usado por los nativos en la defensa de sus intereses.

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1 Rodolfo Stravenhagen: Las clases sociales en las sociedades agrarias, 1975, p. 244-245.2 Waldemar Espinosa Soriano: La destruccin del imperio de los incas: la rivalidad poltica y seorial de los curacazgos andinos, Li-

ma, 1973. Como principales aliados de los espaoles, a quienes consideraban sus libertadores, figuran los huancas, caa-

res y chachapoyas.3 Segundo Moreno Ynez: Sublevaciones indgenas en la Audiencia de Quito desde comienzos del siglo XVIII hasta finales de la Co-

lonia, Quito, 1978. Las caractersticas de las sublevaciones le permiten determinar cronolgica y geogrficamente el tema.


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1.1. El protector de los Naturales

Como resultado de la gestin de Las Casas, Protector Universal de lasIndias, enviado a Amrica en 1516, y de la promulgacin de las Leyes Nue-

vas de 1542, la corona implement una poltica de defensa del indgena am-pliando en las colonias el aparato administrativo; una de las institucionesque cre con ese fin fue justamente el Protector de Naturales. La Recopilacin delas leyes de los reinos de Indias y otros estudios especficos sobre el derecho in-diano4 nos permiten conocer los procedimientos jurdicos y las institucionesque procesaban los litigios entre indgenas y de stos con otros grupos socia-les de la Colonia.

El antecedente para la creacin de esta institucin de segundo ordendeviene de la obligacin real con respecto a los indigentes (ancianos, hurfa-

nos, viudas, menesterosos) y de la concepcin paternalista heredada de latradicin grecorromana. En Castilla, durante los siglos XV y XVI, existieronlos abogados de pobres, cargo que fue ejercido gratuitamente por los funcio-narios del Estado. El procedimiento de stos era especial; considerados suscasos como de primera instancia, se dilucidaban mediante una audiencia su-maria.

Esta tradicin de la metrpoli que se traslad a Amrica incluy a otrosgrupos sociales considerados tambin como miserables,5 entre los cualesestaban los indios, que pertenecan a un rango subordinado, a una clase infe-

rior,6

tenidos por incapacitado[s] y, por lo tanto, necesitado[s] de tutela. Es-ta circunstancia los convirti legalmente en menores de edad, en pupilos dela corona, quienes no podan participar en un contrato legal sin la aprobacinde su guardin, que era en ltima instancia la corona.7

1.2. El funcionamiento del Protectorado

Diana Bonnett8 distingue tres perodos en el funcionamiento del Protecto-rado de Naturales en la Audiencia de Quito. En el siglo XVI, la Iglesia, que ha-


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4 Al respecto se pueden consultar varias obras como la de Carlos Sempat Assadourian: Obispo Fray Bartolom de las Casas.La condicin miserable de las naciones indianas y el derecho de la Iglesia (un escrito de 1545); Constantino Bayle: El protector deindios; Woodrow Borah:Juzgado General de Indios del Per o Juzgado Particular de Indios del Cercado de Lima y Juzgado Gene-ral de Indios en la Nueva Espaa; y Bernard Lavall: Presin colonial y reivindicacin indgena en Cajamarca (1785-1820) segnel Archivo del Protector de Naturales.

5 Juan de Solrzano y Pereyra: Poltica indiana (4 t.), Biblioteca de Autores Espaoles, Madrid, 1972, tomo I, pp. 417-429.6 Federico Gonzlez Surez:Historia general de la Repblica del Ecuador, vol. III, Quito, 1969-1970, pp. 1340-1344. La caracte-

rizacin de la jerarqua de la sociedad en la poca colonial se conceba en tres estratos: el primero lo integraban blancos,nobles, ricos propietarios que vivan de sus heredades, incluidas las rdenes religiosas; el segundo estaba constituidopor mestizos, clase intermedia entre indios y blancos, en su mayora pobres que vivan de sus oficios; finalmente la cla-se inferior, los indgenas, despojados de sus propiedades, vivan en su mayora del jornal que reciban de sus patrones.

7 Karen Spalding: De indio a campesino. Cambios en la estructura social del Per Colonial, Lima, 1974, pp. 155-156. Su condicinfue peculiar: obligados a pagar tributos y prestar servicios, reconocan la calidad de sbditos de la corona con la obliga-

cin de retribuir los beneficios de la civilizacin y evangelizacin.8 Diana Bonnett: El Protector de Naturales en la Audiencia de Quito, siglos XVII y XVIII, Serie Tesis, FLACSO, Sede Ecuador,Cayambe, 1992.


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A N T E C E D E N T E S H I S T R I C O S D E L D E F E N S O R D E L P U E B L O E N E L D E R E C H O C O M P A R A DO

ba tomado parte activa en el proceso colonizador, particip en principio de al-gunos cargos administrativos como el de Protector, conferido a los obispos. Alinstituirse el Obispado de Quito en 1546, el ttulo le fue conferido a un domini-co, fray Francisco de San Miguel. Los conflictos que se dieron por las pugnas y

superposicin de poderes civiles y eclesisticos termin en la renuncia de stosal cargo. En 1554, la corona orden que se transfiera el ttulo a los fiscales de lasAudiencias; la cdula real lleg tardamente a Quito en 1582 y la reaccin de losfuncionarios fue de queja por el exceso de trabajo y la falta de remuneracin porlas nuevas obligaciones. Luego de la visita del virrey Toledo, ste dio cuenta devarias irregularidades y extorsiones hacia los indgenas solicitadores o defen-sores que cobraban grandes sumas de dinero, por lo cual se crearon los Juecesde Naturales con el fin de agilitar la justicia. El requisito indispensable era quelas demandas fueran hechas a travs del Defensor; los casos ms importantes

deban dirigirse directamente a la Audiencia.El segundo perodo se caracteriza por la creacin del nombramiento de

oficio de Fiscal Protector, debido al gran nmero de conflictos que deban aten-der; en un principio el nombramiento se entregaba a quien donaba una sumagenerosa para hacerse cargo del ttulo. Los resultados poco efectivos de su ges-tin obligaron al rey a cambiar la forma de su eleccin, cediendo el cargo a quie-nes tuvieran el inters real de ejercer el protectorado. Por falta de fondos paradevolverlos a quienes haban hecho sus donativos, los cargos permanecieroninmutables hasta 1666, cuando se cre el cargo de Protector General; pese a las

diferencias entre las autoridades de la Audiencia de Quito con respecto al Vi-rreinato del Per, se nombr a un protector interino hasta 1683, ao en que elrey lo nombr directamente. As se sucedi el cargo desde 1642 a 1776, en elcual el protector tambin mantuvo el ttulo de fiscal, con las mismas prerrogati-vas. Este perodo, considerado como de estabilizacin, da cuenta del real fun-cionamiento del Protectorado de la Audiencia y de cmo las causas fueron am-plindose.

Para 1776 se suprime y a la vez se unifica el cargo de Protector Generalcon el de Fiscal del Crimen de la Audiencia. Los agentes, que obligatoriamente

deban ser abogados, fueron sustituidos por los agentes fiscales, pero al no po-der desempear su funcin, tuvieron que ser restituidos a sus cargos los protec-tores legos. Los asuntos que trataron fueron de variada ndole debido a la rpi-da transformacin demogrfica de que era objeto la Audiencia de Quito.9

9 Moreno Ynez: o. cit., pp. 342-344. En resumen y como un clculo aproximativo, se podra afirmar que la poblacinindgena, durante el enunciado perodo, oscil entre 200.000 y 250.000 dentro de la global de cerca de 500.000 habi-tantes. La dificultad para establecer un clculo exacto [] estriba en la falta de criterio claro y unnime por parte de

la administracin colonial sobre los lmites [], as como de la indeterminable movilidad demogrfica de grupos in-dgenas fugitivos y especialmente forasteros. Hugo Burgos (1972, 486); Francisco Jos de Caldas (1933, 51); y JuanRomualdo Navarro (1950, 396-442).


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1.3. Caractersticas, funciones, eleccin y destitucin del Protector

Siendo el objetivo principal de la corona espaola el menguar los con-flictos de la colonia mediante la accin administrativa y judicial oportuna, en

las actas del Cabildo se pueden apreciar ya disposiciones de jurisprudenciaprocesal, las cuales dan razn de las caractersticas particulares que debaninvestir las personas que fungan en dicho cargo, que en muchos casos fuevitalicio o perdur hasta que el rey lo depusiera. Estos funcionarios debanser personas de edad competente y ejercer sus oficios con cristiandad, lim-pieza y puntualidad, segn lo prescrito en las Reales Cdulas firmadas porFelipe II, en 1589 y en 9 de Abril de 1591 y por Felipe III en 17 de Octubre de1614;10 el monarca peda encarecidamente que fueran personas celosas del

bien de los indios, doctas y de buena conciencia, a las cuales se les diera cier-

ta instruccin para su servicio. Sin embargo, como todos los cargos adminis-trativos, el de protectores tambin estaba reservado para quienes posean de-terminada condicin social: no podan ser mestizos y tenan que ser tituladoscomo doctores, licenciados o bachilleres. Puesto que en la colonia no habamuchos letrados, aun entre quienes accedan al cargo haba rangos o catego-ras. Los protectores generales, que se confunden en ciertas pocas con losprotectores partidarios que actuaban en las diversas jurisdicciones de la Au-diencia, eran nombrados por los primeros y con los defensores y los agenteso solicitadores de menor rango. Los protectores generales eran abogados ti-

tulados.11

Las funciones del Protector bsicamente eran las siguientes:

1) Los protectores podan enviar en su reemplazo a un Comisionado que visi-tara las poblaciones de indios, previa aprobacin del gobernador o justiciamayor de la provincia; 2) los protectores o sus comisarios slo podran senten-ciar causas que tuvieran un monto mximo de cincuenta pesos de oro, y darcondenas hasta de diez das de crcel; 3) podan hacer informaciones sobre eltrato que los gobernadores y sus oficiales daban a los naturales y remitirlas ala audiencia ms prxima para que stas administraran justicia; 4) las causas

criminales entre los indios no podan ser conocidas por el protector sin anteshaber sido estudiadas por el gobernador u otra autoridad civil (Publicaciones


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10 Alfonso Mara Mora: La conquista espaola juzgada jurdica y sociolgicamente, Quito, 1943, p. 48.11 Bonnett, o. cit., pp. 32-33: que deba estar presente en todos los acuerdos y juntas que tuvieran relacin con los plei-

tos indgenas, con la atribucin de nombrar solicitadores que acudieran a las causas, y protectores de partido paratodo el distrito de la Audiencia que resolvieran casos de menor importancia, pero con posibilidad de llevarlos a ape-lacin ante la Audiencia (ANH/Q. FE. C.13. L. 35, Doc. 1282, 1742, fs. 186-187. Traslado del nombramiento de don

Juan de Lujn y Bedia). [] Los defensores eran miembros de los cabildos de las distintas reas geogrficas de laAudiencia, donde por algn motivo el protector general no haba designado un protector partidario. [] los agen-tes o solicitadores comisionados por el protector para responder en los pleitos [] actuaban tambin como procura-dores de hechos y de negocios [] su conocimiento era tan slo basado en la experiencia, actuaban como agentes de

rango inferior y sin lugar legal en los tribunales, [] tenan la funcin de intrpretes y de tomarles la razn de las pe-ticiones para instruir al protector, [] eran costeados por los propios naturales, quienes les pagaban dos reales porasesorarles en sus pleitos (ANH/Q. Ced. 14, No. 84, 19-X-1777, f. 404. Sobre el nombramiento de agentes fiscales).


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Audiencia peda al fiscal, como representante directo de la corona, que emi-tiera su criterio proponiendo el fallo.

El procedimiento finalizaba con la sentencia, a la cual se poda tambinapelar en caso de inconformidad. La primera sentencia poda ser revocada o

mantenerse la determinacin del primer auto, con lo cual el asunto quedabacomo sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Una segunda apela-cin slo exista en casos de suma gravedad. En algunos casos se daban dili-gencias finales realizadas por el protector para cerrar el caso, como por ejem-plo, la reposicin o entrega de los bienes en litigio. A pesar de la disposicinexpresa de que estos casos se resolvieran por va sumaria, su duracin tenarelacin con la gravedad del conflicto,15 la cual muchas veces dependa de larivalidad y superposicin de poderes judiciales, administrativos y eclesisti-cos que no tenan bien delimitada su jurisdiccin, as como tambin de casos

de corrupcin.Sin pretender que el Protector de Naturales sea un antecedente histri-

co directo16 del actual Defensor del Pueblo, la importancia de estudiarlo radi-ca justamente en las similitudes que ambas instituciones presentan en suaplicacin. As por ejemplo, las demandas o memoriales podan ser presen-tados por los indios en particular, sus caciques o las comunidades. Se preten-da que el procedimiento fuera gratuito y sumario. En las ventajas, aunque li-mitadas a imponer la ley y el orden, llegaron en ciertos casos a denunciardesmanes, cuestionar la forma de dominacin y pedir reformas. Las dificul-

tades de su funcionamiento respondieron en su mayora a conflictos de inte-rs personal o de poder de los funcionarios que no podan ser controlados di-rectamente por la corona. Cabe recordar que este ttulo fue en una poca ad-quirido por el mejor donante, lo cual no deja a salvo el presumir que, porsobre el inters de servicio que deba de caracterizar a este funcionario, esta-

ba el de recuperar a cambio el dinero invertido en un cargo considerado debaja categora y poca remuneracin.

Ciertamente, la tarea fundamental de este funcionario fue la represen-tacin legal de la poblacin indgena en los problemas de orden legal; de all

su nombre deprotector. Con este supuesto, pero no con las garantas necesa-


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15 Bonnett: o. cit., pp. 70-73. Un estudio detallado y diacrnico acerca de las causas: regiones, condiciones sociales,asentamientos poblacionales, merma de la poblacin e inclusive concientizacin de sta, son algunos de los factoresque incidieron en los tipos de conflictos agrupados a fin de presentar un diagnstico de la situacin de los indge-nas en la Audiencia: 1) los pleitos concernientes a la propiedad y posesin de la tierra; 2) los reclamos por abusos delas autoridades, tanto coloniales como nativas; 3) los conflictos por altas imposiciones fiscales con que se grava a losnaturales.

16 Serrano P.: o. cit. El autor opina que sobre todo el hecho de que se lo haya identificado con el ineficiente paternalis-mo, originado en el desprestigio que con el transcurso de los siglos sobrevino al concepto cristiano de la caridad, ascomo tambin el que la institucin apareca como una exigua compensacin a las grandes tribulaciones que los ind-

genas parecieron en la Colonia, seguramente han hecho olvidar a los juristas americano-hispanos de que el dere-cho de origen romano-hispano-godo tambin conoci, bien que mal, la institucin que en los pases nrdicos hanllamado ombudsman, p. 189.


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Es comn que los funcionarios busquen el consenso y no la discordia.Sus archivos, salvo raras excepciones, estn siempre a disposicin del pbli-co y de la prensa; aun los documentos que estn en discusin pueden ser re-visados por quien lo requiera. Puesto que cada funcionario aplica la ley a su

parecer, los antecedentes y discusiones legislativas de cada proyecto de leyson cuidadosamente compilados, de manera que se reduzcan las posibilida-des de duda. Inclusive hay ocasiones en las que las leyes disminuyen el al-cance de decisin de los funcionarios dando instrucciones generales explci-tas; esta virtud, que incrementa la rigidez administrativa, es a veces denun-ciada como inflexibilidad burocrtica. Por ltimo, los fallos administrati-vos estn sujetos a la revisin del establecimiento oficial, como el ConsejoAdministrativo Central, o por apelacin al rey en la figura del ministro.

Recin en 1909 Suecia cre la Corte Suprema Administrativa para

atender efectivamente el incremento de las apelaciones, en su mayora con-cernientes a pago de impuestos. Otra Corte Suprema para el Seguro Socialtambin fue creada con el mismo fin. Mientras la decisin de estos altos r-ganos administrativos influye nicamente sobre el caso tratado, sus decisio-nes son altamente respetadas por la administracin y reconocidas comodoctrina.

Tanto las Cortes Ordinarias como las Cortes Supremas pueden aplicarel poder de la ley penal ordinaria a los funcionarios pblicos, inclusive pe-dir su remocin luego de seguirse normalmente un juicio penal; pero en

ningn caso pueden ordenar a un funcionario que rectifique sus actos cuan-do stos constituyen interpretaciones autorizadas de aplicacin de la ley;solamente pueden juzgarlo por haber violado la ley. Esta capacidad es msamplia de lo que aparenta, puesto que, cuando un funcionario es juzgadopor un crimen de violacin de sus obligaciones, negligencia, incompetencia,imprudencia o inexperiencia, est incumpliendo con un reglamento y con lanaturaleza misma de su oficio.23 Al ser encontrado culpable ser castigadocon la prisin, la suspensin o la dimisin, adems del pago de daos y per-

juicios. Este proceso puede iniciarse de forma particular, excepto cuando es

en contra de un servidor de alto rango o un juez, en cuyo caso previamenteel fiscal tendr que emitir su criterio favorable para dar lugar a la demanda.

Los servidores pblicos de bajo rango son procesados en las cortes deprimera instancia, mientras que jueces y servidores pblicos de nivel supe-rior, como los directores de las administraciones centrales, gozan de fuerode corte y deben ser enjuiciados ante la Corte de Apelaciones. Los jueces delas Cortes de Apelaciones y los directores de ciertos Consejos de Adminis-tracin Central son juzgados ante la Corte Suprema. Los ministros y los


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23 Cdigo Penal sueco, captulo 20, seccin 4.


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miembros de la Corte Suprema son enjuiciados nicamente ante una CorteEspecial de Demandas para altos funcionarios del Estado.

En este sistema de responsabilidad individual antes que institucional, lafigura del Ombudsman es tcnicamente perfecta. Acta como un demandante

contra las omisiones y errores cometidos por los funcionarios ante los tribuna-les. Sin lugar a dudas, est investido de un poder que le permite corregir cadaerror y dar una respuesta correcta a las dificultades que plantea el Estado mo-derno. La Constitucin sueca24 dice que, como un representante del Parlamentoy estando a su servicio, l debe supervisar que se observen las leyes y los estatu-tos que deben ser aplicados por las cortes, los funcionarios y empleados pbli-cos. La supervisin no implica impartir rdenes, ni rever decisiones o reabrircasos. Su funcin de supervisin est fundamentada en las atribuciones espe-ciales que le concede la ley orgnica.

Durante la Primera Guerra Mundial,25 Suecia decidi separar las funcio-nes de supervisin de las autoridades militares y encargarlas a un Ombudsmanmilitar,Militieombudsman, que desempe las funciones especializadas por se-parado hasta 1968, cuando ambas autoridades fueron nuevamente fusionadasy a cambio se crearon tres Ombudsman en la oficina delJustitieombudsman quedeban distribuir sus competencias. Otra innovacin que hizo el Parlamentofue nombrar a dos Ombudsman suplentes o de reserva para asistir a los tresfuncionarios, sin estar encargados formalmente de atender a un sector especfi-co del gobierno; stos podan combinar sus funciones presidiendo como jueces

en una de las cortes administrativas. Tal situacin trajo consigo varios proble-mas administrativos. En primer lugar, los Ombudsman interinos no estabanplenamente comprometidos con la tarea. En segundo lugar, todos los Ombuds-man tenan el mismo rango y, por lo tanto, deban coordinar entre ellos sus acti-vidades de mediadores o coordinadores. Sumado a ello, tambin estaba el cre-ciente nmero de casos que deban receptar, lo cual obligaba a una reorganiza-cin de la oficina del Ombudsman.

En 1972, el Parlamento nombr un comit para estudiar el problema, elcual recomend una nueva organizacin y varias reformas a la Ley Orgnica

del Ombudsman. El Parlamento26 aprob estas enmiendas en noviembre de

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24 Constitucin sueca, artculo 90: supervise the observance of laws and statutes [] by the courts and by public officials andemployees.

25 Vctor Fairn Guilln: El Defensor del Pueblo, Ombudsman, 1982, p. 119: Ley de 19 de mayo de 1915.26 Boletn de Legislacin Extranjera de las Cortes Espaolas, n 178, IV-VI, de 1969. El captulo 12, artculo 6 del Instrumen-

to de Gobierno de 1975 establece: el Parlamento elegir uno o varios ombudsman para que, con arreglo a las instruc-ciones que el propio Parlamento observe, ejerzan su presin sobre la aplicacin en la administracin pblica de lasleyes y dems disposiciones. El ombudsman podr entablar accin judicial en los supuestos que las instituciones es-pecifiquen.El ombudsman podr asistir a las deliberaciones de tribunales y autoridades. Los tribunales o autoridades adminis-trativas, as como los funcionarios del Estado o de los municipios, debern ayudar al ombudsman dndole los datos

y los informes que necesite, y la misma obligacin incumbe a las dems personas que se hallan bajo la supervisindel ombudsman. Los acusadores pblicos debern adems prestar asistencia al ombudsman si ste la solicita.El Reglamento de la Cmara establecer normas suplementarias sobre el ombudsman.


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1975 (Riksdag Act, captulo 8, artculo 10) y entraron en vigencia para la pri-mavera de 1976. La eleccin se lleva a cabo en el Pleno del Riksdag luego deun proceso de filtro;27 la Comisin de la Constitucin, la que fundamental-mente propone a los Ombudsman, en el plazo de 30 das luego de su nom-

bramiento designa una Delegacin para el Ombudsman Parlamentario, lacual debe consultar con la Conferencia de Presidentes, previamente elegidapor todos los partidos polticos.

En el nuevo esquema existen cuatro Ombudsman. Uno de ellos hacede jefe y director administrativo, coordina el trabajo de los dems y designaqu reas de trabajo le corresponden a cada uno de ellos. Todos comparten laresponsabilidad de cubrir las agencias de gobierno, tanto locales como cen-trales. Al jefe y director administrativo de la Oficina de Ombudsman le co-rresponden personalmente tareas tan delicadas como la de velar por la ley

que asegura el acceso del pblico a los documentos oficiales en todo nivel delgobierno; tambin est encargado de los problemas causados por el procesa-miento de datos, asuntos del personal del gobierno central y de los locales, ycon casos de especial importancia. A los otros Ombudsman les correspondesupervisar las cortes de justicia, a los fiscales, la polica y las prisiones; otro seencarga de todo lo referente a impuestos y seguridad social y, el ltimo, desupervisar a las fuerzas armadas y las reas de la administracin civil que nocubren los otros.

Dos son las facultades principales del Ombudsman: la de vigilar la co-

rrecta interpretacin de la ley acorde a la justicia o a la legitimidad por partede los funcionarios y la de acusar ante los tribunales las contravenciones o lafalla discrecional que recepte y que atente contra lo que establece la norma.Estas facultades no le atribuyen el poder derogar decisiones administrativasni judiciales, pero como acusador puede, ajustado a la legislacin penal sue-ca, pedir que se adopten medidas disciplinarias como el cese o suspensin deempleo,28 facultad sta que se usa en los casos de mayor gravedad. La nuevalegislacin adoptada en 1975 limita la capacidad del Ombudsman de enjui-ciar a los funcionarios, pero hace mayor hincapi en el derecho a establecer

procedimientos disciplinarios. El mtodo ms recurrido es la amonestacin ola crtica hecha pblica, que tiene mayor proyeccin social.29

Entre las tareas que est excluido de realizar se cuenta el investigar so-bre las decisiones que toman las autoridades electas; stas son los miembros


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27 Fairn Guilln: o. cit., pp. 120-121.28 Carlos Gallego Huscar y Carlos Garca Sol: El Defensor del Pueblo (competencias, procedimiento y derecho comparado),

Instruccin para el Ombudsman sueco, artculo 6, prrs. 3 y 4, 1982, p. 133.

29 Nicole Questiaux, en Donald Rowat: El Ombudsman, defensor de los ciudadanos, Mxico, 1973, p. 292: Esto le da un to-que muy moderno a la oficina, en los das en que la democracia reside en un contacto apropiado entre el individuoy el Estado, a travs del Parlamento y a travs de los medios de expresin masiva.


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con el tamao del equipo de trabajo, cada vez acarrea mayores problemas encuanto a la eficacia con la cual aquellas deben ser atendidas.

La queja, Klegomal, tiene como nicos requisitos formales ser presenta-da por escrito, sealando el nombre de la autoridad a que se refiere, la actua-

cin o resolucin contra la que se reclama y la fecha, as como el nombre y ladireccin del reclamante. De esta forma se asegura la facilidad de acceso y sueconoma.36 El Ombudsman determina si la queja es justificada; el nico cri-terio que utiliza es la lgica propia de la cuestin que se plantea, puesto quela legislacin no exige el inters legtimo del reclamante. Muchas veces lasquejas piden una explicacin de las razones de una determinada decisin ouna simple informacin que el Ombudsman proporciona sin necesidad desolicitarla a la autoridad contra la que se reclama.37 Si la informacin que so-licita le es denegada, puede imponer multas por negligencia.38 El Ombuds-

man tiene acceso a los documentos y actas de las autoridades administrati-vas; con el mismo fin, los acusadores pblicos deben prestarle asistencia in-condicional.39

Una de las facultades ms extensas que tienen los Ombudsman es latarea investigadora, sea por cuenta propia o bien como consecuencia de lasquejas que recepta. Frecuentemente estas investigaciones surgen de los re-portajes de prensa o de las denuncias que acogen los medios de comunica-cin. Su capacidad de investigacin es ilimitada; el tiempo que debe emplearen la investigacin, luego de la reforma de 1975, es ilimitado. Gracias a la ex-

tensa jurisdiccin que posee para cubrir casi todas las reas de los serviciosde gobierno, su acceso a ellos y a la investigacin de documentos importan-tes no puede ser denegada. Tambin est dentro de sus posibilidades la deinvestigar en inspecciones peridicas40 a las cortes, las oficinas de la adminis-tracin, los hospitales, las prisiones, los cuarteles militares, los correos, etc.,de las cuales tambin se derivan las investigaciones especiales que puede ini-ciar respecto a promover prcticas adecuadas y uniformes en la aplicacinde la legislacin,41 o inclusive hacer proposiciones concretas al Gobierno decambios en la ley.

El procedimiento que el Ombudsman sigue para dichas investigacio-nes es claro; la mayora de las veces se basa en material documentado y nonecesita interrogar directamente a los servidores pblicos. Para ello cuentaentre su personal con un agente de polica especializado; adems tiene laventaja del acceso a cualquier documento pblico y oficial, con la nica limi-

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36 Instruccin para el Ombudsman sueco, artculo 17, Prr. 2.37 Bexelius, en Rowat: o. cit., p. 64.38 Instruccin para el Ombudsman sueco, artculo 21.

39 Instrumento de gobierno, artculo 6.40 Instruccin para el Ombudsman sueco, artculo 5.41 Ibdem, artculo 6.


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42 W. B. Gwyn: The British P.C.A.: Ombudsman or Ombudsmouse?,Journal of Politics, n 35, 1973, p. 69. El autor ha-ce referencia al caso de Inglaterra y a los datos que se obtuvieron en una encuesta pblica en la cual solamente elocho por ciento de la poblacin saba de la existencia del Comisionado del Parlamento, por lo cual argumenta en di-cho artculo: The benefits of an ombudsman reached only on the initiative of a complainant are bound to be enjoyed dispropor-tionately by the affluent and well-educated as compared to the poor and ignorant. (Los beneficios que logra el Ombudsman

con la iniciativa de denuncia est ligado y beneficia desproporcionadamente slo a los influyentes y bien educadosa diferencia de los pobres e ignorantes). El sistema de acceso a las denuncias en Inglaterra difiere grandemente conrespecto al de Suecia, lo cual hace comprensible el criterio negativo que se merece.

tacin de que en sus reportes no puede hacer referencia a aquellos que con-ciernen la seguridad estatal. No necesita, adems, proceder segn el criteriode la persona que hace la denuncia: l debe investigar exhaustivamente loque crea pertinente; luego, si el denunciante decide llevar el caso a la Corte,

puede inclusive hacer uso del informe que emita el Ombudsman para iniciarel proceso.

La relacin que mantiene con la prensa es fundamental para su trabajo.Los periodistas tienen acceso directo a los archivos del Ombudsman, as co-mo a las denuncias diarias que se receptan. Indudablemente esta muestra delibertad y apertura tambin contribuye a crear la confianza del pblico, a pe-sar de que la prensa siempre tiende a dar mayor cobertura a las denunciasque a los informes.

Uno de los reparos ms grandes que se hizo en un principio al Ombuds-

man es el hecho de que nicamente las personas con un nivel de educacinsuperior tienen acceso a l;42 sin embargo, las evidencias que existen paraun pas con un ndice de analfabetos muy bajo demuestran lo contrario. ElOmbudsman sueco recibe la mayora de las denuncias a travs del correo;son pocos los casos en los cuales se las hacen personalmente. De estas denun-cias, segn informe del ao 1971, tambin la mayora son manuscritas y sola-mente unas pocas tienen la asistencia de un abogado. Por otra parte, unagran proporcin de dichas denuncias proviene de sectores sociales medios;as por ejemplo, numerosas denuncias receptadas provienen de las quejas de

convictos.Los aportes que el Ombudsman sueco ha dejado con su experiencia

tambin son muchos; de los propios diagnsticos que contienen sus infor-mes anuales podemos deducir que el gran incremento de denuncias se debea una creciente concientizacin de la sociedad sueca. No es motivo de asom-

bro que en una sociedad activa donde existan grupos de presin, as comoindividuos comprometidos, se trate de buscar el progreso y el bienestar so-cial. En la actualidad, el Ombudsman de la Justicia es ms que un defensorde los ciudadanos; le compete resolver quejas pblicas contra la burocracia

antes que ver solamente los casos aislados de quejas contra los funcionarios.A travs de las cartas recibidas, el Ombudsman ha acogido la problemticaque resulta ser su preocupacin actual: buscar las deficiencias que existen el

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57 Vase derecho comparado: Suecia, sistema de gobierno. Adems el territorio de Dinamarca comprende cerca de qui-nientas islas de las cuales aproximadamente cien estn inhabitadas. Existen ms o menos mil cuatrocientos gobier-nos locales financiados por el gobierno central, que provee directamente de cortes, polica y red vial. Los fondos p-

blicos, as como la administracin, dependen directamente del Ministerio del Interior.

58 Ley del Ombudsman de Dinamarca, artculo 6, Prr. 3.59 Ley del Ombudsman de Dinamarca, artculo 6.60 Vase Derecho Comparado: Inglaterra: Comisin Whyatt.


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los ministros en

El Defensor Del Pueblo. Un Estudio Con Especial Referencia Al Ecuador (Ma. Teresa Pareja R., KAS,...

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