El campo del sector público empresarial estatal y sus tipos de ...

Presupuesto y Gasto Puacuteblico 832016 9-46 Secretariacutea de Estado de Presupuestos y Gastos

copy 2016 Instituto de Estudios Fiscales

El campo del sector puacuteblico empresarial estatal y sus tipos de actividades y organizacioacuten

LUCIANO PAREJO ALFONSO Catedraacutetico de Derecho Administrativo Universidad Carlos III de Madrid

Recibido Octubre 2015 Aceptado Noviembre 2015

Resumen

Este trabajo se centra en la clarificacioacuten del campo de la empresa puacuteblica y los tipos de actividad que comprende y las formas de organizacioacuten que adopta Partiendo de una sucinta exposicioacuten dela evolucioacuten histoacuterica en estos dos aspectos analiza el Derecho de rango constitucional ndashinterno y europeondash determinante en la materia y tras identificar y excluir el patrimonio puacuteblico empresarial en sentido estricto y establecer la relacioacuten entre servicio puacuteblico y sector puacuteblico empresarial precisa las actividades y los tipos de actividad y organizacioacuten actualmente comprendidos en dicho sector puacuteblico

Palabras clave empresa iniciativa puacuteblica en la economiacutea servicio puacuteblico patrimonio puacuteblico empresarial emshypresa puacuteblica sector puacuteblico empresarial Clasificacioacuten JEL H82 y H83

Abstract

This contribution seeks to clarify the broad field of public corporations and companies in Spain analysing the difshyferent types of activities that it encompasses and the several forms of organisation that it embodies After presentshying briefly the historical evolution of the public corporate sector in the country we analyse the Constitutional Law framework governing this matter both at European and domestic level Then we identify the field of governmental business assets and we distinguish it from the public corporate sector in a narrow sense Further we elaborate on the relationship between the public services at large and the public corporate sector Finally we specify the different types of activities and organisations that are currently present in the said public corporate sector

Keywords Company public economic initiatives public service governmental business assets public corporation public utility public corporate sector JEL Classification H82 y H83

1 Introduccioacuten

La empresa puacuteblica dista de haber sido descuidada por la doctrina1 por lo que el intereacutes que puede tener volver una vez maacutes sobre ella reside no tanto en dar cuenta del estado de su

La bibliografiacutea referida a la empresa puacuteblica es muy extensa por lo que no es posible aquiacute dar cuenta de toda ella Cabe no obstante citar los siguientes trabajos E Verdera y Tuells (Dir ) La empresa puacuteblica Ed

1

10 Luciano Parejo Alfonso

tratamiento doctrinal cuanto en intentar clarificar el campo que cubre el concepto y los tipos de actividad y de organizacioacuten que comprende Eacuteste es pues y sin mayores pretensiones el enfoque de las reflexiones que siguen

La categoriacutea alude en todo caso a una realidad desde siempre controversial2 y proteica3

difiacutecilmente reductible juriacutedicamente a sistema4 que en Espantildea se ha contemplado desde el principio con reticencia determinando ndashcomo en su momento puso de relieve S Martin Retortillo5ndash cierta obsesioacuten por su configuracioacuten en funcioacuten del fomento desarrollo y pro shyteccioacuten de la iniciativa privada La razoacuten que puede tenerse por determinante (y que explica justamente el aludido caraacutecter controversial) es la de que se trata de una foacutermula organizashytiva de una accioacuten imputable en uacuteltimo teacutermino al Estado al poder puacuteblico de modo que su existencia relevancia y alcance dependen de la evolucioacuten misma de aqueacutel y por tanto de sus relaciones con la sociedad cuyos hitos esenciales no son otros que el Estado liberal de Derecho su transformacioacuten en social de Derecho y la modulacioacuten en curso de eacuteste en teacutermishynos de Estado de garantiacutea de la dacioacuten de bienes y servicios por el mercado Lo que estaacute lejos de ser contradictorio con el juego indudable en la creacioacuten y el empleo de este tipo de organizacioacuten de factores coyunturales y razones de diverso tipo y orden maacutes prosaico (inshycluidas las del juego de poder en el seno de las estructuras puacuteblicas) y desde luego casuiacutestishycas No puede olvidarse ndashcomo tambieacuten ha destacado S Martin Retortillondash que por

Publicaciones del Real Colegio de Espantildea en Bolonia 1970 La empresa puacuteblica espantildeola estudios Instituto de Estudios Fiscales Madrid 1980 G Arintildeo Ortiz autor que ha prestado especial atencioacuten al fenoacutemeno siendo de destacar entre sus aportaciones a partir la deacutecada de los antildeos noventa Economiacutea y Estado Crisis y Reforma del Sector Puacuteblico Marcial Pons Madrid 1993 Principios constitucionales de la libertad de empresa La Libertad de comercio e intervencionismo administrativo Marcial Pons Madrid 1994 Principios constitucionales de la libertad de empresa Marcial Pons Madrid 1995 ldquoDe la empresa puacuteblica a la empresa con participacioacuten puacuteblica iquestprivatishyzacioacuten o reforma Quizaacutes ambas cosasrdquo RAP nuacutem 138 septiembrediciembre 1995 ldquoEl Estado empresario iniciashytiva puacuteblica y reservas al sector puacuteblicordquo en C Molina Navarrete JL Monereo Peacuterez y Mordf Nieves Moreno Vida (Coords ) Comentario a la constitucioacuten socio-econoacutemica de Espantildea Ed Comares Granada 2002 Principios de Derecho Puacuteblico Econoacutemico Ed Comares Granada 2004 M Bassols Coma ldquoServicio puacuteblico y empresa puacuteblica reflexiones sobre las llamadas sociedades estatalesrdquo RAP nuacutem 84 septiembrediciembre 1977 E Linde Paniagua ldquoLa retirada del Estado de la sociedad privatizaciones y liberalizacioacuten de servicios puacuteblicosrdquo Revista de Derecho de la Unioacuten Europea nuacutem 7 2 ordm semestre 2004 R Martin Mateo Ordenacioacuten del sector puacuteblico en Espantildea Ed Ciacutevitas Madrid 1974 Derecho administrativo econoacutemico (con F Sosa Wagner) Ed Piraacutemide Madrid 1977 y Derecho puacuteblico de la economiacutea Ed CEURA Madrid 1983 S Martin Retortillo Derecho administrativo econoacuteshymico Ed La Ley Vol 1 Madrid 1988 E Rivero Ysern ldquoDerecho puacuteblico y Derecho privado en las empresas puacuteshyblicasrdquo RAP 86 mayo-agosto 1978 y F Sosa Wagner ldquoLos servicios puacuteblicos en Europardquo Revista de Derecho de la Unioacuten Europea (REDUE) nuacutem 6 1 ordm semestre 2004

2 Basta para fundamentar la afirmacioacuten con la referencia al debate persistente en la ciencia econoacutemica en punto a la justificacioacuten y el papel de la empresa puacuteblica cuyo anaacutelisis no es de este lugar

3 La regulacioacuten del mundo de la empresa puacuteblica como ndashen generalndash de las organizaciones puacuteblicas instrushymentales fruto de la descentralizacioacuten funcional de tareas se ha caracterizado por la heterogeneidad de las foacutermulas y soluciones y su variabilidad a lo largo del tiempo

4 Es eacutesta opinioacuten doctrinal que puede considerarse general Veacutease en este sentido M Saacutenchez Moroacuten ldquoInshytroduccioacuten al reacutegimen juriacutedico de la empresa puacuteblica en Espantildeardquo RAP nuacutem 93 (1980) pp 67-128 [y maacutes recienshytemente ldquoLa regulacioacuten del sector puacuteblico institucional en el proyecto de Ley de reacutegimen juriacutedico del sector puacuteblishycordquo Documentacioacuten Administrativa nueva eacutepoca nuacutem 2 (2015)] quien afirma que ndasha diferencia quizaacutes de otros paiacuteses como Alemania Francia o Italiandash en Espantildea no cabe hablar de un modelo de empresa puacuteblica Veacutease tamshybieacuten S Martin Retortillo op cit en nota siguiente

5 S Martiacuten Retortillo ldquoLa empresa puacuteblica como alternativa Un anaacutelisis del sistema espantildeolrdquo en La empreshysa puacuteblica en Espantildea Madrid 1972

11 El campo del sector puacuteblico empresarial estatal y sus tipos de actividades y organizacioacuten

inscribirse en el maacutes amplio fenoacutemeno de la Administracioacuten indirecta de caraacutecter institucioshynal o instrumental el tratamiento juriacutedico de las empresas puacuteblicas se ha producido en el contexto de los organismos puacuteblicos desgajados a efectos de gestioacuten de la Administracioacuten departamental

2 La evolucioacuten de la empresa puacuteblica y sus formas de organizacioacuten

La evolucioacuten del fenoacutemeno confirma desde luego lo dicho

1 Los primeros antecedentes en Espantildea ndashligados a razones de prestigio poliacutetico la gestioacuten del patrimonio puacuteblico y el fomento de la actividad econoacutemica y en particushylar la industrializacioacutenndash se situacutean justamente en el absolutismo tardiacuteo de signo eushydemonista (ejemplo las Reales Faacutebricas)

2 El auge de las poliacuteticas liberales en el atormentado S xix aunque no impidioacute ciertashymente la persistencia de algunas empresas puacuteblicas y la creacioacuten de otras nuevas para la gestioacuten de propiedades y monopolios estatales implica en todo caso una clara reduccioacuten de la importancia del fenoacutemeno (privatizacioacuten de las manufacturas reales los estancos las minas estatales y los bienes nacionales)

3 El resurgimiento de la empresa puacuteblica se produce primero limitada pero claramenshyte en la Dictadura de Primo de Rivera y luego decididamente en la dilatada de Franshyco (a partir de las Leyes de industrializacioacuten de 1939) En esta uacuteltima cabe diferenshyciar las siguientes fases i) la autaacuterquica de la posguerra (1940-1959) en la que el motor fundamental es la reconstruccioacuten y reindustrializacioacuten (nacionalizacioacuten de servicios puacuteblicos especialmente RENFE en 1940 creacioacuten de empresas en sectoshyres baacutesicos mediante el INI creado en 1941)6 ii) la de replanteamiento del papel de la empresa puacuteblica desde el principio de subsidiariedad (referencia a actividades abandonadas o descuidadas por la iniciativa privada conversioacuten del INI baacutesicamenshyte en ldquohospital de empresasrdquo) en el contexto de los planes de desarrollo econoacutemico-social (1964-1970) y iii) la de transicioacuten a la democracia (1970-1980) caracterizashyda por el empleo del sector puacuteblico como instrumento de la poliacutetica industrial con fines de reindustrializacioacuten y anticiacuteclicos (con otorgamiento ya de mayor protagoshynismo al INI e introduccioacuten de criterios empresariales)

4 La reorganizacioacuten del sector puacuteblico ndashbajo el signo ya de la influencia del marco juriacutedico de la entonces Comunidad Europea y su poliacutetica de libre competencia7 ndash en

6 Este resurgimiento de la empresa puacuteblica obedece a las exigencias praacutecticas reales de la posguerra y tiene lugar paradoacutejicamente ndashcomo ha destacado M Saacutenchez Moroacuten (op cit)ndash en el marco de la consagracioacuten por las Leyes Fundamentales de la eacutepoca del principio de subsidiariedad

7 La influencia directa comunitario-europea se manifiesta en este periacuteodo tardiacuteamente ndashen teacuterminos ya de racionalizacioacuten del sector puacuteblico empresarialndash en la Ley 51995 de 23 de marzo de reacutegimen juriacutedico de la enajeshynacioacuten de participaciones puacuteblicas en determinadas empresas que llegoacute a tener alguna aplicacioacuten pero quedoacute frusshytrada definitivamente por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea de 13 de mayo de 2003 (detershyminante primero de su reforma por la Ley 622003 de 30 de diciembre de medidas fiscales administrativas y de


el periacuteodo de los primeros Gobiernos socialistas de la democracia (1983-1995) en que predomina el esfuerzo por la reconversioacuten industrial y el saneamiento de la empresa puacuteblica (mantenimiento de eacutesta solo en los sectores pertinentes y privatizashycioacuten tanto para conseguir recursos como para desprender del sector puacuteblico empreshysas no estrateacutegicas carentes de viabilidad)8

5 La doble poliacutetica actual de signo liberalizador9 ndashcondicionada obviamente por la crisis econoacutemica desencadenada en 2008 y enmarcada por ello en las maacutes amplias

orden social y luego de su derogacioacuten por la Ley 132006 de 26 de mayo) Es significativo que la Ley en su preaacutembulo afirmara que

ldquoLa racionalizacioacuten del sector puacuteblico en el marco de la Constitucioacuten y del Derecho comunitario europeo constituye un objetivo que puede requerir de una poliacutetica de enajenaciones de las participaciones estatales directas o indirectas en entidades mercantiles Cuando desde el punto de vista del intereacutes puacuteblico la presencia puacuteblica en dichas entidades se explica exclusivamente en la habilitacioacuten constitucional para la iniciativa econoacutemica la ejecu shycioacuten de dicha poliacutetica no presenta problemas juriacutedicos relevantes No sucede lo mismo cuando se trata de empresas en las que la participacioacuten puacuteblica constituye una forma especiacutefica de garantiacutea y realizacioacuten de un preciso intereacutes puacuteblico Porque en este caso se planteariacutea inmediatamente el problema de la garantiacutea suficiente del intereacutes puacuteblico hasta entonces no exigida por encontrarse cubierta por la propiedad puacuteblica total o parcial de la correspondiente empresardquo

Seguacuten expresa manifestacioacuten la Ley perseguiacutea resolver el apuntado problema mediante la facilitacioacuten de la maacutexima extensioacuten potencial de la redefinicioacuten en favor del sector y la actividad privados de la dimensioacuten del sector puacuteblico y la presencia puacuteblica en empresas La clave residiacutea en la introduccioacuten en los procesos de venta de particishypaciones puacuteblicas de un mecanismo alternativo (a la propiedad) de proteccioacuten del intereacutes puacuteblico la sujecioacuten a un reacutegimen de autorizacioacuten administrativa previa de determinados acuerdos y actos relacionados con las correspondienshytes entidades mercantiles con la finalidad de garantizar la continuidad empresarial que demandara la prestacioacuten del servicio cumplido por la empresa

8 La descentralizacioacuten de la organizacioacuten territorial del Estado que opera la Constitucioacuten de 1978 explica el comienzo en este periacuteodo del proceso de desarrollo de la organizacioacuten institucional o instrumental de las Comunidashydes Autoacutenomas y por supuesto de las entidades locales El anaacutelisis de tal organizacioacuten excede con mucho del marco de este trabajo que por tanto no lo aborda sino incidentalmente Baste con sentildealar no obstante que

1 ordm La Ley 71985 de 2 de abril de bases del reacutegimen local aparte la previsioacuten de los consorcios (art 87) vinculoacute la organizacioacuten instrumental (diferenciaacutendola netamente de la de actividades derishyvadas de la iniciativa para el ejercicio de actividades econoacutemicas al amparo del art 128 2 CE) a la imprecisa nocioacuten de servicio puacuteblico y la clasifica por ello en formas de gestioacuten directa (directa por la propia entidad organismo autoacutenomo y sociedad mercantil de capital iacutentegramente de la entidad local) e indirecta (concesioacuten gestioacuten interesada concierto arrendamiento y sociedad mercantil y cooperativa parcialmente propiedad de la entidad local) [arts 85 y 86] Este esquema auacuten mante shynieacutendose en lo esencial ha sido modificado en sentido restrictivo y de encaje en el propio de la Ad shyministracioacuten General del Estado por las importantes reformas operadas por la Leyes 572003 de modernizacioacuten del gobierno local y 272013 de 27 de diciembre de racionalizacioacuten y sostenibilidad de la Administracioacuten local

2 ordm El loacutegico desarrollo por las Comunidades Autoacutenomas de legislacioacuten propia en esta materia que ha relegado la legislacioacuten estatal en la mayoriacutea de los casos a una funcioacuten meramente supletoria ha llevado al establecimiento de una amplia panoplia de entidades que sin embargo incluye con miacutenishymas variantes ndashcomo sentildeala L Cosculluela Montaner (Manual de Derecho Administrativo Thomson Reuters-Civitas 26ordf ed Madrid 2015 paacuteg 295)ndash los tipos de organismos autoacutenomos entidades de Derecho puacuteblico y sociedades mercantiles (asiacute como en algunos casos las agencias) En este conshytexto es destacable la previsioacuten en algunas Comunidades Autoacutenomas tanto de sociedades civiles como de la categoriacutea ldquoempresa puacuteblicardquo (comprensiva de las entidades puacuteblicas y las sociedades mercantiles)

9 En buena parte inducida la liberalizacioacuten desde la instancia comunitario-europea


de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera10 y de reforma de las Admishynistraciones puacuteblicas11ndash de reduccioacuten y saneamiento del sector puacuteblico empresarial (mediante el Programa de Modernizacioacuten del Sector Puacuteblico Empresarial del Estado sobre las bases fijadas en el acuerdo de Consejo de Ministros de 28 de junio de 199612) y de racionalizacioacuten de eacuteste (pero al mismo tiempo y por razoacuten de las consecuencias de la crisis econoacutemica tambieacuten de ampliacioacuten del mismo13) articulashy

10 Redefinida por la Ley orgaacutenica 22012 de 27 de abril de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad finanshyciera a partir de la reforma del artiacuteculo 135 de la Constitucioacuten La primera reaccioacuten a la crisis econoacutemica en lo que respecta a la reduccioacuten del deacuteficit y la contencioacuten del gasto puacuteblicos (en el marco de los requerimientos europeos) es la aprobacioacuten por acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de enero de 2010 del Plan de Estabilidad y Crecimiento 2010-1013 (con fijacioacuten de una reduccioacuten del deacuteficit puacuteblico para el conjunto de las Administraciones puacuteblicas de hasta el 3 del PIB) con el complemento del Plan de Accioacuten Inmediata 2010 y el Plan de Austeridad de la Admishynistracioacuten General del Estado 2011-2013 (planes eacutestos que dieron lugar al acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2010 para la racionalizacioacuten del sector puacuteblico empresarial del Estado previsor de operaciones de fusioacuten y extincioacuten ndashextincioacuten de 14 empresas y afectacioacuten de 24 empresas por fusionesndash reduccioacuten en al menos un 15 del nuacutemero de consejeros en los consejos de administracioacuten de todas las empresas y entidades puacuteblicas empresariashyles y en al menos un 40 en los consejos de las Autoridades Portuarias y reduccioacuten de los puestos directivos en al menos un 10 en 80 empresas y entes puacuteblicos empresariales) Veacuteanse a este respecto E Montoya Martiacuten ldquoReshyflexiones sobre el sector puacuteblico instrumental en un contexto de crisis econoacutemica la inaplazable hora de la racionashylizacioacutenrdquo en JR Fuentes i Gasoacute J Gifreu i Font y L Casado Casado (Coords) Estructuras administrativas y rashycionalizacioacuten del gasto puacuteblico Problemas actuales de la expropiacioacuten forzosa La reforma de los entes locales en Italia en el contexto de la crisis econoacutemica VII Congreso AEPDA Tarragona 10 y 11 de febrero de 2012 INAP Madrid 2012 paacutegs 15 a 115

11 Constitucioacuten por acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de octubre de 2012 de la Comisioacuten para la Reshyforma de las Administraciones Puacuteblicas para la propuesta de medidas de redisentildeo del tamantildeo eficiencia y flexibili shydad demandadas en la actualidad El informe evacuado por la Comisioacuten se emitioacute formalmente el 21 de junio de 2013 creaacutendose por Real Decreto 4792013 del mismo 21 de junio la Oficina para la Ejecucioacuten de la Reforma de la Administracioacuten encargada de la coordinacioacuten de la ejecucioacuten de las medidas propuestas el impulso de la misma y su seguimiento

12 Es de destacar i) la alusioacuten al fijar el objeto de las bases del programa a ldquo el fortalecimiento de la eco shynomiacutea de mercado la reforma y modernizacioacuten del sector puacuteblico asiacute como la liberalizacioacuten el aumento de la efishyciencia y competitividad global de la economiacuteahelliprdquo ii) la asignacioacuten de funciones a la Sociedad Estatal de Participashyciones Industriales (con disolucioacuten de la sociedad mercantil Teneo S A ) y la Sociedad Estatal de Participaciones Patrimoniales S A (por cambio de la denominacioacuten social de la misma) atribuyeacutendoles ndashjunto con la Agencia Inshydustrial del Estadondash el papel de agentes gestores del proceso de privatizacioacuten iii) la fijacioacuten de los principios de este proceso la vocacioacuten de globalidad del mismo y la procura ndashen las empresas sujetas a actuaciones de reestructurashycioacuten o reconversioacutenndash de la disminucioacuten de su dependencia estructural de las ayudas puacuteblicas mediante planes de saneamiento dentro del marco de la normativa comunitaria El proceso de privatizacioacuten se concibe pues para el entero sector y con propoacutesito de verdadera traslacioacuten de las actividades empresariales al sector privado y con el novedoso control ex ante (funcioacuten de informe en cada operacioacuten concreta si el proceso a seguir en ella y la propuesshyta de venta se acomodan a los principios de publicidad transparencia y concurrencia) del Consejo Consultivo de Privatizaciones (creado al tiempo de la aprobacioacuten del programa) El resultado ndashseguacuten sentildeala L Gaacutemir Casares (hellip )ndash se cifra en ldquohellip una importante disminucioacuten de la importancia relativa del sector puacuteblico empresarial del Esshytado en la economiacutea Mientras que en 1995 el Estado era propietario del 1225 de la capitalizacioacuten total de la bolsa espantildeola en los uacuteltimos antildeos ndashcon alguna oscilacioacuten miacutenimandash se manteniacutea en por debajo del 05 por 100rdquo Conforme a los datos del aludido Consejo eacuteste ha intervenido al diacutea de hoy en 93 operaciones de privatizacioacuten A tenor de la informacioacuten proporcionada por SEPI los meacutetodos utilizados han sido los de oferta puacuteblica de venta ventas mixtas y subasta y entre las 50 empresas hasta ahora privatizadas se encuentran las principales compantildeiacuteas de sectores de gran importancia en la economiacutea tales como los de la electricidad gas petroacuteleo transporte aeacutereo mariacutetimo y por carretera telecomunicaciones aeronaacuteutica y siderurgia

13 En este periacuteodo se crean en efecto el FROB como entidad de Derecho puacuteblico pero actuante en reacutegimen de Derecho privado (salvo cuando ejerce potestades administrativas) encargada de gestionar los procesos de


da tanto mediante planes de reestructuracioacuten y racionalizacioacuten del sector puacuteblico estatal fundacional y empresarial (aprobados por acuerdos del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2010 3 de junio de 2011 16 de marzo de 2012 y 20 de septiembre de 2013) y que han supuesto la supresioacuten de diversas sociedades y fundaciones como de medidas normativas (Real Decreto 7012013 de 20 de septiembre14 y Ley 152014 de 16 de septiembre15)

La comprensioacuten del alcance de esta uacuteltima fase en la que todaviacutea nos encontrashymos requiere tener en cuenta el considerable y desordenado desarrollo ndashjunto al sector puacuteblico instrumental estatal y en funcioacuten de la organizacioacuten territorialmenshyte descentralizada del Estadondash de los sectores puacuteblicos autonoacutemicos y locales (municipales e insulares y provinciales)16 cuyas causas se han querido ver17 en i) la necesidad del recurso a la conocida ldquohuida del Derecho administrativordquo (suje shycioacuten de actividades al Derecho privado) ii) la capacidad de endeudamiento ldquofuera de balancerdquo18 iii) la creacioacuten de sociedades instrumentales (creadas para un fin concreto y determinado) y iv) la creacioacuten de holdings autonoacutemicos del tipo del desaparecido INI estatal

reestructuracioacuten y resolucioacuten de entidades de creacutedito y el SAREB sociedad anoacutenima encargada de la gestioacuten de los activos problemaacuteticos transferidos por las entidades de creacutedito

14 Por el que se suprimieron dos organismos un oacutergano y diversas unidades de apoyo y se disolvieron (con previsioacuten de su liquidacioacuten) las entidades mancomunadas de Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social

15 En la que se adoptan medidas de reordenacioacuten de organismos puacuteblicos con la finalidad de mejorar su efi shyciencia y reducir el gasto puacuteblico

16 Conforme a los datos que proporciona utilizando fuentes de la IGAE M Mur (ldquoUna aproximacioacuten al sector puacuteblico empresarial localrdquo Revista Espantildeola de Control Externo Tribunal de Cuentas Vol XIII nuacutem 38 mayo de 2011 paacutegs 135 y ss ) en el periacuteodo 1999-2008 el nuacutemero de empresas puacuteblicas decrecioacute en el Estado (de 331 a 270) pero sin embargo crecioacute en las Comunidades Autoacutenomas (de 462 a 844 hasta representar un 36 del total del sector puacuteblico empresarial) y en la Administracioacuten Local (de 46 7 a 1 233 hasta representar un 52 del total) Este crecimiento en las instancias territoriales se distribuyoacute ademaacutes desigualmente concentracioacuten en tres Comunidades Autoacutenomas (Cataluntildea Paiacutes Vasco y Andaluciacutea) del grueso del sector puacuteblico empresarial corresponshydiente (casi el 35 del autonoacutemico y el 635 del local) y del de la instancia supramunicipal local en una isla (Teshynerife) y un Territorio Histoacuterico (Vizcaya) [representando un 20 del total en este escaloacuten] y en las Comunidades Autoacutenomas catalana y andaluza se situaron los municipios con maacutes de 15 empresas puacuteblicas (Barcelona con 28 Estepona con 18 Marbella con 19 y Reus con 16) Datos eacutestos a los que debe sumarse los de la evolucioacuten de los consorcios autonoacutemicos y locales que en el antildeo 2008 eran ya ndashsi bien entre los de naturaleza puramente adminisshytrativa y empresarialndash 1 004 siendo apreciable una clara concentracioacuten asimismo en las Comunidades Autoacutenomas de Cataluntildea y Andalucia

17 Asiacute por J Cuadrado Roura y M Carrillo Expansioacuten del sector puacuteblico empresarial en las autonomiacuteas y ayuntamientos Evolucioacuten y anaacutelisis de las posibles causas Serie Documentos de Trabajo 032008 Instituto Univershysitario de Anaacutelisis Econoacutemico y Social (SERVBILAB) Universidad de Alcalaacute (accesible en httpwww2uahes iaespublicacionesDT_03_08 pdf)

18 Buscada en un contexto de restricciones presupuestarias al endeudamiento como consecuencia del pacto de estabilidad y crecimiento acordado en el Consejo Europeo de Aacutemsterdam de 1997 y las consecuentes medidas internas establecimiento de los llamados Escenarios de Consolidacioacuten Presupuestaria para las Comushynidades Autoacutenomas y el control del endeudamiento de las Administraciones locales mediante liacutemites al ahorro neto y al porcentaje de deuda viva sobre ingresos corrientes primero y las limitaciones fijadas con caraacutecter ge shyneral para todas las Administraciones puacuteblicas por la Ley 182001 de 12 de diciembre General Presupuestaria Precisamente la normativa del Sistema Europeo de Cuentas (SEC-99) se dirige a la limitacioacuten del recurso a esta foacutermula


En todo caso las medidas adoptadas respecto del sector puacuteblico empresarial autoshynoacutemico y local discurren en paralelo a las referidas al estatal y se inscriben igualshymente en la poliacutetica de reduccioacuten del deacuteficit y consolidacioacuten del gasto puacuteblico19 y con caraacutecter maacutes general de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financie shyra20 culminando por ahora y con el antecedente del acuerdo alcanzado en el seno de la Comisioacuten Nacional de Administracioacuten Local en 25 de enero de 201221 en la Ley 272013 de 27 de diciembre de racionalizacioacuten y sostenibilidad de la Admishynistracioacuten Local entre cuyos objetivos figura ndashtal como se dice en su preaacutembulondash ldquohellip una revisioacuten del conjunto de las entidades instrumentales que conforman el sector puacuteblico local una racionalizacioacuten de sus oacuterganos de gobierno y una ordenashycioacuten responsable de las retribuciones del personal al servicio de las Corporaciones locales cualquiera que sea la naturaleza juriacutedica de su relacioacuten con la Administracioacutenrdquo

El tratamiento de las formas de organizacioacuten ndashlastrado por la dificultad de su desembashyrazado empleo con independencia del reacutegimen de la actividadndash responde a la trayectoria del fenoacutemeno que acaba de sintetizarse

El primer intento de clasificacioacuten es decir de fijacioacuten de criterios generales de organishyzacioacuten del proteico mundo empresarial puacuteblico (no sin embargo y como bien ha apuntado

19 En la sesioacuten del Consejo de Poliacutetica Fiscal y Financiera de 11 de marzo de 2010 se aproboacute el acuerdo marco con las Comunidades Autoacutenomas y las Ciudades con Estatuto de Autonomiacutea sobre sostenibilidad de las finanzas puacuteblicas para el periacuteodo 2010-2012 en el que ademaacutes de los compromisos referidos a la reduccioacuten del deacuteficit y la contencioacuten del gasto puacuteblico se establecioacute el de aprobacioacuten por los Gobiernos autonoacutemicos en el plazo de tres meses de un plan de racionalizacioacuten de las estructuras de sus respectivos sectores puacuteblicos administrativo y empresarial Y en la sesioacuten de 7 de abril de 2010 de la Comisioacuten Nacional de Administracioacuten Local se hizo lo propio con el acuerdo marco para la sostenibilidad de las finanzas puacuteblicas en el periacuteodo 2010-2013 que incluyoacute tambieacuten ademaacutes del compromiso de reduccioacuten del deacuteficit agregado desde el 05 del PIB registrado en el ejercicio de 2009 hasta el 02 previsto para 2013 y de adopcioacuten de medidas de eficiencia transparencia y austeridad en el gasto puacuteshyblico el de aprobacioacuten en el plazo de tres meses de un plan de racionalizacioacuten del sector puacuteblico orientado a la mejora de la eficiencia en el gasto puacuteblico y en el funcionamiento de la administracioacuten

20 Los Reales Decretos-Leyes 42012 de 24 de febrero por el que se determinan obligaciones de informashycioacuten y procedimiento necesarios para establecer un mecanismo de financiacioacuten para el pago de proveedores de las entidades locales y 72012 de 9 de marzo por el que se crea el Fondo para la financiacioacuten de los pagos a proveedoshyres aprovechan en efecto el mecanismo de financiacioacuten que introducen al servicio de la reestructuracioacuten para ademaacutes de potenciar el control econoacutemico-financiero central sobre las entidades locales-impulsar la reestructuracioacuten del sector puacuteblico local El artiacuteculo 6 del primero incluye en el contenido del plan de ajuste que necesariamente ha de presentar la entidad local interesada al Ministerio de Hacienda y Administraciones Puacuteblicas para su valoracioacuten y en su caso autorizacioacuten de la pertinente operacioacuten de endeudamiento el siguiente ldquohellip descripcioacuten yhellip calendario de aplicacioacuten de las reformas estructurales que se vayan a implementarrdquo

A este respecto afirma en efecto E Montoya (op cit paacuteg 16) ldquoPuede observarse que la reorganizacioacuten de la entidad local asiacute como de su sector puacuteblico instrumental (Organismos autoacutenomos Entidades puacuteblicas empresashyriales sociedades mercantiles locales y funciones locales) constituye uno de los contenidos de los Planes de ajuste por lo que la reordenacioacuten se impone de manera mediata a las entidades locales que hayan querido acogerse a este mecanismo de financiacioacuten para el pago de proveedoreshelliprdquo

21 En este acuerdo se asumieron por las entidades locales (especialmente las incluidas en el modelo de cesioacuten de impuestos estatales) entre otros los compromisos de i) suministro de informacioacuten al Ministerio de Hacienda y Administraciones Puacuteblicas para identificacioacuten de las entidades locales ejercientes del control efectivo sobre entidashydes participadas ii) remisioacuten a dicho Ministerio de un plan actualizado referido a las actuaciones ejecutadas y preshyvistas para racionalizar y reordenar su sector puacuteblico y iii) ejecucioacuten completa de tal plan en el antildeo 2012


M Saacutenchez Moroacuten22 de establecimiento de un marco definitorio de un estatuto general) es la Ley de entidades estatales autoacutenomas de 28 de diciembre de 1958 Esta Ley agrupoacute las entidades constitutivas de su objeto23 en i) organismos autoacutenomos24 ii) servicios administrashytivos sin personalidad juriacutedica distinta de la del Estado (servicios puacuteblicos centralizados dotados total o parcialmente con subvenciones cajas comiteacutes juntas comisiones y en geshyneral organismos que tengan a su cargo exclusivamente la administracioacuten y distribucioacuten de fondos) y iii) empresas nacionales25

Este primer intento de ordenacioacuten general aparte de quedar frustrado por su propia previshysioacuten de excepciones (art 5) y la dinaacutemica real del tipo de entidades de que aquiacute se trata (caracteshyrizada por la buacutesqueda siempre del estatuto singular y generadora de los organismos llamados por ello atiacutepicos26) inaugura la perspectiva que va a acabar por ahora predominando la del control econoacutemico-financiero si bien debe destacarse el distinto tratamiento a este respecto de los organismos autoacutenomos (sujecioacuten a inspeccioacuten y a controles atinentes al reacutegimen presupuesshytario de ingresos gastos y pagos contratacioacuten ejecucioacuten directa de obras y servicios contabilishydad y fiscalizacioacuten) y las empresas nacionales (entrega de su actuacioacuten en lo esencial al Derecho privado27) En este contexto la Ley 111977 de 4 de enero general presupuestaria28 profunshydizando la perspectiva parcial econoacutemico-financiera establecioacute una nueva clasificacioacuten que

ndash De un lado distingue ya ndashen la categoriacutea de organismos autoacutenomos del Estadondash los de caraacutecter administrativo y los de caraacutecter comercial industrial financiero o anaacutelo shygo29 si bien sujeta toda ella a la regulacioacuten legal y por tanto a los controles consishyguientes30 (permitiendo la aplicacioacuten de cualesquiera otras normas solo en las mateshyrias no abordadas en ella) [art 4]

22 M Saacutenchez Moroacuten op cit paacuteg 67 23 Comprensivo de todo el elenco de organizaciones institucionales o instrumentales de la Administracioacuten

entonces del Estado Conforme al artiacuteculo 11 del texto legal las ldquohellip entidades o administraciones que tienen a su cargo las prestaciones de determinados servicios puacuteblicos estatales o el ejercicio de actividades de cualquier clase que coadyuven a su realizacioacuten mediante el empleo en uno y otro caso de recursos de cualquier iacutendole que no proshycedan del Presupuesto del Estado o que procediendo de eacutel le sean entregados para el cumplimiento de los fines o funciones que les sean propiosrdquo

24 Categoriacutea imprecisa por falta de clara distincioacuten entre los de caraacutecter administrativo y empresarial 25 Categoriacutea integrada por las entidades de Derecho privado creadas para la realizacioacuten directa de actividades

industriales mercantiles de transporte y otras anaacutelogas de naturaleza y finalidades predominantemente econoacutemicas y constituidas precisamente en forma de sociedades anoacutenimas en las que la participacioacuten del Estado o sus organisshymos autoacutenomos sea como miacutenimo mayoritaria (salvo autorizacioacuten por Ley de una menor)

26 Como sentildeala M Saacutenchez Moroacuten (op cit paacuteg 79) ldquohellip el reacutegimen de controles de la LEEA determinoacute una tendencia de los organismos autoacutenomos de naturaleza industrial y comercial a escapar del reacutegimen general de la Ley para regirse por una normativa propia maacutes flexiblehelliprdquo haciendo notar el dato revelador de que ldquo Entre las primeras fugas de la LEEA se encuentran las de algunos organismos directamente tutelados por el propio Ministerio de Hashycienda tales como las instituciones de creacutedito puacuteblicordquo reproducieacutendose la dispersioacuten normativa anterior a 1958

27 Con sujecioacuten solo de aqueacutellas en que la participacioacuten puacuteblica excediera del 75 del capital al control del Tribunal de Cuentas

28 No innovada en este punto por el texto refundido luego aprobado por Real Decreto Legislativo 10911988 de 23 de septiembre

29 La determinacioacuten de la especie de caraacutecter comercial industrial financiero o anaacutelogo queda en manos de la decisioacuten discrecional del Gobierno (art 83 1)

30 En el caso de los organismos de caraacutecter comercial industrial financiero o anaacutelogos formulacioacuten de preshysupuesto de explotacioacuten y capital con la estructura determinada por el Ministerio de Hacienda de memoria de la


ndash Y de otro lado establece la categoriacutea de las sociedades estatales31 distinguiendo en ellas a) las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacioacuten estatal o de sus organismos autoacutenomos (las empresas nacionales de 1958) y b) las ahora denominadas entidades de Derecho puacuteblico con personalidad juriacutedica que por Ley hayan de ajustar sus actividades al ordenamiento juriacutedico privado si bien someshytiendo la entera categoriacutea a la Ley ldquoen las [materias] que [eacutesta] sea de aplicacioacutenrdquo32

y obligando a la coordinacioacuten de su gestioacuten con la Administracioacuten de la Hacienda puacuteblica en los teacuterminos del propio texto legal

La Ley 71997 de 14 de abril de organizacioacuten y funcionamiento de la Administracioacuten General del Estado supone el segundo intento de introduccioacuten de orden en la Administracioacuten institucional al margen de la liacutenea de reduccioacuten a disciplina de aqueacutella desde la perspectiva econoacutemico-financiera inaugurada legalmente en 1977 intento realizado ya con el propoacutesito de adecuacioacuten del sector puacuteblico empresarial al Derecho comunitario europeo pero tambieacuten igualmente frustrado por ideacutenticas razones al fracaso del de 195833 del que procede destacar

a) La diferenciacioacuten neta entre la organizacioacuten instrumental (sobre la teacutecnica de la descentralizacioacuten funcional) de tareas de la responsabilidad de la Administracioacuten puacuteblica ndashpara la que se reserva la categoriacutea de ldquoorganismo puacuteblicordquo objeto por ello de regulacioacuten en el propio cuerpo del texto legal34 ndashy la organizacioacuten derivada del ejercicio de la iniciativa puacuteblica en la economiacutea es decir de actividades propias del mercado en reacutegimen de concurrenciandash para la que se utiliza la categoriacutea de ldquosocieshydad mercantil estatalrdquo quedando aludida solo (al estar referido el texto legal a la actividad administrativa en todas sus variedades) en la disposicioacuten adicional 12ordf bajo la perspectiva baacutesicamente patrimonial (es decir de su condicioacuten de organizashycioacuten en mano puacuteblica)

labor realizada y los objetivos a alcanzar en el ejercicio y de evaluacioacuten econoacutemica de los proyectos de inversiones a iniciar en eacuteste e inclusioacuten en el presupuesto elaborado por el Ministerio de Hacienda de resumen de todos los orshyganismos aparte el control de la Intervencioacuten General del Estado

31 Objeto de criacutetica por los teacuterminos de su regulacioacuten por la doctrina maacutes autorizada Veacutease por todos S Martin Retortillo op cit en nota 5

32 Con la consecuencia de la imposicioacuten a las sociedades estatales de la elaboracioacuten anual de un programa de actuacioacuten inversiones y financiacioacuten con la estructura y el contenido establecidos por el Ministerio de Hacienda asiacute como de presupuesto de explotacioacuten y capital que deben ser aprobados por el Gobierno (arts 87 y ss) asiacute como el sometimiento al control de la Intervencioacuten General del Estado

33 En sus disposiciones adicionales 5ordf 9ordf 10ordf 11ordf la Ley remitioacute ya primariamente a su legislacioacuten especiacuteshyfica no solo los organismos dotados de especial autonomiacutea (las emergentes Administraciones independientes hoy organismos reguladores) sino determinados organismos autoacutenomos y la ya denominada Agencia Estatal de Adminisshytracioacuten Tributaria Casi diez antildeos despueacutes en efecto la exposicioacuten de motivos de la Ley 282006 de 18 de julio de agencias estatales para la mejora de los servicios puacuteblicos constatoacute que ldquohellip de un total de 138 Organismos Puacuteblicos que existen en la actualidad 47 presentan la peculiaridad de disponer cada uno de su propio reacutegimen regulador cifra considerable si se tiene en cuenta que inicialmente esta categoriacutea nacioacute como complementaria de las categoriacuteas generales ndashde Organismo Autoacutenomo y de Entidad Puacuteblica Empresarialndash para regular una serie limitada de entes que por sus peculiaridades y el mayor grado de independencia que presentan respecto de la Administracioacuten General del Estado no encajaban en las configuraciones generalesrdquo

34 De ahiacute la definicioacuten del artiacuteculo 1 paacuterr 2ordm ldquoLos Organismos puacuteblicos son las Entidades de Derecho puacuteshyblico que desarrollan actividades derivadas de la propia Administracioacuten General del Estado en calidad de organishyzaciones instrumentales diferenciadas y dependientes de eacutestardquo


b) La distincioacuten en el seno de los organismos puacuteblicos de dos especies (art 43 dotadas de ciertas notas comunes la dependencia de y direccioacuten por la Administracioacuten en su caso a traveacutes de otra entidad instrumental) caracterizadas una ndashel ldquoorganismo autoacutenomordquondash por regirse por el Derecho administrativo y la realizacioacuten de actividashydes de fomento prestacionales o de gestioacuten de servicios puacuteblicos (no susceptibles de contraprestacioacuten) en ejecucioacuten de programas especiacuteficos de la actividad de un Mishynisterio (art 45) y la otra ndashla entidad puacuteblica empresarialndash por la realizacioacuten de acshytividades prestacionales la gestioacuten de servicios o la produccioacuten de bienes de intereacutes puacuteblico susceptibles de contraprestacioacuten (art 53) es decir y en definitiva actividashydes industriales o comerciales asumidas por la Administracioacuten puacuteblica Con posteshyrioridad y a fin de incrementar el grado de autonomiacutea y flexibilizar la gestioacuten la Ley 282006 de 18 de julio crea la figura de la ldquoAgencia Estatalrdquo como alternativa a la forma organizativa administrativa de organismo autoacutenomo autorizando la creacioacuten ex novo de dos y la transformacioacuten de organismos puacuteblicos en agencias estatales y establece esta uacuteltima como la forma de organizacioacuten de los organismos puacuteblicos en lo sucesivo

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La incapacidad de la legislacioacuten general de caraacutecter organizativo para imponer su filoshysofiacutea se pone pronto de manifiesto con ocasioacuten de la aprobacioacuten de

1) La Ley 502002 de 26 de diciembre de fundaciones que generaliza la aplicacioacuten a la gestioacuten puacuteblica de la figura de las fundaciones en mano puacuteblica (rebautizadas luego como ldquodel sector puacuteblico estatalrdquo) entendiendo por tales las constituidas con una aportacioacuten mayoritaria directa o indirecta de la Administracioacuten General del Estado sus organismos puacuteblicos o demaacutes entidades del sector puacuteblico estatal o cuyo patrimonio fundacional con un caraacutecter de permanencia esteacute formado en maacutes de un 50 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades

2) La Ley 332003 de 3 de noviembre de patrimonio de las Administraciones puacuteblishycas que ndashdesde la perspectiva patrimonial que le es propiandash descansa en una clasishyficacioacuten propia de entidades distinguiendo (bajo clara influencia de la legislacioacuten general presupuestaria) i) las entidades puacuteblicas empresariales ii) las entidades dDerecho puacuteblico vinculadas a la Administracioacuten o alguno de sus organismos cuyoingresos provengan al menos en un 50 por ciento de operaciones realizadas en emercado iii) las sociedades mercantiles estatales (aqueacutellas en que la participacioacutedirecta o indirecta en su capital de las entidades las integrantes del sector puacuteblicempresarial estatal sea superior a un 50) iv) las sociedades mercantiles distintade las anteriores controladas por la Administracioacuten o alguno de sus organismo(art 166)

e s l n o s s

El predominio final de la disciplina econoacutemico-financiera sobre la propiamente organizashytiva se consuma en la vigente Ley 472003 de 26 de noviembre general presupuestaria que

ndash Consagra definitivamente la categoriacutea ldquosector puacuteblico estatalrdquo integrando en ella ndashen lo que aquiacute interesandash la Administracioacuten General del Estado sus organismos autoacutenomos y entidades puacuteblicas empresariales (asiacute como las entidades de Derecho puacuteblico estatales distintas a unos y otras) las sociedades mercantiles estatales las fundaciones del sector puacuteblico y los consorcios de caraacutecter estatal (arts 1 y 2 1)


para su sometimiento al reacutegimen econoacutemico-presupuestario y de controles de tal condicioacuten en ella previstos

ndash Divide el aludido sector puacuteblico en tres subsectores (art 3) administrativo empreshysarial y fundacional Y lo maacutes importante

ndash Enriquece la tipologiacutea de organizaciones del sector puacuteblico empresarial al antildeadir a las entidades puacuteblicas empresariales y las sociedades mercantiles estatales i) las entidades estatales de Derecho puacuteblico distintas de las puacuteblicas empresariales (no configuradas tampoco como organismos autoacutenomos) y ii) los consorcios de caraacutec shyter estatal que (unas y otros) tengan como actividad principal la produccioacuten en reacuteshygimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectishyvo no realicen operaciones de redistribucioacuten de la renta y de la riqueza nacional sin aacutenimo de lucro o se financien mayoritariamente con ingresos comerciales (los de cualquier naturaleza obtenidos como contrapartida de la entrega de bienes o la presshytacioacuten de servicios)

ndash Califica como sector distinto del anterior (fundacional) el integrado por las fundashyciones del sector puacuteblico estatal sin despejar la cuestioacuten de si sus actividades pueshyden y en su caso deben ser conceptuadas como econoacutemicas y por tanto empresariales35

El aludido predominio es tanto maacutes claro cuanto que ha condicionado la decantacioacuten final (para su ajuste al Derecho comunitario) de la Ley de contratos justamente del sector puacuteblico El vigente texto refundido de dicha Ley aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre extiende en efecto y al delimitar el aacutembito subjetivo de aplicashycioacuten del texto legal (art 3) la loacutegica de la legislacioacuten general presupuestaria a todo el sector puacuteblico es decir el de todas y cada una de las instancias territoriales del Estado incluyendo en eacutel las siguientes organizaciones sin consideracioacuten de Administracioacuten puacuteblica i) las entidashydes puacuteblicas empresariales ii) las restantes entidades de Derecho puacuteblico vinculadas a o deshypendientes de una o varias Administraciones cuya actividad principal consista en la producshycioacuten en reacutegimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo o no efectuacuteen operaciones de redistribucioacuten de la renta y de la riqueza nacional sin aacutenimo de lucro o no se financien mayoritariamente con ingresos cualquiera que sea su natushyraleza obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestacioacuten de servicios iii) las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participacioacuten directa o indirecta de

35 Debe tenerse en cuenta que conforme al artiacuteculo 46 de la Ley de fundaciones de 2002 este tipo de fundashyciones no pueden ejercer potestades puacuteblicas (por lo que no son adscribibles al sector puacuteblico administrativo) pero ndashademaacutes de estar sujetas a reglas juriacutedico-puacuteblicas en punto a gestioacuten econoacutemico-financiera de personal y en su caso de contratacioacutenndash tienen cuando su actividad exclusiva o principal sea la disposicioacuten dineraria de fondos proshycedentes del sector puacuteblico sin contraprestacioacuten directa de los beneficiarios para la ejecucioacuten de actuaciones o proyectos especiacuteficos una especial relacioacuten con dicho sector puacuteblico determinante del ajuste de tal actividad a los principios de publicidad concurrencia y objetividad Ello no obstante en todo cuanto no sea objeto de tales regulashyciones especiales estas fundaciones se rigen por las normas propias de las fundaciones ordinarias Y eacutestas pueden desarrollar ndashconforme al artiacuteculo 23ndash actividades econoacutemicas relacionadas con los fines fundacionales o comple shymentarias o accesorias de las mismas con sometimiento ndashy esto es lo decisivondash a las normas reguladoras de la deshyfensa de la competencia De lo que resulta que tambieacuten en las fundaciones del sector puacuteblico pueden darse aparte de actividades de caraacutecter social actividades calificables funcionalmente de empresariales


Administraciones o entidades puacuteblicas sea superior al 50 por 100 iv) los consorcios dotados de personalidad juriacutedica propia y v) las fundaciones constituidas con una aportacioacuten mayoritaria directa o indirecta de una o varias entidades integradas en el sector puacuteblico o cuyo patrimonio fundacional con un caraacutecter de permanencia esteacute formado en maacutes de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades Ademaacutes y en funcioacuten de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea36 introduce (viacutea excepcioacuten a su propia aplicacioacuten art 4) la figura de las entidades instrumentales (fundamentalmente sociedades mercantiles en mano puacuteblica) con la consideracioacuten de medio propio y servicio teacutecnico de las correspondientes Administraciones37

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La conversioacuten de la perspectiva comentada en criterio organizativo general se acaba de producir en sede del reacutegimen juriacutedico significativamente del sector puacuteblico (antes de las Administraciones puacuteblicas) es decir de la Ley 402015 de 1 de octubre El aacutembito subjetivo de aplicacioacuten del reacutegimen baacutesico de todas las Administraciones puacuteblicas que el texto estableshyce se acota en efecto por relacioacuten a la categoriacutea de sector puacuteblico (art 2) sector que ndashadeshymaacutes de las Administraciones puacuteblicas territorialesndash incluye (sector puacuteblico dentro del sector puacuteblico) el ldquosector puacuteblico institucionalrdquo integrado ndasha su vez y ademaacutes de las Universidades uacuteblicasndash por i) organismos y entidades de Derecho puacuteblico vinculados o dependientes de as Administraciones puacuteblicas (uacutenicos que dentro de este sector tienen la consideracioacuten de dministraciones puacuteblicas)38 y ii) entidades de Derecho privado vinculadas o dependientes

plAde eacutestas39

La Ley fiacutea el cumplimiento de su ambicioacuten sistematizadora del sector puacuteblico

a) En el esquema baacutesico a dos mecanismos 1) el Inventario de Entidades del Sector Puacuteblico Estatal Autonoacutemico y Local (art 82) en el que deben inscribirse obligatoshyriamente la creacioacuten modificacioacuten y extincioacuten de cualquier entidad integrante del

36 SsTJUE de 18 de noviembre de 1999 asunto Teckal 8 de mayo de 2003 asunto EspantildeaComisioacuten y 19 de abril de 2007 asunto Tragsa

37 Entidades (entes organismos y entidades del sector puacuteblico) que el artiacuteculo 246 del mismo texto legal define como las ldquohellip que realicen la parte esencial de su actividad para poderes adjudicadores [que] ostenten sobre los mismos un control anaacutelogo al que pueden ejercer sobre sus propios serviciosrdquo y que trataacutendose de sociedades la totalidad de su capital sea de titularidad puacuteblica

38 Seguacuten el artiacuteculo 84 del mismo texto en la Administracioacuten General del Estado estos organismos y entidashydes se clasifican en i) organismos autoacutenomos y entidades puacuteblicas empresariales (las llamadas autoridades adminisshytrativas independientes integran una categoriacutea propia) Los consorcios que tambieacuten se incluyen en el sector puacuteblico institucional y que tienen naturaleza puacuteblica quedan excluidos de tal categoriacutea formando una propia

Los fondos sin personalidad juriacutedica deben encuadrarse entre los organismos puacuteblicos pues la muy escasa regulacioacuten que les dedica la Ley precisa sin embargo que se rigen por lo dispuesto en ella su norma de creacioacuten y el resto de las normas de Derecho administrativo general y especial que le sean de aplicacioacuten

A este concreto respecto interesa remarcar la importancia que a los efectos de la contabilidad nacional tiene la atribucioacuten de la consideracioacuten expresa de Administracioacuten puacuteblica por virtud del Reglamento (UE) nordm 5492013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013 relativo al Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales de la Unioacuten Europea pues tal clasificacioacuten condiciona la creacioacuten de una nueva entidad a los efectos de cumplir con los criterios SEC-2010 como acredita el reciente caso de ADIF-Alta Velocidad previsto en la disposhysicioacuten adicional primera del Real Decreto-Ley 152013 de 13 de diciembre sobre reestructuracioacuten de la entidad puacuteblica empresarial laquoAdministrador de Infraestructuras Ferroviariasraquo (ADIF) y otras medidas urgentes en el orden econoacutemico

39 Seguacuten el artiacuteculo 84 del mismo texto en la Administracioacuten General del Estado estas entidades son las soshyciedades mercantiles estatales las fundaciones del sector puacuteblico y los fondos sin personalidad juriacutedica


sector inscripcioacuten que significativamente es requisito para la obtencioacuten del nuacutemeshyro de identificacioacuten fiscal definitivo de la Agencia Estatal de Administracioacuten Tribushytaria y 2) el establecimiento y funcionamiento preceptivos en cada Administracioacuten territorial de un sistema de supervisioacuten continua de sus entidades dependientes que conlleve la formulacioacuten perioacutedica de propuestas de transformacioacuten mantenimiento o extincioacuten (art 812)

b) Y en la regulacioacuten de la Administracioacuten General del Estado especiacuteficamente a i) la supresioacuten de especialidades propiciadoras de la excepcioacuten de la aplicacioacuten de los controles administrativos es decir la famosa huida del Derecho administrativo y el establecimiento de dos tipos de control la supervisioacuten continua (a cargo del Minisshyterio de Hacienda y Administraciones Puacuteblicas art 85 3) ii) la evaluacioacuten de la eficacia o cumplimiento de objetivos (a cargo del Departamento competente que no enerva el de la gestioacuten econoacutemico-financiera por la Intervencioacuten General del Estashydo art 85 2) y iii) la prohibicioacuten tanto a la Administracioacuten General del Estado como a las entidades integrantes del sector puacuteblico institucional estatal del ejercicio de control efectivo directo o indirecto sobre ninguacuten otro tipo de entidad distinta cualquiera que sea su naturaleza (art 84 2)

3 El orden de rango constitucional interno y europeo determinante

La Constitucioacuten descansa en la diferenciacioacuten neta que no absoluta separacioacuten de Estado y sociedad Sin perjuicio pues de las interrelaciones que puedan darse entre ambos cada uno responde a principios constructivos distintos de suerte que la actividad propia del primero (el conjunto de los poderes puacuteblicos constituidos) se rige por el principio de legalidad y por tanto de habilitacioacuten mediante potestad (heteronomiacutea) lo que quiere decir en lo que ahora importa que tiene una loacutegica ajena a la de la actividad de los sujetos ordinarios la cual se articula por su parte sobre el principio de libertad (autonomiacutea) y los derechos subjetivos y libertades en que la misma se concreta (derechos y libertades de que el poder puacuteblico justamente carece)

La precisioacuten del alcance de tal diferencia requiere un breve excursus sobre la relacioacuten juriacutedico-constitucional y el juego ambivalente en ella de la libertad sobre la base de que la Constitucioacuten funda no tanto un status libertatis (en el sentido de G Jellinek) cuanto justashymente una relacioacuten juriacutedico-constitucional (general) que transformando la libertad existenshycial en juriacutedica y convirtieacutendola en principio constitucional para su asignacioacuten o distribucioacuten en sede ya de la legislacioacuten ordinaria la garantiza40 Esta perspectiva permite la superacioacuten de la idea general de la superioridad del Estado con correlativa subordinacioacuten a eacutel del indivishyduo pues compatibiliza la plena capacidad de los sujetos que son parte en la referida relacioacuten con la desigualdad de la distribucioacuten en ella de los derechos y las obligaciones integrantes de su contenido determinante justamente de la superioridad de unas partes sobre otras41

40 En este sentido R Groumlschner Das Uumlberwachungsrechtsverhaumlltnis Wirtschaftsuumlberwachung in genewerbepolizeirechtlicher Tradition und wirtschaftsverwaltungsrechtlichem Wandel J C B Mohr (Paul Siebeck) Tuumlbingen 1992 paacutegs 86 y sgs

41 Justamente la vinculacioacuten del legislador por los derechos fundamentales y las libertades puacuteblicas ndashinscrita necesariamente en la relacioacuten juriacutedico-constitucionalndash impide por la propia naturaleza de los referidos


En la relacioacuten juriacutedico-constitucional asiacute constituida las potestades baacutesicas estatales si bien tienen un titular determinado carecen auacuten de destinatario concreto por referidas al entero ciacuterculo de titulares de derechos fundamentales de modo que solo ulteriormente experimentan determinacioacuten y encuentran liacutemites Asiacute en particular la legislativa a propoacutesito de un preciso proceso normativo y en caso de conflicto con es decir afectacioacuten de concretos derechos funshydamentales) Esta diferenciacioacuten de dos momentos sucesivos en la potestad legislativa se coshyrresponde justamente con la distincioacuten entre la relacioacuten juriacutedica constitucional-general y las restantes ya especiales (concretamente las establecidas en el plano de la ejecucioacuten de la Ley) Pues solo en las uacuteltimas surge la reciprocidad de posiciones activas y pasivas concretas que son totalmente prescindibles en la general constitucional dado que en ella solo se trata de esshytablecer las posiciones (potestades) fundamentales o baacutesicas de los poderes puacuteblicos constituishydos como manifestacioacuten de la idea unitaria basal de un poder puacuteblico regulador capaz de imshyponerse es decir del fenoacutemeno de establecimiento y ejecucioacuten unilaterales del Derecho42 que se expresa en nuestro ordenamiento juriacutedico de manera fuerte en el artiacuteculo 92 CE

El Estado estaacute pues habilitado para establecer unilateralmente regulaciones juriacutedicas es decir dictar Leyes producir actos y adoptar fallos y con ello generar la validez y la vishygencia juriacutedicas (de una Ley o un Reglamento de un acto o de una sentencia) solo pensables justamente en virtud de la autoridad estatal En el seno de la relacioacuten juriacutedico-constitucional correspondiente (entre el poder puacuteblico constituido regulador y la libertad ciudadana) esta uacuteltima i) no opera como ldquolardquo libertad (en el sentido de la libertad natural o existencial) sino como elenco de libertades juriacutedicas determinadas43 por maacutes que aqueacutella ejerza indudable influencia justamente en el momento ldquofronterardquo entre lo poliacutetico no constituido y lo juriacutedi shyco constituido a traveacutes de la dignidad de la persona (y el libre desarrollo de la personalishydad) consagrada en el artiacuteculo 10 1 CE44 ii) es la causa y no el fin de la relacioacuten juriacutedico-constitucional de modo que la constitucional solo puede ser una libertad que siempre concurre en pie de igualdad con otras libertades en el seno de aquella relacioacuten y iii) junto

derechos-libertades que la posicioacuten juriacutedico-material (contrapuesta) del Estado sea superior a la que ellos proporshycionan La posicioacuten del titular de un derecho fundamental frente al legislador no es por ello la de sujecioacuten o suborshydinacioacuten en el sentido claacutesico sino cabalmente la de una de principial igualdad Para lo que es capital que las potesshytades estatales asimismo fundamentales o baacutesicas se conciban como poderes o si se quiere facultades juriacutedicos equivalentes a los derechos fundamentales (sobre la base del principio constitucional de igualdad material)

42 Sentildeala R Groumlschner (op cit en nota 38) que este fenoacutemeno unitario de poner en vigor Derecho puede ciertamente calificarse como originario del poder estatal pero se diferencia del caraacutecter originario tradicionalmente atribuido a la soberaniacutea en que la naturaleza formal de las potestades colocan su ejercicio bajo la reserva de la pertishynente habilitacioacuten material La vinculacioacuten del poder constituido por los derechos fundamentales significa que la potestad de regulacioacuten no es ya el poder soberano legibus solutus sino el poder inserto en la relacioacuten juriacutedico-constitucional y por ello vinculado constitucionalmente

43 Es convincente el razonamiento que desarrolla el Tribunal Constitucional Federal alemaacuten en BVerfGE 10 59 (81) no es posible extraer consecuencia precisa alguna del hecho de que el reconocimiento constitucional de los derechos humanos indisponibles e inviolables entendidos como pertenecientes a un orden de valores preestatal y suprapositivo (al que pertenece la libertad natural previa al orden constitucional) ya por el simple dato de la pluralishydad de las doctrinas de Derecho natural pues toda interpretacioacuten de los derechos fundamentales desde este uacuteltimo habriacutea de descansar en la opcioacuten indebida por una determinada doctrina La libertad constituida no puede ser en ninguacuten caso pues la libertad natural

44 De acuerdo con este precepto constitucional y siguiendo siempre a R Groumlschner (op cit en nota 38) el Estado no se halla respecto de la libertad general del ciudadano en una relacioacuten de medios a fines pues el orden constitucional que lo informa maacutes que medio para la realizacioacuten de dicha libertad es el marco juriacutedico de eacutesta


a ella (mejor los derechos de libertad) existe en el orden constitucional (por deducible del reconocimiento del libre desarrollo de la personalidad) tambieacuten un principio de libertad45 principio que sin perjuicio de otras dimensiones comporta la exigencia de optimizacioacuten vinculando al legislador de forma necesariamente doble garantiacutea (para los destinatarios directos de su accioacuten) y proteccioacuten (para los terceros afectados por su accioacuten) de la libertad

Aunque la Constitucioacuten no defina un preciso modelo econoacutemico establece ciertamente un marco ndashel definido por el llamado Derecho constitucional econoacutemicondash para las ulteriores decisiones de tal caraacutecter en su desarrollo marco del que ahora importa destacar

1 ordm La contemplacioacuten de la economiacutea nacional como riqueza o conjunto de todos los recursos o bienes y servicios o actividades (al ser indiferente la forma y titularidad puacuteblica o privada de unos y otros) y la subordinacioacuten de aqueacutella (la riqueza) al intereacutes general (art 128 1 CE)

2 ordm La articulacioacuten del orden social constitutivo o generador de riqueza sobre el princishypio de libertad y por tanto autonomiacutea (art 10 1 CE) el derecho de propiedad prishyvada de los bienes (art 33 CE) y el libre ejercicio de actividades econoacutemicas en el mercado (art 38 CE) en convivencia sin embargo con la accioacuten puacuteblica a que inmediatamente se haraacute alusioacuten (como es lo propio de una economiacutea social de mershycado consagrada impliacutecitamente en nuestro orden constitucional y expliacutecitamente en el supranacional europeo)

3 ordm La configuracioacuten por el contrario del orden estatal como promotor (art 92 CE) de las condiciones postuladas en el orden constitucional (en particular el capiacutetulo III del tiacutetulo I) para la economiacutea y por tanto la riqueza sobre la heteronomiacutea (no titularidad ndashsino deber de proteccioacutenndash de derechos fundamentales ligados al principio de libertad vinculacioacuten al ordenamiento actuacioacuten en virtud de potestades habilitantes) y por tanto las tareas o funciones y medios puacuteblicos (actividades ndashlegislar ejecutar y juzgarndash y bienes ndashdemaniales art 132 1 y 2 CEndash de loacutegica propia ajena al mercado y al traacutefico juriacutedico ordinario) sin perjuicio de la permisioacuten de la titularidad instrumental de propiedad privada (art 132 3 CE) y la iniciativa puacuteblica econoacutemica (art 128 2 CE)

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El mercado es asiacute la institucioacuten organizadora en el campo social de la actividad ecoshynoacutemica que por ello estaacute inserta en el mundo de lo privado en cuanto ligada a la libertad de empresa de la que constitucionalmente solo son titulares los sujetos ordinarios (la posicioacuten de supremaciacutea propia del poder puacuteblico como gestor del intereacutes general ndashart 128 1 CEndash es

45 En la doctrina alemana ya K Hesse (ldquoDer Rechtsstaat im Verfassungssystem des Grundgesetzesrdquo en Staatsverfassung und Kirchenordnung Festgabe fuumlr Rudolf Smend zum 80 Geburtstag am 15 Januar 1962 Tuumlbinshygen 1962 paacutegs 71 a 95) alude a un principio constitucional de libertad que luego E Grabitz ha teorizado como principio juriacutedico deducible del orden constitucional (en Freiheit und Verfassungsrecht Kritische Untersuchungen zur Dogmatik und Theorie der Freiheit Mohr Siebeck 1976) y H Hofmann (en Recht und Rechtsbesinnung Gedaumlshychnisschrift fuumlr G Kuumlchenhoff Berlin 1987 paacutegs 231 y sgs ) ha complementado con la observacioacuten de que el orden constitucional alemaacuten ha fusionado las dos grandes tradiciones constitucionales europeas la inglesa liberal reconshyducible a Locke (lo que luce en el adjetivo ldquofreiheitlicherdquo) y la republicana francesa reconducible a Rousseau (lo que luce en el adjetivo ldquodemocraacuteticardquo)


asiacute incompatible con el principio de igualdad en la concurrencia o competencia propia del mercado) Lo que no significa que no opere en el campo estatal tanto para el desarrollo sin maacutes de actividades econoacutemicas al servicio de fines de intereacutes general como tambieacuten para la utilizacioacuten instrumental de su loacutegica propia para la dacioacuten de bienes y la prestacioacuten de servishycios sustantivamente puacuteblicos (cual sucede en las manifestaciones actuales del por la doctrina germana acuntildeado como Estado garante)

No es sorprendente pues que la norma fundamental no contenga alusioacuten alguna a la empresa puacuteblica deducieacutendose de ella solo

ndash El concepto de empresa la cual incluye ndashseguacuten C Paz-Ares Rodriacuteguez y J Alfaro Aacuteguila-Real46 siguiendo el criterio de la doctrina condensada en el ATC 712008 de 26 de febrero47ndash cualquier actividad organizada que ndashno estando prohibida con cashyraacutecter generalndash tenga por objeto o finalidad la oferta de productos o servicios en el mercado sin que sea imprescindible ni que sea habitual ni ndashsobre todondash que se deshysarrolle con aacutenimo de lucro48

46 C Paz-Ares Rodriacuteguez y J Aacutelfaro Aacuteguila-Real ldquoEl derecho a la libertad de empresa y sus liacutemiterdquo en JL Monereo C Molina y M N Moreno Comentario a la Constitucioacuten socioeconoacutemica de Espantildea Ed Comares Granada 2002 tambieacuten en ldquoEnsayo sobre la libertad de empresardquo en A Cabanillas Saacutenchez (Coord) Estudios Jushyriacutedicos en homenaje al Profesor Luiacutes Diez-Picazo Ed Civitas Vol 4 Madrid 2002 paacuteg 5977

47 El Auto sentildeala en su FJ 7 ldquoConviene recordar que conforme a reiterada doctrina de este Tribunal el art 38 CE directamente coshy

nectado con los arts 128 y 131 CE [SSTC 371981 de 16 de noviembre FJ 2 1111983 de 2 de diciembre FJ 10 2251993 de 8 de julio FJ 3 b) y 962002 de 25 de abril FJ 11] al garantizar la lsquolibertad de empresa en el marco de la economiacutea de mercadorsquo no reconoce lsquoel derecho a acometer cualquier empresa sino soacutelo el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial cuyo ejercicio estaacute disciplinado por normas de muy distinto orshydenrsquo [STC 831984 FJ 3 reiteran esta doctrina las SSTC 841993 de 8 de marzo FJ 2 b) 2251993 de 8 de julio FJ 3 b) 962002 de 25 de abril FJ 11 y 1122006 de 5 de abril FJ 8] lo que entrantildea lsquoen el marco de una economiacutea de mercado donde este derecho opera como garantiacutea institucional el reconocimiento a los particulashyres de una libertad de decisioacuten no soacutelo para crear empresas y por tanto para actuar en el mercado sino tambieacuten para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atencioacuten a sus recursos y a las condiciones del propio mercadorsquo [SSTC 2251993 de 8 de julio FJ 3 b) y 1122006 de 5 de abril FJ 8]Y aunque lsquono cuesta admitir que seriacutea incompatible con tal garantiacutea constitucional la geneacuterica y absoluta exclusioacuten legal de tal libertad empresarial ndashmovida por la buacutesqueda del beneficiondash en todo un determinado aacutem shybito de la actividad econoacutemica de no venir dada tal exclusioacuten por lo dispuesto en el segundo inciso del art 1282 CE o en atencioacuten a la previa caracterizacioacuten como iliacutecito del traacutefico o actividad en cuestioacutenrsquo (STC 841993 de 8 de marzo FJ 2) es evidente que la norma cuestionada no hace tal cosa dado que en modo alguno viene a impeshydir que las personas fiacutesicas o las entidades mercantiles se dediquen a la explotacioacuten de maacutequinas recreativas tipo lsquoBrsquo ndashcomo demuestra debemos repetir otra vez la existencia de numerosas empresas que como la recurrente en el proceso a quo en todas las Comunidades Autoacutenomas sin excepcioacuten explotan dichas maacutequinas que seguacuten las cifras ofrecidas por el Ministerio del Interior han pasado de ser 234 203 en 1999 a 248 796 en 2006ndash sino que se limita a gravar tales actividades no soacutelo con un objetivo puramente recaudatorio sino tambieacuten como medio para conseguir fines extrafiscales respetuosos con la Constitucioacutenrdquo

48 En el mismo sentido L Arroyo Jimeacutenez (Libertad de empresa y tiacutetulos habilitantes Ed CEPC Madrid 2004 paacuteg 139) quien considera irrelevante el aacutenimo de lucro siendo lo importante que la actividad de que se trate sea objetivamente susceptible de explotacioacuten econoacutemica

De alguna consideracioacuten de las SsTC 491988 de 22 de marzo y 841993 de 8 de marzo pudiera poder inshyterpretarse la inclinacioacuten del Tribunal Constitucional por la existencia de aacutenimo de lucro (en contra en todo caso el voto particular del Magistrado Luis Diez-Picazo a la primera de ellas en el que se afirma ldquoEn mi opinioacuten el art 38 de la Constitucioacuten garantiza la libertad de empresa cualquiera que sean las caracteriacutesticas de eacutesta y lo mismo si tiene o no finalidad de lucro En definitiva se trata de que existan agentes econoacutemicos de caraacutecter privado Por empresa


ndash La libertad (frente al Estado y en calidad de derecho fundamental art 38 CE) para la organizacioacuten y el desarrollo de una empresa49 pero tambieacuten la

en el sentido del art 38 de la Constitucioacuten hay que entender toda organizacioacuten estable de capital y trabajo que ejercita habitual y profesionalmente actividades de caraacutecter econoacutemico en una economiacutea de mercadordquo)

49 Se trata de un derecho cuyo contenido declarado constitucionalmente es forzosamente y por su extenso y heterogeacuteneo radio de accioacuten muy abstracto adquiriendo solo verdadero sentido en el orden constitucional definito shyrio del marco juriacutedico de la estructura y el funcionamiento de la actividad econoacutemica

En todo caso la empresa a la que estaacute referida su construccioacuten es tambieacuten de difiacutecil determinacioacuten igualmenshyte por la amplitud de su espectro propio (que hace que puedan manifestarse en cualquier aacutembito o sector de la realishydad social siempre que en eacutel se haga presente un intereacutes o una utilidad econoacutemicos capaces de otorgarles aliciente y soporte) Pues no existen asuntos por naturaleza econoacutemicos ya que la clave de eacutestos radica no tanto en la iacutendole misma de la actividad cuanto de la idoneidad de sus caracteriacutesticas para concernir la iniciativa basada cabalmente en la libertad de empresa La evolucioacuten actual de la vida social estaacute marcada por la progresiva mercantilizacioacuten de aacutembitos tradicionalmente ajenos a la loacutegica econoacutemica o del intercambio mercantil conllevando asiacute la extensioacuten del campo del intereacutes econoacutemico Este fenoacutemeno no hace sino agudizar la tradicional dificultad de la determinacioacuten del contenido de la libertad de empresa y por ende de una regulacioacuten general de eacutesta o dicho de otro modo de un deshysarrollo legislativo del reconocimiento constitucional de la misma

Lo dicho permite afirmar parafraseando al TC en su juicio sobre la propiedad que no existe tanto la libertad de empresa como libertad para establecer y desarrollar empresas Lo que consagra la CE no es asiacute una libertad dotada de un contenido uacutenico sino la libertad geneacuterica para la iniciativa econoacutemica dentro de los liacutemites generales del art 38 CE libertad que tiene que plasmarse en una actividad precisa de desarrollo a tenor de sus caracteriacutesticas propias y por tanto de la concreta regulacioacuten de que sea objeto en funcioacuten de los bienes constitucionales que en ella se hacen presentes En palabras del propio TC el expresado precepto no reconoce un derecho a acometer cualquier empresa sino soacutelo el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial cuyo ejercicio estaacute disciplinado por normas de muy distinto orden (STC 1122006 de 5 de abril y las en ella citadas)

En el plano constitucional pues la libertad de empresa es accesible a la regulacioacuten puacuteblica pero aqueacutella impone a eacutesta liacutemites en teacuterminos en primer lugar de dos garantiacuteas i) la reserva de Ley y ii) la indisponibilidad del contenido esencial y en segundo lugar de observancia del principio de proporcionalidad (debiendo ser la regulashycioacuten puacuteblica asiacute adecuada al fin perseguido y constitucionalmente legiacutetimo e indispensable es decir preferible a cualesquiera otras que impongan un sacrificio mayor) [STC 1092003 de 5 de junio]

Dicho esto ha de precisarse que la proclamacioacuten o el reconocimiento constitucionales de cualquier derecho de libertad presupone necesariamente la consagracioacuten igualmente constitucional de un bien que aparece asiacute como protegido por la norma fundamental Por tanto tal geacutenero de derechos puede definirse en una primera aproxima shycioacuten como el que apodera para emprender y realizar cualesquiera actividades a las que el correspondiente bien constitucional otorgue soporte o cobertura suficiente Resulta una obviedad no obstante el caraacutecter maacutes reducido del contenido verdaderamente operativo de estos derechos de libertad El problema reside en determinar ese conteshynido por relacioacuten a sus liacutemites

La resolucioacuten del problema planteado es difiacutecilmente abordable desde los meacutetodos desarrollados al efecto (sea el de sucesivos pasos empleado por la dogmaacutetica alemana sea el de determinacioacuten en uno solo propugnado entre nosotros por I De Otto) Las caracteriacutesticas de la libertad de empresa concitan no uno sino una pluralidad de bienes constitucionalmente protegidos haciendo sumamente compleja tanto la interpretacioacuten constitucional como cualquier operacioacuten de ponderacioacuten a la luz del orden fundamental Lo que impone la conclusioacuten de que el contenido de la libertad de empresa no es sustantivo sino formal consistiendo justamente en su garantiacutea en un plano objetivo-institucional desagregada en (SsTC 1092003 de 5 de junio 1122006 de 5 de abril 1271994 de 5 de mayo 2251993 de 8 de julio asiacute como antes 371981 y 371987)

ndashLa libertad de acceso a (creacioacuten de empresas) permanencia en (actuacioacuten definiendo objetivos y diri shygiendo la actividad empresarial) y abandono del mercado

ndash La libertad de concurrencia en igualdad de condiciones en el concreto mercado de que se trate y con sujecioacuten a la normativa sobre ordenacioacuten de este uacuteltimo y de la actividad econoacutemica la cual requiere una poliacutetica puacuteblica que la asegure (la poliacutetica de libre competencia)

ndash La libertad de contratacioacuten (sobre la base de la autonomiacutea de la voluntad) Y


habilitacioacuten al poder puacuteblico para el ejercicio de la iniciativa econoacutemica (art 128 2 CE)50

Si bien la garantiacutea del mercado en tanto que institucioacuten51 es solo cualitativa ndashen el sentido de que no comprende un definitivo y preciso elenco de actividadesndash comporta sin embargo y por lo que hace a su loacutegica de funcionamiento su caraacutecter uacutenico lo que quiere decir el juego en el marco que de eacutel resulta y para cuantas actividades en cada momento comprenda de todos los derechos relevantes para su funcionamiento y el ejercicio de eacutestos conforme al reacutegimen propio de la libre concurrencia o competencia con correlativa prohibicioacuten de la adopcioacuten por el poder puacuteblico de cualesquiera medidas que directa o indirectamente obstaculicen tales derechos asiacute como imposicioacuten a dicho poder puacuteblico de velar desde luego por la referida libre competencia (es decir la igualdad de todos los agentes) Este es el sentido que debe darse al artiacuteculo 139 CE y por tanto al denominado principio de unidad del mercado El papel del poder puacuteblico respecto del mercado es pues de aseguramiento continuado de la loacutegica propia de eacuteste para su funcionamiento efectivo conforme a la libre competencia mediante la intervencioacuten precisa para prevenir la actualizacioacuten de riesgos de desvirtuacioacuten corregir las consecuencias de dicha actualizacioacuten y sancionar las infracciones

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La necesidad y unidad del mercado no son incompatibles no obstante con la variabilishydad de su contenido (las actividades a las que sirve de marco institucional) Asiacute resulta con naturalidad de la contingencia e historicidad de la decantacioacuten de los intereses generales o puacuteblicos y particulares o privados razoacuten justamente por la cual la CE no se pronuncia por ninguacuten orden econoacutemico concreto entregando su definicioacuten al continuado proceso de desashyrrollo constitucional en el seno de la estructura estatal definicioacuten de la que ha de derivar en cada momento ndashcomo consecuencia de la identificacioacuten de intereses generales demandantes de la restriccioacuten o incluso exclusioacuten del juego del mercadondash la delimitacioacuten negativa de las actividades incluidas en este uacuteltimo52 De la CE no es posible extraer directamente un preciso liacutemite a esta operacioacuten de delimitacioacuten maacutes allaacute del que comporta la combinacioacuten de i) la opcioacuten baacutesica de la organizacioacuten de principio de las actividades de contenido econoacutemico con arreglo a la institucioacuten del mercado y ii) el requerimiento de que toda restriccioacuten o incluso

ndash La libertad de consumo (eacutesta repercute a su vez en la libertad de actuacioacuten en el mercado ponieacutendole liacutemites actuables desde el poder puacuteblico)

Por lo tanto el reconocimiento constitucional de la libertad de empresa se produce en teacuterminos no precisashymente ldquonaturalesrdquo (sin reglas) sino a los que es inherente la configuracioacuten del derecho y de su ejercicio por el Estashydo lo que constituye manifestacioacuten de la no contradiccioacuten y si complementariedad auacuten hoy de aqueacutel y del mercado

50 Para la doctrina mercantilista lo peculiar de esta libertad es asiacute que ndashejercitando la expresada iniciativandash el Estado se convierte en competidor de los particulares Por todos C Paz-Ares Rodriacuteguez y J Aacutelfaro Aacuteguila-Real op cit en nota 35

51 STC 2251993 de 8 de julio en relacioacuten con SSTC 1761982 831984 961984 y 1231991 52 El Tribunal Constitucional tiene sentada la doctrina de que las decisiones del legislador en este aacutembito i)

estaacuten sujetas a evolucioacuten los cambios en los condicionamientos teacutecnicos y los costes de infraestructura pero tamshybieacuten en los valores sociales pueden suponer la revisioacuten de la justificacioacuten y de los liacutemites que supone la publicatio tanto respecto de la constitucionalidad del monopolio como del alcance de la gestioacuten privada (SSTC 881995 de 6 de junio citando la 121982 de 31 de marzo y 2061990 de 17 de diciembre) y ii) precisan en todo caso estar justificadas y estaacuten sujetas al control del propio TC (STC 2061990 de 17 de diciembre) debiendo la regulacioacuten resultante ser proporcionada (STC 1271994 de 5 de mayo que alude a las SSTC 2061990 de 17 de diciembre y 1191991 de 3 de junio)


exclusioacuten del mercado se refiera precisamente a actividades-servicios que presenten la nota de ldquoesencialidadrdquo (art 1282 CE veacutease STC 1932006 de 19 de junio y las por ella citadas) Pero

a) Siacute consagra ndashcomo ha determinado la doctrina constitucional (SsTC 831984 de 24 de julio 931992 de 11 de junio y 1971992 de 19 de noviembre)ndash el principio general de libertad (arts 1 1 y 10 1) que ldquohellip autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la Ley no prohiacuteba o cuyo ejercicio no subordine a requisitos o condiciones determinadas

b) Y por tanto es deducible de ella ndashsobre la base de sus artiacuteculos 1 1 (que consagra la libertad como valor superior del entero ordenamiento) y 10 11 (que reconoce como fundamento del orden constituido el libre desarrollo de la personalidad en sociedad en el marco de la Ley) y del principio de interdiccioacuten de la arbitrariedad y maacutes conshycretamente de proporcionalidad (art 9 3 CE)ndash el deber del ejercicio del poder puacuteshyblico con incidencia en el mercado (y por tanto la libertad de empresa) en teacuterminos resultantes de la adecuada ponderacioacuten de los intereses en presencia con considerashycioacuten de los efectos sobre los derechos de los ciudadanos tal como tiene dicho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en un caso referido a la autorizacioacuten de la explotacioacuten de una mina de oro con empleo de cianuro con efectos contaminantes (STEDH TaŞkin y otros c Turquiacutea n ordm 4611799 sect 119 ECHR 2004-X) De modo que las restricciones en el mercado y las exclusiones de eacuteste solo pueden derivar legiacutetimamente de exigencias propias del intereacutes general con rango constitucional (art 128 1 CE)

Si bien nada de lo dicho excluye la actuacioacuten del poder puacuteblico ademaacutes en el mercado si exige como condicioacuten para esta uacuteltima que se despoje de su condicioacuten de tal sometieacutendose asiacute a la loacutegica del mercado Este es el sentido del reconocimiento (en realidad habilitacioacuten) que de la iniciativa puacuteblica econoacutemica hace tambieacuten el artiacuteculo 128 2 CE Pues noacutetese que aquiacute la norma constitucional lo que permite es la ldquoiniciativardquo de modo que ndashen este contexto-lo uacutenico de loacutegica puacuteblica es ella misma siendo la actividad derivada de la iniciativa ya la de una empresa maacutes en concurrencia con las demaacutes en el mercado correspondiente (con indeshypendencia de la titularidad puacuteblica de todo o parte de su capital) sin perjuicio de las modulashyciones que puedan resultar legiacutetimamente de la regulacioacuten de que objetivamente sea objeto la referida actividad

En consecuencia el orden constitucional predetermina el sector puacuteblico ldquoempresarialrdquo en relacioacuten con la institucioacuten del mercado (es decir por relacioacuten a la naturaleza de la activiad organizada) siendo significativo que la reserva posible de recursos o servicios esenciales ue se establece a rengloacuten seguido tenga por destinario justamente ldquoel sector puacuteblicordquo (conepto que solo es empleado en el tiacutetulo VII ldquoEconomiacutea y Haciendardquo de la norma fundamenal) Y lo hace en los siguientes teacuterminos

shydq shyc shyt

a) La empresa puacuteblica en sentido estricto es cualquier organizacioacuten que con entera independencia de su forma juriacutedica (puacuteblica o privada) derive del ejercicio por el poder puacuteblico de la iniciativa econoacutemica y realice actividad o actividades econoacutemishycas que estaacuten en el mercado correspondiente en reacutegimen de plena concurrencia o competencia


b) La categoriacutea se extiende a las organizaciones creadas por el poder puacuteblico (cualquieshyra que sea su forma juriacutedica puacuteblica o privada) para el desarrollo de actividades de contenido econoacutemico reservadas legalmente al sector puacuteblico bien solo en el sentido de la habilitacioacuten para su ejercicio (sin enervacioacuten del acceso de los sujetos ordinashyrios a ellas y concurriendo por tanto con ellos) bien incluso de la atribucioacuten de la titularidad de la o las actividades en exclusiva (es decir en reacutegimen de monopolio) Organizaciones que integran asiacute el sector puacuteblico propiamente dicho

Confirma la correccioacuten de esta interpretacioacuten del orden constitucional su plena conshygruencia con el originario de la Unioacuten Europea que prima sobre el ordenamiento interno en su totalidad Se trata en todo caso de una interpretacioacuten obligada una vez que la incorporacioacuten a la actual Unioacuten Europea ha determinado la integracioacuten i) del mercado espantildeol en el mershycado interior (espacio sin fronteras interiores en el que la libre circulacioacuten de mercanciacuteas personas servicios y capitales estaacute garantizada ndashart 26 2 TFUEndash y por ello basado en la lishybre competencia ndasharts 101 a 109 TFUEndash) objetivo baacutesico de la Unioacuten Europea desde sus oriacutegenes fundamentalmente econoacutemicos y por tanto ii) de la economiacutea de mercado espantildeoshyla en la economiacutea social de mercado europea sobre la base del reconocimiento ndashconforme al Derecho de la Unioacuten y con las legislaciones y praacutecticas nacionalesndash del derecho de libre empresa (arts 4 3 TUE y 16 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unioacuten Europea) sin perjuicio del deber de las instituciones europeas y los poderes puacuteblicos de los Estados miembros de velar ndashconsiderando el lugar que ocupan entre los valores comunes de la Unioacuten y de su papel en la cohesioacuten social y territorialndash por que los servicios econoacutemicos de intereacutes general actuacuteen con arreglo a principios y condiciones que les permitan cumplir su cometido (art 14 TFUE) es decir y en los teacuterminos del artiacuteculo 1062 de su cometido especiacutefico (esshypecificidad que trae causa obviamente del intereacutes general)

Como ha sentildealado el Abogado General Y Bot en sus conclusiones al Tribunal de Justishycia en el asunto (cuestioacuten prejudicial) C-5912 BKK Mobil Oil Koumlrperschaft des oumlffentlichen Rechts c Zentrale zur Bekaumlmpfung unlauteren Wettbewerbs eV53

a) Jurisprudencialmente y en aplicacioacuten del Derecho de la Unioacuten la empresa se define funcionalmente y por tanto como laquocualquier entidad que ejerza una actividad ecoshynoacutemica con independencia del estatuto juriacutedico de dicha entidad y de su modo de financiacioacutenraquo54 debiendo consistir su actividad econoacutemica en ofrecer bienes o sershyvicios en un mercado determinado55 La empresa pues no se define por su estatuto juriacutedico (su forma de organizacioacuten) y ni siquiera por su modo de financiacioacuten por

53 El asunto dio lugar a la STJUE de 3 de octubre de 2013 con el siguiente fallo ldquoLa Directiva 200529CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las praacutecticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior que modifica la Directiva 84450CEE del Consejo las Directivas 977CE 9827CE y 200265CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) nordm 20062004 del Parlamento Europeo y del Consejo (laquoDirectiva sobre las praacutecticas comerciales deslealesraquo) debe interpretarse en el sentido de que un organismo de Derecho puacuteblico que tiene encomendada una misioacuten de inshytereacutes general como la gestioacuten de un reacutegimen legal de seguro de enfermedad se encuentra comprendido dentro de su aacutembito de aplicacioacuten personalrdquo

54 Sentencia de 23 de abril de 1991 Houmlfner y Elser asunto C-4190 apdo 21 Veacuteanse tambieacuten las SsTJUE de 17 de febrero de 1993 asuntos acumulados Poucet y Pistre 12 de septiembre de 2000 asuntos acumulados Pashyvlov y otros 2 de octubre de 2001 asunto Ambulanz Gloumlckner y 19 de febrero de 2002 asunto Wouters

55 Sentencia de 11 de julio de 2006 FENINComisioacuten asunto C-20503 P apdo 25


serlo exclusivamente por el caraacutecter de su actividad56 a los efectos de la plena efecshytividad de los artiacuteculo 101 y 102 TFUE ya que permite evitar que los operadores econoacutemicos eludan las normas sobre competencia adoptando un estatuto juriacutedico que les excluya de su aacutembito de aplicacioacuten (es decir de la loacutegica del mercado)

b) Se explica asiacute la calificacioacuten como empresa de organismos puacuteblicos (asiacute por ejem shyplo la Amministrazione Autoacutenoma dei Monopoli di Stato dependiente del Ministeshyrio de Hacienda italiano por la STJUE de 16 de junio de 1987 ComisioacutenItalia asunto C-11885 al ejercer actividades de caraacutecter industrial o comercial consistenshytes en ofrecer bienes y servicios en el mercado) Entiende el Abogado General citashydo que el Tribunal de Justicia se refiere con ello a las empresas puacuteblicas las empreshysas que disfrutan de derechos especiales o exclusivos y las empresas encargadas de la gestioacuten de servicios de intereacutes general

Y se explica igualmente la exclusioacuten de la categoriacutea de empresa por el contrario de la organizacioacuten de dos clases de actividades i) las que suponen el ejercicio de prerrogativas del poder puacuteblico57 y ii) las que persiguen una finalidad exclusivamente social58 Asiacute pues cuanshydo la actividad desarrollada esteacute relacionada con el ejercicio del poder puacuteblico o con el desashyrrollo de una funcioacuten exclusivamente social carece de caraacutecter econoacutemico (no estaacute sujeta a la loacutegica del mercado) y su organizacioacuten no merece la consideracioacuten de empresa

La perspectiva funcional llega al extremo de la distincioacuten en las actividades de un deshyterminado organismo entre las de caraacutecter administrativo o en su caso social (y por tanto no calificables de empresariales) y las de caraacutecter estrictamente econoacutemico (y por tanto empresariales y por ello sujetas a la loacutegica del mercado)59

Se entiende perfectamente pues que el concepto de ldquoempresa puacuteblicardquo esteacute hoy acuntildeashydo en el Derecho originario de la Unioacuten Europea desde diversas perspectivas (condicionashydas por la funcional)

ndash Por de pronto las de i) la libre competencia (poliacutetica europea nuclear al servicio del mercado interior comuacuten) y para prohibir la adopcioacuten o el mantenimiento por los Estados miembros de medidas contrarias a las normas de los Tratados respecto de las empresas puacuteblicas y aqueacutellas a las que les concedan derechos especiales o exclushysivos (art 1061 TFUE) y ii) la de la financiacioacuten de inversiones (con los objetivos enumerados en el art 309 TFUE) por el Banco Europeo de Inversiones (art 16 de los estatutos del banco protocolo anexo al TFUE nuacutem 5)

56 En particular STJUE de 19 de enero de1994 SAT Fluggesellschaft asunto C-36492 57 Asiacute en la citada STJUE de 19 de enero de 1994 SAT Fluggesellschaft Pero tambieacuten la STJUE de 18 de

marzo de 1997 asunto Diego Cali amp Figli Srl relativa a los servicios de vigilancia ecoloacutegica del puerto de Geacutenova

58 Sentencias de 23 de abril de 1991 Houmlfner y Elser antes citada y 17 de febrero de 1993 Poucet y Pistre asuntos C-15991 y C-16091 Asiacute como la STG de 4 de marzo de 2003 asunto Federacioacuten Nacional de Empresas de Instrumentacioacuten Cientiacutefica Meacutedica Teacutecnica y Dental [FENIN] c Comisioacuten

59 En este sentido Sentencia del Tribunal General de 12 de diciembre de 2000 Aeacuteroports de ParisComisioacuten asunto T-12898 (confirmada por la STJUE de 24 de octubre de 2002 asunto C-8201 P) y STJUE de 16 de marzo de 2004 AOK-Bundesverband y otros asuntos C-26401 C-30601 C35401 y C-35501


ndash Pero tambieacuten la de la prohibicioacuten de relaciones financieras privilegiadas (descushybiertos preacutestamos adquisicioacuten directa de instrumentos de deuda) con las institucioshynes autoridades y organismos puacuteblicos europeos y nacionales (incluyendo en esta enumeracioacuten a las empresas puacuteblicas) [arts 123 124 y 125 TFUE y art 21 1 del Protocolo nuacutem 4 relativo a los estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y el Banco Central Europeo]

Estando referido el concepto de empresa en todo caso al desarrollo de actividades ecoshynoacutemicas en el mercado la clave de la consideracioacuten europea como puacuteblica de una empresa (y su distincioacuten pues de la privada) reside exclusivamente en la influencia dominante ndashdirecta o indirectandash que en ella pueda ejercer un poder puacuteblico (conforme al Derecho del corresponshydiente Estado miembro) por razoacuten de i) la propiedad ii) la participacioacuten financiera o iii) las normas que rijan la empresa60 Asiacute lo ha venido precisando a partir de 1980 el Derecho derishyvado61 desde la perspectiva del principio de transparencia Pero esta precisioacuten del concepto de empresa puacuteblica se hace exclusivamente por el especial tratamiento de que tal tipo de empreshysa debe ser objeto dada la complejidad que por razoacuten de la expresada influencia presentan sus relaciones financieras con los poderes puacuteblicos y la consiguiente especiacutefica dificultad del control de la observancia en su actuacioacuten de la loacutegica de mercado De ahiacute que la regulacioacuten aludida pretenda ndashsobre la base del principio de no discriminacioacuten injustificada alguna entre empresas privadas y puacuteblicas en punto al reacutegimen de libre competencia (mercado)ndash garantishyzar la no concesioacuten a las empresas (privadas o puacuteblicas) de ayudas puacuteblicas incompatibles justamente con el mercado comuacuten Su objetivo es asiacute la no distorsioacuten de las condiciones del correspondiente mercado por razoacuten de los beneficios que puedan derivarse sea para las emshypresas puacuteblicas de su vinculacioacuten con la correspondiente Administracioacuten sea para cualesshyquiera empresas (puacuteblicas o privadas) de la concesioacuten por aquella Administracioacuten de dereshychos especiales o exclusivos

Y esta es la concepcioacuten que obviamente ha acabado penetrando ndashcomo no podiacutea ser de otra forma por las razones expuestasndash en el Derecho interno La Ley 42007 de 3 de abril de transparencia de las relaciones entre Administraciones puacuteblicas y las empresas puacuteblicas y de transparencia financiera de determinadas empresas ejecutando el Derecho europeo ha venido a

ndash Establecer una definicioacuten general y baacutesica (sobre la base del juego conjunto de los tiacutetulos competenciales ldquobases de la actividad econoacutemicardquo y ldquobases del reacutegimen juriacute shydico de las Administraciones puacuteblicasrdquo y aplicable por tanto a los sectores

60 Presumieacutendose legalmente la existencia de influencia dominante cuando en relacioacuten con una empresa y directa o indirectamente una Administracioacuten puacuteblica i) posea la mayoriacutea del capital suscrito de la empresa ii) disshyponga de la mayoriacutea de los votos correspondientes a las participaciones emitidas por la empresa o iii) pueda desigshynar a maacutes de la mitad de los miembros del oacutergano de administracioacuten direccioacuten o vigilancia de la empresa

61 Directiva 80723CEE de la Comisioacuten de 25 de junio de 1980 relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas puacuteblicas asiacute como a la transparencia financiera de determi shynadas empresas modificada en varias ocasiones y sustituida finalmente y con la misma denominacioacuten por la Direc shytiva hoy vigente 2006111CE de la Comisioacuten de 16 de noviembre de 2006


puacuteblicos de todas las instancias territoriales) de empresa puacuteblica62 y su concrecioacuten para la instancia territorial general (art 2 1 y 3)

La general y baacutesica es ciertamente amplia (empresa en la que los poderes puacuteblicos puedan ejercer directa o indirectamente una influencia dominante en razoacuten de la propiedad la participacioacuten financiera o las normas que la rigen) pero coincidente con la europea debiendo entenderse por tanto que ndashcomo miacutenimondash comprende todas aqueacutellas en las que se cumplan los criterios del Derecho europeo para la comshyprobacioacuten de la existencia de una posicioacuten dominante

Y la referida al sector puacuteblico estatal es maacutes precisa al identificar el aacutembito de la empresa puacuteblica con las entidades enumeradas desde la perspectiva patrimonial en el artiacuteculo 166 1 de la Ley de patrimonio de las Administraciones puacuteblicas

ndash Determinar correctamente su objeto (art 1) por relacioacuten a la transparencia i) de las relaciones financieras de las Administraciones territoriales y las empresas puacuteblicas consistentes en la puesta a disposicioacuten de eacutestas por aqueacutellas (directa o indirectamenshyte) de fondos y ii) en la gestioacuten de un servicio de intereacutes econoacutemico general o la realizacioacuten de actividades en virtud de concesioacuten por las Administraciones puacuteblicas de derechos especiales o exclusivos a cualquier empresa (cuando eacutesta realice adeshymaacutes otras actividades distintas actuacutee en reacutegimen de competencia y reciba cualquier tipo de compensacioacuten por el servicio puacuteblico)

4 Los tipos de actividades con relevancia econoacutemica que resultan del orden constitucional

A la luz pues de lo hasta aquiacute razonado puede afirmarse la coexistencia en el orden constitucional (en congruencia con el Derecho originario de la Unioacuten Europea) de los sishyguientes tres tipos diferenciados de actividades (enumeradas de menor a mayor proximidad al sector-poder puacuteblico)

ndash Actividades econoacutemicas calificables de ordinarias las empresariales a las que son de aplicacioacuten plenamente las reglas propias del mercado (en particular la libre comshypetencia en igualdad de condiciones) y que pueden ser desempentildeadas tambieacuten desde luego por el sector puacuteblico en ejercicio de la iniciativa econoacutemica

62 El que la definicioacuten se efectuacutee ldquoa los efectos de esta Leyrdquo ndashclaacuteusula frecuente en determinaciones anaacutelogas el mismo inciso se encuentra hasta en el art 1 2 de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa nada menos que para la acotacioacuten del aacutembito del control judicial de la actuacioacuten de las Administraciones puacuteblicasndash no relativiza su importancia pues ldquolos efectos de la Leyrdquo en este caso (la transparencia de las relaciones econoacutemico-financieras con el poder puacuteblico) dependen de la determinacioacuten justamente de la nocioacuten de empresa puacuteblica la cual no se inscribe asiacute en la especialidad sectorial del texto legal


ndash Actividades de intereacutes general o de servicio puacuteblico (que engloban las antes concepshytuadas en el plano europeo bien como de intereacutes econoacutemico general63 bien como de intereacutes no econoacutemico general) que presentan ya un reacutegimen diferenciado de las anteriores Y ello

a)Sea por atribuiacuterseles un ldquocometido especiacuteficordquo es decir por hacerse presentes en ellas un determinado intereacutes general justificativo cabalmente de la modulacioacuten en diverso grado de su reacutegimen sin perjuicio de que la diferenciacioacuten de eacuteste ndash respecto de la libre competenciandash no pueda ir maacutes allaacute de lo estrictamente exigido por el cumplimiento de tal cometido o misioacuten Como resulta de la Comunicacioacuten de la Comisioacuten de 23 de marzo de 2011 [COM (2011) 146 final] la categoriacutea eushyropea ldquoactividad de intereacutes generalrdquo coincide con la nocioacuten interna de servicio puacuteblico Y ello i) desde luego en sentido amplio funcional u objetivo toda vez que en ella el intereacutes general autoriza para la imposicioacuten a los servicios prestados por la iniciativa privada de obligaciones denominadas justamente de servicio puacuteshyblico (en el extremo las llamadas obligaciones de servicio universal) que en su caso y para su compensacioacuten legitiman restricciones a la libre competencia en grado diverso (mediante la financiacioacuten puacuteblica o el otorgamiento de derechos especiales significativamente) pero tambieacuten ii) en sentido estricto o subjetivo toda vez que el intereacutes general llega a justificar incluso la exclusioacuten completa de la competencia (otorgamiento de derechos exclusivos supuesto que equivale al servicio puacuteblico formal orgaacutenico subjetivo o estricto interno prestado tanto de forma directa como indirecta baacutesicamente concesional)

b) Sea porque se trata ya de tareas encomendadas al poder puacuteblico por estar confishyguradas para realizar el propio intereacutes general y quedar fuera del mercado dada su loacutegica ajena al mismo

La clave del sector puacuteblico empresarial reside pues en la vinculacioacuten de organizacioshynes dedicadas a actividades inscritas en el mercado en uacuteltimo teacutermino a un poder puacuteblico (administrativo) Pues la posicioacuten de dominio y por tanto la influencia potencial de eacuteste en aqueacutellas por razoacuten de su estatuto propiedad o financiacioacuten supone por siacute misma un riesgo de distorsioacuten del desarrollo de la actividad empresarial seguacuten la loacutegica del mercado Remite asiacute a la loacutegica diferente y propia del poder puacuteblico que es justamente la que ndashsea dicho de paso-explica las modulaciones del reacutegimen de la empresa puacuteblica desde muacuteltiples perspectivas (creacioacuten organizacioacuten funcionamiento personal contratacioacuten y gestioacuten econoacutemico-finanshyciera baacutesicamente) Diferencia que trae causa a su vez de la informacioacuten de la loacutegica del poder puacuteblico por el intereacutes general y los requerimientos propios de su gestioacuten

63 Como acertadamente ha hecho notar M Vaquer Caballeriacutea (ldquoLos problemas de la contraposicioacuten entre econoacutemico y social en la doctrina europea de los servicios de intereacutes generalrdquo Revista General de Derecho Admishynistrativo nuacutem 8 2005) el hecho de que el artiacuteculo 106 TFUE hable no de servicios econoacutemicos de intereacutes general sino de servicios de intereacutes econoacutemico general significa que el caraacutecter econoacutemico se predica no de los servicios mismos que no son tales por naturaleza sino del intereacutes Lo determinante no es pues la iacutendole de la actividad sino la entidad y el alcance del intereacutes general al que sirve la configuracioacuten juriacutedica de dicha actividad su reacutegimen


5 El intereacutes general o puacuteblico como clave del sector puacuteblico empresarial

El intereacutes general o puacuteblico es un concepto controversial que ha sido tachado y en ocashysiones sigue tachaacutendose no ya de indeterminado impreciso o abierto sino incluso de vaciacuteo en blanco o inaprensible claacuteusula puramente formal capaz de ldquovestirrdquo juriacutedicamente las mas diversas decisiones (de sustancia maacutes bien por tanto poliacutetica) Como en su momento puso de relieve P Haumlberle ya en los antildeos setenta del S xx en su extraordinario estudio del conshycepto64 esas posiciones esceacutepticas e incluso ldquoagnoacutesticasrdquo responden en buena medida65 a la pervivencia inercial ndashcondicionando auacuten la legislacioacuten la praacutectica administrativa y la jurisshyprudenciandash de la versioacuten monaacuterquico-absolutista del bien comuacuten-intereacutes general66 y la ausenshycia de toda verdadera reconstruccioacuten del mismo en el orden constitucional Seguacuten creo que demuestra convincentemente dicho autor el orden constitucional juridifica el concepto al insertarlo en el cuadro de valores y bienes juriacutedicos que consagra67 (dejando de ser posible la determinacioacuten de un intereacutes general fuera o al margen del orden constitucional y por tanto del Derecho que eacuteste preside) sin perjuicio de la multiplicidad de significados concretos que pueda revestir seguacuten la materia y las circunstancias (pues el orden constitucional estaacute basado de un lado en el pluralismo poliacutetico y social y el aacutembito puacuteblico de debate cara al bien comuacuten que garantiza68 y de otro lado en la organizacioacuten descentralizada del poder puacuteblico constishytuido69) Ademaacutes de que ello lo hace accesible ndashdesde luego en su concrecioacuten sucesiva por los

64 P Haumlberle Oumlffentliches Interesse als juristisches Problem 2ordf ed BWV Berliner Wissenschafts-Verlag Berliacuten 2006 (la primera edicioacuten aparecioacute en 1970)

65 Juicio que parece posible desde luego trasladar teniendo en cuenta nuestra historia a nuestro ordenamienshyto Tanto maacutes cuanto que el actual orden constitucional es fruto de una ruptura poliacutetica cumplida en teacuterminos de reforma con el reacutegimen franquista en el que sin perjuicio de su evolucioacuten el intereacutes general se definiacutea igualmente de forma voluntarista por el poder

66 Concebido en efecto como una entidad de caraacutecter uacutenico monoliacutetico y extrajuriacutedico posibilitador de su operacioacuten como vehiacuteculo para la formalizacioacuten juriacutedica de cualesquiera decisiones manifestacioacuten de la voluntad del monarca capaz de ldquopenetrarrdquo en el ordenamiento para determinar la solucioacuten en eacuteste seguacuten las circunstancias del caso

67 Esta vinculacioacuten se pone de relieve por ejemplo en la previsioacuten del servicio civil para ldquoel cumplimiento de fines de intereacutes generalrdquo en el art 303 CE la operacioacuten de la funcioacuten social ndashy a su traveacutes de la preservacioacuten del medio ambiente el patrimonio histoacuterico cultural y artiacutestico y la utilizacioacuten racionalndash conforme al intereacutes general del suelo (arts 45 46 y 47 CE) ndash en la delimitacioacuten del derecho de propiedad privada (art 33 2 CE) y el reconocimiento finalista del derecho de fundacioacuten para ldquofines de intereacutes generalrdquo (art 341 CE)

No carece de toda significacioacuten que el preaacutembulo de la Constitucioacuten de abra con el deseo del constituyente de ldquopromover el bien de cuantos la integranrdquo (la nacioacuten) es decir del bien comuacuten de tan vieja raigambre y por tanto del intereacutes general

68 El artiacuteculo 76 1 CE hace referencia indirecta a ese aacutembito puacuteblico al prever el establecimiento por cualshyquiera de las Caacutemaras parlamentarias o por ambas conjuntamente de Comisiones de investigacioacuten sobre ldquocualquier asunto de intereacutes puacuteblicordquo

69 La diversificacioacuten territorial del intereacutes puacuteblico y su vinculacioacuten al espacio y la perspectiva competencial de la correspondiente instancia territorial luce en la determinacioacuten de la organizacioacuten territorial del Estado y el recoshynocimiento a las instancias autonoacutemica y local de autonomiacutea para la gestioacuten de ldquosus respectivos interesesrdquo (art 137 CE) la reserva de la competencia al poder central de las obras puacuteblicas los puertos y aeropuertos precisamente de intereacutes general (art 149120ordf y 24ordf CE) la habilitacioacuten para el dictado de Leyes de armonizacioacuten de las disposishyciones autonoacutemicas ldquocuando asiacute lo exija el intereacutes generalrdquo (art 1503 CE) y el mecanismo de ldquocoaccioacuten federalrdquo establecido en el artiacuteculo 155 CE para el caso de actuacioacuten autonoacutemica atentatoria gravemente al ldquointereacutes general de Espantildeardquo


poderes constituidos y con diferente alcance (pero no en forma menos intensa y efectiva que por ejemplo y en el extremo la discrecionalidad)ndash al control judicial efectivo determina en lo que aquiacute importa la superacioacuten de toda contraposicioacuten de principio con el intereacutes privado70 la pluralidad de perspectivas (puacuteblicas y privadas) en su determinacioacuten y la trascendencia del procedimiento para la toma de la decisioacuten sobre eacutesta

Bastan estas consideraciones para justificar las siguientes afirmaciones

1 ordm La libertad de empresa (en su dimensioacuten objetiva) y el mercado (con el alcance que eacuteste tenga en cada momento) constituyen ndashpor referencia ademaacutes al bien constitushycional ldquoeconomiacutea de mercadordquo (parte de la economiacutea social de mercado de la Unioacuten Europea)ndash fines de intereacutes general que i) deben ser servidos por los poderes puacuteblishycos en teacuterminos de garantiacutea y proteccioacuten y ii) justifican nada menos que la intensa intervencioacuten puacuteblica en forma de defensa de la libre competencia De ahiacute que ndashsalshyvo prescripcioacuten especiacutefica constitucional obstativandash nada impide en principio no ya operaciones de privatizacioacuten formal o material de concretas actividades ya organishyzadas por el poder puacuteblico sino la liberalizacioacuten de enteros sectores de actividad susceptibles de explotacioacuten econoacutemica como revela sin maacutes el proceso en curso de modulacioacuten del Estado social prestacional en teacuterminos de Estado garante de las prestaciones Pero en la medida en que conviven con otros intereses puacuteblicos es asimismo posible que en funcioacuten de otros bienes constitucionales igualmente releshyvantes puedan y en su caso deban ceder en diferente grado frente a operaciones de reserva (incluso en reacutegimen de monopolio) a favor del poder puacuteblico de activishydades igualmente susceptibles de explotacioacuten econoacutemica

2 ordm Con independencia pues del diferente papel que respecto del mercado y la empreshysa puede desempentildear y de hecho desempentildea el poder puacuteblico la actuacioacuten de eacuteste debe cumplirse siempre y en todo caso sobre la base y para el intereacutes general desde luego cuando se reserve actividades pero incluso cuando simplemente ejercite la iniciativa econoacutemica

6 La iniciativa puacuteblica econoacutemica y el intereacutes general empresas integrantes del patrimonio empresarial puacuteblico y del sector puacuteblico empresarial

Aunque la iniciativa econoacutemica sea ciertamente una facultad atribuida directamente en la Constitucioacuten al poder puacuteblico su ejercicio no puede encontrar cobertura sin maacutes en la libertad de empresa La razoacuten es clara el poder puacuteblico fundador no puede ser y no es titular

70 En nuestro orden constitucional la constitucioacuten por la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad (el principio de libertad) del fundamento del orden poliacutetico y la paz social excluye ya de suyo la posi shybilidad de la aludida contraposicioacuten de principio El supuesto de contradiccioacuten frontal legitimador del sacrificio de bienes y derechos y bienes privados contemplado constitucionalmente desde el instituto de la expropiacioacuten forzosa (art 333 CE) descansa en la utilidad puacuteblica pero tambieacuten en el ldquointereacutes socialrdquo reconducible justamente al mundo privado


de este derecho fundamental71 No bastando para el ejercicio de la facultad de que se trata pues la mera voluntad del poder y siendo la decisioacuten misma de proceder a tal ejercicio un acto de aquel poder en cuanto tal es claro que la adopcioacuten de esa decisioacuten estaacute sujeta al reacutegishymen general de la actuacioacuten del poder puacuteblico La cual requiere para ser legal en particular y por lo que se refiere al poder puacuteblico administrativo el servicio al intereacutes puacuteblico servicio que por ello mismo es susceptible siempre de control judicial en teacuterminos de sometimiento de aquella actuacioacuten a los ldquofines que la justificanrdquo (arts 1031 y 1061 CE) El intereacutes puacuteblico aquiacute concurrente no puede ser sin maacutes el de creacioacuten de un nuevo agente en el mercado (pues la del acceso a eacuteste es cuestioacuten inscrita ya en la loacutegica del mismo) sino la consecucioacuten de objetivos puacuteblicos de relevancia suficiente en relacioacuten con el concreto mercado (sector ecoshynoacutemico) de que se trate La regulacioacuten que de la iniciativa econoacutemica de las entidades locales hace la versioacuten actual del artiacuteculo 86 de la Ley 71985 de 2 de abril de bases del reacutegimen local asiacute lo corrobora (no obstante su confusioacuten de iniciativa econoacutemica y establecimiento de servicios puacuteblicos) exige expediente basado en un anaacutelisis de mercado y justificativo de la conveniencia y oportunidad en especial de la no generacioacuten de riesgos para la sostenibilidad financiera del conjunto de la hacienda municipal Y lo dejoacute establecido ya la controvertida Sentencia STS 12781989 de 10 de octubre (Sala 3ordf) a propoacutesito de la constitucioacuten por el Ayuntamiento de Barcelona en 1985 de la sociedad ldquoIniciatives SArdquo al sentildealar

ldquohellip Por un lado mientras los particulares pueden crear sus empresas con plena libertad de criterios sin maacutes condicioacuten que la de que sus fines sean liacutecitos (art 38 de la Constitucioacuten) todas las actuaciones de los oacuterganos de la Administracioacuten puacuteblica deben responder al intereacutes puacuteblico que en caso y necesariamente siempre ha de concurrir (art 103 1 de la Constitucioacuten) tanto si se trata de actos de autoridad como de actuaciones empresariales pues en cuanto a estas uacuteltimas el art 31 2 de la propia Constitucioacuten tamshybieacuten exige una equitativa asignacioacuten de los recursos puacuteblicos y que su programacioacuten y ejecucioacuten responda a criterios de eficiencia y de economiacutea lo cual no es compatible con actuaciones empresariales puacuteblicas carentes de justificacioacutenrdquo

Donde la Sentencia no acierta desde luego es en la derivacioacuten de la exigencia de la concurrencia de un intereacutes puacuteblico especiacutefico y concreto del principio de especialidad del objeto social de la empresa resultante de la iniciativa puacuteblica Pues aquiacute parte el Alto Tribunal de un concepto erroacuteneo por restringido de intereacutes puacuteblico al excluir la calificacioacuten como tal del apoyo a la iniciativa privada empresarial (aunque sea en diversos campos o sectores) para la promocioacuten de la vida econoacutemica (en el caso en el aacutembito municipal) Que tal apoyo inteshygra un intereacutes puacuteblico resulta sin maacutes de la habilitacioacuten constitucional al Estado (art 131 1) para el estiacutemulo del crecimiento de la riqueza

En consecuencia la concurrencia ndasha efectos de la iniciativa econoacutemicandash del requisito de un intereacutes general depende exclusivamente pues de los objetivos perseguidos en el caso concreto en funcioacuten de las circunstancias econoacutemicas concurrentes y a la luz de los fines

71 Como tiene establecido el Tribunal Constitucional por lo menos desde su Sentencia 641988 de 12 de abril el Estado es decir los poderes puacuteblicos constituidos no son tanto titulares como destinatarios de los derechos fundamentales (que se reconocen precisamente frente al ejercicio del poder) lo que vale decir sujetos pasivos de los mismos Lo que no impide el reconocimiento a los poderes puacuteblicos de derechos fundamentales puramente instrushymentales (al servicio de otros derechos subjetivos) como por ejemplo y significativamente el derecho a la tutela judicial efectiva


generales perseguibles en este terreno por el poder puacuteblico conforme a los artiacuteculos 130 y 131 CE (en los teacuterminos en que se encuentren concretados en su caso por la normativa infrashyconstitucional de pertinente aplicacioacuten)

Una vez creadas (por concurrencia de un intereacutes puacuteblico suficiente) estas empresas ndashsin perjuicio de tener necesariamente forma juriacutedico-privada72 y quedar regidas enteramente por el Derecho privado en cuanto sujetas a la loacutegica del mercadondash merecen la calificacioacuten de puacuteblicas mientras el poder puacuteblico fundador conserve en ellas directa o indirectamente (en su caso a traveacutes de una organizacioacuten descentralizada o instrumental) una posicioacuten dominanshyte por razoacuten del estatuto de la empresa la propiedad ndashen todo o en partendash de su capital o la participacioacuten financiera en su actividad siquiera sea a efectos del respeto de los requerimienshytos del principio de transparencia de las relaciones econoacutemico-financieras E integran en todo caso el patrimonio de la correspondiente Administracioacuten sujeto ndashen su administracioacutenndash a la legislacioacuten correspondiente encabezada por la Ley 302003 de 3 de noviembre del patrimoshynio de las Administraciones puacuteblicas y estaacuten sujetas en su caso ndashen la medida de la influencia que en ellas ejerza efectivamente y en los teacuterminos precisados por el artiacuteculo 4 de la Ley 241988 de 28 de julio del mercado de valores y la Ley 42007 de transparencia de las reshylaciones financieras entre las Administraciones puacuteblicas y las empresas puacuteblicas y de transshyparencia financiera de determinadas empresasndash a las reglas de este uacuteltimo texto legal Pero en principio son solo elementos del patrimonio empresarial de la correspondiente Administrashycioacuten (o de sus organismos vinculados o dependientes) en modo alguno del correspondiente sector puacuteblico empresarial pues de eacuteste solo forman parte ndashasiacute en el caso del Estado en senshytido estrictondash las llamadas sociedades mercantiles estatales es decir aqueacutellas en las que la participacioacuten directa o indirecta en su capital social de las entidades componentes justamenshyte del sector puacuteblico estatal sea superior al 50

Cuestioacuten importante que suscita el patrimonio puacuteblico empresarial es la exigencia o no de la permanencia del intereacutes puacuteblico apreciado a efectos de la creacioacuten de la empresa o la participacioacuten en ella para la continuidad de una u otra En la medida en que ni la permanencia en el mercado ni la adquisicioacuten conservacioacuten y en su caso ampliacioacuten del patrimonio puramente empresarial pueden constituir por si mismos fines propios de la Administracioacuten puacuteblica (y su organizacioacuten institucional) debe considerarse que la apreciacioacuten justificada de la desaparicioacuten sobrevenida del intereacutes puacuteblico determinante de la existencia del elemento en el patrimonio correspondiente constituye fundamento suficiente para el abandono del mercado (la venta o liquidacioacuten de la empresa) o la enajenacioacuten de la participacioacuten en el correspondiente capital social

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En todo caso

1 ordm Es clara la necesaria diferenciacioacuten entre empresa en mano puacuteblica sin maacutes y emshypresa inscrita en el sector puacuteblico correspondiente La primera queda fuera del camshypo del giro o traacutefico de la Administracioacuten puacuteblica y la segunda se inscribe en eacuteste Asiacute resulta ya para el escaloacuten estatal de la LGP en la medida en que su artiacuteculo 3

72 Pues en su creacioacuten y configuracioacuten el poder puacuteblico ejercita su potestad organizatoria no en forma plena (lo que podriacutea conducir a una forma tanto juriacutedico-puacuteblica como instrumentalmente juriacutedico-privada) cuanto justamente al servicio de la iniciativa econoacutemica lo que le obliga a servirse de las formas predeterminadas al respecshyto por el Derecho privado


incluye en el sector puacuteblico justamente empresarial como ha quedado anticipado a las sociedades mercantiles estatales excluyendo asiacute del mismo impliacutecitamente a las empresas en mano puacuteblica que no reuacutenan tal condicioacuten Y tambieacuten de la Ley 402015 de 1 de octubre conforme a la cual

a) La uacutenica forma organizativa societaria mercantil que se incluye desde luego en el sector puacuteblico estatal (art 84) es la de sociedad mercantil estatal

b) Y el subsector puacuteblico en que tal tipo de sociedad se enumera ndashjunto con los organismos puacuteblicos las autoridades administrativas independientes los consorcios las fundaciones del sector puacuteblico los fondos sin personalidad juriacutedica y las Universidades puacuteblicas no transferidasndash recibe la calificacioacuten de ldquoinstitucionalrdquo calificacioacuten que pone de relieve la vinculacioacuten o dependencia organizativo-funcional (no obstante su forma) de las sociedades de que se trata

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Se entiende asiacute pues las modulaciones que experimenta el reacutegimen juriacutedico de estas sociedades y su actividad expuestas al tratar de la evolucioacuten de la empresa puacuteblica

2 ordm Dentro de esta categoriacutea de las sociedades mercantiles estatales debe distinguirse entre las que pueden y no pueden tener la consideracioacuten de medio y servicio teacutecnico propio de Administraciones puacuteblicas o entidades con la consideracioacuten de tales Las primeras ndashcaracterizadas por una maacutes estrecha vinculacioacuten o dependencia organishyzativo-funcional73ndash son aquellas cuyo capital social sea iacutentegramente de titularidad puacuteblica (noacutetese que no se exige que esa titularidad sea de una uacutenica Administracioacuten puacuteblica o de sus organismos o entidades vinculados o dependientes) En este uacuteltimo caso la creacioacuten de la sociedad es fruto en realidad del ejercicio de la potestad de organizacioacuten de la correspondiente Administracioacuten u organismo o ente puacuteblico

7 Empresa puacuteblica y servicio puacuteblico

71 Compatibilidad de servicio puacuteblico y Derecho europeo

La vinculacioacuten de iniciativa econoacutemica y servicio puacuteblico que luce seguacuten ya se ha deshyjado sentildealado en el artiacuteculo 86 LrBRL carece de rigor teacutecnico74 y se explica por la combinacioacuten de la amplitud adquirida entre nosotros por la nocioacuten de servicio puacuteblico (con reflejo incluso constitucional75) y el peso que en la instancia local de la organizacioacuten territorial del

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73 El artiacuteculo 861 de la Ley 402015 de 1 de octubre circunscribe significativamente a las que integran el sector puacuteblico institucional las entidades que pueden ser consideradas medios propios y servicios teacutecnicos de podeshy

s adjudicadores 74 En el importante artiacuteculo 25 LrBRL queda clara en efecto la diferencia al establecer el precepto que ldquoEl

unicipio para la gestioacuten de sus intereses y en el aacutembito de sus competencias puede promover actividades y prestar s servicios puacuteblicos que contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal en los rminos previstos en este artiacuteculordquo

75

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Mloteacute

En el inciso final del artiacuteculo 1062 CE el servicio puacuteblico equivale praacutecticamente a ldquogiro o traacuteficordquo propio de la Administracioacuten puacuteblica


Estado tienen los servicios puacuteblicos76 La doctrina del Tribunal Constitucional tras destacar que la idea de servicio puacuteblico no constituye una nocioacuten uniacutevoca y siacute un concepto muy debashytido por la doctrina cientiacutefica ndashcon detractores y valedoresndash sujeto a distintas elaboraciones y utilizado en diversos momentos histoacutericos con finalidades tambieacuten distintas (SsTC 2061990 de 17 de diciembre y 1271994 de 5 de mayo) deja claro que

1 ordm Aunque servicio y poder puacuteblicos no son categoriacuteas equivalentes la calificacioacuten como servicio puacuteblico de funciones coloca eacutestas con independencia de cuaacutel sea el tiacutetulo que hace posible su prestacioacuten en una especial relacioacuten de dependencia respecto de los poderes puacuteblicos tanto maacutes intensa cuanto mayor sea la participacioacuten de eacutestos en la determinacioacuten de las condiciones de la prestacioacuten y en la creacioacuten organizacioacuten y direccioacuten de los entes o establecimientos correspondientes (STC 351983 de 11 de mayo)

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2 ordm La CE define un marco en el que la calificacioacuten como servicio puacuteblico es una maacutes entre las opciones poliacuteticas legiacutetimas que forma parte de las potestades propias del legislador ordinario (STC 1271994 de 5 de mayo) por maacutes que de otro lado no sea una alternativa obligada como tampoco lo es la consistente en la simple entrega de una actividad a la libertad de empresa (STC 121982 de 31 de marzo)

3 ordm La decisioacuten del legislador sobre la referida calificacioacuten tiene por objeto una cuesshytioacuten de Derecho objetivo y no de derecho subjetivo (SsTC 1191991 de 3 de junio y 1271994 de 5 de mayo) radicando su clave ndashcuando se refiera a servicios esenshyciales en el intereacutes

ndash Pues la nocioacuten de servicio esencial de la comunidad hace referencia a la naturashyleza de los intereses a cuya satisfaccioacuten se endereza la prestacioacuten entendiendo por tales los derechos fundamentales las libertades puacuteblicas y los bienes consshytitucionalmente protegidos con la consecuencia de que a priori ninguacuten tipo de actividad productiva puede ser considerado en siacute mismo como esencial sieacutendoshylo uacutenicamente en los casos en que la satisfaccioacuten de los intereses afectados exija el mantenimiento del servicio y en la medida y con la intensidad en que efectishyvamente lo exija (STC 81992 de 16 de enero que cita la STC 511986 en el mismo sentido antes la SsTC 741982 de 7 de diciembre 791982 de 20 de diciembre 2061990 de 17 de diciembre)

ndash Y la asuncioacuten por los poderes puacuteblicos de una actividad como servicio puacuteblico para abrir posteriormente su gestioacuten a particulares no puede tener otra justifica shycioacuten ndashen la medida en que resultan afectados derechos fundamentalesndash que la de servir a los intereses generales y asegurar la vigencia de otros bienes y princishypios o derechos constitucionales (STC 1271994 de 5 de mayo)

4 ordm La decisioacuten del legislador tiene por objeto cualesquiera recursos y actividades esenshyciales no soacutelo los de caraacutecter econoacutemico Pues el artiacuteculo 128 2 CE permite resershyvar al sector puacuteblico cualesquiera recursos o servicios esenciales y una interpretashycioacuten literal ndashaunada a otra sistemaacuteticandash del uso de dos expresiones constitucionales (que no pueden querer decir lo mismo) obliga a entender que los servicios

76 Como se desprende claramente del artiacuteculo 26 LrBRL


esenciales de una comunidad no tienen por queacute ser recursos naturales o econoacutemishycos pudiendo abarcar con caraacutecter general las actividades industriales y mercanshytiles de las que derivan prestaciones vitales o necesarias para la vida o el funcionashymiento de una comunidad (STC 261981 de 17 de julio) y en particular incluso los servicios de radiodifusioacuten (STC 1271994 de 5 de mayo)

5 ordm La declaracioacuten como servicio puacuteblico ni es una etiqueta que permita cualquier reshygulacioacuten (SsTC 1191991 de 3 de junio y 311994 de 31 de enero) ni supone por si sola un obstaacuteculo insalvable para su gestioacuten por los particulares Y la decisioacuten del legislador al respecto i) estaacute sujeta a evolucioacuten los cambios en los condicionashymientos teacutecnicos y los costes de infraestructura pero tambieacuten en los valores sociashyles pueden suponer la revisioacuten de la justificacioacuten y de los liacutemites que supone la publicatio tanto respecto de la constitucionalidad del monopolio como del alcance de la gestioacuten privada (SsTC 881995 de 6 de junio citando la 121982 de 31 de marzo y 2061990 de 17 de diciembre) y ii) precisa en todo caso estar justificada y estaacute sujeta al control del propio TC (STC 2061990 de 17 de diciembre) debienshydo la regulacioacuten resultante ser proporcionada (STC 1271994 de 5 de mayo que alude a las SsTC 2061990 de 17 de diciembre y 1191991 de 3 de junio)

Este entendimiento del servicio puacuteblico encaja perfectamente en la categoriacutea europea de ldquoservicios de intereacutes (en su caso econoacutemico) generalrdquo en cuanto en ella tienen cabida las dos variantes fundamentales de aqueacutel desde luego la funcional o amplia (que es la que responde a la perspectiva que es propia del Derecho europeo) pero dentro de eacutesta tambieacuten la formal o estricta (por ser admisible la reserva en reacutegimen de monopolio a favor del sector puacuteblico) En la perspectiva del Derecho europeo es importante sin embargo el caraacutecter del intereacutes general que esteacute presente en el servicio

Cuando el intereacutes justificativo del servicio tenga caraacutecter econoacutemico la dificultad que puede plantear el Derecho europeo no es de principio y deriva solo de la interpretacioacuten y aplicacioacuten del artiacuteculo 1062 TFUE en sede del llamado proceso de ldquointegracioacuten negativardquo regido por el meacutetodo toacutepico Pues eacuteste impide una acotacioacuten cierta y definitiva del campo de la excepcioacuten al reacutegimen de la libre competencia posible para actividades-cometidos de inte shyreacutes general (justificativos de derechos especiales o exclusivos) En todo caso el criterio que puede tenerse hoy por sentado es el de que la creacioacuten por una medida estatal de una posishycioacuten dominante no es de por siacute incompatible con el mercado dependiendo su legitimidad de su justificacioacuten (sometida a la comprobacioacuten del propio TJUE)77 A la luz del Tratado de

77 Aunque la aplicacioacuten del artiacuteculo 106 TFUE tardara en convertirse en cuestioacuten central de la poliacutetica de la libre competencia y al principio el TJUE no encontrara grandes dificultades para amparar en dicho artiacuteculo por ejemplo el reacutegimen excepcional aplicado a los transportistas obligados a la explotacioacuten de liacuteneas no rentables (STJUE de 11 de abril de 1989 cuestioacuten prejudicial planteada por el Bundesgerichtshof alemaacuten asunto 6686) luego produjo una jurisprudencia no precisamente constante pero que descansaba en la puesta en cuestioacuten de toda decisioacuten nacional de delimitacioacuten del espacio puacuteblico sobre la base del intereacutes general por entenderla creadora de suyo de una situacioacuten imposibilitadora de la satisfaccioacuten de las demandas reales por la iniciativa privada en el seno del mercado posicioacuten desde la que acompantildeoacute la poliacutetica liberalizadora desarrollada por la Comisioacuten Europea a lo largo de la deacutecada de los antildeos noventa del S xx especialmente de los servicios en red y los llamados sectores exshycluidos (STJUE de 23 de abril de 1991 cuestioacuten prejudicial planteada por el Oberlandesgericht Muumlnchen de Alemashynia asunto C-4190))


Lisboa (especialmente el Protocolo 26 TUE) a los servicios de intereacutes econoacutemico general se reconoce el desempentildeo de un papel esencial en la realizacioacuten de los valores comunes de la UE por fomentar la cohesioacuten social y territorial mejorar el bienestar de los ciudadanos y contribuir de forma significativa al desarrollo econoacutemico Y esta categoriacutea comprende desde servicios de caraacutecter comercial de gran escala o en red (suministro eleacutectrico comunicacioacuten electroacutenica transporte servicios postales) hasta una pluralidad heterogeacutenea de servicios soshyciales y locales (baacutesicamente los asistenciales) Teniendo en cuenta que el artiacuteculo 14 TFUE apodera a la UE y los Estados miembros para velar por su funcionamiento y prestacioacuten con arreglo a principios y condiciones que les permitan cumplir su cometido sus caracteriacutesticas conforme al Protocolo 26 TUE son diversidad de contenido y disparidad tanto de necesidashydes como de preferencias de los usuarios en funcioacuten de diferencias geograacuteficas sociales y culturales amplia discrecionalidad de los Estados miembros para su organizacioacuten prestacioacuten o encomienda alto nivel de calidad seguridad y accesibilidad econoacutemica e igualdad de trato y promocioacuten de la accesibilidad universal y de los derechos de los usuarios Reacutegimen eacuteste especial que no los exime de la aplicacioacuten (en todo lo que no lo perturbe) de las reglas sobre competencia

A tenor del mismo Tratado (y Protocolo) los servicios de intereacutes general sin maacutes se dishyferencian de los anteriores justamente en que no les son de aplicacioacuten en absoluto las reglas de la competencia cabalmente por carecer (dicho intereacutes) de caraacutecter ldquoeconoacutemicordquo En el nuacutecleo de esta categoriacutea se situacutean ciertamente las llamadas prerrogativas del poder puacuteblico pero su radio de accioacuten se extiende a los servicios sociales de intereacutes general de iacutendole no econoacutemica (servicios relacionados con las anteriores prerrogativas o con la responsabilidad estatal para con la poblacioacuten) Y es plena la competencia de los Estados miembros para orgashynizar prestar o encomendar este tipo de servicios

La realidad misma sin embargo ha acabado por forzar un giro en la jurisprudencia que supone hasta cierto punto una vuelta al planteamiento inicial Si en la STJUE de 18 de junio de 1998 (asunto C-3596 Comisioacuten c Italia) se excluye ya la accioacuten de compra en el mercado de la consideracioacuten sin maacutes de actividad econoacutemica en las anterioshyres de 19 de mayo de 1993 (asunto Paul Corbeau) y 27 de abril de 1994 (asunto Almelo) se sostiene que la creacioacuten de una posicioacuten dominante por medida estatal adoptada al amparo del artiacuteculo 106 2 TFUE no es de por siacute incompashytible con el mercado y la legitimidad de dicha medida depende de su justificacioacuten (sometida a la comprobacioacuten del propio TJUE p ej sobre la base de la necesidad de la generacioacuten de condiciones de equilibrio econoacutemico mediante la compensacioacuten entre dimensiones rentables y menos o no rentables del correspondiente servicio y por tanto su equilibrio econoacutemico teniendo en cuenta los costes y la normativa de obligado cumplimiento) Esta doctrina se ha perfeccionado y consolidado por ahora en las posteriores SsTJUE de 23 de octubre de 1997 (Comisioacuten c Repuacuteblica Francesa) 2 de octubre de 2001 (asunto Firma Ambulanz Gloumlckner) y 24 de julio de 2003 (asunto Altmark Trans GMBH Regierungspraumlsidium Magdeburg)

El Libro Verde sobre los servicios de intereacutes general de 21 de mayo de 2003 sentildeala que la existencia o no de mercado depende de la evolucioacuten tecnoloacutegica econoacutemica y social y la distincioacuten entre actividades econoacutemicas y no econoacutemicas es por tanto dinaacutemica y en evolucioacuten permanente por lo que no es posible ni deseable el establecimienshyto de una lista definitiva a priori

La situacioacuten actual se describe en las Comunicaciones de la Comisioacuten Europea Aplicacioacuten del programa comunitario de Lisboa Servicios sociales de intereacutes general en la Unioacuten Europea de 26 de abril de 2006 [COM (2006) 177 final] Servicios de intereacutes general incluidos los sociales un nuevo compromiso europeo [COM (2007)725 final] Reforma de las normas de la UE en materia de ayudas estatales aplicables a los servicios de intereacutes econoacutemico general de 23 de marzo de 2011 [COM (2011) 146 final Un marco de calidad para los servicios de intereacutes general en Europa [COM] (2001) 900 final] y Guiacutea relativa a la aplicacioacuten en los servicios de intereacutes econoacutemico general y en particular en los servicios sociales de intereacutes general de las normas de la Unioacuten Europea en materia de ayudas estatales de laquocontratacioacuten puacuteblicaraquo y de laquomercado interiorraquo [SEC(2010) 1545 final


El criterio juriacutedicamente decisivo es ajeno a estas clasificaciones y juega en el plano previo del orden juriacutedico (en uacuteltimo teacutermino el constitucional interno y europeo) pues de eacuteste depende la legitimidad de la concernencia de los sujetos privados y puacuteblicos por detershyminados objetos (actividades servicios) Siendo la ponderacioacuten de los valores y bienes en uacuteltimo teacutermino constitucionales lo propio de la tarea de desarrollo constitucional del legislashydor el intereacutes puacuteblico o privado es el resultado de aqueacutella Cuando tal resultado consiste en la determinacioacuten de un intereacutes general exigente de la organizacioacuten de un servicio en teacuterminos que impliquen ndashcuando el caraacutecter del intereacutes sea econoacutemicondash la restriccioacuten o incluso la exclusioacuten de la libre competencia en el mercado es claro que comporta la eliminacioacuten de lo restringido o excluido como legiacutetimo objeto de concernencia es decir intereacutes por los sujetos privados78 Pues la libertad de empresa es un derecho que soacutelo puede ejercerse en el mercado tal como eacuteste esteacute delimitado (incluso negativamente) en cada momento por el ordenamiento juriacutedico

72 Servicio puacuteblico y Derecho interno

Tras la CE buena parte de la doctrina maacutes autorizada ha pasado a colocar el servicio puacuteblico en el contexto del ldquoorden constitucional econoacutemicordquo identificando por ello la resershyva de servicios esenciales a la Administracioacuten en virtud del artiacuteculo 128 2 CE con el aacutembito tradicional de aqueacutel (en teacuterminos de reserva de la actividad ndashentendida como exclusioacuten del acceso a ella de los particularesndash y por tanto titularidad puacuteblica de la misma lo que vale decir monopolio de iure aunque no necesariamente de facto por parte de la Administracioacuten) Sin embargo del propio tenor literal del expresado precepto constitucional resulta que la reshyserva no se identifica con monopolio pudiendo reducirse a la habilitacioacuten para el desarrollo de la correspondiente actividad y comprender asiacute todas las variantes del geacutenero dogmaacutetico ldquoservicio puacuteblicordquo Pues en la concepcioacuten maacutes amplia de eacuteste caben tanto la actuacioacuten desashyrrollada en cumplimiento de un deber normativamente impuesto a los poderes puacuteblicos (SsTS de 11 y 13 de mayo de 2005 rec cas 4835200 y 30572002 respectivamente) como la de utilidad puacuteblica desplegada por particulares y por ello sometida a intervencioacuten administratishyva especialmente la que descansa en la utilizacioacuten del dominio puacuteblico (STS de 2 de marzo de 2004 ndashrec cas 931198ndash que califica el supuesto como servicio puacuteblico impropio)79

78 Sin perjuicio de que las restricciones no eliminen per se la accioacuten de las empresas privadas y de que la exclusioacuten ni impida el acceso ulterior de eacutestas a la prestacioacuten del servicio cuando se decida la gestioacuten indirecta de eacuteste

79 La jurisprudencia contencioso-administrativa puede entenderse consistente con ella la STS de 24 de enero de 2000 (rec 1141994) sentildeala que mientras la reserva al sector puacuteblico de recursos o servicios esenciales constituye la esencia del servicio puacuteblico el intereacutes general supone una subordinacioacuten al mismo que trae consigo limitaciones de caraacutecter especial permitiendo la prestacioacuten de un servicio en libre competencia pero condicionada a obligaciones concretas y la STS de 20 de diciembre de 2011 indica respecto del sector eleacutectrico que el legislador ha considerado innecesaria la reserva para el Estado del suministro y abandonado la tradicional nocioacuten de servicio puacuteblico Por lo que hace al aacutembito local la jurisprudencia tiene establecido (desde la STS de 27 de octubre de 2005 que corrige la liacutenea interpretativa anterior) que para la exclusioacuten de una actividad local del juego de la libre competencia no basta una simple habilitacioacuten geneacuterica siendo precisa una que implique la exclusioacuten de la actividad o el servicio corresshypondientes del referido juego


La novedad del actual tratamiento doctrinal del servicio puacuteblico consiste en la doble identificacioacuten de i) su concepto formal subjetivo orgaacutenico teacutecnico o estricto con las caracshyteriacutesticas no de la actividad sino precisa y uacutenicamente de las teacutecnicas organizativas de la provisioacuten o prestacioacuten de eacuteste y ii) su concepto amplio objetivo o funcional con las caracteshyriacutesticas de la provisioacuten o prestacioacuten de que se trate y no de su organizacioacuten es decir con las notas de continuidad regularidad igualdad de acceso y trato universalidad adecuacioacuten al progreso teacutecnico control de precios etc Sin perjuicio de que estas uacuteltimas notas se den tamshybieacuten ndashcon mayor razoacuten inclusondash en las actividades de provisioacuten o prestacioacuten organizadas como servicios puacuteblicos en sentido estricto lo decisivo es su permanencia ndashexclusivamente sobre la base del intereacutes generalndash a pesar de una distinta organizacioacuten de las correspondientes actividades (despublificacioacuten) incluso en la hipoacutetesis de la entrega de eacutestas al mercado La razoacuten es obvia la paralela subsistencia de la causa de tales notas que no es otra que el intereacutes general Bajo la CE se da pues la continuidad de la tradicional nocioacuten de servicio puacuteblico objetivo o mejor de servicio puacuteblico funcional en teacuterminos que lo hacen equivalente a la nocioacuten europea de servicio de intereacutes general

El cambio producido no afecta pues a las necesidades sociales y el requerimiento de su satisfaccioacuten adecuada Afecta a esta uacuteltima satisfaccioacuten que en el marco constitucional adshymite una pluralidad de soluciones organizativas que van desde el extremo representado por el mercado sin maacutes pasando por toda la gama de restricciones-correcciones a eacuteste justificashydas en y proporcionadas al intereacutes general pertinente hasta el otro extremo la exclusioacuten del mercado y la reserva en exclusiva a la AP En palabras de la STC 1271994 de 5 de mayo (referida a la televisioacuten pero perfectamente generalizable) la nocioacuten de servicio puacuteblico es una teacutecnica que ndashal igual que otras constitucionalmente posiblesndash puede permitir al legislador ordenar una adecuada concurrencia de las actividades puacuteblicas y privadas Es una teacutecnica de organizacioacuten de la satisfaccioacuten de necesidades puacuteblicas80 Una teacutecnica procede antildeadir que presenta variedades siendo la del servicio puacuteblico formal orgaacutenico subjetivo o estricto tan soacutelo una de ellas precisamente la de intervencioacuten puacuteblica maacutes eneacutergica

Asiacute pues la nocioacuten de servicio puacuteblico prestacional goza hoy de buena salud y experishymenta ndashal compaacutes de la transformacioacuten del Estado que es propia de nuestra eacutepocandash una vershydadera clarificacioacuten y por tanto una recobrada trascendencia para la efectividad del orden constitucional en punto al status del ciudadano El contexto es asiacute el de un Estado que desde la responsabilidad universal por las condiciones de vida en sociedad tiene a su disposicioacuten una pluralidad de opciones (tantas cuantas quepan en el marco constitucional-comunitario) para la organizacioacuten de la satisfaccioacuten de las necesidades colectivas entre las que la eleccioacuten ha de guiarse por los intereses decantados desde el concreto orden constitucional europeo e interno especiacuteficamente relevante En este contexto en el que la clave es la definicioacuten del

80 La jurisprudencia contencioso-administrativa responde ya al cambio experimentado por el servicio puacuteblishyco pues conforme a ella (por todas SsTS de 19 de junio de 1979 y 10 de octubre de 1989) i) la atencioacuten a intereses privados es extrantildea a la nocioacuten de servicio puacuteblico daacutendose en el sistema constitucional la coexistencia de los dos sectores econoacutemicos privado y puacuteblico con ideacutentico rango constitucional coexistencia que implica la libre compeshytencia y su consecuencia la aplicacioacuten de unas mismas reglas para ambos sectores sin que la competencia pueda falsearse y ii) mientras los particulares pueden crear sus empresas con plena libertad de criterios sin maacutes condicioacuten que la de que sus fines sean liacutecitos todas las actuaciones de los oacuterganos de la Administracioacuten deben responder al intereacutes puacuteblico que en cada caso y necesariamente siempre ha de concurrir


intereacutes que debe predominar en cada caso en cuanto determinante de la delimitacioacuten ndashneceshysariamente evolutivandash de los espacios de lo puacuteblico y lo privado la nocioacuten de servicio puacuteblishyco opera simultaacuteneamente (a partir de la solucioacuten del mercado pertinente cuando eacuteste sea suficiente para ndashfuncionando con su propia loacutegicandash cubrir las necesidades sociales a precio razonable supuesto en que desde luego el sector puacuteblico puede concurrir con la empresa privada gracias a su iniciativa econoacutemica)

ndash En el plano funcional como equivalente a prestacioacuten de determinadas caracteriacutestishycas (regularidad calidad solidaridad acceso en igualdad precio asequible etc ) requerida por el intereacutes general con independencia del sujeto que la desarrolle es decir sin exigir una organizacioacuten puacuteblico-administrativa de la provisioacuten o suminisshytro En esta hipoacutetesis la gama de las soluciones posibles es variada pues el intereacutes general demanda exclusivamente la ldquocorreccioacutenrdquo ndashconforme al principio de proporshycionalidadndash de las insuficiencias del mercado y apelando a la responsabilidad uacutelti shyma estatal pone en manos del poder puacuteblico potestades concretas y graduadas de intervencioacuten en el mercado cuya manifestacioacuten maacutes significativa es la imposicioacuten de obligaciones justamente de servicio puacuteblico hasta alcanzar la llamada obligacioacuten de servicio universal La realizacioacuten de este servicio puacuteblico objetivo o funcional se produce a traveacutes de teacutecnicas variadas la regulacioacuten-reglamentacioacuten del sector la declaracioacuten del intereacutes puacuteblico concreto con compensacioacuten de sus consecuencias econoacutemicas (subvencioacuten) o la restriccioacuten variable del mercado (derechos especiales)

ndash En el plano subjetivo-orgaacutenico como equivalente a prestacioacuten de caracteriacutesticas determinadas (las mismas que en la hipoacutetesis anterior) respecto de la que el intereacutes general que se hace presente exige ya que el Estado en funcioacuten de la responsabilishydad que en las condiciones sociales le incumbe articule una organizacioacuten especiacutefica de la satisfaccioacuten de las correspondientes necesidades sociales concretamente en teacuterminos tales que hagan de la actividad asiacute organizada un sector ldquocercanordquo o ldquoproacutexishymordquo a la Administracioacuten en sentido estricto y que pueden en concreto tener una doble concrecioacuten i) la habilitacioacuten de la accioacuten puacuteblica (para la garantiacutea de la prestacioacuten y sin exclusioacuten de la iniciativa privada) y ii) la reserva a favor de la Administracioacuten con exclusioacuten del acceso directo de la iniciativa privada (otorgamiento de derechos exclusivos) pero sin prejuzgar la forma de gestioacuten (que es cuestioacuten organizativa interna al sector puacuteblico)

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La clave del servicio puacuteblico en cualquiera de sus variantes es pues la presencia siemshypre del pertinente intereacutes general capaz de otorgar soporte a la opcioacuten concreta para la orgashynizacioacuten de la satisfaccioacuten de las necesidades sociales El intereacutes general es asiacute el elemento explicativo y justificativo del entero servicio puacuteblico en tanto que legitima y determina la intervencioacuten de diverso alcance y siempre conforme con el orden constitucional-comunitario europeo del poder puacuteblico y por tanto la organizacioacuten de la referida satisfaccioacuten de la neceshysidad colectiva la forma de provisioacuten o prestacioacuten de los bienes o servicios y por tanto el reacutegimen juriacutedico exorbitante del comuacuten que sea preciso (en teacuterminos del principio de proporshycionalidad) para asegurar la continuidad regularidad calidad y adecuacioacuten al progreso teacutecnishyco de tales provisioacuten o prestacioacuten asiacute como el acceso a ellas en igualdad de condiciones y a precio asequible de todos los ciudadanos


8 Las actividades y los tipos de organizacioacuten actuales del sector puacuteblico empresarial

El reacutegimen juriacutedico vigente del sector puacuteblico empresarial estatal es plenamente consecuente con lo dicho Conforme a la LOFAGE (asiacute como a la Ley 402015 de 1 de octubre81) y la LGP en efecto

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a) Este sector se inscribe en la organizacioacuten puacuteblica instrumental (institucional en la terminologiacutea de la Ley 402015)82 de la Administracioacuten General del Estado83 (como por demaacutes de las restantes Administraciones puacuteblicas territoriales) y tiene por objeto justamente la realizacioacuten de actividades ldquoreservadasrdquo84 a dicha Administracioacuten puacuteshyblica sean prestacionales (incluidas las de gestioacuten de servicios puacuteblicos) sean de produccioacuten de bienes de intereacutes puacuteblico susceptibles de contraprestacioacuten85 De este objeto se excluyen pues y radicalmente cualesquiera actividades en el mercado fruto exclusivamente de la iniciativa puacuteblica econoacutemica Y es eacutel y no ya solo la

81 Aunque publicada (y expresiva del nuevo reacutegimen del sector puacuteblico) esta Ley no estaacute en vigor pues isposiciones final 18ordf preveacute un largo periacuteodo de vacatio un antildeo

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82 Para el caso de la Administracioacuten General del Estado art 44 LOFAGE Para el de todas las Administraciones puacuteblicas en el nuevo y auacuten no vigente reacutegimen juriacutedico del sector puacuteblico art 2

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Tienen la condicioacuten de organismos puacuteblicos seguacuten la LOFAGE (arts 2 3 y 43) y ndasha tenor de la LGP (art 3)-forman en el puacuteblico un sector especiacutefico distinto del ldquoadministrativordquo y del ldquofundacionalrdquo Con caraacutecter general por baacutesica la disposicioacuten adicional vigeacutesima de la Ley 301992 de 26 de noviembre establece los criterios para la adscripcioacuten a una Administracioacuten puacuteblica de los consorcios regulados en su art 6 5 que no son otra cosa que orgashynizaciones comunes a varias Administraciones (u organismos de eacutestas) establecidos mediante convenio de colaboshyracioacuten (es decir el ejercicio en comuacuten de la potestad de organizacioacuten) para actuaciones conjuntas (incluidas la gesshytioacuten de servicios) En el mismo sentido el art 87 LrBRL para los consorcios locales

84 En los teacuterminos debe entenderse del art 128 2 CE 85 Artiacuteculos 2 3 41 y 53 1 LOFAGE Por su propia perspectiva la LGP (art 3) no determina sustantivamente

las actividades del sector puacuteblico empresarial aunque siacute precisa ndashexclusivamente desde el deslinde respecto del sector puacuteblico administrativondash que las de las entidades puacuteblicas distintas de las empresariales son la produccioacuten en reacutegimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo o la realizacioacuten de operacioshynes de redistribucioacuten de la renta y de la riqueza nacional en ambos casos sin aacutenimo de lucro financiaacutendose mayorishytariamente con ingresos comerciales (los obtenidos como contrapartida de la entrega de bienes o prestacioacuten de servicios)

Tampoco el nuevo (de 2015) reacutegimen baacutesico del sector puacuteblico discrimina por razoacuten del tipo de actividad e incluye en el sector puacuteblico institucional (desde el punto de vista de la vinculacioacuten o dependencia de las Administraciones puacuteblicas) tanto los organismos puacuteblicos y entidades de Derecho puacuteblico como las entidades de Derecho privado pero luego precisa que solo los primeros tienen la consideracioacuten de Administraciones puacuteblicas (art 2) El reacutegimen de los organismos puacuteblicos estatales i) realiza a tiacutetulo definitorio una enumeracioacuten de las actividades que pueden constituir su objeto incluyendo entre ellas las de prestacioacuten o gestioacuten de servicios puacuteblicos o de produccioacuten de bienes de intereacutes puacuteblico susceptibles de contraprestacioacuten y las de contenido econoacutemico ldquoreservadasrdquo a las Administraciones puacuteblicas (art 88) y ii) diferencia luego las susceptibles de desarrollo por los organismos autoacutenomos (actividades de fomento prestacionales de gestioacuten de servicios puacuteblicos o de produccioacuten de bienes de intereacutes puacuteblico susceptibles de contraprestacioacuten) cualificaacutendolas como ldquoactividades propias de la Administracioacuten puacuteblicardquo (lo que alude impliacutecitamente a la pertinente reserva en favor de eacutesta) y las que lo son por las entidades puacuteblicas empresariales (actividades prestacionales de gestioacuten de servicios o de produccioacuten de bienes de intereacutes puacuteblico susceptibles de contraprestacioacuten) en las que falta tal cualificacioacuten (lo que se corresponde con el dato de que estas entidades se financian mayoritariamente con ldquoingresos de mercadordquo) [arts 88 y 103]

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Pero esa misma Ley 402015 da nueva redaccioacuten (se sobreentiende que para acomodarla a su texto) al art 3 LGP y en ella se conserva la diferenciacioacuten entre sector puacuteblico administrativo y sector puacuteblico empresarial


razoacuten presupuestaria (necesidad de dotacioacuten con recursos econoacutemicos) el que exshyplica la necesidad de Ley formal86 para la creacioacuten de las entidades de este sector el artiacuteculo 128 2 CE requiere en efecto la intervencioacuten del legislador para reservar en cualquier forma al sector puacuteblico las actividades determinadas como propias de tales entidades87

b) Comprende los siguientes tipos organizativos (para el desarrollo de las aludidas acshytividades) i) las entidades puacuteblicas las empresariales y cualesquiera otras que con independencia de su caraacutecter y denominacioacuten produzcan bienes o presten servicios destinados al consumo individual o colectivo o se financien mayoritariamente en el mercado88 y ii) las sociedades mercantiles estatales La Ley 402015 reduce lasformas del grupo de entidades puacuteblicas distintas de las empresariales a las fundaciones y los fondos carentes de personalidad del sector puacuteblico estatal (si bien en lanueva redaccioacuten que su disposicioacuten final octava da al artiacuteculo 3 LGP vuelve a aparecer la categoriacutea residual de entidades puacuteblicas antes aludida)

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El conjunto de entidades englobadas en el sector puacuteblico empresarial es fruto pues deejercicio por la Administracioacuten General del Estado (en general por la correspondiente Administracioacuten puacuteblica) u organismo o entidad de ella dependiente de su potestad de organizacioacute(en su caso conjuntamente con otra u otras) Sin perjuicio de la opcioacuten posible por el emplede una forma predeterminada ya por el Derecho privado (baacutesicamente la sociedad de capital89) el aludido ejercicio conduce de ordinario al disentildeo ndashen el marco de la Leyndash de la concreta organizacioacuten de que se trate mediante el establecimiento de su estatuto propio

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De la combinacioacuten del nuevo reacutegimen del sector puacuteblico estatal y la redaccioacuten que eacuteste da al artiacuteculo 3 LGP resulta que las fundaciones del sector puacuteblico pertenecen ya ndashdesde luego en aqueacutelndash no tanto al sector puacuteblico empresarial cuanto al calificado justamente como ldquofundacionalrdquo Tal clasificacioacuten parece responder ciertamente a una acotacioacuten de su actividad por relacioacuten al cumplimiento de fines de intereacutes general y el aacutembito de las competencias propias de las entidades fundadoras con independencia de que el servicio correspondiente se preste gratuitamente o mediante contraprestacioacuten (pero en todo caso sin aacutenimo de lucro) [art 1282] Aunque esta acotacioacuten pueda relacionarse con las actividades calificadas en el Derecho europeo como relacionadas con el poder puacuteblico o presididas por la solidaridad (es significativa la precisioacuten de ausencia de aacutenimo de lucro) debe entenderse precisamente por ello que entre esta categoriacutea y la del sector puacuteblico empresarial no hay tanto una cesura

86 Art 61 LOFAGE 87 Con la excepcioacuten relativa por razones obvias de las de caraacutecter consorcial pues la asignacioacuten a eacutestas de

actividades presupone que las mismas estaacuten ya en la disposicioacuten legal de las Administraciones que se consorcian 88 Esta segunda categoriacutea no figura en la LOFAGE y deriva exclusivamente de la LGP explicaacutendose solo por

la indisciplina organizativa (huida del esquema general) que seguacuten nos consta reina tradicionalmente en la materia En cualquier caso la Ley 402015 ndashal otorgar nueva redaccioacuten al artiacuteculo 3 LGPO en su disposicioacuten final 8ordfndash manshytiene esta categoriacutea incluyendo en ella los consorcios y los fondos sin personalidad juriacutedica

En el nuevo reacutegimen juriacutedico del sector puacuteblico estatal que establece la uacuteltima Ley citada tal categoriacutea sin embargo no aparece (art 84)

89 El artiacuteculo 6 5 LRJPAC admite auacuten en el caso de la creacioacuten mediante convenio de colaboracioacuten de una organizacioacuten comuacuten y como alternativa al consorcio la forma de sociedad mercantil Esta alternativa debe entendershyse que desaparece en la Ley 402015 de 1 de octubre (son perjuicio de que los consorcios puedan crear o participar en sociedades mercantiles estatales)


radical cuanto una diferenciacioacuten en el tipo de prestaciones y servicios desarrollados por las entidades de una y otra (teacutengase en cuenta la heterogeneidad propia del servicio puacuteblico)

Por uacuteltimo los fondos carentes de personalidad juriacutedica ndashfigura poco estudiada entre nosotrosndash no son tanto centros de desarrollo de actividades encuadrables en el sector puacuteblico empresarial cuanto en todo caso de apoyo financiero a tales actividades y por tanto a dicho sector puacuteblico (al tratarse de masas patrimoniales afectas a fines especiacuteficos en virtud de su Ley de creacioacuten)


tratamiento doctrinal cuanto en intentar clarificar el campo que cubre el concepto y los tipos de actividad y de organizacioacuten que comprende Eacuteste es pues y sin mayores pretensiones el enfoque de las reflexiones que siguen

La categoriacutea alude en todo caso a una realidad desde siempre controversial2 y proteica3

difiacutecilmente reductible juriacutedicamente a sistema4 que en Espantildea se ha contemplado desde el principio con reticencia determinando ndashcomo en su momento puso de relieve S Martin Retortillo5ndash cierta obsesioacuten por su configuracioacuten en funcioacuten del fomento desarrollo y pro shyteccioacuten de la iniciativa privada La razoacuten que puede tenerse por determinante (y que explica justamente el aludido caraacutecter controversial) es la de que se trata de una foacutermula organizashytiva de una accioacuten imputable en uacuteltimo teacutermino al Estado al poder puacuteblico de modo que su existencia relevancia y alcance dependen de la evolucioacuten misma de aqueacutel y por tanto de sus relaciones con la sociedad cuyos hitos esenciales no son otros que el Estado liberal de Derecho su transformacioacuten en social de Derecho y la modulacioacuten en curso de eacuteste en teacutermishynos de Estado de garantiacutea de la dacioacuten de bienes y servicios por el mercado Lo que estaacute lejos de ser contradictorio con el juego indudable en la creacioacuten y el empleo de este tipo de organizacioacuten de factores coyunturales y razones de diverso tipo y orden maacutes prosaico (inshycluidas las del juego de poder en el seno de las estructuras puacuteblicas) y desde luego casuiacutestishycas No puede olvidarse ndashcomo tambieacuten ha destacado S Martin Retortillondash que por

Publicaciones del Real Colegio de Espantildea en Bolonia 1970 La empresa puacuteblica espantildeola estudios Instituto de Estudios Fiscales Madrid 1980 G Arintildeo Ortiz autor que ha prestado especial atencioacuten al fenoacutemeno siendo de destacar entre sus aportaciones a partir la deacutecada de los antildeos noventa Economiacutea y Estado Crisis y Reforma del Sector Puacuteblico Marcial Pons Madrid 1993 Principios constitucionales de la libertad de empresa La Libertad de comercio e intervencionismo administrativo Marcial Pons Madrid 1994 Principios constitucionales de la libertad de empresa Marcial Pons Madrid 1995 ldquoDe la empresa puacuteblica a la empresa con participacioacuten puacuteblica iquestprivatishyzacioacuten o reforma Quizaacutes ambas cosasrdquo RAP nuacutem 138 septiembrediciembre 1995 ldquoEl Estado empresario iniciashytiva puacuteblica y reservas al sector puacuteblicordquo en C Molina Navarrete JL Monereo Peacuterez y Mordf Nieves Moreno Vida (Coords ) Comentario a la constitucioacuten socio-econoacutemica de Espantildea Ed Comares Granada 2002 Principios de Derecho Puacuteblico Econoacutemico Ed Comares Granada 2004 M Bassols Coma ldquoServicio puacuteblico y empresa puacuteblica reflexiones sobre las llamadas sociedades estatalesrdquo RAP nuacutem 84 septiembrediciembre 1977 E Linde Paniagua ldquoLa retirada del Estado de la sociedad privatizaciones y liberalizacioacuten de servicios puacuteblicosrdquo Revista de Derecho de la Unioacuten Europea nuacutem 7 2 ordm semestre 2004 R Martin Mateo Ordenacioacuten del sector puacuteblico en Espantildea Ed Ciacutevitas Madrid 1974 Derecho administrativo econoacutemico (con F Sosa Wagner) Ed Piraacutemide Madrid 1977 y Derecho puacuteblico de la economiacutea Ed CEURA Madrid 1983 S Martin Retortillo Derecho administrativo econoacuteshymico Ed La Ley Vol 1 Madrid 1988 E Rivero Ysern ldquoDerecho puacuteblico y Derecho privado en las empresas puacuteshyblicasrdquo RAP 86 mayo-agosto 1978 y F Sosa Wagner ldquoLos servicios puacuteblicos en Europardquo Revista de Derecho de la Unioacuten Europea (REDUE) nuacutem 6 1 ordm semestre 2004

2 Basta para fundamentar la afirmacioacuten con la referencia al debate persistente en la ciencia econoacutemica en punto a la justificacioacuten y el papel de la empresa puacuteblica cuyo anaacutelisis no es de este lugar

3 La regulacioacuten del mundo de la empresa puacuteblica como ndashen generalndash de las organizaciones puacuteblicas instrushymentales fruto de la descentralizacioacuten funcional de tareas se ha caracterizado por la heterogeneidad de las foacutermulas y soluciones y su variabilidad a lo largo del tiempo

4 Es eacutesta opinioacuten doctrinal que puede considerarse general Veacutease en este sentido M Saacutenchez Moroacuten ldquoInshytroduccioacuten al reacutegimen juriacutedico de la empresa puacuteblica en Espantildeardquo RAP nuacutem 93 (1980) pp 67-128 [y maacutes recienshytemente ldquoLa regulacioacuten del sector puacuteblico institucional en el proyecto de Ley de reacutegimen juriacutedico del sector puacuteblishycordquo Documentacioacuten Administrativa nueva eacutepoca nuacutem 2 (2015)] quien afirma que ndasha diferencia quizaacutes de otros paiacuteses como Alemania Francia o Italiandash en Espantildea no cabe hablar de un modelo de empresa puacuteblica Veacutease tamshybieacuten S Martin Retortillo op cit en nota siguiente

5 S Martiacuten Retortillo ldquoLa empresa puacuteblica como alternativa Un anaacutelisis del sistema espantildeolrdquo en La empreshysa puacuteblica en Espantildea Madrid 1972





































































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El campo del sector público empresarial estatal y sus tipos de ...

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