El Deber de Buena Fe en los Contratos: ¿Puede el Franquiciante Competir con su Franquiciado?

J. Eloy Anzola1 Al celebrarse los doscientos años del Código Civil francés parece adecuado hacer algunas reflexiones2 sobre una de sus normas de principio, como es la contenida en el último aparte de su artículo 1.134 que obliga a las partes de un contrato a cumplir de buena fe con las obligaciones convenidas. Esta norma se erige hoy como un principio fundamental del Derecho de los contratos, considerándosele de orden público y por tanto inderogable. Es preciso reconocer, no obstante, que el concepto buena fe es más fácil de percibir, de intuir, que de explicar. Es por eso quizá por lo que durante mucho tiempo no se le daba mucho contenido a este deber considerado insoslayable. Lucía fundamental, importantísimo, pero a la vez parecía conceptualmente impenetrable y sin mucho contenido práctico. Pero una cautelosa y lenta evolución de la doctrina y de la jurisprudencia de muchos países seguidores y herederos de ese texto histórico, han venido llenando de diverso colorido a la norma que lucía algo desvaída. Pretendemos analizar en este artículo uno de esos ejemplos. En efecto, revisaremos en estas notas si aquel que ha otorgado una franquicia � el franquiciante - puede, sin violar su deber de buena fe, emprender actividades que rivalizan o compiten con las de su franquiciado.3 El negocio de franquicias ha tenido en años recientes una gran expansión. De hecho, en muchos lugares del mundo encontramos los mismos productos o servicios que se venden con las mismas marcas, con locales semejantes, mediante personal vestido de la misma manera. El consumidor encuentra una

1 Abogado, Universidad Católica Andrés Bello, 1967; Admisible al Doctorado de Universidad, Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad de Paris, 1968; Maestría en Derecho, Escuela de Derecho de la Universidad de Yale, 1970; fue profesor en la Facultad de Derecho de la UCAB y en el Instituto de Estudios Superiores de Administración; árbitro designado por la Corte internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional; miembro de las listas de árbitros del centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas y del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), Caracas. Socio de Anzola Raffalli y Rodríguez, Caracas. 2 Para hacerlo he recibido la ayuda de muchos. En especial de Gonzalo Rodríguez-Matos, Luis Alfredo Hernández, Miguel Mónaco G. y Pablo Benavente. De ellos son los aciertos, míos los errores. 3 Los términos franquicia, franquiciante y franquiciado, con los significados que aquí les damos, son de reciente adopción en la lengua española. Es más, no parecen haber recibido aun la aquiescencia de la Real Academia de la Lengua Española. Permítasenos la licencia de su uso.

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estandarización de servicios o productos que identificados con la misma marca le auguran o aseguran igual calidad en cada uno de los diferentes locales. Lo típico en el contrato de franquicia es que el franquiciante, quien ha desarrollado un método o una fórmula única para la fabricación o venta de un producto o servicio, extiende a otras personas naturales o jurídicas, los franquiciados, el derecho a proseguir con tal negocio sujeto a ciertos controles y restricciones. En casi todos los casos, el franquiciado opera bajo el nombre del franquiciante como marca o nombre comercial o utilizando una destacada marca. En el mayor número de casos esa marca o denominación es notoriamente conocida.4 Así, por ejemplo, se dan en franquicia cadenas de automercados, ventas de hamburguesas, restaurantes de comida rápida, farmacias o tiendas de conveniencia, tiendas para la venta de helados, kioscos para la venta de bebidas típicas y muchos otros. A nuestra mente vienen fácilmente las marcas que están unidas a muchos de estos productos y servicios. Casi siempre los franquiciados pagan al franquiciante una suma de dinero, muchas veces importante, para obtener el derecho a beneficiarse de la franquicia. El franquiciado espera amortizar esa suma, más las inversiones que debe hacer para el arranque de la franquicia, en el tiempo del contrato con los buenos resultados que este arroje. El franquiciante normalmente recibe, además de la suma inicial, un porcentaje de las ventas de su franquiciado u obtiene provecho por las ventas que le hace de los productos que él solo puede fabricar. En general, a los franquiciados se les otorga un determinado territorio donde podrán ejercer los derechos que les han sido concedidos. Las partes regulan sus vínculos y relaciones mediante un contrato, generalmente extenso, complejo, y que habitualmente es propuesto por el franquiciante, quien normalmente lo impone sin mostrarse muy dispuesto a hacerle muchas modificaciones. Es importante destacar que entre los contratantes, casi siempre, hay una asimetría de conocimientos y de información. El franquiciante como ha desarrollado el producto o el servicio, conoce, por lo general muy bien y en todo caso más que su franquiciado, la actividad objeto de franquicia; en cambio, el franquiciado, particularmente cuando inicia actividades, no tiene experiencia sobre el objeto y contenido de la franquicia. Como veremos, para llenar esta brecha, ciertas jurisdicciones anglosajonas (EE. UU. y provincias angloparlantes de Canadá), así como en la Ley Modelo que propone UNIDROIT,5 le imponen al franquiciante la obligación de extender al

4 Véase a Jaime L. Kleidermacher, Franchising, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 94 y sgtes.

5 Nos referimos al Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), una organización intergubernamental, independiente, con sede en Roma. Su vocación es estimular la

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eventual franquiciado abundante información que le permita evaluar adecuadamente la actividad y el negocio que eventualmente emprenderá. En muchas otras jurisdicciones � en su mayoría de Derecho Civil � estas obligaciones no se imponen de manera expresa. Lo que a nuestro juicio no quiere decir que no existan. Creemos que donde rigen normas iguales o parecidas a la del 1.134 del Código Civil francés, como en el caso de Venezuela, el franquiciante está en la obligación de suministrar informaciones adecuadas al potencial franquiciado sobre los distintos temas de la franquicia que le será concedida, que le permitan evaluar de justa manera el negocio que quiere iniciar. No puede el franquiciante ampararse en su silencio o reticencia, en sibilinas explicaciones previas a la celebración del contrato, o en oscuras disposiciones contractuales, que oculten en verdad una intención manifiesta de beneficiarse de esas imprecisiones y hacerle soportar al franquiciado cargas que éste o no podía prever, o no podía evaluar, en su verdadera intensidad. Una de ellas puede ser precisamente la competencia que el franquiciante, directa o indirectamente, podría emprender al encuentro de su franquiciado. Creemos además, que durante la vida del contrato, el franquiciante más allá de lo que está específicamente previsto en el texto contractual firmado por ambas partes, está en la obligación de ejercer los derechos que posee con cautela de manera que no perjudique al franquiciado y le permita a éste no sólo cumplir con las obligaciones que el contrato le impone, sino también obtener el provecho razonable que tiene derecho a esperar. Si vende productos o presta servicios que son idénticos o similares, o de alguna forma compiten con el franquiciado, o afectan su actividad, aun autorizado por el texto contractual, debe hacerlo en una justa medida de tal manera que no afecte severamente o demuela la actividad de su franquiciado. El de franquicia forma parte de los contratos que podemos denominar de mutua cooperación. Es siempre un contrato de mediano o largo plazo donde las partes conviven y el éxito depende de la colaboración y lealtad que ambos se demuestren. Ambas partes se necesitan. El éxito de ambas depende del crecimiento y la multiplicación de las ventas de los productos y servicios que son objeto de franquicia. Pero sin duda el franquiciado necesita más que nadie de su franquiciante, de su ayuda, de sus acciones positivas para la consecución de los objetivos que el franquiciado persigue. Por tanto, si el franquiciante actúa en desmedro de su contratante, invadiéndole sus actividades o territorio, puede llegar a negar aquello que le ha concedido, aun si en el contrato quedó facultado para ello. Por tanto, es preciso que un límite o medida existan. Es allí donde el franquiciante queda cercado por la buena fe en el sentido del artículo 1.160 del Código Civil venezolano. armonización del Derecho Privado de distintos estados o grupos de estados y preparar textos que puedan ser adoptados por ellos con reglas uniformes.

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En estas notas analizaremos, en primer lugar como debe entenderse la buena fe en los contratos. De seguidas, veremos como el franquiciante, si tiene concebido de antemano y antes de la firma del contrato de franquicia que competirá, directa o indirectamente, con su franquiciado, está en la obligación de hacérselo saber inteligiblemente a su eventual contraparte; y en todo caso, si lo hace luego de celebrado el contrato, debe hacerlo de manera que no dañe o perjudique indebidamente a su franquiciado. 1. La buena fe en los contratos 1.1. Vigencia del deber de buena fe La buena fe, como hemos dicho, es un deber legal de las partes contratantes, impuesto por las disposiciones positivas de los códigos civiles. En el Código Civil venezolano, el artículo 1160 dice:

�Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley.�6

Conviene anotar, además, que la regla legal venezolana se ve muchas veces reforzada por los principios generales del Derecho Comercial Internacional. Muchos contratos de franquicia son celebrados por una empresa multinacional como franquiciante, generalmente constituida y domiciliada en el extranjero y una empresa local como franquiciada, habitualmente constituida y domiciliada en Venezuela. Estos contratos entonces tienen reviste el carácter de internacionales. En ocasiones las partes de los mismos escogen la ley venezolana como ley aplicable al contrato. Esta escogencia es plenamente válida porque Venezuela, al igual que la mayor parte de los países del mundo que están en nuestra tradición jurídica, aceptan como plenamente válida tal selección hecha por las partes. Tiene su fundamento en el principio de autonomía de la voluntad de las partes, limitado únicamente por disposiciones de orden público y exigencias de buenas costumbres, a tenor de lo dispuesto en el artículo 6° del Código Civil venezolano, fronteras que normalmente no se traspasan en los contratos de franquicia.

6 Esta norma aparece reflejada en muchos Códigos Civiles, existiendo disposiciones similares en Códigos Civiles europeos y latinoamericanos. De manera elocuente, la misma norma es recogida por el moderno Código Civil de Québec, promulgado en 1991, el cual, además, manera trae nuevas luces a este principio cuando en su artículo 1375, dispone: �Las partes deberán conducirse dentro de la buena fe al momento de la creación de la obligación y cuando ésta se cumpla o se extinga.� El Código Civil de Québec confirma esta norma en su artículo 6º, estipulando que: �Toda persona está obligada a ejercer de buena fe sus derechos civiles�. De de igual modo, en el artículo 7º expresa: �Ningún derecho podrá ser ejercicio con el propósito de perjudicar a otro o de un modo excesivo e irrazonable contrario a los requerimientos de la buena fe.�

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La validez de esta escogencia está plenamente amparada en el caso venezolano por el artículo 7 de la Convención Interamericana sobre la Ley Aplicable a los Contratos Internacionales de 1994 (suscrita en México y ratificada por Venezuela en 1995).7 Dicha norma establece

�El contrato se rige por el derecho elegido por las partes�� A la vez el artículo 29 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela de 1998,8adoptó un criterio semejante y dispone:

�Las obligaciones convencionales se rigen por el Derecho indicado por las partes.�

Al escogerse la ley venezolana las partes no solo optan por los textos de Derecho positivo venezolano sino que también hacen suyas las otras fuentes subsidiarias o secundarias del Derecho como son la jurisprudencia nacional e internacional, la doctrina venezolana y la extranjera que se emite sobre aspectos donde coinciden los sistemas jurídicos y, también los principios y tradiciones propias de los sistemas llamados de derecho civil que tiene como una de sus vertientes principales el Código Civil francés. Agréguense los usos y costumbres mercantiles. Este no es un criterio atrevido de este comentarista, porque lo afirmado tiene irrefutable respaldo en lo dispuesto en los artículos, 10 de la Convención Interamericana sobre la Ley Aplicable a los Contratos Internacionales de 1994 y 31 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela, que de manera idéntica disponen:

�Además de lo dispuesto en los artículos anteriores, se aplicarán, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del Derecho Comercial Internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación, con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto.� (Subrayado nuestro)

Hay discusión en la doctrina venezolana9 acerca de cuáles son dichos principios. Algunos dan cabida a lo que el Profesor francés Berthold Goldman denominó lex

7 Está publicada en la G.O. Extraordinaria venezolana, N° 4.974, del 22 de septiembre de 1995. Es de hacer notar que ha sido ratificada únicamente por México y Venezuela 8 G. O. No. 36511 del 6 de agosto de 1998 9 Véase: Yoselyn Bermúdez Abreu, Los Principios para los Contratos Mercantiles Internacionales (Principios UNIDROIT): Naturaleza Jurídica, pag. 105 y sgtes; Germán Delgado Soto, Algunos Cometarios sobre la Lex Mercatoria y su Aplicación en los Contratos Internacionales, p. 147 y sgtes.; Frank Gabaldón M., Principios, Costumbres, Usos Prácticas Mercantiles y Otras Figuras, pag 243 y sgtes.; Victor Hugo Guerra Hernández, La Nueva Lex Mercatoria en el Sistema Venezolano de Derecho Internacional Privado, Pag. 315 y sgtes.; todos en Temas de Derecho Internacional Privado, Libro Homenaje a J.M. Rouvier, TSJ, Colección Libros Homenaje, No. 12, Caracas, 2003.

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mercatoria y que él definió como �un cuerpo de principios generales y costumbres creadas de manera espontánea dentro del marco del comercio internacional, sin que ellas se refieran a un sistema jurídico nacional específico.�10 La compilación de estos principios generales es una de las tareas que cumple UNIDROIT, institución a la que ya hemos hecho referencia y que ha publicado los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales. La última versión de este texto es de 2004. Estos Principios UNIDROIT no son extraños al ámbito judicial venezolano. La Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia de Venezuela hizo uso en una decisión de 1997 de los Principios UNIDROIT para explicar la naturaleza internacional de un contrato.11 Los Principios UNIDROIT destacan el principio de buena fe en el cumplimiento de obligaciones contractuales de manera destacada en varias de sus normas:12 El artículo 1.7 establece el deber de buena fe � al igual que muchas legislaciones en el mundo - para las partes en contratos comerciales internacionales y destaca que es un principio inderogable; el artículo 3.8 permite la anulación de un contrato cuando ha habido reticencia dolosa de información que una de las partes ha debido comunicar a la otra; el artículo 3.10 permite al juez, luego de la solicitud hecha por la parte afectada, ajustar el contrato a las exigencias de la buena fe cuando una de las cláusulas contractuales le confiere una ventaja excesiva a la otra parte; el artículo 5.12 indica que en los contratos hay cláusulas implícitas que no aparecen de manera específica y que derivan de la buena fe y de la razonabilidad que vincula de manera necesaria a las partes. 1.2. La buena fe objetiva y la buena fe subjetiva. Contenido del deber de buena fe. Conviene destacar que la buena fe que se exige a las partes en un contrato de franquicia, y a la que se refiere el artículo 1.160 del Código Civil venezolano, es aquella que la doctrina más moderna denomina buena fe objetiva, por oposición a la buena fe subjetiva. La doctrina actual13 distingue ambos conceptos: la buena fe subjetiva (o noción psicológica), la cual consiste en una creencia errónea o ignorancia del sujeto y la buena fe objetiva, la cual es una norma de comportamiento.

10 En �The applicable law: general principles of law � the lex mercatoria�, en Contemporary Problems in International Arbitration, edited by Julian D.M. Lew, 1987, Martinus Nijhoff Publishers, Centre for Commercial Law Studies, Queen Mary College, University of London, p. 116. 11 Sentencia del 9 de octubre de 1997, caso Embotelladora Caracas, C.A. 12 http://www.unidroit.org/french/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf 13 Veáse Gonzalo Rodriguez-Matos, La buena fe en la ejecución del contrato. En Temas de Derecho Civil, Homenaje a Andrés Aguilar Mawdsley, Colección Libros Homenajes � N° 14, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2004, p 415 y sgtes.; Lupini, Luciano: La responsabilidad precontractual en Venezuela, Revista del Colegio de Abogados del Distrito Federal. Caracas, Julio-

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Como afirma Rodriguez-Matos14: ��La buena fe subjetiva ha sido caracterizada como una actitud que traduce la convicción o la voluntad de estar conforme a derecho y que permite al interesado escapar de los rigores de la ley, es decir, �consiste en la concreta convicción que tiene un sujeto de obrar bien o conforme a derecho�.15 El profesor español Diez Picazo16 distingue entre buena fe subjetiva y buena fe objetiva, cuando afirma �para la llamada concepción psicológica es de buena fe el sujeto que ignora el carácter ilícito de su acto o la contravención del ordenamiento jurídico que con el acto jurídico se lleva a cabo. La buena fe sería de este modo siempre una creencia o una ignorancia� La buena fe objetiva consiste en el comportamiento leal y honesto en la ejecución de las obligaciones. Mientras que la honestidad está intrínsecamente ligada a la intención de de la persona, la lealtad se refiere más bien a la forma de la actuación con respecto a normas � de conducta y en relación a la satisfacción de las expectativas � el interés � de la otra parte� Desde este punto de vista se caracteriza a la buena fe como un patrón de conducta socialmente aceptable, que se traduce en un deber de cooperación y lealtad que se deben las partes del contrato para asegurar el logro de las expectativas esperadas por ambas al haber celebrado un contrato en particular�� Rodriguez-Matos17 cita al italiano Betti, para quien la buena fe objetiva �se podría caracterizar como un criterio de conducta que se funda sobre la fidelidad del vínculo contractual y sobre el compromiso de satisfacer la legítima expectativa de la otra parte: un compromiso en poner todos los recursos propios al servicio del interés de la otra parte en la medida exigida por el tipo de relación obligatoria de que se trate; compromiso en satisfacer íntegramente el interés de la parte acreedora a la prestación.� En cuanto al contenido específico de la buena fe objetiva, la doctrina y la jurisprudencia más modernas han establecido que ella tutela el ejercicio de los derechos y obligaciones constituidos o establecidos entre quienes participan de una relación jurídica. La obligación de buena fe en los contratos opera como medida, o más bien, como límite que precisa el justo alcance del ejercicio de un derecho, o el cumplimiento de una obligación, con respecto a otra persona que debe soportar los efectos de tal ejercicio o cumplimiento. Los contratantes, en definitiva, deben medir su conducta frente a las consecuencias que pudieran derivar de su ejercicio de esos derechos y obligaciones contractuales. Diciembre 1991. p. 39.; Diez Picazo, Luis: Prólogo a la traducción de la obra El principio general de la buena fe de F. Wieacker. Madrid, Civitas, segunda edic. 1986, pp. 13-14. 14 Op. Cit., pag. 420 y sgtes. 15 Op. Cit., pag. 420 y sgtes. 16 Op. Cit. 17 Op. Cit., pag. 420 y sgtes.

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En cuanto al alcance del contenido de la buena fe en materia contractual, los civilistas modernos están de acuerdo en calificar a la buena fe como un deber de cooperación, de lealtad, que se deben recíprocamente los contratantes, deudores y acreedores, para asegurar el logro de las expectativas del contrato. Más concretamente, la doctrina ha establecido que la buena fe involucra mutua lealtad, cooperación y salvaguarda entre los contratantes, tanto antes, como durante y después de la ejecución de los contratos. La conducta de de los contratantes en la ejecución de sus obligaciones y en el ejercicio de sus derechos, debe servir para preservar y alcanzar los objetivos que se persiguen en el contrato. En este sentido, el artículo 1.160 del Código Civil venezolano establece cómo se debe cumplir con lo previsto en un texto contractual, especialmente cuando por cláusulas imprecisas se da cabida a una medida o margen de interpretación por parte de los contratantes. Con ello se previene que alguna de las partes asuma una conducta que frustre las expectativas contractuales o que de cualquier forma impida alcanzar los fines que persigue el contrato. El deber de buena fe le impone a los contratantes una obligación de lealtad para con la contraparte mediante el cumplimiento de sus deberes contractuales, de forma tal que permita a la otra parte alcanzar los objetivos que buscaba satisfacer con el contrato18. A todo contratante se le imponen obligaciones activas las cuales conducen a que su actuación bajo el contrato sea útil para la otra parte, tal como sucede con el deber de cooperar con la otra para ayudarle a alcanzar los fines de la contratación. Igualmente, se le imponen obligaciones negativas que le prohíben sacar provechos o ventajas indebidas a costa de su contraparte, que impidan o frustren el interés que esta buscaba satisfacer con el contrato. El contenido y alcance concreto del deber de buena fe se debe determinar caso por caso. Así, ese contenido variará, incrementando o disminuyendo su intensidad, dependiendo del tipo de contrato en cuestión y de los hechos del caso. En este sentido, el deber de buena fe en la ejecución contractual es más intenso, como ya afirmamos, en los llamados contratos de mutua cooperación o interés común, como es el caso de la sociedad, o en contratos creados por la práctica comercial, tales como el contrato de franquicia,19 donde el franquiciante y el franquiciado tienen un interés o empresa común que les obliga a cooperar uno con otro para poder alcanzar los objetivos de la franquicia, cooperación que, en definitiva, beneficia a ambas partes. En esta clase de contratos � donde cabe el contrato de franquicia - el contenido esencial de la buena fe se caracteriza, entre otros rasgos principales, por la obligación primigenia de no competir el uno contra el otro, obligación que deriva directamente de la lealtad y cooperación que se deben los contratantes a fin de

18 Bien explica estos criterios el autor francés Ives Picod en Le Devoir de Loyauté dans l�Exécution du Contrat, Librairie générale de droit e jurisprudence, Paris 1989, p.11 y sgtes. 19 Picod, Yves. Op. Cit. p. 106.

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poder alcanzar los objetivos buscados a través del contrato. Por tanto, si habrá competencia, ésta debe ser claramente advertida antes de la celebración del contrato y prevista en el texto contractual de manera expresa e inteligible. Y si se ejerce la competencia porque se está autorizado a ello, debe hacerse dentro de límites razonables que no menoscaben de manera significativa o que tengan un efecto destructivo de los derechos que le han sido conferidos al franquiciado. 2. La obligación de informar sobre la posible competencia del franquiciante Por ello, en muchos sistemas legales -al igual que en proyectos de leyes modelo- si el franquiciante se propone de alguna manera competir con su franquiciado, sea otorgando nuevas franquicias en el mismo territorio o sea colocando puntos que vendan productos idénticos o similares identificados con marcas iguales o semejantes, tiene la obligación de divulgar por escrito detallada y anticipadamente al franquiciado las modalidades bajo las cuales se desarrollará esa competencia. Veamos algunos ejemplos. 2.1 Las leyes federales de los Estados Unidos de América El franquiciante en los EE. UU. debe entregar a los posibles franquiciados un documento con información sobre otros franquiciados potenciales, o sobre los puntos de venta propiedad del franquiciante, que expenderán productos similares. Bajo la autoridad de la Ley de la Comisión Federal de Comercio (�Federal Trade Commission�, en lo sucesivo, la FTC) la FTC ha promulgado el Reglamento de Franquicias (�The Franchise Rule�), donde, entre otras cosas, se requiere a los franquiciantes informar al posible franquiciado, haciéndole entrega de lo siguiente:

�(13) Una declaración donde se describan los hechos relevantes acerca de si, bajo los términos del contrato de franquicia u otro elemento o práctica: (i) se limita al franquiciado en cuanto a los bienes o servicios que este puede ofrecer en venta; (ii) se limita al franquiciado en cuanto a los clientes a quienes puede vender dichos bienes o servicios; (iii) se limita al franquiciado en el área geográfica en la cual puede ofrecer en venta [o] vender bienes o servicios; o (v) el franquiciante otorga al franquiciado protección territorial por medio de la cual, con respecto a un territorio o zona: (A) el franquiciante establecerá o no otra franquicia o más de algún número determinado de franquicias o puntos de venta propiedad de la compañía, bien sea que operen o que vendan,

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ofrezcan o distribuyan bienes, productos o servicios identificados con cualquier marca establecida en el párrafo (a)(1)(iii) de esta sección; o (B) el franquiciante o su casa matriz no establecerán otras franquicias o expendios propiedad de la compañía los cuales vendan o alquilen productos o servicios iguales o similares, bajo una denominación comercial, marca comercial, marca de servicio, publicidad u otro símbolo comercial diferente.�20 (Subrayado añadido)

2.2 Las normas de los Estados en EE. UU. En Norteamérica, la FTC no es el único organismo gubernamental que se ocupa de la divulgación de información sobre la franquicia antes de la celebración del correspondiente contrato. Además de la FTC, quince de los Estados que componen la unión norteamericana, exigen la divulgación previa de informaciones semejantes en los casos de contratos de franquicia, utilizando para ello un formato de Circular Uniforme para Oferta de Franquicia (Uniform Franchise Offering Circular (�UFOC�). En muchos aspectos, las revelaciones que se deben efectuar bajo las pautas de la UFOC son sustancialmente similares a las del Reglamento de Franquicia de la FTC. Así, por ejemplo, ambos formatos requieren una descripción: (1) del franquiciante y su negocio; (2) de los litigios y quiebras precedentes; (3) de los derechos de franquicia iniciales y continuos; (4) de las obligaciones del franquiciante y el franquiciado, así como los demás términos del contrato de franquicia; (5) de las restricciones sobre las ventas, y (6) de los derechos a renovación y terminación de la franquicia. Ambos formatos exigen una sustanciación de las utilidades pretendidas, estadísticas sobre franquiciados existentes, una lista de referencias de franquiciados, y estados financieros auditados. Debido a que la UFOC es aceptada tanto por los estados como por la FTC, las pautas de la UFOC se ha convertido de hecho en un estándar de divulgación a nivel nacional para el caso de las franquicias estadounidenses. Como ilustración vale citar el caso del Estado de Minnesota. El Departamento de Comercio de Minnesota exige a los franquiciantes el suministro de información detallada en sus ofertas públicas de franquicias, por la cual se indiquen todos los aspectos pertinentes que pudieran ser de interés a los posibles franquiciados. Uno de los aspectos resaltantes es, entre otros, la protección territorial. Según el inciso 12 de la Sección 2860.3500 de los Reglamentos de Minnesota de 1999 se debe informar a los franquiciados sobre la posible competencia que vaya a ser ejercida por el franquiciante. La declaración debe señalar:

20 Capítulo I-- Comisión Federal de Comercio, Sub-Capítulo D-- Reglamentos a las normas de Comercio, parte 436-Requerimientos de Divulgación y Prohibiciones con respecto a Franquicias y Asociaciones de Oportunidad Comercial, 16 Crf 436.1

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�La zona o territorio de exclusividad. Indíquese si la franquicia� corresponde a un área o territorio exclusivo. Indíquese si el franquiciante podrá tener otro franquiciado o una operación de su propiedad dentro del área o territorio. Indíquese si el franquiciante señala un área o territorio definido dentro del cual puede operar u otorgar franquicias para llevar a cabo un número limitado de negocios franquiciados. Indíquese si el franquiciado o su casa matriz o filial pueden establecer otras franquicias u operaciones de una compañía de su propiedad ejerciendo la venta o arrendamiento de productos o servicios similares bajo un símbolo comercial diferente dentro de esa área o territorio.� (Subrayado agregado)

En otros estados se aplican regulaciones semejantes. Así, las Normas de Franquicia del Estado de Nueva York (Título 13, Códigos Normas y Reglamentos de Nueva York, Parte 200) establecen:

�200.2 Contenido del Prospecto de Oferta de Franquicia (c) CUERPO DE PROSPECTO DE OFERTA: El prospecto de oferta debe contener la siguiente información, expuesta en narrativa clara y concisa y en inglés simple. Punto 12: TERRITORIO Descríbase todo territorio exclusivo otorgado al franquiciado. Si se otorga un territorio exclusivo, o parcialmente exclusivo, divúlguese con respecto a ese territorio lo siguiente: A. Si el franquiciante ha establecido o podrá establecer otros franquiciados que puedan igualmente utilizar la marca comercial del franquiciante; B. Si el franquiciante ha establecido o podrá establecer un expendio, propiedad de la compañía, u otro canal de distribución que utilice la marca comercial del franquiciante. C. Si el franquiciante o sus filial han establecido o podrán establecer otras franquicias o expendios propiedad de la compañía u otro canal de distribución que venda o alquile productos o servicios similares bajo una marca comercial diferente;�

Los franquiciantes norteamericanos siguen estrictamente estas normas cuando contratan franquicias en EE.UU., expuestos como están a graves sanciones impuestas por la misma FTC y a potenciales acciones de sus franquiciados. En las circulares o prospectos que algunos franquiciantes utilizan y que hemos tenido ocasión de revisar, además de suministrar información sobre una variedad de temas (entre otros, los detalles de las controversias que han tenido con los franquiciados anteriores), los franquiciantes, en la oportunidad de otorgar la

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franquicia, difunden información detallada al potencial franquiciado sobre los derechos de distribución y competencia eventual que se reservan y que pretenden ejercer durante la existencia del contrato de franquicia. Un texto contiene las siguientes advertencias:

�El franquiciante y sus afiliadas fabrican un amplio y creciente volumen de productos distinguidos con la marca �, los cuales distribuyen a través de otros canales de distribución distintos al que ha sido franquiciado, que en la actualidad incluyen abastos, delicatessen, tiendas de conveniencia, �, carritos expendedores, restaurantes y otros tipos de expendios al detal... Los productos distinguidos con la marca� que se venden a través de mercados distintos a las tiendas autorizadas en el contrato de franquicia incluyen productos iguales o semejantes a los franquiciados, pero no siempre idénticos, pero si con la misma marca� El franquiciante y sus afiliadas se reservan el derecho a vender los productos que han sido franquiciados o semejantes utilizando cualquier medio de distribución y como propietario de la marca se reserva todos los derechos para colocar los productos a través de cualquier medio de distribución disponible� En la actualidad, la mayor parte de los productos distinguidos con la marca� se venden a través de canales de distribución distintos a las tiendas franquiciadas. Mientras que las ventas totales de los productos distinguidos con la marca� van en aumento, el franquiciante estima que las ventas de productos a través de las tiendas franquiciadas crezcan a un ritmo más lento que el de la venta total. El franquiciante prevé por tanto que el volumen de los productos distinguidos con la marca� vendidos a través de las tiendas objeto de franquicia, constituirá un porcentaje decreciente del total de ventas de todos los productos��

En estos textos el franquiciante le hace saber a su eventual franquiciado, primero, que habrá la llamada doble distribución, porque sus productos se comercializarán en varios canales de distribución en adición a los que el adquiere el franquiciado; segundo, que el franquiciante se reserva el derecho a comercializar por cualquier canal de distribución disponible productos semejantes a los que venderá el franquiciado; y, por último, el franquiciante le advierte que los canales distintos a los que utilizará el franquiciado son en verdad más eficientes porque se estima que es en ellos donde habrá más crecimiento y expansión. Ante tan claras advertencias le será muy difícil al franquiciado reclamar que no conocía del plan de doble distribución que el franquiciante eventualmente

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emprendería y la competencia que esto podría causarle. Así las cosas, luce improbable que el franquiciado pudiere alegar y solicitarle que cese de hacerla. La reserva de derechos que hace el franquiciante es muy explícita y le confiere sin duda una enorme libertad de acción. En ocasiones, cuando esos mismos franquiciantes celebran contratos en otros países no siguen la estricta normativa norteamericana. En verdad, no están obligados a ello porque tales normas no se aplican a las franquicias que se otorgan fuera del territorio estadounidense. Pero si el franquiciante actúa en países de Derecho Civil, como es el caso de Venezuela, y no hace estas advertencias o condiciona el contrato con cláusulas que claramente le confieran el derecho a competir de manera irrestricta con su franquiciado, no podrá eximirse de la obligación de cooperación y lealtad que le impone el artículo 1.160 de nuestro Código Civil y que coartan severamente la posibilidad de que pueda erigirse en competidor sin límites de su franquiciado. 2.4 Las reglas en las Provincias canadienses de Alberta y Ontario En las provincias angloparlantes canadienses de Alberta y Ontario, las Leyes de Franquicia exigen que ambas partes actúen de buena fe en sus tratos21. También es requisito en ambas provincias divulgar y señalar con claridad tanto los derechos territoriales y los límites otorgados a los franquiciados como aquellos que se guardan para sí los franquiciantes. Según la sección 2(1) y el párrafo 18 del Anexo 1 de los reglamentos de la Ley de Alberta debe existir un documento de divulgación el cual:

�Describa cualquier territorio exclusivo otorgado al Franquiciado. Indique la política del franquiciante, si la hubiere, sobre que tan cerca de una tienda del Franquiciado (a)El franquiciante podrá establecer otra franquicia, (b)Se podrá establecer un punto de venta del franquiciante (c) Podrá el franquiciante establecer otros métodos de distribución utilizando su marca comercial, marca de servicio, denominación comercial o logotipo, (d)Podrá el franquiciante establecer otras franquicias que distribuyan productos o servicios similares bajo una marca comercial, marca de servicio, denominación comercial o logotipo diferente, y (e)Se podrá establecer un expendio del franquiciante, que distribuya productos o servicios similares bajo una marca

21 En la Sección 7 de la Ley de Franquicias de Alberta y en la Sección 3(1) de la Ley Arthur Wishart k (Divulgación en Franquicias).

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comercial, marca de servicio, denominación comercial o logotipo diferente.� (Subrayado añadido)

De igual modo, la Subsección 5(4)(a) de la Ley de Ontario y la Sección 6 (1) de los Reglamentos de Ontario establecen que en un documento de divulgación se debe incluir:

�12. La descripción de cualquier territorio exclusivo otorgado al Franquiciado. � 14. La descripción de la política del franquiciante, si la hubiere, acerca de la proximidad entre una franquicia existente y, i. otra franquicia, ii. cualquier otro distribuidor que utilice la marca comercial, marca de servicio, denominación comercial, logotipo o publicidad u otro símbolo comercial del franquiciante, iii. una franquicia propiedad del franquiciante u operada por éste, que distribuya productos o servicios similares bajo una marca comercial, marca de servicio, denominación comercial o logotipo diferente, y iv. una franquicia otorgada por el franquiciante, que distribuya productos o servicios similares bajo una marca comercial, marca de servicio, denominación comercial o logotipo diferente.� (Subrayado añadido)

2.7 La Ley Modelo de UNIDROIT UNIDROIT ha elaborado un Modelo de Ley de Divulgación para Franquicias. Esta ley modelo reúne los principios básicos que deberían regir en la relación entre franquiciantes y franquiciados, enfatizando la necesidad de que los primeros suministren a los últimos la información adecuada, y destacando que si el franquiciante va a competir con el franquiciado, ese hecho deberá quedar claramente plasmado en los documentos escritos aceptados por ambas partes. El artículo 6 de la Ley Modelo establece, entre otras cosas, lo siguiente:

�(Información que debe ser divulgada) � (2) El documento de divulgación deberá incluir también la información que se indica a continuación. Sin embargo, cuando la información esté contenida en el contrato de franquicia, el franquiciante podrá hacer en el documento de divulgación una simple referencia a la sección pertinente de dicho contrato. Cuando los siguientes renglones de información no estén incluidos en el contrato de franquicia planteado, tal hecho se deberá revelar en el documento de divulgación: �

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(C) El alcance de los derechos exclusivos otorgados, si los hubiere, en lo que se refiere al territorio y/o a los clientes así como la información sobre cualquier reserva que haga el franquiciante del derecho a (i) hacer uso u otorgar licencia para hacer uso de las marcas cubiertas por el contrato de franquicia; (ii) vender o distribuir los bienes y, o servicios que sean autorizados para la venta por el Franquiciado directa o indirectamente a través del mismo o cualquier otro canal de distribución, bien sea bajo las marcas cubiertas por el contrato de franquicia o bajo cualquier otra marca;� (Subrayado añadido)22

Asimismo, vale la pena leer los comentarios que ha hecho UNIDROIT con respecto a estas normas:

�118. De igual modo, el inciso (C) requiere que el franquiciante informe si ha retenido el derecho a usar, o dar licencia para usar las marcas a que se refiere el contrato de franquicia (inciso (C)(i)) o de vender o distribuir los bienes y/o servicios autorizados para su venta por el Franquiciado en forma directa o indirecta a través de los mismos u otros canales de distribución, bien sea bajo las marcas cubiertas por el contrato o cualquier otra marca (inciso (C)(ii)). La información acerca de los renglones antes indicados es importante, ya que los mismos podrían influir sobre el negocio del Franquiciado... En el caso del inciso (C)(ii), el Franquiciado podría encontrar que el franquiciante distribuye los bienes y servicios a través de la tienda por departamentos al final de la cuadra, posiblemente a precios inferiores, o que los mismos productos se están distribuyendo a menor precio bajo otra marca, socavando así las ventas del Franquiciado. Por lo tanto, es de suma importancia para el Franquiciado el ser informado de cualquier tal reserva de derechos por parte del franquiciante.�23 (Subrayado añadido)

Actualmente, en Francia y España, se exige a los franquiciantes que suministren a los posibles franquiciados información adecuada antes de la celebración del contrato que incluye, entre otros, los aspectos territoriales de la relación.24

22 Unidroit, Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, Modelo de Ley sobre Divulgación en Franquicias, Roma, Septiembre de 2002, 7. 23 Id. 38. 24 En Francia, la Ley No. 89-1008 del 31 de diciembre de 1989; en España la Ley 7/1996 del 15 de enero de 1996 y el Decreto Real 2485/1998 del 13 de noviembre de 1998.

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3. La buena fe durante la ejecución de los contratos de franquicia A nuestro juicio, no obstante la existencia de esas advertencias y reservas, el franquiciante no puede lanzarse de manera desenfrenada a competir con su franquiciado, instalándole puntos de venta con productos iguales o semejantes en las áreas de influencia de su franquiciado, o en las cercanías de sus tiendas, con precios inferiores a los que el franquiciado vende a sus clientes. El franquiciante, obligado por la buena fe a la que debe ajustar su conducta, tiene que usar sus derechos dentro de límites razonables y con cautela, de manera que su competencia no perjudique irrefragablemente o destruya la actividad de su franquiciado. De lo contrario ejercería sus derechos de manera excesiva, más allá de lo que cabe esperar de un contratante de moderada y sensata conducta, violaría su deber de buena fe y su conducta sería abusiva. Veamos qué ha dicho la jurisprudencia y la doctrina de diversas jurisdicciones sobre el tema. 3.1. La jurisprudencia norteamericana Los tribunales estadounidenses han tenido muchas ocasiones para pronunciarse sobre el tema. La situación del franquiciante que compite en el territorio del franquiciado, bien sea vendiendo los mismos productos de manera directa o utilizando nuevas o diferentes tiendas o franquiciados, se conoce como usurpación25, y son muchos los casos litigados en ese país sobre la cuestión de si dicha usurpación es violatoria de los derechos del franquiciado. Los franquiciantes vencen en los litigios en los que se alega usurpación cuando en los contratos de franquicia � que normalmente están redactados por ellos mismos - expresan sus derechos y los límites que imponen al franquiciado, en términos claros y precisos. Aunado a lo anterior, como ya lo hemos indicado, los franquiciantes deben registrarse ante las autoridades locales y federales y están obligados a suministrar al franquiciado un documento, que debe ser objeto de revisión y firma por el franquiciado antes de la suscripción del contrato de franquicia, en el que, entre otras cosas, se indica que tipo de competencia cabe esperar del franquiciante o de otros franquiciados. En 1989, luego de ser demandada por 16 grupos de franquiciados,26 la fabricante de helados Häagen-Dazs (�HD�) venció en el primer reto reportado en los Estados Unidos de América, que se le hacía a HD por el sistema de doble distribución. HD hizo explícito su derecho a doble distribución en su contrato estándar de franquicia el cual, en su párrafo 4 leía:

25 El término en ingles es encroachment. 26 Carlock vs. Pillsbury Co., 719 F. Supp. 791 (D. Minn. 1989)

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�El Franquiciado admite y acuerda que el Franquiciante y el propietario de la marca comercial Häagen-Dazs tienen el derecho a distribuir y podrán distribuir productos identificados con las marcas Haagen-Dazs, no sólo a través de la tiendas Haagen-Dazs sino también a través de cualquier otro método de distribución que se pudiere establecer de tiempo en tiempo.�27

Calificando de �expreso� dicho texto, el tribunal sostuvo que el mismo le impedía al franquiciado argumentar la violación del pacto implícito de buena fe y lealtad, con base en la distribución masiva de �pints�28 preempacados de helados HD. Incluso cuando HD sabía que sus ventas al detal perjudicarían las ventas de las tiendas de los franquiciados, el lenguaje del contrato en su párrafo 4 le otorgaba a ésta el derecho a distribuir agresivamente los �pints� preempacados, aun si esa distribución afectaba adversamente las ventas al detal de los franquiciados�.29 Esta conclusión halló soporte en el hecho de que para el momento de la suscripción de las franquicias por los demandantes, el �sistema de doble distribución de �Haagen-Dazs� se encontraba establecido y no constituía una mera posibilidad futura.�30 La redacción del contrato en el párrafo 4 también fue utilizada por el tribunal para desestimar la pretensión del demandante que indicaba que HD había roto una promesa de vender al detal únicamente en tiendas de �alto nivel�.31 La misma cláusula contractual, y el mismo razonamiento, produjeron una segunda victoria para HD en 1989, en el caso Rosenberg.32 Citando el párrafo 4 anteriormente mencionado, el juez del caso Rosemberg expresó:

27 Id. en 819. Igualmente, HD dio a conocer sus planes de venta al detal como lo requería la ley federal; véase el texto que acompaña a la nota 13 infra. Carlock, 719 F. Supp. en 803. 28 Los pints son envases de de medio litro pre-empacados a diferencia de los que se venden en las heladerías donde el cliente escoge el sabor que quiere o hace una mezcla con varios sabores y escoge distintos tamaños y particularidades del envase. Es dañino para los franquiciados que operan las tiendas porque el helado es idéntico, de igual calidad y, además, porque se vende a menor precio que en las heladerías. Ocurre también que los envases de pre-empacados se reducen más tarde de tamaño (envases de 100 mg., denominados mini-cups; o popsicles, es decir, helados con una paleta de madera), lo que permite al consumidor comerlos en el mismo sitio donde lo adquiere. De tal manera que su consumo se asemeja mucho al de las heladerías porque, además, en muchos de esos sitios hay mesas y facilidades semejantes a aquellas. En efecto, las ventas que de esta manera genera el franquiciante, se hacen no solo en automercados, sino también en tiendas de conveniencia, cafeterías y restaurantes Lo que resulta aun más cuestionable es que estos expendios de helados pre-empacados se sitúan muchas veces en las cercanías de las heladerías franquiciadas, en algunos casos en el mismo centro comercial y en ocasiones en locales separados por muy pocos metros. El franquiciante alega en su defensa que además de estar autorizado en muchos casos por el texto del contrato, los canales de distribución son diferentes y no compiten entre si. 29 Id. en 818. Ocho años más tarde, otro juez federal de distrito, esta vez constituido en Connecticut, extrajo una conclusión contraria, explicando que todos los derechos del franquiciante, incluso aquellos explícitos, tenían que ser ejercidos razonablemente. 30 Carlock, 719 F. Supp. en 816. 31 Id. en 833. 32 Rosemberg vs. Pillsbury Co., 718 F. Supp. 1146 (S.D.N.Y. 1989)

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�Esta cláusula permite inequívocamente a Haagen-Dazs la distribución de helados en pints preempacados, haciéndolo a través de supermercados y tiendas de conveniencia, especialmente en vista del hecho de que, históricamente, Haagen-Dazs ya distribuía pints preempacados antes del advenimiento de las tiendas de franquicia, y los demandantes admiten que conocían esta práctica antes de suscribir el contrato de franquicia.�33

Agreguemos que en los EE. UU., cuando la redacción del contrato pudiera considerarse ambigua, los franquiciantes se protegen mediante las divulgaciones que han hecho a los posibles franquiciados, efectuadas antes de firmar el contrato de franquicia definitivo en cumplimiento de las normas federales y estadales. Hemos explicado como en ese país, antes de la suscripción del contrato de franquicia, los franquiciantes deben explicar por escrito los hechos relevantes sobre el ámbito territorial concedido al franquiciado si el franquiciante establecerá en el territorio otras franquicias o expendios propiedad de la compañía y donde se vendan, ofrezcan o distribuyan bienes, productos o servicios identificados con cualquier marca idéntica o similar a las otorgadas en licencia al franquiciado. Igualmente, de conformidad con la ley estadounidense, los franquiciantes están obligados a divulgar información actual sobre franquicias terminadas voluntaria o involuntariamente dentro de su término de vigencia; sobre franquicias cuyo control haya sido asumido por el franquiciante; y sobre negativas de renovación de franquicia, incluyendo una mención de las razones para dicha terminación, adquisición y negativa. Así, en ese país, un posible franquiciado puede utilizar esa información para ponerse en contacto con los franquiciados que sufrieron esos reveses, y determinar por este medio la viabilidad de la franquicia propuesta. En suma, en los Estados Unidos de América los franquiciantes ganan los casos de usurpación cuando se protegen mediante el empleo de un lenguaje contractual claro y(o) mediante las revelaciones explícitas hechas antes de la firma del contrato. No sorprende entonces que los casos en que los franquiciantes resultan perdedores sean aquellos en los cuales el contrato no permite en forma clara y expresa un sistema de doble distribución que compita en detrimento de los franquiciados. En Carvel Corporation v. Baker,34 el franquiciante de los helados inició la venta de su producto - helados - directamente a supermercados situados en las proximidades de las tiendas de la franquicia. Un grupo de franquiciados se opuso a ello y demandó el cese de la práctica y solicitó una indemnización por daños y perjuicios. El texto contractual de 1989 indicaba:

33 Id. en 1157. Véase también Iannarelli vs. Carvel Stores of New York, Inc., 187 N.Y.S. 2d 628, 632 (N.Y. Sup. Ct. 1959),el �lenguaje sencillo y sin ambigüedad� en el contrato permitió la competencia desde camiones de helados. 3416 C.R.F. § 436.1(a)(16)(iv-viii).

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�[Se confiere] únicamente una licencia restringida a la fabricación y venta al detal de ciertos productos Carvel específicos, y sólo en el tipo de tienda al detal único en su especie aquí especificado como tienda Carvel. Carvel se reserva todos los otros derechos en y con respecto al nombre �Carvel� y a las marcas comerciales Carvel, en su condición de propietaria de ese nombre y esas marcas comerciales.�35

El tribunal consideró ambigua esta redacción, particularmente a la luz de un texto que en el contrato de franquicia prometía a los franquiciados un sistema �único en su especie�. Carvel no se reservó �inequívocamente� el derecho a vender en los supermercados.36 Por tales motivos, el tribunal desestimó la petición de Carvel para que se dictara sentencia sin apertura a pruebas, y permitió que el caso prosiguiera a juicio donde se declaró procedente indemnizar a los franquiciados por daños compensatorios y punitivos por más de un millón de dólares.37 En otro caso Carvel, un grupo de franquiciados que operaba conforme a la cláusula de �reserva de derechos� que había sufrido una modificación posterior (el contrato de 1992), planteó una acción con sustento y peticiones similares. La cláusula contractual indicaba:

�DÉCIMA TERCERA: La licencia otorgada a la Licenciataria en virtud de este documento no es exclusiva, y Carvel, a su sola y absoluta discreción tiene el derecho a (1) otorgar otras licencias en, con respecto a, y bajo las marcas comerciales de Carvel, además de las ya otorgadas, tanto dentro como fuera del área de comercio de la Licenciataria, ... y (iii) a vender u otorgar licencia para vender bajo las marcas de Carvel, o de otra forma, a través de los mismos o de distintos sistemas de entrega u otros canales o conceptos de distribución.�38

En este caso el tribunal concluyó que esta redacción de los contratos de franquicia posteriores �permite inequívocamente a Carvel ejecutar el programa de supermercados.�39 La conclusión del tribunal tuvo como soporte un factor adicional: la divulgación hecha por Carvel, en cumplimiento de las leyes norteamericanas, antes de la firma de los nuevos contratos donde informaba a los posibles franquiciados sobre: �distintos sistemas de entrega u otros canales o conceptos... incluyendo, por ejemplo... supermercados...�40 Si bien el tribunal accedió a dictar sentencia sin abrir a pruebas con respecto al argumento de incumplimiento de contrato planteado por estos franquiciados, pasó 35 Véase Carvel, 79 F. Supp. 2d en 58. 36 Id. en 60. 37 Véase Carvel Corp. v. Noonan, 350 F.3d 6, 17-18 (2d Cir. 2003). 38 Carvel, 79 F. Supp. 2d en 64. 39 Id. 40 Id.

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al jurado el reclamo de éstos sobre la violación del compromiso de buena fe y lealtad. Aun cuando Carvel contaba con discreción para distribuir a través de canales alternativos dentro de los mercados de los franquiciados,41 esa discreción se hallaba judicialmente controlada por la verificación de su condición de razonable. El tribunal en el caso Carvel adoptó la siguiente norma derivada de un precedente de Illinois:

�[L]a doctrina de cumplir en ejercicio de la buena fe, impone una restricción sobre el ejercicio de la discreción otorgada a uno de los contratantes ... ... [L]a parte a quien se confiere la discreción contractual debe ejercerla de manera razonable y con propiedad de motivo, y no podrá hacerlo de manera arbitraria, caprichosa, o discordante con las expectativas razonables de las partes.�42

Pese a que la redacción del contrato le daba a Carvel la facultad específica de establecer un sistema de doble distribución, el tribunal, al negarse a dictar sentencia en un procedimiento sumario por violación del compromiso implícito de buena fe y lealtad, dejó que el jurado determinara si Carvel había ejercido tal derecho en forma razonable, indicando:

�Si bien Carvel cuenta con discreción para instituir un programa de distribución alternativo, para [los Franquiciados] cabía esperar razonablemente, en el momento de la contratación, que Carvel no empleara ese sistema para erigirse en su competidor directo, especialmente cuando la distribución a supermercados y otros expendios al detal no constituía un práctica existente con anterioridad al contrato. Mientras que ellos [franquiciados] no pueden invalidar el derecho de Carvel a �vender u otorgar licencia para vender productos bajo las marcas de Carvel ... a través de sistemas de entrega iguales o diferentes,� pero pueden [los franquiciados] esperar que la actuación de Carvel no sea para destruir el derecho de los demandados a percibir los frutos del contrato.�43

Los franquiciantes han ganado los casos de usurpación en materia de helados, sólo cuando el lenguaje contractual ha sido diáfano y carente de ambigüedad.

41 Efectivamente, el contrato especificaba que la discreción de Carvel era �absoluta.� 42 Carvel, 79 F. Supp. 2d en 65 n. 8, citando a Dayan v. McDonald�s Corp., 466 N.E. 2d 958, 972 (Ill. App. 1984). El deber de buena fe es un principio reconocido en los Estados Unidos. El principio se encuentra resumido en la REFORMULACIÓN DE CONTRATOS (2D) (�RESTATEMENT (2D) CONTRACTS�) como sigue: �Todo contrato impone a cada parte un deber de buena fe y lealtad en su cumplimiento y en su ejecución.� Id. en § 205. Su segunda ilustración hace referencia al dueño de un centro comercial que violó el pacto implícito de buena fe al otorgar derecho exclusivo para establecer un supermercado, y luego alquilar un terreno adyacente, a otro supermercado de la competencia. 43 Carvel, 79 F. Supp. 2d en 66.

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Como vemos, aún contando con un lenguaje claro, el franquiciante debe ejercer sus derechos de manera prudente, tomando en cuenta su obligación de lealtad y cooperación para con el franquiciado, como elocuentemente lo expresó el Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos de América para el Noveno Circuito con sede en California, en el caso de Vylene Enterprises, Inc et. al. v. Naugles, Inc.;44

�Es indiscutible que ni el tribunal de quiebras ni la corte de distrito determinaron que Vylene tenía un territorio exclusivo bajo el contrato de franquicia. En Eichman v. Fotomat Corp., 880 F.2d 149, 164 (9th Cir.1989), sostuvimos que "[C]uando en un contrato o acuerdo de franquicia no hay un territorio exclusivo, éste no resultará tácitamente del contrato." Sin embargo, de acuerdo con la ley de California, todo contrato contiene un pacto implícito de buena fé y lealtad. Harm v. Frasher, 181 Cal.App.2d 405, 417, 5 Cal.Rptr. 367 (1960). En este caso, el tribunal de quiebras determinó que Naugles había violado el acuerdo de buena fe y lealtad al construir un restaurante competidor a una distancia localizada dentro de una milla y media del restaurante de Vylene. En Scheck v. Burger King Corp., 756 F.Supp. 543 (S.D.Fla.1991), el tribunal decidió, sobre hechos similares a los presentes en este caso, que el franquiciado, aun cuando no tenía derecho a un territorio exclusivo, podía no obstante esperar que el franquiciante �no actuara para destruir el derecho del Franquiciado a percibir los frutos del contrato." Id. en 549. Concordamos. Vylene no tenía derecho alguno a territorio exclusivo bajo los términos del contrato de franquicia, y no interpretamos implícitamente la existencia de tales derechos en el contrato. Pero la construcción por Naugles de un restaurante de la competencia a una distancia dentro de una milla y media del restaurante de Vylene constituyó un violación del pacto de buena fe y lealtad. El carácter de mala fe de la actuación se evidencia ostensiblemente si consideramos que la construcción del restaurante competidor tenía el potencial no sólo de perjudicar a Vylene sino también de reducir las regalías que Naugles derivaría de las operaciones de Vylene.� (Subrayado añadido)

Vemos como en este caso, aun cuando el texto contractual no confería al franquiciado una protección absoluta en cuanto a territorio, el tribunal concluye

44 90 F.3d 1472

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que el franquiciante no podía de manera abusiva colocar otro establecimiento competidor en las cercanías, excediéndose en el ejercicio de sus derechos. 3.3. El caso de la Provincia de Québec en Canadá En Québec �donde rige un sistema de Derecho Civil- no existen normas específicas de divulgación; sin embargo, las obligaciones de buena fe y la existencia de deberes implícitos de lealtad y cooperación, aparecen contenidos en los artículos 6, 7, 1.375 y 1.434 de su Código Civil. En el caso Supermarche A.R.G. Inc., c. Provigo Distribution Inc. (1997, A.Q. No. 3710), el Tribunal de Apelaciones de Quebec decidió que un convenio de afiliación, similar a un contrato de franquicia, debía ser negociado y cumplido de buena fe. Provigo había celebrado contratos con Supermarché, permitiéndole a éstos utilizar el nombre Provigo y adquirir de ésta el noventa por ciento de sus mercancías. Dichos convenios nada contenían que prohibiese a Provigo competir con estos supermercados o establecer otro canal de distribución. Provigo estableció una cadena de supermercados que vendía a descuento, bajo el nombre comercial de Heritage y mantuvo un apreciable diferencial de precios entre sus tiendas Heritage y aquellas que funcionaban bajo la denominación Provigo. Provigo tenía para con los supermercados que llevan su nombre la obligación de suministrarles asistencia y de apoyar el sistema franquiciado. El Tribunal sostuvo que abrir un supermercado de descuento en los aledaños del Provigo operado por Supermarché, era una falta a su obligación de buena fe y, por tanto, una conducta condenable. El Tribunal concluyó que Provigo tenía que pagar daños y perjuicios por una suma de aproximada a tres millones de dólares. El Tribunal de Apelaciones se basó en los Artículos del Código Civil de Quebec citados anteriormente45. El autor canadiense Jeffrey P. Hoffman sintetiza claramente estos criterios de la siguiente manera:

�Cuando los contratos de franquicia reservan al franquiciante la discreción de operar otro sistema de franquicia muy cerca de los puntos existentes, o de operar ubicaciones de la franquicia empleando otras técnicas o canales de distribución, como por ejemplo kioscos, esa discreción debe ser ejercida de buena fe. Como lo establece[n] la[s] decision[es] del caso Provigo ..., los franquiciantes no pueden establecer sistemas que compitan directamente con el sistema objeto de un contrato de franquicia existente (usurpando el negocio del Franquiciado) ni establecer

45 Léase Jeffrey Hoffman, Enero 2002, Levitt, Hoffman, Barristers & Solicitors, Toronto, Ontario, en www.levitthoffman.com.

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puntos que, en igual o distinta forma, compitan dentro del territorio de un Franquiciado existente (usurpación del territorio del Franquiciado).

Los preámbulos de la mayoría de los contratos de franquicia establecen que el franquiciante ha desarrollado un sistema �único� para proveer un bien o servicio, cuyo sistema se ha comprometido a otorgar en licencia al Franquiciado. Establecer un sistema similar, que compita con el otorgado en licencia al Franquiciado, disminuye el valor del sistema existente y desvirtúa su condición de único. Del mismo modo, establecer un punto de venta demasiado cerca de un Franquiciado existente, tiende a constituir una violación del deber de actuar de buena fe, dando cabida a que el Franquiciado busque judicialmente una compensación por daños y perjuicios u otra reparación.�46(Subrayado añadido)

A estos comentarios conviene añadir los que hace el autor canadiense Jean H. Gagnon,47 reconocido especialista en materia de franquicias, cuando comenta la decisión de Provigo:

�� Más allá de las obligaciones específicas incluidas en el contrato de franquicia, el franquiciante está obligado ante el franquiciado por una serie de obligaciones implícitas que, aunque no formen parte de la redacción del contrato, son inherentes a la relación de franquicia, a las exigencias de la buena fe que debe regir las obligaciones del franquiciante y a los deberes que derivan de la naturaleza del contrato así como a los usos y a la equidad...� ��el deber de lealtad [lo tiene el franquiciante] quien no puede actuar en perjuicio de su franquiciado ��48 ��la apertura de sucursales adicionales en las proximidades de los establecimientos del franquiciado y la venta de productos y/o servicios identificados con las marcas del franquiciante... a través de otros medios de distribución... constituyen actos que el franquiciante debe ver con especial cuidado...�49

46 Id., página 12. 47 En L�obligation De Bonne Foi Dans Le Contrat De Franchise, De Concession, De Banniere Ou De Groupment, en escrito presentado al Congrès du Barreau du Québec, 2000, 128. 48 Id. P. 129. 49 Id. P. 130.

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3.4 El caso de Bélgica En Bélgica, país de Derecho Civil, la buena fe es una norma contenida en el artículo 1.134 de su Código Civil. Los Tribunales han destacado el deber de cooperación que debe el franquiciante al franquiciado. Así, el Tribunal de Apelaciones de Lieja ha dictaminado:

�Incluso cuando el contrato de franquicia no contiene una cláusula de exclusividad, las economías particulares de estos contratos implican un cooperación recíproca para que el socio tenga éxito. El franquiciante viola el deber de buena fe con el que debe cumplir esa obligación cuando otorga a terceros derechos que perjudican la prosperidad de la empresa del franquiciado...�50

4. Conclusiones No hemos encontrado pronunciamientos judiciales o comentarios de doctrina en Venezuela que aborden estos temas. Pero inspirados en los principios y reglas que emanan de los textos que hemos comentado, creemos que en el Derecho venezolano se puede concluir que uno de los puntos clave del contrato de franquicia es la insoslayable cooperación y lealtad que el franquiciante debe mostrar a su franquiciado. Luce contrario a la naturaleza y al espíritu del contrato de franquicia que el franquiciante desarrolle actividades que compitan, rivalicen o menoscaben las actividades que él mismo ha dado en franquicia a su franquiciado. Es preciso reconocer, no obstante, que en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes - no mediando disposiciones de orden público - y del hecho de que el contrato es ley entre las partes, éstas pueden pactar lo contrario, es decir, que si haya alguna competencia entre franquiciante y franquiciado. De ser así, y para que no haya una violación al deber de buena fe, creemos que el franquiciante debe advertirlo de manera clara y precisa antes de la celebración del contrato y establecerlo de igual manera en el contrato correspondiente. Si el franquiciante compite con su franquiciado de manera que le perjudica gravemente sin tener una indiscutible facultad para hacerlo de acuerdo con los términos del contrato, o si teniéndola lo hace de manera excesiva, afectando severamente o destruyendo el negocio del franquiciado, éste podrá ejercer y optar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, entre las siguientes acciones alegando que hahabido incumplimiento del deber de buena fe contractual: En primer lugar, puede concebirse que intente con éxito una acción de nulidad por vicio del consentimiento, porque hubo reticencia dolosa de parte de su franquiciante si éste ha retenido u ocultado información que era fundamental para 50 Citado por Didier Matray, Le Contrat de Franchise, Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 20.

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enterarse de la competencia � por ejemplo, doble distribución � a la que se enfrentaría con su franquiciador; en segundo lugar, el franquiciado puede intentar una acción de cumplimiento de contrato en la que solicite el cese de las actividades del franquiciante; y, por último, el franquiciado podría intentar una acción de resolución del contrato. Tendría el franquiciado derecho a pedir que se le indemnicen los daños y perjuicios que en cualquiera de esos casos podría haber sufrido.