EL AMPARO ORDINARIO : ESTRATEGIAS PROCESALES PARA LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DESDE

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EL AMPARO ORDINARIO Y LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL DIFUMINADA EN EL PER (()Luciano Lpez Flores (**)() respecto de la naturaleza del proceso

() todas las teoras que tratan de explicarla,

consideran el proceso en s, esto es, se preguntan

qu es el proceso? mas no para qu es el proceso?

() Pero no parece que se refieran a los fines

del proceso como su aspecto fundamental.

Y se es precisamente el elemento clave y principalsimo

del proceso, pues ste es un instrumento,

una va, un camino y no un fin en s mismo(***)Contenido

1. Presentacin

2. Un breve repaso histrico para comprender nuestro modelo de proceso de amparo

3. De la residualidad del proceso de amparo constitucional a la instauracin del amparo ordinario y la justicia constitucional difumidada

4. Los problemas que genera la cobertura del amparo ordinario en el acceso al amparo constitucional5. La necesidad de darle coherencia y consistencia al modelo peruano de control constitucional difuso6. Conclusiones7. Bibliografa1. Presentacin

La Constitucin del Per contiene un modelo de control de constitucionalidad denominado por representantes de nuestra doctrina nacional como dual o paralelo, puesto que coexiste el control difuso -oriundo de la experiencia anglosajona y americana (artculo 138)- y el abstracto o concentrado -propio de la experiencia austriaca y eurocontinental (artculo 204)-.Siguiendo el modelo americano, nuestro control difuso de constitucionalidad constituye un poder que se difumina entre los rganos constitucionales investidos de jurisdiccin, tal como as lo ha establecido el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, incluyendo a mi juicio, inconstitucionalmente- a los tribunales administrativos a quienes los ha investido con ste poder.Y de lo dispuesto por los artculos 201 y 202 de la Constitucin vigente, el Tribunal Constitucional, como rgano de control de la Magna Lex, ejerce ambos modelos de control constitucional al interior del circuito de la justicia constitucional (procesos constitucionales de la libertad amparo, habeas corpus, habeas data, cumplimiento-, de inconstitucionalidad de ley y competencial).Lo anterior denota que el circuito judicial ordinario constituye un espacio donde los rganos constitucionales investidos de jurisdiccin tienen la facultad-deber de controlar la constitucionalidad de las leyes. Y es que como bien apunta el Profesor Roger Rodrguez Santander, a propsito del carcter residual del proceso de amparo peruano,

El principal objetivo del artculo 5 2 del CPCo., consiste en desconcentrar orgnica y procesalmente la proteccin de los derechos fundamentales de la persona, propsito que no slo resulta constitucionalmente vlido, sino sociolgicamente conveniente, pues permite involucrar a los jueces del Poder Judicial de todas las instancias y disciplinas jurdicas en la cultura de los derechos fundamentales.

Acaso convenga recordar que ni la Constitucin confa solamente al TC la proteccin de los derechos fundamentales de la persona, ni exige que sean solamente los procesos constitucionales las vas dirigidas a protegerlos. Tal como ha anotado el propio TC, en el Estado social y democrtico de Derecho, la preservacin de la constitucionalidad de todo el ordenamiento, no es una tarea que, de manera exclusiva, le competa a este Tribunal, sino que la comparten, in suo ordine, todos los poderes pblicos. Planteadas as las cosas, es la materia u objeto en debate la que determina que el proceso sea de naturaleza constitucional, ms all de si sta se conozca en el circuito de los denominados procesos constitucionales (circuito de la justicia constitucional) o en los procesos conocidos por la justicia ordinaria. En este sentido, todos los Jueces (ordinarios y constitucionales) son defensores de la constitucionalidad puesto que as se deriva del proceso de transplante legal que aconteci en Latinoamrica, en torno al surgimiento de aquellos instrumentos procesales desarrollados en ordenamientos especiales, en los que la propia revisin judicial se aplica a travs de numerosos procedimientos, no obstante que la citada revisin judicial angloamericana debe considerarse como un principio y no como una va particular, segn lo ha puesto de relieve el distinguido tratadista J.A.C. Grant . (subrayado agregado) En ese sentido, el carcter difuminado del control constitucional a nivel judicial trasunta desde los procesos ordinarios a aquellos propiamente constitucionales.Desde ese punto de vista transversal del control constitucional difuso encuentro que el diseo actual del proceso de amparo, de acuerdo al Cdigo Procesal Constitucional, est caracterizado por la residualidad en su acceso. Es decir, que la legislacin, la doctrina y la jurisprudencia han privilegiado la tutela de los derechos fundamentales a travs de la justicia ordinaria y han reservado, excepcionalmente, el acceso al amparo para aquellos casos donde la urgencia de tutela, las situaciones especiales y la irreparabilidad en el dao, as lo demanden.Partiendo de este planteamiento construyo la siguiente hiptesis que desarrollar en este trabajo: la opcin por la residualidad en el proceso de amparo ha impulsado la necesidad de un nuevo enfoque por parte de Jueces y litigantes- de la justicia ordinaria. Y es que en la idea de una justicia constitucional difuminada, los procesos judiciales ordinarios deben servir como instrumentos eficaces de tutela de los derechos fundamentales. Son autnticos amparos ordinarios. Slo a partir de ste enfoque y su aplicacin prctica, cabe reflexionar en torno a la consistencia de la opcin por la residualidad en el acceso al amparo, sin vaciar de contenido su tutela excepcional y urgente contra la agresin. Y, adems, cabe abrir paso a explorar la coherencia y consistencia de un sistema que tienda a unificar los criterios sobre el ejercicio del control constitucional por parte de quien tiene ese rol mximo segn la Constitucin: el Tribunal Constitucional.Para desarrollar esta hiptesis, a continuacin realizar un breve repaso histrico para comprender nuestro modelo de amparo, para luego explorar las caractersticas de la residualidad y su impacto en la identificacin de lo que denomino amparo ordinario y la justicia constitucional difuminada. Seguidamente analizar los problemas que genera la cobertura del amparo ordinario en lo que atae al acceso del amparo constitucional para, finalmente, dar algunas conclusiones sobre este trabajo.2. Un breve repaso histrico para comprender nuestro modelo de proceso de amparo Siguiendo a Enrique Bernales, diremos que el contexto histrico y social de los pueblos latinoamericanos guarda lazos comunes en haber sido parte dominada del colonialismo europeo (Espaa y Portugal) y, por tanto, an despus de la independencia de los Estados formados sobre esas antiguas colonias, no fueron proclives al fortalecimiento de sus conductas sociales que permitiesen basarse en el respeto y defensa de las libertades y los derechos humanos.

Por ello, segn el mismo autor,

el proceso de formacin de la conciencia y de la identidad nacional fue lento y desigual, dado que no slo no exista Estado, sino que el referente prximo era una metrpoli lejana ubicada en el continente europeo, mientras que en nuestra regin, ni siquiera se configuraba algo parecido a un rgimen de autonomas parciales y sectorializadas () Una primera hiptesis que surge de un contexto histrico-poltico como el sumariamente presentado, lleva a plantear la precaria vigencia de los derechos humanos en nuestro continente, con la existencia de una democracia insuficiente, retardada en el tiempo y afectada por las dictaduras. Como elemento derivado de esta situacin, la condicin ciudadana aparece como poco enraizada. Las carencias de vivencias ciudadanas a lo largo de la historia republicana de nuestros pases afect el ejercicio concreto de los derechos civiles y polticos, imponiendo una relacin horizontal y exigente con el poder.

En ese contexto histrico-poltico referido por Bernales, se dice que con posterioridad a la independencia lograda por los pueblos latinoamericanos del yugo colonial instaurado por Espaa y Portugal, los juristas de ese tiempo prestaron especial importancia al sistema constitucional de los Estados Unidos y que, en esa idea, tomaron fundamental decisin dos obras paradigmticas: La democracia en Amrica del Norte por Alexis de Tocqueville y, posteriormente, las publicaciones de El federalista que contiene artculos periodsticos de Alexander Hamilton, James Madison y Jhon Jay.

De esta manera, apunta Hctor Fix Zamudio, paulatinamente se produce un trasplante en las Constituciones latinoamericanas (empezando por la Constitucin del Estado de Yucatn, Mjico, de 1840), del control de constitucionalidad de las leyes establecido por la Constitucin Norteamericana de 1787 y desarrollada por la jurisprudencia de la Suprema Corte Federal, pero con sus propios matices e importantes aportes.

As, son dos los instrumentos que en latinoamrica surgen derivados de la inspiracin anglosajona: el habeas corpus y el amparo; aunque tras la Segunda Guerra Mundial, primero de manera incipiente y en los ltimos tres lustros con mayor rigor, se ha asentado el llamado modelo austraco-kelseniano de control de la constitucionalidad, el mismo que en algunos ordenamientos de nuestras naciones latinas se ha propiciado, en una suerte de variante del citado modelo, la conservacin, simultnea o paralela, de la facultad de los jueces ordinarios de efectuar el control difuso de constitucionalidad de las leyes norteamericano con efectos interpartes, lo cual est excluido en los ordenamientos jurdicos europeos, en los que slo los Tribunales Constitucionales pueden resolver los problemas de constitucionalidad de las leyes, mientras que los jueces ordinarios no pueden sino diferir al Tribunal Constitucional los casos litigiosos.

Al analizar el caso peruano, la doctrina comparada manifiesta que desde la primera Constitucin dictada en 1823, se hizo una clara enunciacin de la supremaca de la Constitucin sobre el resto del ordenamiento jurdico, aunque el encargo de realizar el control de constitucionalidad de las leyes se deposit en el Congreso, sin crear un procedimiento especial. Por su parte, el texto constitucional de 1856, en su artculo 10, estableci que resultaba ser nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitucin. No obstante, la norma citada no modific ni instaur otro tipo de control constitucional distinto al poltico que sealaban las anteriores constituciones hasta que en 1936, nada ms y nada menos que en el Cdigo Civil, promulgado ese ao, apareci el artculo XXII que sentenciaba la obligacin de preferir en caso de incompatibilidad- la aplicacin de la norma constitucional (como norma de mayor jerarqua) en relacin a aquellas de menor rango, estableciendo de manera implcita el control difuso de constitucionalidad acorde con el modelo americano, dado que la aplicacin de las normas resulta ser inherente a la funcin jurisdiccional llevada a cabo por los Jueces.

Son las Cartas Polticas de 1979 y 1993 (sta ltima que se encuentra en vigencia) las que consagran de manera explcita el control difuso de constitucionalidad, puesto que en los artculos 236 (en el caso de la primera) y 138 (en el caso de la segunda), se le otorga la facultad al Juez de que prefiera la norma constitucional frente a la legal y, en ese orden jerrquico, a la norma legal frente a las de menor rango, en caso de incompatibilidad. No obstante, el inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin vigente (inciso 1 del artculo 298 de la Constitucin de 1979) regula la Accin de Inconstitucionalidad como una de las llamadas Garantas Constitucionales y que instituye el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad a cargo de un rgano ad hoc, propio del modelo autriaco-kelseniano, denominado con la Constitucin de 1993 Tribunal Constitucional (a diferencia de la anterior denominacin que le atribua la Constitucin de 1979: Tribunal de Garantas Constitucionales), cuyo efecto de la sentencia que declara fundada la demanda es el de derogar la norma acusada de inconstitucional.

En este contexto, regresando a lo que anteriormente indiqu, la doctrina norteamericana, influyente en el proceso histrico y social de latinoamrica en materia de la proteccin procesal de los Derechos Fundamentales, origin, como hemos visto, la adopcin de diversos instrumentos, adaptados a la realidad de cada uno de nuestros pueblos y a nuestros sistemas jurdicos, dirigidos a esta tarea.

En el caso del Proceso de Amparo, podemos apreciar que los antecedentes histricos de su institucionalidad en latinoamrica se encuentra, de manera relevante, tanto en Mjico como en Argentina, destacando el primero por instituir este mecanismo a nivel positivo por primera vez en la regin y el mundo (constituyendo el gran aporte de Latinoamrica al Derecho Procesal Constitucional mundial); y, en cuanto al segundo, por hacer lo propio a nivel jurisprudencial.

En Mjico, a pesar de que exista ya una tendencia jurdica para crear un medio protector del rgimen constitucional, aquel no adopta an la forma clara y sistemtica con que se le revisti en la Constitucin del Estado de Yucatn de 1840, cuyo nico autor fue el jurista y poltico Manuel Crescencio Rejn, y que sirvi de referencia para su consagracin por Mariano Otero en el documento titulado Acta de Reformas dirigido a la Constitucin Federal de 1824, expedido en 1847, as como por los constituyentes de 1856-1857. Por su parte, en Argentina el Amparo surge primero en la jurisprudencia de la Corte Suprema Federal a travs de los casos Angel Siri (contra actos de autoridad pblica) y Samuel Kot (contra actos de particulares), expedidas en 1957 y 1958, respectivamente, y cuyo desarrollo enraiz, a ese nivel, esta va procesal en su sistema jurdico, hasta que fue dictada la Ley Nacional sobre Accin de Amparo (Ley N 16986) el 18 de octubre de 1966, con ciertas restricciones, y luego instituido tambin a nivel positivo a travs del artculo 321 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin del 20 de setiembre de 1967. En el caso argentino, cabe indicar que la importancia del desarrollo jurisprudencial de mecanismos de proteccin procesal tan importantes como el Proceso de Amparo, han llevado a afirmar a cierto y respetable sector de la doctrina de ese pas que si bien es cierto sus Tribunales de Justicia no estn compelidos, al igual que los britnicos, los norteamericanos y todos los seguidores del sistema anglosajn del stare decisis, a fallar conforme al precedente, ello no les resta la posibilidad creadora que se les asigna, dado que ha sido ella la que ha permitido la creacin de instituciones tan arraigadas como el amparo, o bien las modalidades que conforman el mbito excepcional del recurso extraordinario para recurrir ante la Suprema Corte Federal Argentina, es decir, la sentencia arbitraria y la gravedad institucional.

En el Per, el primer instrumento procesal garantista de los Derechos Fundamentales, lo constituy el Habeas Corpus a travs de su primera ley dictada el 21 de octubre de 1897, producto de un anteproyecto de ley presentado ante la Cmara de Diputados el 11 de octubre de 1892 por Mariano Nicols Valcrcel, Teodomiro A. Gadea y Mariano H. Cornejo, cuyo propsito era reglamentar el artculo 18 de la Constitucin de 1860 la misma que fue perfilada mediante las Leyes 2223 y 2253 dictadas en 1916, hasta que fue consagrado a nivel constitucional en el artculo 24 de la Constitucin de 1920, con el propsito de proteger la libertad individual o fsica de los ciudadanos, apegndose al modelo ingls del Habeas Corpus y no del norteamericano.

Sin embargo, el artculo 69 de la Constitucin de 1933, ampli el margen de accin del Proceso de Habeas Corpus, puesto que estableci su pertinencia para proteger los derechos individuales y sociales reconocidos en la Constitucin con lo cual sala del protocolo clsico de proteccin de la libertad individual o fsica de las personas para darle una ancha significacin equiparable a la proteccin del resto de derechos fundamentales tutelados hoy en da por el Amparo.

Por su parte, el Proceso de Amparo Constitucional es regulado por primera vez en nuestro pas en la Carta Poltica de 1979, precisamente en el artculo 295, pero recin es debidamente reglamentado mediante ley especial en 1982, a propsito de la promulgacin de la Ley N 23506, cuyo proceso de formacin se genera en el seno de la Comisin encargada de presentar un anteproyecto de la ley instituida mediante Resolucin Suprema N 059-81-JUS de fecha 1 de setiembre de 1981 y su Ley Complementaria (Ley N 25398); aunque, como en alguna oportunidad lo ha sostenido un destacado autor nacional, sta va de proteccin procesal ha sido constantemente restringida mediante la dacin de diversas normas legales que pasan desde limitar la suspensin del acto materia de la pretensin de Amparo (medida cautelar), hasta la creacin de diversas causales de improcedencia, generadas a propsito de la ruptura provisional del orden poltico-constitucional en 1992. Asimismo, la Constitucin de 1993 ratifica la institucionalidad del Proceso de Amparo Constitucional al establecer, en el inciso 2 del artculo 200, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin () No procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular.

Y, en la actualidad, como se sabe, rige el Cdigo Procesal Constitucional del ao 2004 que a diferencia de la Ley N 23506, tiene por principal caracterstica la residualidad del proceso de amparo peruano, tomando como referencia el modelo argentino en detrimento del control amplio de la actividad estatal que reviste el amparo mexicano y que constituye, actualmente, objeto de discusin para su reforma.Este cambio ha suscitado cierto debate en nuestra doctrina nacional, puesto que hay quienes sostienen que este giro hacia la residualidad que dispone el artculo 5.2. del Cdigo Procesal Constitucional es inconstitucional por dos razones: a) porque la alternatividad y no la residualidad- fluye de lo expresamente establecido en el artculo 200 de la Constitucin, en tanto dicha norma dispone que los derechos fundamentales se protegen a travs de los procesos constitucionales de la libertad, tales como el amparo, el habeas corpus, el habeas data y la accin de cumplimiento; y, b) porque el acceso a los procesos constitucionales es, en s mismo, un derecho fundamental que se entronca con el artculo 25.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, dado que materializa el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rpido para la proteccin de los derechos humanos.

Desde luego, esta tesis ha encontrado respuesta en aras de resguardar la plena constitucionalidad del cambio de naturaleza del proceso de amparo. Sin embargo, ms all de esta discusin, surge aqu la siguiente pregunta: cmo influye la residualidad del amparo peruano en su funcionamiento y en la tutela de derechos fundamentales en los diversos procesos judiciales ordinarios?En mi concepto, la absolucin de esta interrogante resulta medular, puesto que considero que al haber instituido la residualidad del amparo peruano no slo se ha creado la regla de acceso excepcional a este tipo de proceso, sino que, consecuentemente, se habra establecido la regla general de que todos los Jueces ordinarios son jueces constitucionales (aquello que llamo justicia constitucional difuminada) y que son ellos los llamados a que, en un primer nivel, conozcan los casos de tutela de los derechos fundamentales en los diversos procesos judiciales donde ejerzan jurisdiccin, independientemente del tipo de proceso o especialidad. Por tanto, sostengo que sobre la base de esta premisa, surge la figura de un amparo ordinario que el recurrente estara obligado a detectarlo en los diversos procesos regulados expresamente en la ley, establecidos en la jurisprudencia constitucional o en las pretensiones declarativas que para tal efecto promuevan los justiciables.Me avocar, seguidamente, a justificar esta tesis sobre la base de explorar el contenido de la naturaleza residual del proceso de amparo peruano.

3. De la residualidad del proceso de amparo constitucional a la instauracin del amparo ordinario y la justicia constitucional difumidada

La residualidad es una caracterstica propia y originaria del amparo argentino. Es ms, en la Argentina actual se debate y cuestiona el intento de flexibilizar la residualidad del proceso de amparo.

En nuestro medio, en los fundamentos 7, 8 y 9 de la RTC N 00906-2009-PA/TC (caso Comunidad Nativa Coccama Tarapac), el Tribunal Constitucional conceptu de la siguiente manera el carcter residual del amparo peruano:

6. Que una de las causales de improcedencia del amparo se encuentra prevista en el artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal Constitucional, y alude a la improcedencia de la demanda de amparo cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, argumento por el cual ha sido desestimado el presente amparo en las instancias judiciales precedentes. Se trata de la denominada clusula de residualidad del amparo, que ha reemplazado al rgimen legal de la alternatividad, anteriormente regulado por el artculo 6, inciso 3), de la derogada Ley N. 23506.7. Que este Colegiado ha sealado en oportunidades anteriores en qu casos una va procedimental, por ser igualmente satisfactoria, determina la improcedencia de una demanda de amparo constitucional. As, por ejemplo, en la STC 4196-2004-PA, establecimos que el denominado amparo residual ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de derechos directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin (cursiva agregada). Complementando esta idea, en la sentencia recada en el Exp. N 0206-2005-PA, este Tribunal seal que: (...) en la jurisdiccin constitucional comparada es pacfico asumir que el primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a travs de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artculo 138 de la Constitucin, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitucin y las leyes, puesto que ellos tambin garantizan una adecuada proteccin de los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Sostener lo contrario significara afirmar que el amparo es el nico medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a travs de otros procesos judiciales tambin es posible obtener el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados por la Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos; ms an, la Constitucin los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artculo 138.Consecuentemente, slo en los casos en que tales vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate.8. Que el amparo es un proceso residual, merced a la regulacin dispensada por el artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional, lo que significa que la demanda planteada en esta va resultar improcedente si es posible obtener una tutela igualmente efectiva en la va procesal ordinaria. Ello solo suceder si el trnsito por la va ordinaria no acarrea el riesgo razonablemente probable de que el dao producido o por producirse en la esfera subjetiva del demandante se torne irreparable. Siendo la finalidad del proceso de amparo (y de todo proceso constitucional de la libertad), proteger los derechos constitucionales reponiendo las cosas al momento anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional (artculo 1 del CPConst.), la va procesal ordinaria slo podra considerarse igualmente satisfactoria al amparo en la medida en que se encuentre en capacidad de alcanzar de modo efectivo esta misma finalidad. Es la consecucin efectiva de esta finalidad el nico sentido de reparacin que resulta relevante en el mbito de los procesos constitucionales. Y por ello, aludir al riesgo de la imposibilidad de alcanzar esa finalidad es sinnimo de aludir al riesgo de que el dao se torne irreparable en trminos constitucionales.

En otras palabras, como regla general, es el riesgo de irreparabilidad del dao iusfundamental causado o por causarse a la persona el que determinar que la demanda de amparo resulte procedente. A Contrario sensu, la alta improbabilidad de que el referido riesgo se encuentre presente determinar su improcedencia, habilitndose el trnsito por las vas procesales ordinarias. Y si bien ello merecer un anlisis caso por caso, en principio, dicho riesgo se manifiesta en la prognosis razonable de que en el futuro inmediato no existir posibilidad de reponer las cosas al estado anterior a aquel en se produjo la alegada violacin o amenaza de violacin del derecho fundamental.

Ahora bien, aunque es cierto que a partir de la interpretacin antes sustentada del artculo 5 2 del Cdigo Procesal Constitucional, las alegadas afectaciones de los derechos fundamentales que no requieran una tutela urgente en amparo debern ser ventiladas en los procesos ordinarios, es cierto tambin que una aplicacin inflexible de este criterio podra dar lugar a que, en algunos de estos casos, la proteccin de los derechos fundamentales devenga ineficaz. En efecto, este criterio en nada garantiza que en los casos no urgentes de afectacin de los derechos fundamentales se dispense debida proteccin a su contenido constitucionalmente protegido. Ello podra suceder en razn de que en los procesos ordinarios seguidos ante el Poder Judicial se incurra en una indebida interpretacin del contenido del referido derecho, sea porque no se protegen mbitos que deberan considerarse como pertenecientes a l, o porque, a contrario sensu, se han protegido mbitos que no debieron considerarse tutelados por la Constitucin, o cuando el asunto verse sobre la determinacin del contenido constitucionalmente protegido de un derecho que no ha merecido mayor desarrollo jurisprudencial y que, en esa medida, requiere la intervencin del Tribunal Constitucional para asegurar su aplicacin igualitaria y predecible por parte de la jurisdiccin ordinaria.

Al extraer las premisas de los criterios jurisprudenciales antes citados, advierto que para el Tribunal Constitucional, la residualidad del amparo se caracteriza y fundamenta en:

a) Que el primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales le corresponde a los procesos judiciales ordinarios. Por tanto, conforme a lo dispuesto por el artculo 138 de la Constitucin, los Jueces ordinarios tienen el rol digamos, natural- de proteger los derechos fundamentales en los casos que conozcan.De acuerdo a esta premisa, si existe una va igualmente satisfactoria y efectiva, el amparo no puede proceder.b) Que el amparo ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de derechos directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin. En otras palabras, como complemento de la premisa anterior, sta regla revela que el amparo constituye el ltimo remedio contra la agresin, una va de ultima ratio. c) Que el amparo procede en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces. En este caso, corresponder al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate.d) Que el amparo procede cuando el riesgo de irreparabilidad del dao iusfundamental causado o por causarse a la persona recurrente es palmario, patente.De estas cuatro premisas, en mi concepto, considero la primera como medular puesto que cambia, diametralmente, la concepcin del rol del Juez peruano.

Lo digo porque no creo que estemos, como la jurisprudencia y la doctrina nacional arguyen, ante simples vas paralelas; sino que a partir de la residualidad del amparo se habra instituido, formalmente, la Justicia Constitucional difuminada y, con ello, la regla general de que ante los Jueces ordinarios los ciudadanos peruanos tenemos el deber de recurrir a ellos, a travs de los procesos judiciales activados para dilucidar el conflicto intersubjetivo derivado de nuestras relaciones jurdicas (civiles, familiares, comerciales, etc.), para solicitar la tutela de nuestros derechos fundamentales.

En otras palabras, la regla excepcional de recurrencia al amparo por su carcter residual, habra impulsado la regla general de que los procesos judiciales ordinarios son autnticos amparos ordinarios porque es all, va accin o como cuestin incidental, donde el Juez podr realizar el control constitucional tanto de normas como de actos (estatales o interprivatos) que amenacen o vulneren derechos fundamentales. De all que llame a este espacio donde acontezcan estos procesos como justicia constitucional difuminada, debido a que puede acontecer en cualquier tipo de proceso o especialidad. Aqu, el carcter transversal de los derechos fundamentales toma especial relevancia y protagonismo, porque el pedido de su tutela debe ser materia expresa de las pretensiones de la demanda. Por ello es que esta premisa resulta medular, dado que empuja a un cambio de enfoque, tanto de los litigantes como de los Jueces ordinarios. Y slo a partir de este cambio de enfoque sobre el proceso ordinario es que cobra especial y relevante sentido aquello que el Profesor Rger Rodrguez Santander seal en un trabajo que ya cit antes (nota 5 supra); es decir, que

El principal objetivo del artculo 5 2 del CPCo., consiste en desconcentrar orgnica y procesalmente la proteccin de los derechos fundamentales de la persona, propsito que no slo resulta constitucionalmente vlido, sino sociolgicamente conveniente, pues permite involucrar a los jueces del Poder Judicial de todas las instancias y disciplinas jurdicas en la cultura de los derechos fundamentales.Claro est, vuelvo a insistir, este involucramiento no slo es de los Jueces sino, esencialmente, de los litigantes quienes son los que ponen en el tablero de juego de la justicia constitucional amparos que pudieron plantearse en la justicia constitucional ordinaria o difuminada.

Aqu es donde ese deber ser se concreta con las otras tres caractersticas de la residualidad (y que les sirven de complemento) a las que alude la jurisprudencia del Alto Tribunal: (i) la urgencia de las pretensiones a partir de su justificacin fctica y jurdica; (ii) la ocurrencia de situaciones especiales donde el recurrente pruebe la idoneidad y eficacia del amparo en detrimento de la misma tutela en sede ordinaria; y, (iii) el riesgo de irreparabilidad del dao.

La carga de la prueba de estas tres caractersticas recae, ntegramente, en el demandante. De all que se justifique el carcter sumarsimo del amparo, puesto que el ofrecimiento de pruebas documentales resulta exclusivo, siempre que stas muestren, de manera patente y clara, la situacin especial, la urgencia de tutela o el riesgo de irreparabilidad del dao.Y como lo seal al finalizar el numeral anterior, sostengo que sobre la base de la regla general de recurrencia a los Jueces ordinarios para la tutela de derechos fundamentales, surge la figura de un amparo ordinario que el recurrente estara obligado a detectarlo en los diversos procesos regulados expresamente en la ley, establecidos en la jurisprudencia constitucional o en las pretensiones declarativas que para tal efecto promuevan los justiciables.

En esta tarea de detectar los procesos judiciales ordinarios que sirvan para tutelar los derechos fundamentales (como primer nivel de tutela), considero que existen: (i) las vas legales (y jurisprudenciales) especficas; (ii) la renuncia a recurrir al amparo para acudir a la va ordinaria con similar pretensin pero con un mayor debate probatorio; y, (iii) el enfoque constitucional de los procesos judiciales ordinarios.

En cuanto a las vas legales o jurisprudenciales especficas, me refiero a aquellas que expresamente estn previstas en la ley o creadas por la jurisprudencia constitucional- como susceptibles de traducirse en pretensiones que clara y especficamente tutelen derechos fundamentales. En mi concepto, si el amparo procede contra actos y normas que amenazan o vulneran derechos constitucionales, bien sean producidos por el Estado o por los particulares; tal descripcin permite avizorar, por ejemplo, que en las relaciones jurdicas entre el particular y el Estado, la accin contencioso administrativa es una va legal especfica destinada a tutelar derechos fundamentales. De esta manera, slo invocando y probando- las tres caractersticas que abren la puerta a la excepcionalidad, el recurrente podr cuestionar los actos producidos por la Administracin o las disposiciones por ella aplicadas en el caso concreto. Lo propio si analizamos los diversos procedimientos administrativos que conoce el INDECOPI. Por ejemplo, veamos el caso del procedimiento de eliminacin de las barreras burocrticas que le permite a la Administracin eliminar la barrera burocrticas declarada ilegal o irracional consistente en un acto o disposicin emitida por otro rgano de la Administracin Pblica con rango infralegal. Ntese que la barrera burocrtica constituye una limitacin del derecho a la libre empresa y puede involucrar otros derechos fundamentales, como la no discriminacin de un agente econmico en el mercado. Sera esta va un amparo ordinario por tratarse de una va especfica, igualmente satisfactoria para la tutela de los derechos fundamentales antes citado?. Creo que definitivamente s, ms an si el propio Tribunal Constitucional equivocada e inconstitucionalmente, a mi juicio- ha considerado que la Administracin tiene la potestad de ejercer el control difuso de constitucionalidad, con lo cual les ha reconocido en mi concepto- de manera implcita, funcin jurisdiccional (supra nota 4).Y en el caso de las relaciones interprivatos, ejemplo de una va de amparo ordinario, a la luz de la jurisprudencia constitucional, lo es el caso Bayln Flores (STC N 00206-2005-PA/TC) en cuyos fundamentos 17 y 18 de la referida sentencia, el Tribunal Constitucional dijo (subrayado agregado):17. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, N 26636, prev en su artculo 4 la competencia por razn de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Al respecto, el artculo 4.2 de la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias ms relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurdicos, las siguientes:

a) Impugnacin de despido (sin reposicin); b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia.c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza.d) Pago de remuneraciones y beneficios econmicos.

18. A su turno, el artculo 30. del Decreto Supremo N. 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad:

a) La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador.b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora.

c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio.d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador.e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia.f) Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma.g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.

Consecuentemente, los amparos que se refieran a la materias descritas (fundamentos 17 y18), que por mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, sern declaradas improcedentes en la va del amparo.

De esta manera, las vas procesales previstas en las materias aludidas en los fundamentos 17 y 18 de la sentencia citada, constituyen, en puridad, un amparo ordinario.En cuanto a la renuncia a recurrir al amparo para acudir a la va ordinaria con similar pretensin pero con un mayor debate probatorio; planteo esta va porque el acceso excepcional, residual a la va del amparo constituye una carga de la prueba del recurrente, tal como ya lo hemos visto antes. Sin embargo, dado que la regla general es el conocimiento de estos tpicos por la va judicial ordinaria, podra el recurrente, an cuando est en capacidad de probar la excepcionalidad de acceder al amparo, renunciar a dicha va y conducir sus pretensiones a la va ordinaria?. Dado que los jueces ordinarios son el primer nivel, no veo porqu no pueda hacerlo. Me coloco en la hiptesis del trabajador que fue despedido sin causa. Como lo ha dicho el Tribunal Constitucional en el caso Bayln Flores antes citado, tal supuesto lo ha habilitado para acceder al amparo constitucional. Qu sucede si el trabajador considera til acumular a su pretensin de reposicin por ese despido incausado, el pago de las remuneraciones no percibidas? Obviamente, tal acumulacin no es posible en el proceso de amparo. Podra hacerlo en la va ordinaria?. En mi opinin, es perfectamente posible porque la residualidad es una limitacin de acceso al amparo pero que no impone obligacin de transitar nicamente por dicha va. Es el afectado el que puede considerar lo ms til para sus intereses y tutela de sus derechos, como en el caso que aqu planteo.En este mismo campo se encuentra el caso del amparo ordinario contra normas autoaplicativas; es decir, aquella demanda planteada por una persona con el propsito que no se aplique, a su caso concreto, los efectos de una norma autoaplicativa por considerarla infractora de sus derechos fundamentales. Si bien por el carcter autoaplicativo de la disposicin, el recurrente puede recurrir a la va excepcional del amparo, supongamos que decide renunciar a dicha va porque la vulneracin de sus derechos pretende acreditarla a travs de una mayor debate probatorio. Supongamos que interpone la demanda contra una norma tributaria, puesto que considera que su aplicacin importara la confiscatoriedad de su patrimonio. Y para probar tal confiscatoriedad, requiere de un mayor debate probatorio que el amparo no soporta, pero el proceso ordinario s. Por ejemplo, una pericia contable y financiera que demuestre que si dicha norma le fuera aplicable, sera infractora del principio constitucional de no confiscatoriedad de los tributos.Finalmente, en cuanto al enfoque constitucional de los procesos judiciales ordinarios, entiendo que aqu es donde la regla general impulsada, a su vez, por la regla excepcional que implica la residualidad (es decir, que el primer nivel de tutela de los derechos fundamentales le corresponde al Juzgador ordinario) se muestra en toda su dimensin. Significa que el recurrente, por ejemplo, cuando demanda ante un Juez Civil la indemnizacin por daos y perjuicios causados por un medio de prensa que vulner su privacidad, deber tener especial cuidado en advertir que su caso no es exclusivamente de ndole civil, porque el dao es uno de relevancia constitucional en vista de que incide en la esfera de su derecho fundamental a la privacidad, cuya tutela puede prevalecer en detrimento del ejercicio a la libertad de expresin e informacin del medio de prensa demandado.4. Los problemas que genera la cobertura del amparo ordinario en el acceso al amparo constitucionalLos tres campos o enfoques analizados en el numeral anterior demuestran que el primer nivel de tutela jurisdiccional que impulsa la residualidad del amparo constitucional otorga suficiente cobertura al recurrente. Y si a eso le sumamos la variedad de medidas cautelares que los procesos ordinarios contemplan, entre ellas, incluso, la posibilidad de plantearlas fuera del proceso (sin interposicin de demanda); me pregunto si la residualidad como mecanismo de acceso excepcional al amparo, constituye una cortapisa para una tutela efectiva de los derechos fundamentales. En otras palabras, habramos obstaculizado, severamente, el acceso al amparo?; lo habramos debilitado porque la sola existencia de las medidas cautelares por ejemplo- en los procesos ordinarios determinara que esa es una va efectiva y satisfactoria de tutela de los derechos fundamentales de los reclamantes?. Entonces, si llevo el ejemplo al extremo, me pregunto: si existen en los procesos ordinarios las medidas cautelares donde el recurrente ofrece pruebas palmarias que acreditan la urgencia de tutela preventiva ante la inminencia de tornarse en irreparable el dao (peligro en la demora y verosimilitud del derecho), para qu servira el amparo?, no se le habra vaciado de contenido?.Es ms, los usuarios, estn concientizados en que la va ordinaria tiene cobertura suficiente para tutelar sus derechos fundamentales vulnerados o amenazados?. Al menos, pareciere que esa conciencia es un proceso de mediano o largo plazo, tal como se desprende de aquello que indica el Profesor Rodrguez Santander (supra nota 5) sobre la importancia de la residualidad: involucrar a los jueces del Poder Judicial de todas las instancias y disciplinas jurdicas en la cultura de los derechos fundamentales.En todo caso, como bien lo reconoce Francisco Eguiguren, ste ha sido el riesgo que corri el legislador del CPCo. al implantar la residualidad.5. La necesidad de darle coherencia y consistencia al modelo peruano de control constitucional difusoDe lo tratado en el numeral anterior advierto que es posible identificar procesos ordinarios (amparos ordinarios) donde las pretensiones estn claramente determinadas a tutelar derechos fundamentales, tan igual como acontecera en un proceso de amparo constitucional.

Y no slo ello, sino que tambin en los procesos judiciales ordinarios, puede el Juez encontrarse -de oficio o a pedido de parte- con un problema de constitucionalidad al momento de fallar de fondo. Se tratara de una cuestin incidental diferente al control va accin (supra nota 35).No obstante, en un sistema de control constitucional como el nuestro donde cohabitan dos modelos de operatividad diferente, en el que el constituyente instituy a un rgano de control mximo de la constitucionalidad como lo es el Tribunal Constitucional para conciliar y tener la ltima palabra en dicha materia; pareciera que existen dos circuitos de justicia constitucional que caminan por conductos diferentes y con conductores mximos distintos, de manera contraria al mandato constitucional establecido en el artculo 201 de la Constitucin.En efecto, a nivel de la justicia constitucional ordinaria, de operatividad difuminada por obra del carcter residual del amparo peruano, la supervisin del control constitucional realizada en dicha sede (a travs del mecanismo de la consulta) estar en manos de los rganos superiores o de la Corte Suprema, tal como as fluye de lo dispuesto por los artculos 14 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 408 del Cdigo Procesal Civil. El legislador no ha diseado un punto de encuentro con el Tribunal Constitucional que es el contralor supremo de la constitucionalidad en nuestro pas.Sin embargo, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (caso Diodoro Gonzales Ros, STC N 02409-2002-PA/TC), ste tiene, como uno de sus roles, la labor de ordenacin hermenutica de los preceptos constitucionales y de defensa de los derechos fundamentales, lo cual se expresa, en lo que concierne a su vinculacin con los Jueces ordinarios: a) a travs de su jurisprudencia que vincula a todos los operadores jurdicos; y, b) a travs de la produccin de jurisprudencia que se da, justamente, al revisar las resoluciones denegatorias de los procesos constitucionales de la libertad.

Ntese que la primera es una vinculacin indirecta, mientras que la segunda es directa, pero a nivel del circuito de la justicia constitucional excepcional de los procesos constitucionales de la libertad.

La nica vinculacin directa con el quehacer del control constitucional difuso en sede ordinaria se abrira en los casos en que se promueva un amparo o habeas corpus contra resolucin judicial, en la medida que la infraccin invocada en la demanda sea la violacin al debido proceso por un ejercicio indebido del control difuso de constitucionalidad por parte del Juez que emiti el fallo. Claro est, emparentada tal acusacin con un problema de motivacin como garanta del debido proceso o como defensa de los preceptos jurisprudenciales vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional.

Pero la justicia constitucional excepcional no se queda atrs, dado que el proceso de accin popular no prev que la sentencia dictada en ltima instancia sea conocida por el Tribunal Constitucional, tal como as lo disponen los artculos 93 y 95 del Cdigo Procesal Constitucional. Claro est, la razn estriba en que el artculo 202 de la Constitucin no le ha otorgado competencias al Tribunal Constitucional para conocer de las ejecutorias dictadas en este tipo de proceso constitucional.Surge, pues, la necesidad de realizar ajustes en el diseo constitucional y de la legislacin procesal, de tal manera que exista un circuito de comunicacin entre la justicia constitucional difuminada y la excepcional de los procesos constitucionales de la libertad, incluyendo al proceso de accin popular. Y es que dicho circuito debe estar articulado en la cspide por el Tribunal Constitucional. Desde esta perspectiva, la cuestin incidental que cause ejecutoria debe elevarse en consulta, pero al Tribunal Constitucional y, por tanto, cabe realizar los ajustes que precisen el marco de competencias establecidas en el artculo 202 de la Constitucin e impulsen las reformas necesarias en las respectivas leyes procesales.De esta manera, el modelo peruano de control difuso de la constitucionalidad tendra mayor coherencia y, sobre todo, consistencia.6. Conclusiones

Lo tratado en este breve trabajo da pie para una investigacin mucho ms amplia y rigurosa. Mientras, he querido plantear un tramado de reflexiones en torno a lo que considero es una puerta abierta para impulsar y presionar por una Judicatura ordinaria ms activa en la tutela de los derechos fundamentales. Y una toma de conciencia para los litigantes sobre el nuevo rol de esa justicia constitucional difuminada, a partir de la toma de decisin del legislador de optar por la residualidad del amparo constitucional.Por otro lado, considero que se requiere repensar el diseo de lazos comunicantes ms directos entre la justicia constitucional difuminada y la de los procesos constitucionales de la libertad, de tal manera que se articule un control constitucional difuso ms coherente y consistente en cuya cspide el Tribunal Constitucional ejerza, plena y absolutamente, el rol de supremo contralor de la Constitucin.

Lo que aqu propongo es un esbozo sobre las reflexiones que vale la pena profundizar y debatir. El desarrollo de la justicia constitucional en nuestro pas as lo amerita.7. Bibliografa

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Lima, 13 de julio de 2012.(() Artculo preparado como trabajo final para el Seminario virtual de Derecho Procesal y Jurisdiccin de la Maestra en Derecho con Mencin en Poltica Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

(**) Abogado en ejercicio, Socio Principal del Estudio Javier Valle-Riestra Abogados (llopez@jvr.pe), especializado en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional, Teora del Derecho y Poltica Judicial. Magster en Derecho con Mencin en Poltica Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP), candidato a Doctor en Derecho en la misma casa de estudios. Profesor de la Facultad de Derecho y de la Maestra en Derecho Procesal de la PUCP y de la Maestra en Poltica Jurisdiccional en la misma universidad.

(***) PARODI REMN, Carlos: El Derecho Procesal del Futuro: Ideas para una Teora Humanista del Derecho Procesal; Lima: 1996; Editorial San Marcos; primera edicin; p. 156.

Por todos, cfr. GARCA BELAUNDE, Domingo: La jurisdiccin constitucional y el modelo dual o paralelo; En: La Justicia Constitucional a finales del siglo XX; Revista del Instituto de Ciencias Polticas y Derecho Constitucional; Ao VII, N 6, Lima: 1998; Palestra Editores; Huancayo-Per; p. 147.

En otra oportunidad, he sealado que habra que tener en cuenta que la clsica divisin de poderes no es ms tripartita (legislativa, ejecutiva, judicial); sino que la Constitucin distribuye competencias. Por tanto la competencia para ejercer funcin jurisdiccional ha sido distribuida e investida a determinados rganos constitucionales que la propia Constitucin establece. Cfr. LPEZ FLORES, Luciano: Anatoma del Transfuguismo. Propuestas desde el control poltico-jurisdiccional; Lima: 2012; Emma Ctedra Editores S.A.C.; primera edicin; p. 119.

En los fundamentos 10 y 12 de la STC N 0004-2006-PI/TC (cfr. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00004-2006-AI.html), el Tribunal Constitucional dijo (subrayado agregado): 10. Es necesario precisar que conforme al artculo 139 inciso 1, de la Constitucin, el principio de unidad de la funcin jurisdiccional implica que el Estado Peruano, en conjunto, posee un sistema jurisdiccional unitario, en el que sus rganos tienen idnticas garantas, as como reglas bsicas de organizacin y funcionamiento. De ello no se deduce que el Poder Judicial sea el nico encargado de la funcin jurisdiccional (pues tal funcin se le ha encargado tambin al Tribunal Constitucional, al Jurado Nacional de Elecciones, a la jurisdiccin especializada en lo militar y, por extensin, al arbitraje), sino que no exista ningn rgano jurisdiccional que no posea las garantas propias de todo rgano jurisdiccional. Como se ha mencionado, la funcin jurisdiccional del Estado es una sola y debe ser ejercida con todas las garantas procesales establecidas por la Constitucin. () 12. Cosa distinta es distinguir cmo se organiza la funcin jurisdiccional del Estado. Como se ha evidenciado, esta funcin jurisdiccional es ejercida por el Poder Judicial, por el Tribunal Constitucional, por el Jurado Nacional de Elecciones y por la jurisdiccin especializada en lo militar, entre otros. En el caso de los tres primeros rganos mencionados, el principio de unidad de la funcin jurisdiccional implica, a su vez ,que cada uno de estos rganos deba sujetarse a un estatuto jurdico bsico y propio, el que deber asegurar la unidad funcional del sistema judicial, as como la independencia judicial y el trato igualitario a los jueces que se encuentren en el mismo nivel y jerarqua, esto es que no podra considerarse que cada uno de estos rganos constituye una unidad cuando en su interior existan diferentes estatutos jurdicos para sus miembros.

Sobre este particular me he referido, crticamente, en otra oportunidad. Cfr. LPEZ FLORES, Luciano: Jurisdiccin administrativa?. Un nuevo fallo del Tribunal Constitucional sobre la facultad de control difuso por los Tribunales Administrativos; En: VERGARA GOTELLI, Juan: Mis votos como Juez del Tribunal Constitucional; Arequipa: 2011; Editorial Adrus S.R.L.; pp. 463-491.

RODRGUEZ SANTANDER, Roger: Tema 5. El Proceso de Amparo. Materiales de enseanza del Seminario de Derecho Procesal y Jurisdiccin. Maestra en derecho con Mencin en Poltica Jurisdiccional; p. 144.

FIX-ZAMUDIO, Hctor: La justicia constitucional en Amrica Latina; En: Lecturas Constitucionales Andinas; N 1, Lima agosto de 1991, p.19.

Aqu toma mayor sentido la nota (**) del procesalista peruano Carlos Parodi Remn que cit al inicio de este trabajo.

BERNALES BALLESTEROS, Enrique: Los derechos humanos y su proteccin jurdica en la experiencia poltica y social de Amrica Latina; En: Pensamiento Constitucional Revista de la Maestra en Derecho con Mencin en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per -PUCP-, Ao V, N 5, Lima: 1998; Fondo Editorial de la PUCP; p. 137.

BERNALES BALLESTEROS, Enrique: ibdem.

FIX-ZAMUDIO, Hctor: La justicia constitucional en Amrica Latina; op.cit., p.17.

FIX-ZAMUDIO, Hctor: ibdem, p.18.

FERNNDEZ SEGADO, Francisco: El control de la constitucionalidad en Iberoamrica: sus rasgos generales y su gnesis en el pasado siglo; En: Pensamiento Constitucional; Revista de la Maestra en Derecho con Mencin en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP); Ao III, N 3, Lima: 1996; Fondo Editorial de la PUCP; p.237.

FERNNDEZ SEGADO, Francisco : Op.cit., p. 246.

FERNNDEZ SEGADO, Francisco : ibdem.

MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia: El Cdigo Civil Sumillado; Lima: 1982; 2da. Edicin; Tipografa Sesator; p. 12.

BURGOA, Ignacio: El Juicio de Amparo; Mxico: 1979; 14ta edicin; Editorial Porra; p. 115.

FIX-ZAMUDIO, Hctor: El Juicio de Amparo y el Derecho Constitucional Comparado; En: Ius et Praxis; N 12; Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima; Lima: diciembre de 1988; p.16.

FIX-ZAMUDIO, Hctor: La justicia constitucional en Amrica Latina; op.cit., p. 29-30.

BIANCHI, Alberto B.: Control de Constitucionalidad: El proceso y la jurisdiccin constitucionales; Buenos Aires: 1990; Editorial baco Rodolfo Depalma; p.116.

GARCA BELAUNDE, Domingo: Los orgenes del Habeas Corpus; En: Derecho; Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP); N 31; Lima, noviembre de 1973; p.59.

GARCA BELAUNDE, Domingo: Los orgenes del Habeas Corpus; ibdem.

GARCA BELAUNDE, Domingo: Garantas Constitucionales en la Constitucin Peruana de 1993; En: Lecturas sobre Temas Constitucionales; N 3, p. 257.

UGARTE DEL PINO, Juan Vicente: Historia de las Constituciones del Per; Editorial Andina S.A.; Lima 1978, p. 566.

El segundo y tercer prrafo del artculo 295 de la Constitucin de 1979 seal lo siguiente: La accin de amparo cautela los dems derechos reconocidos por la Constitucin que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona () La accin de amparo tiene el mismo trmite que la accin de habeas corpus en lo que le es aplicable.

BOREA ODRA, Alberto: El Amparo y el Habeas Corpus en el Per de Hoy; Lima: 1985; Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional; p. 19.

ABAD YUPANQUI, Samuel B.: El modelo de jurisdiccin constitucional: reformas y retrocesos (estudio preliminar); En: Ius et veritas Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP)-; Ao IV; N 7; Lima, noviembre de 1993; p. 100.

Empezando por la Ley N 25011, cuya mencin de autores nacionales que trataron en su oportunidad las principales objeciones a dicha norma, citamos en la nota a pie 9 de este trabajo; as como la entrada en vigencia del Decreto Ley N 25433, que establece un trmite lato en el que se espera la respuesta de la parte contraria, la intervencin del Ministerio Pblico y que slo su ejecucin proceder una vez resuelta la respectiva apelacin, como lo seala Samuel Abad (ibdem, p.100).

Que se produjo a travs de la dacin de diversos Decretos Leyes que sirvieron como instrumentos para la destitucin de magistrados, entre otros funcionarios pblicos; reorganizacin de organismos pblicos, entre otras medidas (ABAD YUPANQUI, Samuel B. : ibdem, p. 100-101).

Sobre las causales de Improcedencia de la pretensin de Amparo sealadas por el citado texto constitucional, ha sido especialmente discutida en la doctrina la causal de Improcedencia del Amparo contra Normas Legales, concluyendo, la mayora de autores, que en el caso peruano el amparo contra normas busca la inaplicacin de los efectos de stas frente al caso concreto y no con efectos derogatorios; posicin que la jurisprudencia de nuestros Tribunales ha admitido hasta el momento (Puede revisarse, por citar slo dos ejemplos, a DANS ORDEZ, Jorge : La Accin de Amparo contra Normas en el Ordenamiento Jurdico Peruano; En : Lecturas sobre Temas Constitucionales; N 7; Lima 1991, p. 63-79; BOREA ODRA, Alberto : Evolucin de las Garantas Constitucionales; primera edicin; Editorial Grijley; Lima, 1996; pp. 59-70).

COSSO D., Jos Ramn: Juicio de Amparo. Diagnstico de posibles soluciones; En: ABAD YUPANQUI, Samuel / PREZ TREMPS, Pablo (Coordinadores): La reforma del proceso de amparo: la experiencia comparada; Lima: 2009; Palestra Editores; pp. 211-221.

CASTILLO CDOVA, Luis: Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional; Tomo I; Lima: 2006; segunda edicin; Palestra Editores; pp. 279-283.

EGUIGUREN PRAELI, Francisco: El amparo como proceso residual en el Cdigo Procesal Constitucional Peruano. Una opcin riesgosa pero indispensable; En: Biblioteca jurdico virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM; cfr. HYPERLINK "http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2007.1/pr/pr19.pdf" http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2007.1/pr/pr19.pdf; pp. 383-387

Al respecto, anota Sags: En definitiva, es aconsejable que el legislador adopte una clara definicin en torno al perfil del amparo: a) no cambiar la fisonoma actual del instituto, que es la de disearlo como accin subsidiaria o supletoria; o, b) si la altera y lo dibuja como conducto directo, y programa una poltica procesal de franco fomento de los amparos, debe tomar clara conciencia de los resultados de su opcin. Por ejemplo, tiene que preguntarse seria y responsablemente si la estructura tribunalicia actual est en condiciones de recepcionar y procesar adecuadamente una posible catarata de amparos. De ser la respuesta negativa, deber mantenerlo como remedio supletorio, no obstante que para algunos esto sea una especie de pecado mortal procesal; o posponer la reforma hasta que existan rganos adecuados para tal tipo de tarea. Cfr. SAGS, Nstor Pedro: El amparo argentino y su reforma; En: La reforma del proceso de amparo; la experiencia comparada; op.cit.; pp. 35-36.

Cfr. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00906-2009-AA%20Resolucion.html

Hablo del control va accin cuando el control difuso es materia de la pretensin principal de la demanda. Lo es incidental, cuando la peticin del control constitucional surge en pleno trmite del proceso judicial, sin perjuicio que ste mismo sea invocado y aplicado-, de oficio, por el Juez de la causa.

Cfr. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00206-2005-AA.html

Ibdem.

Nuestro ordenamiento legal se ha colocado en esta hiptesis en diversas disposiciones legales a saber: el artculo 14 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial; y, el inciso 2 del artculo 408 del Cdigo Procesal Civil y el ltimo prrafo de ese mismo dispositivo.

1. () a) La actividad jurisdiccional del Poder judicial tiene por funcin constitucional el viabilizar la intervencin del Estado mediante rganos de fallo adscritos a una terceridad imparcial y compositiva, tendentes a dirimir los conflictos interindividuales de naturaleza jurdica con el objeto de restablecer la convivencia pacfica mediante la resolucin de dichas controversias por la va de la recta aplicacin o integracin de la ley en sentido lato. A diferencia de la actividad jurisdiccional efectuada en sede judicial, el Tribunal Constitucional tiene como tareas la racionalizacin del ejercicio del poder, el cual se expresa en los actos de los operadores del Estado, el mismo que debe encontrarse conforme con las asignaciones competenciales establecidas por la Constitucin; asimismo, vela por la preeminencia del texto fundamental de la Repblica sobre el resto de las normas del ordenamiento jurdico del Estado; igualmente se encarga de velar por el respeto y la proteccin de los derechos fundamentales de la persona, as como de ejercer la tarea de intrprete supremo de los alcances y contenidos de la Constitucin. Es evidente que el Tribunal Constitucional, por su condicin de ente guardin y supremo intrprete de la Constitucin, y mediante la accin hermenutica e integradora de ella, se encarga de declarar y establecer los contenidos de los valores, principios y normas consignados en el corpus constitucional. En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional, en cuanto Poder Constituyente Constituido, se encarga de resguardar la sujecin del ejercicio del poder estatal al plexo del sistema constitucional, la supremaca del texto constitucional y la vigencia plena e irrestricta de los derechos esenciales de la persona. De ah que formen parte de su accionar, la defensa in toto de la Constitucin y de los derechos humanos ante cualquier forma de abuso y arbitrariedad estatal. Cfr. http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/02409-2002-AA.html

Sin embargo, en un marco de vinculacin directa del Tribunal Constitucional con la revisin de estos fallos donde se practique el control constitucional, la va del amparo contra resolucin judicial no tendra razn de ser y, consecuentemente, se evitara la existencia de procesos de amparo sobre este tpico.

Aqu podramos tomar algunos aspectos de la cuestin de inconstitucionalidad espaola que pueda servirnos de referencia, adaptado a nuestra propia realidad procesal. Sobre este instituto, cfr. PREZ TREMPS, Pablo. La cuestin de inconstitucionalidad en el Derecho Espaol; En: PALOMINO MANCHEGO, Jos P. (Coordinador): El Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudios en homenaje a Domingo Garca Belaunde; Tomo II; Lima: 2006; Editora Jurdica Grijley; pp. 775 y ss.